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篇1

現(xiàn)代民主法治國(guó)家已普遍設(shè)立了司法審查制度，以司法權(quán)來(lái)制約行政權(quán)的擴(kuò)張與恣意，體現(xiàn)了司法最終裁決原則。在面對(duì)具體行政行為的司法審查時(shí)，法院一方面應(yīng)對(duì)行政權(quán)保持足夠的尊重，體現(xiàn)司法權(quán)的謙抑；一方面又要積極行使法院的司法權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利。在具體的個(gè)案中，法官如何在兩者中予以平衡，對(duì)于具體行政行為的司法審查應(yīng)該進(jìn)行到何種強(qiáng)度是審判工作中的關(guān)鍵和難點(diǎn)。作為體現(xiàn)行政法治水平的行政程序，無(wú)疑在司法審查中更應(yīng)該占據(jù)重要的地位。

一、司法審查強(qiáng)度與行政程序的基本概念

司法審查強(qiáng)度，各國(guó)稱謂有所不同，但基本內(nèi)涵是一致的，各國(guó)法院在進(jìn)行司法審查時(shí)所面臨的一個(gè)共同問(wèn)題是，法院對(duì)行政行為的審查程度，即法院對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍。行政程序是行政主體實(shí)施行政行為時(shí)所應(yīng)遵循的方式、步驟、時(shí)限和順序。行為形式合法是具體行政行為不可或缺的合法要件之一，是司法審查過(guò)程中不可回避的內(nèi)容。我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條明確規(guī)定了違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷。從法理上講，正當(dāng)程序原則是行政法的一項(xiàng)基本原則，但是我國(guó)的法律規(guī)定中并沒(méi)有予以確定，有的正當(dāng)程序并沒(méi)有通過(guò)法律確定成"法定程序"，是否法院就只能坐視不理呢？

二、我國(guó)審判實(shí)務(wù)中對(duì)程序問(wèn)題的司法審查強(qiáng)度

我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條的規(guī)定，明確把程序提升到與實(shí)體并駕齊驅(qū)的地位，那么我國(guó)在程序問(wèn)題的審查上，采取那種司法審查強(qiáng)度呢？下面以案例來(lái)探討。

（一）對(duì)程序瑕疵的容忍

我國(guó)傳統(tǒng)上是"重實(shí)體，輕程序"的國(guó)家，我國(guó)傳統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)都是圍繞著實(shí)體正義的。在行政審判過(guò)程中，法官對(duì)于行政程序的不足如何進(jìn)行審查呢？從哪種思路來(lái)認(rèn)定是程序違法還是程序瑕疵？這方面的經(jīng)典案例莫過(guò)于鄭松菊、胡奕飛訴溫州樂(lè)清市民政局行政一案，①此案為我們?cè)趯?shí)務(wù)中對(duì)正當(dāng)程序的司法審查提供了明確的思路。我國(guó)《婚姻法》和《婚姻登記條例》規(guī)定，結(jié)婚當(dāng)事人必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理婚姻登記。一審法院是采納嚴(yán)格的程序標(biāo)準(zhǔn)，只要程序上有瑕疵，便根據(jù)行政訴訟法五十四條的規(guī)定撤銷。而二審法院從探究婚姻法的目的著手，認(rèn)為婚姻登記是對(duì)男女雙方共同生活真實(shí)意思的確認(rèn)，要求當(dāng)事人到場(chǎng)是為保障雙方自愿的目的服務(wù)的。因此，從形式上看，不符合法律規(guī)定，但是在實(shí)質(zhì)上符合婚姻法的目的。這種程序上的欠缺被認(rèn)定是瑕疵，而不是違反法定程序。在行政法上，程序瑕疵的行政行為適用于補(bǔ)正，使之完善，而不是由法院撤銷。

（二）對(duì)違反法定程序的撤銷

違反法定程序與程序瑕疵有本質(zhì)上的區(qū)別。在譚某訴重慶某大學(xué)不服退學(xué)處理決定案②中， 法院裁判認(rèn)為，教育部頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中明確規(guī)定對(duì)學(xué)生作退學(xué)處理應(yīng)當(dāng)提交校長(zhǎng)會(huì)議研究決定，且在送達(dá)處理決定時(shí)應(yīng)當(dāng)告知其有申訴的權(quán)利。西南大學(xué)做出退學(xué)處理決定前，沒(méi)有告知譚某進(jìn)行陳述和申辯，未充分聽取譚某的意見(jiàn)，在對(duì)譚某作出退學(xué)處理決定之前沒(méi)有提交校長(zhǎng)會(huì)議研究決定，作出退學(xué)處理決定時(shí)也未告知原告譚某享有書面申訴的權(quán)利，屬程序違法。故重慶市北碚區(qū)人民法院作出的行政判決書中對(duì)該大學(xué)做出的退學(xué)處理決定予以撤銷。從十幾年前轟動(dòng)一時(shí)的田永訴北京科技大學(xué)案、劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)案到目前的譚某訴重慶某大學(xué)不服退學(xué)處理決定案，我們可以看出法院對(duì)于違反法定程序的具體行政行為，其撤銷的態(tài)度是相當(dāng)堅(jiān)決的。

（三）對(duì)正當(dāng)程序的個(gè)案探索

前面談到正當(dāng)程序只是法學(xué)理論上的概念，在實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)時(shí)候法官都恪守制定法中"違反法定程序"的規(guī)定，不敢越雷池一步，然而在實(shí)務(wù)界也出現(xiàn)了一些個(gè)案上的探索與松動(dòng)。張成銀訴徐州市人民政府房屋登記案上訴案中，徐州市政府提出"《行政復(fù)議法》關(guān)于第三人的規(guī)定，屬于彈性條款，第三人是否參加復(fù)議，由復(fù)議機(jī)關(guān)視情況決定，本案中張成銀未參加復(fù)議，不能以此認(rèn)定復(fù)議機(jī)關(guān)違反法定程序。"江蘇省高院的判決書旗幟鮮明地表明了對(duì)正當(dāng)程序觀點(diǎn)支持的態(tài)度，寫到"《行政復(fù)議法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)專門聽取利害關(guān)系人的意見(jiàn)?！熘菔姓绰犎±﹃P(guān)系人的意見(jiàn)即做出與其不利的行政復(fù)議決定，構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序。"江蘇省高院的終審判決通過(guò)鮮活的個(gè)案給我們?cè)忈屨?dāng)程序的精神，"熨平法律的褶皺"，體現(xiàn)個(gè)案的公平正義。

三、程序問(wèn)題的司法審查標(biāo)準(zhǔn)的完善

（一）加快行政程序的立法

行政程序法律制度目前分散于各個(gè)單行法中，各項(xiàng)規(guī)定之間缺乏銜接，需要整合完善。而且在不少領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的行為尚無(wú)程序規(guī)定的調(diào)整，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過(guò)大。因此制定一部統(tǒng)一的行政程序法是現(xiàn)實(shí)的需要。

（二）推動(dòng)《行政訴訟法》的修改

1、確立正當(dāng)程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)

正當(dāng)程序原則體現(xiàn)了程序正義"最低限度的要求"，貫穿于行政機(jī)關(guān)所采取的各種行政程序之中，是包括行政機(jī)關(guān)法定程序與非法定程序在內(nèi)的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說(shuō)，任何行政程序都必須滿足正當(dāng)程序的最低限度要求。然而我國(guó)《行政訴訟法》中確定的"法定程序"的審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法官進(jìn)行正當(dāng)程序?qū)彶樵斐烧系K。法官為避免落下"法官造法"的口實(shí)，在司法審查中傾向于采取保守的態(tài)度，這不利于伸張程序正義。正當(dāng)程序最初是英美法上的概念，包涵的內(nèi)容豐富，很難對(duì)其進(jìn)行完整的界定。一般來(lái)說(shuō)，行政法理論上的正當(dāng)程序原則主要包括以下幾方面的內(nèi)容。其一，自己不作自己的法官。其二，說(shuō)明理由。其三，聽取陳述和申辯。正當(dāng)程序原則作為一個(gè)舶來(lái)品，我國(guó)在司法實(shí)踐中是怎么處理的呢？學(xué)界有研究者將我國(guó)實(shí)務(wù)中的案件放在一起，總結(jié)出目前法官們所認(rèn)為的正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：不利益行政行為的告知，包括行政行為的內(nèi)容和其所享有的程序性權(quán)利；說(shuō)明行政行為作出的理由；聽取相對(duì)人的意見(jiàn)和申辯；禁止單方接觸。當(dāng)然，這并不是正當(dāng)程序的全部?jī)?nèi)容。

2、區(qū)分違反法定程序與程序瑕疵

我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條明確規(guī)定了違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷。這種一刀切的做法很容易導(dǎo)致程序瑕疵也歸于一概撤銷的后果，影響了行政行為的確定力，《行政訴訟法》中應(yīng)該對(duì)違反法定程序與程序瑕疵的法律后果分別予以規(guī)定，至于如何區(qū)分違反法定程序和程序瑕疵呢？筆者認(rèn)為可以從以下方面來(lái)判斷：

第一，是否影響了相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利

在行政行為中，如果該程序不對(duì)結(jié)果造成實(shí)質(zhì)影響，則一般可認(rèn)為是程序瑕疵。下面一起案例可以說(shuō)明一二。原告撤銷被告國(guó)土資源和房屋管理局作出的注銷某房產(chǎn)證的決定書。庭審中，雙方對(duì)事實(shí)無(wú)爭(zhēng)議，焦點(diǎn)在程序是否合法上。法院經(jīng)審理認(rèn)為，注銷房產(chǎn)證，是行政機(jī)關(guān)對(duì)登記錯(cuò)誤的行為自行糾錯(cuò)。且被告已提供了相關(guān)證據(jù)，證明進(jìn)行了調(diào)查取證。"但被告在作出決定前未張貼注銷公告，存在瑕疵，但該瑕疵未損害當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利，并不構(gòu)成程序上的嚴(yán)重違法，故原告請(qǐng)求撤銷《關(guān)于注銷某某房地產(chǎn)權(quán)證的決定書》的理由不成立，依據(jù)行政訴訟法解釋第56條第4項(xiàng)的規(guī)定：駁回原告的訴訟請(qǐng)求。"此標(biāo)準(zhǔn)一般是法官考慮的首要標(biāo)準(zhǔn)。

第二，是主要程序還是次要程序

程序有主次之分，至于何為主要程序，何為次要程序，在多數(shù)情況下，法律上并沒(méi)有明確的規(guī)定，需要法官根據(jù)個(gè)案自由裁量，有時(shí)還要依據(jù)行政法的原則綜合判斷，主要從是否構(gòu)成一個(gè)行政行為的必須步驟，是否構(gòu)成行政行為的主要內(nèi)容等來(lái)考慮。一般來(lái)說(shuō)，一些基本的例如回避、聽證、陳述申辯、送達(dá)等程序是一個(gè)行政行為中不可或缺的。如果違反，將直接影響到實(shí)質(zhì)處理上的公平。如上述案例中，注銷是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)可進(jìn)行的行為，注銷公告是否張貼不是一個(gè)主要步驟，不會(huì)影響行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為。但如果是行政處罰決定書未送達(dá)則情況就相反了。

第三，是否符合法律的基本原則和價(jià)值取向

在上文鄭松菊、胡奕飛訴溫州樂(lè)清市民政局一案中，出現(xiàn)了程序價(jià)值與實(shí)體價(jià)值的沖突，《行政訴訟法》主要是為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保障相對(duì)人的合法權(quán)益?！痘橐龇ā返幕驹瓌t是婚姻自由，婚姻雙方只要符合結(jié)婚或者離婚的實(shí)質(zhì)要件，即使在形式上有瑕疵，也不能以程序違法為由撤銷婚姻登記行為。

注釋：

①?gòu)埫麈放c胡家招于2001年10月1日，在胡加招之母鄭松菊的主持下舉行了訂婚儀式。 2002年2月19日，胡加招與張明娣一起來(lái)到樂(lè)清市辦理結(jié)婚登記手續(xù)，因缺少相關(guān)證明而未辦成，他們委托胡加招堂兄胡加定第二天帶著相關(guān)證明換回胡張兩人的結(jié)婚證。2002年10月，胡加招病逝。胡的母親提起行政訴訟，認(rèn)為婚姻登記行為違法，要求撤銷樂(lè)清市民政局的婚姻登記。樂(lè)清市法院在一審判決時(shí)認(rèn)為，結(jié)婚前的訂婚儀式僅屬民間習(xí)俗。當(dāng)事人結(jié)婚，心須親自到一方戶口所在地婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)結(jié)婚登記。張明娣與胡加招申請(qǐng)結(jié)婚登記未成功后，再未親自到場(chǎng)重新申請(qǐng)結(jié)婚、未提交婚檢證明和有效的婚姻狀況證明等結(jié)婚登記必備證件，而由胡加定自主申請(qǐng)，樂(lè)清市民政局在這種情況下準(zhǔn)予登記，違反了行政法律規(guī)范性文件的有關(guān)明文規(guī)定。樂(lè)清市法院一審判決撤銷胡、張的結(jié)婚證。隨后，張明娣向溫州市中院提起上訴。溫州市中級(jí)法院二審終審判決，認(rèn)為結(jié)婚證書有效。

②參見(jiàn)重慶市高院參考性案例。原告譚某訴稱：自己作為重慶某大學(xué)在校學(xué)生，被告某大學(xué)未聽取原告陳述和申辯，做出《關(guān)于給予譚某同學(xué)退學(xué)處理的決定》，不僅證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，且未告知原告申訴權(quán)，程序違法。請(qǐng)求法院撤銷《關(guān)于給予譚某同學(xué)退學(xué)處理的決定》。被告辯稱：原告譚某考核不合格課程達(dá)到10門，對(duì)其做出退學(xué)決定符合規(guī)定；譚某及其父親自2010年9月13日了解到學(xué)?？赡軐?duì)其作退學(xué)處理后，多次到學(xué)校有關(guān)部門進(jìn)行申辯、檢討，被告系在充分聽取原告的陳述與申辯之后對(duì)其作退學(xué)處理決定的。

參考文獻(xiàn)：

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[2]姜明安.《行政法與行政訴訟法》[M]. 北京： 高等教育出版社，2007： 368.

[3]于立深.《違反行政程序司法審查中的爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題》[J].中國(guó)法學(xué)，2010，（5）

[4]姜偉.《走向我國(guó)行政訴訟的正當(dāng)程序原則》[J].法制與社會(huì)，2008，（10）

篇2

（一）根本目標(biāo)一致

2012年教育部啟動(dòng)了“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”。法學(xué)界一致認(rèn)為卓越法律人才指應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才[1]。高校法學(xué)專業(yè)在卓越法律人才培養(yǎng)這個(gè)大背景下，法學(xué)本科教育主要以適應(yīng)法律實(shí)務(wù)工作為主，著重培養(yǎng)能夠勝任司法機(jī)關(guān)或其他國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位法律實(shí)務(wù)工作的法律人才。作為法學(xué)專業(yè)核心課程之一，行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)應(yīng)該是培養(yǎng)有理論基礎(chǔ)、會(huì)實(shí)踐操作、思維縝密、能滿足行政執(zhí)法實(shí)踐、司法實(shí)踐不同需要的寬口徑人才。

司法考試是溝通我國(guó)法學(xué)教育與法律職業(yè)的橋梁，其目的是選拔經(jīng)過(guò)法學(xué)教育的學(xué)生進(jìn)入法律職業(yè)，法學(xué)教育和司法考試的目的都是保證我國(guó)法律職業(yè)從業(yè)者有足夠能力勝任實(shí)踐需求。從這一意義上說(shuō)，兩者的最終目標(biāo)是一致的。

（二）內(nèi)容基本一致

根據(jù)《2014年國(guó)家司法考試大綱》，行政法部分由二十一章組成，這二十一章根據(jù)內(nèi)容的不同可歸納為四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政組織與公務(wù)員；第三部分：行政行為，包括抽象行政行為和行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政程序與政府信息公開；第四部分：行政救濟(jì)，包括行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償。

在山東理工大學(xué)行政法學(xué)教學(xué)中，行政法學(xué)課程體系主要分為以下版塊：

第一編緒論，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原則、行政法學(xué)的發(fā)展及學(xué)科體系等；

第二編行政法主體，包括行政主體的概念、行政機(jī)關(guān)、公務(wù)員制度、行政相對(duì)人；

第三編行政行為，包括行政行為的概念及分類、抽象行政行為、具體行政行為（包括行政許可、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政給付、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等）、行政指導(dǎo)、行政合同、行政程序；

第四編行政救濟(jì)，包括行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。

從內(nèi)容上看，山東理工大學(xué)行政法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容和司法考試的考試內(nèi)容基本一致，章節(jié)順序基本相同，這說(shuō)明兩者之間不存在根本矛盾。

二、行政法學(xué)教學(xué)與司法考試的不同

（一）兩者的直接目標(biāo)不同

行政法學(xué)作為一門法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，依據(jù)山東理工大學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)定位，其基本教學(xué)目標(biāo)是通過(guò)講授行政法的基本理論、基本制度，使學(xué)生了解和掌握行政法的基本知識(shí)及理論，熟悉有關(guān)法律、法規(guī)，初步具備運(yùn)用行政法理論解決實(shí)際問(wèn)題的能力。教學(xué)目標(biāo)偏重給學(xué)生搭建理解行政法的框架，強(qiáng)調(diào)學(xué)生對(duì)知識(shí)體系的掌握。

司法考試作為一職業(yè)資格考試，是一種選拔考試，其直接目的是測(cè)試考生的職業(yè)能力，強(qiáng)調(diào)考察考生分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的實(shí)踐能力。這些往往是行政法學(xué)教學(xué)不側(cè)重甚至忽略的。

（二）兩者的內(nèi)容存在差別

目標(biāo)的差異導(dǎo)致行政法學(xué)教學(xué)內(nèi)容與司法考試的考察內(nèi)容存在差異。本科行政法學(xué)教學(xué)從高校教育目的出發(fā)，其內(nèi)容偏重于知識(shí)體系的完整性和理論性。在具體內(nèi)容的選擇上，山東理工大學(xué)行政法學(xué)為了給學(xué)生搭建起理解行政法的框架，在行政法學(xué)基本概念、行政主體、行政行為理論上安排了較多課時(shí)，導(dǎo)致后面講授行政法律規(guī)范時(shí)因?yàn)檎n時(shí)不足只能講框架，不可講細(xì)講透。

從歷年司法考試的試題來(lái)看，司法考試突出行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制和行政訴訟四部分內(nèi)容，側(cè)重考察理論的應(yīng)用性及對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的理解。其中絕大部分考題集中在行政處罰、行政許可、行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償領(lǐng)域。

因此，行政法學(xué)的知識(shí)內(nèi)容與司法考試的內(nèi)容存在一定差別。這是導(dǎo)致一些學(xué)生學(xué)習(xí)完法學(xué)本科課程之后，感覺(jué)不足以應(yīng)對(duì)司法考試，依然要參加司法考試培訓(xùn)班的重要原因。

三、行政法學(xué)教學(xué)與司法考試的銜接

行政法學(xué)教學(xué)與司法考試雖然在目標(biāo)及內(nèi)容上存在差異，但兩者不應(yīng)當(dāng)是對(duì)立的。從教學(xué)這一角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)教學(xué)改革，促使行政法學(xué)本科教學(xué)與司法考試更好地銜接。

（一）以司法考試為導(dǎo)向，適當(dāng)調(diào)整行政法學(xué)教學(xué)內(nèi)容

在山東理工大學(xué)法學(xué)院，《行政法與行政訴訟法》課程只有64學(xué)時(shí)，要想在64課時(shí)內(nèi)將行政法學(xué)包含的內(nèi)容全面、詳細(xì)地介紹給學(xué)生，不切實(shí)際，也沒(méi)有必要。因此，教師必須對(duì)教學(xué)內(nèi)容有所選擇。如前所述，法學(xué)本科教學(xué)與司法考試在根本目標(biāo)上是一致的，那么，法學(xué)本科教學(xué)就不能無(wú)視司法考試的要求和范圍，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法考試，適當(dāng)調(diào)整教學(xué)內(nèi)容。

1.加強(qiáng)對(duì)行政法律規(guī)范的講解。法學(xué)本科教育雖然只是法學(xué)基礎(chǔ)教育，不要求學(xué)生掌握深?yuàn)W的法學(xué)理論，但是教學(xué)不能成為簡(jiǎn)單的法條解釋，在課時(shí)有限的情況下，應(yīng)當(dāng)精心選擇出既適合學(xué)生基礎(chǔ)，又適合學(xué)生發(fā)展需求的教學(xué)內(nèi)容。在行政法學(xué)教學(xué)中，對(duì)于純理論性問(wèn)題，如行政行為的模式等可以只作簡(jiǎn)單介紹，對(duì)于國(guó)外相關(guān)理論學(xué)說(shuō)可以引導(dǎo)學(xué)生課外閱讀學(xué)習(xí)?？傊?，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)弱化教材中較深的純理論部分，但要保持總體理論框架不變。

“行政法學(xué)教學(xué)由于課時(shí)限制，較少涉及現(xiàn)行法律規(guī)范的具體內(nèi)容，容易導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)完相應(yīng)的課程之后，依然一頭霧水，依然缺乏分析、解決法律問(wèn)題的能力”[2]。為契合司法考試，在行政法學(xué)教學(xué)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)法律規(guī)范和法律條文的講解。這需要教師和學(xué)生課下都做很多準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備法條、閱讀法條、了解法條的立法背景等。

2.及時(shí)補(bǔ)充新內(nèi)容。我國(guó)行政立法進(jìn)程非?？欤磕甓紩?huì)出臺(tái)相當(dāng)數(shù)量的行政法律規(guī)范，這些內(nèi)容通常會(huì)被納入當(dāng)年司法考試范圍中，甚至?xí)蔀楫?dāng)年考試的重點(diǎn)內(nèi)容。這就要求行政法本科教學(xué)，一定要跟上立法步伐，將這些內(nèi)容及時(shí)補(bǔ)充進(jìn)來(lái)，并做重點(diǎn)講解。如《行政強(qiáng)制法》是剛剛頒布的一部重要法律，教材中的相關(guān)內(nèi)容不能及時(shí)修改完善，在行政法學(xué)教學(xué)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充進(jìn)來(lái)，這是構(gòu)建完整行政法框架的需要，也是司法考試的需要。

需要注意的是，行政法學(xué)教學(xué)以司法考試為導(dǎo)向，并不是說(shuō)行政法學(xué)教學(xué)完全以司法考試為目標(biāo)。教學(xué)內(nèi)容的選擇“不能破壞知識(shí)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性及知識(shí)點(diǎn)之間的邏輯性，行政法教學(xué)不應(yīng)該完全服從于考試要求”[3]，不能讓司法考試沖擊正常的行政法學(xué)教學(xué)秩序，否則，行政法學(xué)課堂則與應(yīng)試性的司法考試培訓(xùn)班無(wú)異。

（二）改革行政法學(xué)教學(xué)方法，增強(qiáng)司法考試的適應(yīng)性

傳統(tǒng)行政法學(xué)偏重于“滿堂灌”講授方式，這樣的教學(xué)方法對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力、分析能力非常有限。應(yīng)當(dāng)改革行政法學(xué)教學(xué)方法，架起行政法學(xué)教學(xué)與司法考試之間溝通的橋梁。

1.強(qiáng)調(diào)課下自學(xué)。簡(jiǎn)單的知識(shí)性內(nèi)容盡量安排學(xué)生自學(xué)，課堂上不再講授，以此增加課程容量，并省下課時(shí)用在行政法律規(guī)范的講授及行政法知識(shí)的綜合練習(xí)上。

2.突出案例分析。教學(xué)中貫穿大量各行政管理領(lǐng)域的法律法規(guī)，引用大量案例進(jìn)行分析，以此加深學(xué)生對(duì)行政法理論的理解。在案例分析時(shí)，以小組形式帶動(dòng)學(xué)生討論、辯論，促使學(xué)生改變被動(dòng)接受、懶于思考的學(xué)習(xí)狀態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、深入分析問(wèn)題的主動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)。案例討論可以讓學(xué)生做書面案例分析報(bào)告，提高學(xué)生的法律思維邏輯和法律書面表達(dá)能力，適應(yīng)司法考試及法律職業(yè)實(shí)踐。

3.改革實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)。山東理工大學(xué)法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)主要是通過(guò)模擬法庭及教學(xué)實(shí)習(xí)進(jìn)行的，目的是讓學(xué)生熟悉解決案例的過(guò)程，提高理論運(yùn)用能力。針對(duì)學(xué)生幾乎都生活在學(xué)校比較封閉的環(huán)境中，沒(méi)有接觸到社會(huì)現(xiàn)實(shí)，行政法學(xué)教學(xué)過(guò)程中還可以結(jié)合課程內(nèi)容，設(shè)計(jì)題目組織學(xué)生進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，以求在了解社會(huì)的同時(shí)，深入理解學(xué)科內(nèi)容。

以上教學(xué)方法的改革既不降低學(xué)生的理論素養(yǎng)，又提高學(xué)生的實(shí)踐分析能力和獨(dú)立解決問(wèn)題的能力，既符合山東理工大學(xué)確定的“知識(shí)、素質(zhì)、能力”三位一體的教育培養(yǎng)目標(biāo)，又契合司法考試的需求。

篇3

    為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持,眾多論著皆把大量存在的自由裁量行政行為作為支撐其觀點(diǎn)的基礎(chǔ),認(rèn)為"行政機(jī)關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為,即自由裁量的具體行政行為則不同,行政機(jī)關(guān)在作出這類行為時(shí)可以根據(jù)實(shí)際情況來(lái)確定具體行政行為的內(nèi)容,所以,可以接受行政復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解。" 行政訴訟的有關(guān)論著中,亦存有相似的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,自由裁量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先,所謂行政自由裁量權(quán),即自由裁量行政行為,是與羈束行政行為相對(duì)應(yīng)的一種行政法學(xué)上的分類,它"是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標(biāo)準(zhǔn)的,而不是以行政主體對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是否具有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)。" 行政自由裁量權(quán)廣泛存在于行政管理的各個(gè)領(lǐng)域,已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的,但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險(xiǎn),國(guó)家公權(quán)力就象一把雙刃劍,在為民眾謀取福祉的同時(shí)又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具。"當(dāng)代中國(guó)的法治,則是在已經(jīng)存在強(qiáng)大的國(guó)家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動(dòng)的。這就不免導(dǎo)致雙重后果:國(guó)家和政府權(quán)力的運(yùn)行態(tài)勢(shì)直接造成了現(xiàn)實(shí)法治的種種尷尬,而不是法治規(guī)制著國(guó)家和政府權(quán)力的運(yùn)作。這樣看來(lái),在追求和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義方面,當(dāng)前中國(guó)的法治,最為緊要處,仍然是限制和約束國(guó)家與政府的權(quán)力" 因此,行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約,特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。"對(duì)于行政權(quán)力的約束,還在于恰當(dāng)?shù)募s束其自由裁量權(quán)。行政權(quán)力自由裁量的靈活行使,應(yīng)活而不亂,要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性,從而對(duì)自由裁量權(quán)加以約束。" "自由裁量權(quán)的行使應(yīng)遵循合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行使,并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。" 行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)自由處分國(guó)家賦予的職權(quán),復(fù)議中與行政相對(duì)人對(duì)行政行為進(jìn)行討價(jià)還價(jià)似的協(xié)商也就無(wú)從談起,行政權(quán)不可處分仍是復(fù)議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次,行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。"具體行政行為的確定力包括形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力兩個(gè)方面。實(shí)質(zhì)確定力,是具體行政行為對(duì)于行政主體而言的不可改變力,即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。" 。對(duì)于已成立的行政行為,行政機(jī)關(guān)和其他有權(quán)機(jī)關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止,這是行政行為對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的一種"自縛力",以防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無(wú)常、任意作為,侵害相對(duì)人的利益和社會(huì)公共秩序。民事調(diào)解中,爭(zhēng)議雙方相互談判、妥協(xié)的每一個(gè)動(dòng)態(tài)的中止,都是對(duì)自己民事權(quán)利的讓步與處分,毋須程序上的限制。但行政行為不同,調(diào)解中即使是代表行政機(jī)關(guān)的工作人員同意給予行政相對(duì)人權(quán)利上的讓步,也必須遵循嚴(yán)格的程序,特別是內(nèi)部的報(bào)批程序,有的行政行為還必須經(jīng)過(guò)聽證等嚴(yán)格程序,并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場(chǎng)對(duì)權(quán)利進(jìn)行處分。因此,行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三,自由裁量權(quán)的行使是指行政行為作出時(shí),行政機(jī)關(guān)根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)對(duì)法律的適用所進(jìn)行的選擇,當(dāng)行政行為最終作出后,自由裁量權(quán)已經(jīng)行使完畢,針對(duì)同一事實(shí)不再存在自由裁量權(quán)的行使,進(jìn)入到復(fù)議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由裁量權(quán)。而且,在行使自由裁量權(quán)時(shí)并未涉及到行政權(quán)的處分。處分,是民法上的基本概念,處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運(yùn),處分的對(duì)象為權(quán)利自身。顯然,行政處分的對(duì)象亦應(yīng)為行政權(quán)力本身,行政行為的自由裁量中,行政機(jī)關(guān)沒(méi)有轉(zhuǎn)讓處分其國(guó)家賦予的行政權(quán)力,仍然是行政機(jī)關(guān)自己的裁量。"行政機(jī)關(guān)在裁量中,并沒(méi)有像公民處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人。" 因此,將自由裁量權(quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ),是概念上的混淆,因?yàn)閺?fù)議調(diào)解是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進(jìn)行的,此時(shí)自由裁量權(quán)已不復(fù)存在。

    二、調(diào)解應(yīng)視為復(fù)議過(guò)程中對(duì)案件事實(shí)的再調(diào)查和法律適用的再選擇

    行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對(duì)行政行為的隨意變更。但是,行政行為的確定力又是相對(duì)的:一是為糾正可能存在的不合法情況,法律提供一定的期限和渠道,為相對(duì)人尋求救濟(jì)提供了可能,救濟(jì)機(jī)關(guān)可以通過(guò)審查而推翻行政行為;二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序,依職權(quán)主動(dòng)改變違背社會(huì)公共利益的行政行為。

篇4

第二，和憲法相聯(lián)系憲法是國(guó)家的根本大法，主要規(guī)定國(guó)家的本質(zhì)和形式，國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織，職權(quán)和基本制度，以及國(guó)家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對(duì)手其它部門法與憲法的關(guān)系而言，行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學(xué)習(xí)行政法律關(guān)系時(shí)，我們知道，作為法律關(guān)系一方的行政機(jī)關(guān)享有行政職權(quán)，并具有行政強(qiáng)制力，對(duì)依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來(lái)源于憲法，憲法明確規(guī)定了國(guó)務(wù)院和地方人民政府管理社會(huì)的權(quán)利，并賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力。此外，憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關(guān)教育、計(jì)生、環(huán)保、勞動(dòng)等問(wèn)題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動(dòng)法產(chǎn)生的依據(jù)。

第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法是我國(guó)四大法律部門，它們調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同，基本原則不同，規(guī)定的內(nèi)容也不同，學(xué)習(xí)行政法，如果能和其它三個(gè)部門法相比較，則能突出行政法的特點(diǎn)，有助于領(lǐng)會(huì)行政法的實(shí)質(zhì)。

篇5

    第二,和憲法相聯(lián)系憲法是國(guó)家的根本大法,主要規(guī)定國(guó)家的本質(zhì)和形式,國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織,職權(quán)和基本制度,以及國(guó)家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對(duì)手其它部門法與憲法的關(guān)系而言,行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學(xué)習(xí)行政法律關(guān)系時(shí),我們知道,作為法律關(guān)系一方的行政機(jī)關(guān)享有行政職權(quán),并具有行政強(qiáng)制力,對(duì)依法成立的行政決定,被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來(lái)源于憲法,憲法明確規(guī)定了國(guó)務(wù)院和地方人民政府管理社會(huì)的權(quán)利,并賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力。此外,憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述,憲法中有關(guān)教育、計(jì)生、環(huán)保、勞動(dòng)等問(wèn)題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動(dòng)法產(chǎn)生的依據(jù)。

    第三,和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法是我國(guó)四大法律部門,它們調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同,基本原則不同,規(guī)定的內(nèi)容也不同,學(xué)習(xí)行政法,如果能和其它三個(gè)部門法相比較,則能突出行政法的特點(diǎn),有助于領(lǐng)會(huì)行政法的實(shí)質(zhì)。

篇6

《行政訴訟法》實(shí)施近20年來(lái)，在推進(jìn)“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益等方面取得了巨大成就，對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會(huì)發(fā)揮了重要作用。但是，20年的行政訴訟實(shí)踐也提出了一系列具有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題，這些問(wèn)題關(guān)系到行政訴訟制度的完善與發(fā)展，也與整個(gè)中國(guó)行政法治的前途和命運(yùn)息息相關(guān)，亟待行政訴訟理論予以回應(yīng)。擺在我們面前的首要任務(wù)是認(rèn)識(shí)行政訴訟的現(xiàn)狀和問(wèn)題所在，深入思考和分析問(wèn)題的成因，為最終解決這些問(wèn)題提出建設(shè)性的意見(jiàn)和方案。筆者擬對(duì)我國(guó)《行政訴訟法》存在的問(wèn)題進(jìn)行剖析并提出修改完善的建議

一、行政訴訟目的

（一）行政訴訟目的規(guī)定存在的問(wèn)題

根據(jù)《行政訴訟法》第1條規(guī)定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)?，F(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定存在著以下幾方面的弊端：（1）過(guò)于強(qiáng)調(diào)保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權(quán)益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實(shí)際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現(xiàn)了保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來(lái)是給公民、法人或其他組織提供的一個(gè)救濟(jì)渠道，公民、法人或其他組織對(duì)某個(gè)行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認(rèn)為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時(shí)，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面的目的。（2）現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定不利于行政爭(zhēng)議的解決。行政訴訟源于行政爭(zhēng)議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭(zhēng)議。但現(xiàn)行的一些制度設(shè)計(jì)并不利于行政爭(zhēng)議的解決，如不得調(diào)解制度。不得調(diào)解制度的設(shè)計(jì)初衷是為了防止行政機(jī)關(guān)放棄權(quán)力，損害公共利益，防止行政機(jī)關(guān)損害公權(quán)力。但事實(shí)上，行政訴訟不得調(diào)解，使得本來(lái)能夠化解的矛盾、能夠通過(guò)調(diào)解解決的行政糾紛最終無(wú)法解決。致使現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了很多法院的行政訴訟判決難以執(zhí)行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調(diào)解制度反映了我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭(zhēng)議的弊端。

（二）修改行政訴訟目的的建議

針對(duì)現(xiàn)行的《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭(zhēng)議”的目的。爭(zhēng)議的存在是啟動(dòng)訴訟程序的動(dòng)因，解決爭(zhēng)議是人民法院的根本任務(wù)，正確及時(shí)審理案件最終要落實(shí)到解決爭(zhēng)議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強(qiáng)調(diào)國(guó)籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機(jī)能的人類成員，強(qiáng)調(diào)人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國(guó)公民、外國(guó)公民和無(wú)國(guó)籍人。中國(guó)加入世貿(mào)組織后，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織作為行政法律關(guān)系一方主體的情況越來(lái)越多，相應(yīng)地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護(hù)權(quán)益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現(xiàn)實(shí)情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”改為“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關(guān)鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關(guān)系。行政法律關(guān)系中，行政主體處于主導(dǎo)地位，依照一般授權(quán)或特別授權(quán)作出行政行為，有可能包含對(duì)相對(duì)人權(quán)益的處分。而在國(guó)家行政權(quán)力面前，相對(duì)人處于弱勢(shì)，缺乏權(quán)益的自我保障能力，由此而產(chǎn)生的行政糾紛，必須通過(guò)另一種國(guó)家權(quán)力居中裁判才能得以解決。因此，國(guó)家建立行政訴訟的目的在于用一種權(quán)力監(jiān)督另一種權(quán)力，行政權(quán)自身的效力足以能夠保障和維護(hù)行政任務(wù)的完成。行政訴訟不僅要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，還要督促其依法承擔(dān)責(zé)任，“依法行政”包含上述兩方面內(nèi)容，使用“監(jiān)督”的含義更為完整。綜上，建議將關(guān)于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，解決行政爭(zhēng)議，保障自然人、法人和其他組織的權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

二、行政訴訟的受案范圍

（一）受案范圍的規(guī)定存在的問(wèn)題

《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對(duì)法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)?！缎姓V訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個(gè)條件同時(shí)具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒(méi)有明確納入法律保護(hù)范圍的其他權(quán)益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護(hù)。現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定存在以下問(wèn)題：（1）以列舉的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因?yàn)榉蔁o(wú)論列舉出多少可以受理的案件，總會(huì)遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬(wàn)”的問(wèn)題。列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來(lái)不必要的麻煩。（2）部分基本權(quán)利不能得到行政訴訟的保護(hù)。現(xiàn)行的受案范圍的規(guī)定沒(méi)有將憲法所保護(hù)的權(quán)利和行政訴訟法需要保護(hù)的權(quán)利有效的銜接，從而出現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)的真空。在其他的法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護(hù)的政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過(guò)行政訴訟得到有效的保護(hù)?！缎姓V訟法》有關(guān)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機(jī)關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律、逃脫司法監(jiān)督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護(hù)自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)在的受案標(biāo)準(zhǔn)，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出的獎(jiǎng)懲、任免等決定，即俗稱的內(nèi)部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導(dǎo)致了行政訴訟的受案范圍過(guò)窄，不利于保護(hù)自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。（4）行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致?！缎姓V訟法》規(guī)定受案范圍時(shí)采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項(xiàng)行為根本不是同一個(gè)層次的概念，劃分缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語(yǔ)焉不詳，列舉的7項(xiàng)行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第3項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因?yàn)閬y處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強(qiáng)制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定經(jīng)營(yíng)自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第1項(xiàng)中亂罰款則是第7項(xiàng)違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規(guī)定方面存在著上述問(wèn)題，因此有必要予以修改完善。

（二）修改受案范圍的建議

在總結(jié)我國(guó)行政訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說(shuō)明，然后再以列舉的方式說(shuō)明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時(shí)，用“行政爭(zhēng)議”取代“具體行政行為”。對(duì)于我國(guó)行政訴訟受案范圍的概括規(guī)定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政爭(zhēng)議提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法規(guī)定不予受理的爭(zhēng)議除外”。用“行政爭(zhēng)議”取代“具體行政行為”符合當(dāng)前的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)；行政爭(zhēng)議的含義比行政行為更寬泛，可以適應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟范圍的趨勢(shì)；法院審理的前提當(dāng)然是爭(zhēng)議的存在，以爭(zhēng)議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國(guó)際趨勢(shì)；現(xiàn)行制度中對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督既不充分，也缺乏實(shí)效；從我國(guó)法治現(xiàn)狀來(lái)看，已經(jīng)具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國(guó)內(nèi)化解矛盾，避免引入國(guó)際社會(huì)，使我國(guó)在外交和對(duì)外貿(mào)易中陷于被動(dòng)。（4）將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個(gè)案件，不是根據(jù)行為的對(duì)象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。[1]一個(gè)行為是針對(duì)普通公民，還是針對(duì)公務(wù)員，并不能改變行為的本質(zhì)，更不應(yīng)該成為法院排除司法裁判權(quán)的界限，應(yīng)當(dāng)將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內(nèi)部行政行為均應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍，對(duì)于高度人性化判斷的事項(xiàng)，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。在高等學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時(shí)間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權(quán)限范圍，而且對(duì)其進(jìn)行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對(duì)于此類事項(xiàng)，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政訴訟的類型

（一）當(dāng)前的行政訴訟類型及存在的問(wèn)題

我國(guó)法律并未對(duì)訴訟類型問(wèn)題予以明確規(guī)定，學(xué)者們通常根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，并結(jié)合我國(guó)的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認(rèn)之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實(shí)際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學(xué)的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別。而且，以往的理論研究停留于現(xiàn)行法律的實(shí)然性規(guī)定，缺乏對(duì)行政訴訟類型的應(yīng)然性思考?！缎姓V訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實(shí)踐中得到了廣泛運(yùn)用，取得了一定的社會(huì)效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實(shí)踐的豐富，這幾種判決形式難以適應(yīng)各類型的行政案件，已經(jīng)暴露出局限性。[2]這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）不利于行政爭(zhēng)議的合理解決。針對(duì)不同性質(zhì)和特點(diǎn)的行政爭(zhēng)議，在行政訴訟具體制度上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。具體體現(xiàn)在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的行政訴訟類型加以解決。以我國(guó)行政系統(tǒng)內(nèi)部各行政主體之間經(jīng)常發(fā)生的權(quán)限爭(zhēng)議為例，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定只能采取由上一級(jí)行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因?yàn)樾姓V訟法中沒(méi)有機(jī)關(guān)訴訟這一行政訴訟類型。傳統(tǒng)的這種糾紛解決機(jī)制既不能實(shí)現(xiàn)公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護(hù)公民的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益。在中國(guó)現(xiàn)行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關(guān)系的情況下才能夠提起行政訴訟，對(duì)于損害了社會(huì)公共利益的行政行為而公民又與之沒(méi)有利害關(guān)系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護(hù)公民合法利益，也不能積極地維護(hù)社會(huì)公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權(quán)。《行政訴訟法》及《若干問(wèn)題的解釋》所規(guī)定的6種判決形式實(shí)踐操作性不強(qiáng)，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內(nèi)涵、條件、標(biāo)準(zhǔn)等均未加以規(guī)定，法官在適用時(shí)只能憑其主觀判斷和內(nèi)心確信，這樣反而往往導(dǎo)致法官濫用變更權(quán)或不敢多用變更權(quán)，未能收到法律規(guī)定變更判決這一判決形式時(shí)預(yù)設(shè)的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實(shí)際問(wèn)題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無(wú)法下判作出違法判決。這不僅導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，而且還產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)。

（二）完善我國(guó)行政訴訟類型的建議

行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯(lián)系。在確定行政訴訟種類劃分的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，除應(yīng)考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應(yīng)考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權(quán)、行政訴訟客體、進(jìn)入到行政訴訟程序的行政爭(zhēng)議性質(zhì)、法官在審理行政案件時(shí)的權(quán)力。在對(duì)以上因素進(jìn)行考慮并借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)現(xiàn)有行政訴訟類型的基礎(chǔ)上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國(guó)的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟、公益訴訟、機(jī)關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對(duì)人對(duì)違法損害其利益的具體行政行為，請(qǐng)求法院予以撤銷之行政訴訟?！俺蜂N訴訟可謂行政訴訟之核心，無(wú)論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬?！盵3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。（2）課予義務(wù)訴訟。課予義務(wù)訴訟（又稱為“應(yīng)為行政處分訴訟”）是行政相對(duì)人請(qǐng)求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應(yīng)做出含有特定內(nèi)容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請(qǐng)，行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請(qǐng)求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請(qǐng)求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財(cái)產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為）。根據(jù)給付訴訟標(biāo)的的不同可以將其分為財(cái)產(chǎn)給付之訴和非財(cái)產(chǎn)給付之訴。（4）確認(rèn)訴訟。確認(rèn)訴訟是行政相對(duì)人要求人民法院確認(rèn)處于爭(zhēng)議狀態(tài)的具體行政行為是否無(wú)效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)判決并不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，僅在于確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的爭(zhēng)議狀態(tài)。相對(duì)于其他積極的訴訟類型而言，確認(rèn)訴訟僅具有“補(bǔ)充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時(shí)，才可提起確認(rèn)訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護(hù)公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無(wú)直接利害關(guān)系的事項(xiàng)，對(duì)于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對(duì)情況較為特殊的公法爭(zhēng)議事件，為維護(hù)公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無(wú)直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機(jī)關(guān)訴訟。機(jī)關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭(zhēng)，由法院通過(guò)訴訟程序解決爭(zhēng)議的訴訟類型。一旦機(jī)關(guān)之間就法律權(quán)限和法律適用發(fā)生糾紛，就應(yīng)當(dāng)允許法院進(jìn)行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機(jī)關(guān)之間權(quán)力的界限，防止越權(quán)和濫用職權(quán)，并減少由于權(quán)限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是指有關(guān)確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。當(dāng)事人訴訟對(duì)于解決當(dāng)事人之間與行政行為相關(guān)的爭(zhēng)議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當(dāng)事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。

四、行政訴訟的當(dāng)事人

（一）原告資格的規(guī)定中存在的問(wèn)題及修改建議

我國(guó)關(guān)于行政訴訟原告資格的規(guī)定主要存有下列問(wèn)題：（1）確定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于狹窄，不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國(guó)《行政訴訟法》第2條規(guī)定可以說(shuō)是對(duì)我國(guó)行政訴訟原告資格界定標(biāo)準(zhǔn)的高度概括，同時(shí)也表明我國(guó)在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)。而這里的“合法權(quán)益”應(yīng)當(dāng)如何理解呢？從理論上來(lái)說(shuō)，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實(shí)上的利益。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第11條關(guān)于受案范圍的規(guī)定可以看出，我國(guó)在確定行政訴訟的原告資格上采取的實(shí)際上是“法律權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)相對(duì)人的實(shí)定法上的權(quán)利遭受行政主體的具體行政行為侵害時(shí)，才可以提起行政訴訟。另外一個(gè)需要注意的問(wèn)題是，此處所謂的“合法權(quán)益”中的“合法”應(yīng)當(dāng)如何理解？它在司法實(shí)踐中又是如何發(fā)揮作用的？根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”、“無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”的法理精神，此處的“法”應(yīng)當(dāng)理解為憲法、民法、行政法及相關(guān)法律、法規(guī)等，“合法權(quán)益”就是上述的“法”所賦予或保護(hù)的權(quán)益。但是根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款所規(guī)定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權(quán)益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而對(duì)于其他的權(quán)利，如公民的受教育權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、承包企業(yè)的人事任用權(quán)等在受到行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害時(shí)是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的。《行政訴訟法》如此規(guī)定，明顯不利于對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行司法保護(hù)。（2）關(guān)于原告資格的規(guī)定非常含糊、抽象和主觀。根據(jù)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織只要“認(rèn)為”行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就有權(quán)向人民法院提起訴訟。這種規(guī)定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執(zhí)行起來(lái)也非常吃力。而在現(xiàn)實(shí)生活中，也就出現(xiàn)了各種各樣的有關(guān)原告資格爭(zhēng)議的案件。

對(duì)于我國(guó)行政訴訟原告資格的規(guī)定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，這是大勢(shì)所趨。綜合各國(guó)對(duì)原告資格條件的規(guī)定和發(fā)展趨勢(shì)，我們認(rèn)為將我國(guó)原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當(dāng)?shù)?。這一界定適應(yīng)了原告資格擴(kuò)大化的世界趨勢(shì)，特別是對(duì)法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國(guó)行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對(duì)“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護(hù)的利益，首先是指相關(guān)法律要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的利益；此外，法律上的利益還應(yīng)當(dāng)是通過(guò)訴訟值得保護(hù)的實(shí)質(zhì)的利益。（2）增加關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定。對(duì)于公益訴訟的原告資格，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體，自然人、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規(guī)定時(shí)間內(nèi)不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時(shí)，為了規(guī)范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與其團(tuán)體章程或業(yè)務(wù)相關(guān)，并以行政行為涉及團(tuán)體利益為前提，也是必要的。

（二）被告資格的規(guī)定中存在的問(wèn)題及修改建議

我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋基本上是以行政主體為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定行政訴訟的被告?！靶姓黧w”=“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織”，并與行政訴訟被告一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，在我國(guó)法治還不完善的階段，在行政訴訟法發(fā)展的初始階段具有積極意義，但是隨著民主法治的發(fā)展及行政訴訟實(shí)踐的推進(jìn)，以行政主體理論為標(biāo)準(zhǔn)確定行政訴訟被告的缺陷已經(jīng)凸現(xiàn)出來(lái)：（1）增加了自然人、法人或其他組織確定被告的難度。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)能成為行政主體，但行政機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)的一部分，行政機(jī)構(gòu)一般不能成為行政主體，不能成為被告。其結(jié)果導(dǎo)致行為者可能不是被告，給原告確定誰(shuí)是被告帶來(lái)困難。特別是《若干問(wèn)題的解釋》將此問(wèn)題更加復(fù)雜化。要求原告在起訴時(shí)，去考察作出行政行為的行政機(jī)構(gòu)是否有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復(fù)雜問(wèn)題，實(shí)在過(guò)于苛刻。（2）行政主體的“組織性”使得對(duì)現(xiàn)實(shí)中根據(jù)法律授權(quán)而以其本人名義行使公權(quán)力的個(gè)人在行政法上的地位無(wú)所適從。根據(jù)傳統(tǒng)的行政主體理論，行政主體“為自然人的延伸”，因而在確認(rèn)行政訴訟被告的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)被告作為行政主體的組織性質(zhì)，而個(gè)人是不能成為行政主體的，從而否定了個(gè)人成為行政訴訟被告的可能性。以此觀點(diǎn)來(lái)確認(rèn)行政訴訟的被告，明顯與有關(guān)法律的規(guī)定不相契合，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中實(shí)際上有一些個(gè)人在以自己的名義行使公權(quán)力。（3）我國(guó)現(xiàn)有的行政主體理論也使得行政訴訟被告的確定存有先天不足和缺乏根基的問(wèn)題。[4]由于我國(guó)行政主體的確定標(biāo)準(zhǔn)差不多只有法律、法規(guī)授權(quán)（行政機(jī)關(guān)的“固有職權(quán)”其實(shí)也屬于法律授權(quán)）一條，在目前我國(guó)法律體系尚不健全的情況下，非授權(quán)主體屢有行使行政職權(quán)的情形，造成了在確定被告時(shí)的困難，為公民訴訟帶來(lái)諸多不便，甚至因此使公民訴訟無(wú)門。行政主體本身即為單一的獨(dú)立的主體，一旦這些主體不存在，便有可能出現(xiàn)無(wú)責(zé)任歸屬者。（4）獨(dú)立意志與獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任之證偽。在行政訴訟中，國(guó)家或者地方政府為實(shí)質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)者，行政訴訟的被告實(shí)際上僅為形式上的責(zé)任承擔(dān)者。從行政訴訟的后果來(lái)看，行政訴訟的被告承擔(dān)的法律責(zé)任僅為法院撤銷或者變更其所作的決定或者依法院裁判而重新作出行政決定（即撤銷之訴、變更之訴、重作決定之訴）、被法院依法通過(guò)確認(rèn)訴訟的形式宣布行政決定違法（確認(rèn)之訴）、被法院要求履行法定義務(wù)（給付之訴）、充當(dāng)行政賠償?shù)牧x務(wù)主體（賠償之訴，而這種責(zé)任實(shí)際上仍然要由國(guó)家或地方政府承擔(dān)）。借用行政機(jī)關(guān)在行政法中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任來(lái)表達(dá)行政訴訟被告法律責(zé)任的做法，實(shí)際上是忽視了兩種責(zé)任的不同性質(zhì)。

鑒于當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的諸多弊端，提出以下完善建議：（1）以作出行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告。確定行政訴訟被告應(yīng)避免復(fù)雜化，應(yīng)堅(jiān)持一個(gè)總原則，即：誰(shuí)行為，誰(shuí)為被告。應(yīng)避免追究作出行政行為的機(jī)構(gòu)或組織是否具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力、能否成為行政主體的問(wèn)題，而從形式上判斷被告。行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)，不管有沒(méi)有法律的授權(quán)，只要這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)以自己的名義作出行政行為，原告就可以控告這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)就是被告。行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、臨時(shí)機(jī)構(gòu)以及其他公法性行為的作出者，都可以成為被告。（2）經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。根據(jù)上述“誰(shuí)行為，誰(shuí)為被告”的規(guī)則，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，等同于復(fù)議機(jī)關(guān)作出了與原行政行為同樣的行為，因此，以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告完全說(shuō)得通。如此規(guī)定的最大益處是強(qiáng)化了復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任心。從統(tǒng)計(jì)情況來(lái)看，經(jīng)復(fù)議的案件，絕大多數(shù)都是復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持原行政行為的裁決，這其中當(dāng)然有最初作出行政行為是正確的原因，但是復(fù)議機(jī)關(guān)害怕當(dāng)被告，以維持來(lái)敷衍塞責(zé)也是主要原因。規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為時(shí)也是被告，有利于督促?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)，即使被起訴了，也可避免敗訴。至于擔(dān)心復(fù)議機(jī)關(guān)過(guò)多地被起訴，增加法院和當(dāng)事人的成本，影響效率，都是多慮的。與原告資格的確定相對(duì)應(yīng)，對(duì)行政訴訟第三人資格的確定，也應(yīng)采用與原告資格確定相同標(biāo)準(zhǔn)，即要求其與提起訴訟的行政行為有“法律上的利益”。至于其參與行政訴訟的方式，既可以由其申請(qǐng)參加，也可以由人民法院通知參加。

五、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄的現(xiàn)行規(guī)定及存在的問(wèn)題

《行政訴訟法》規(guī)定的管轄制度包括級(jí)別管轄、地域管轄、裁定管轄，其中存在的問(wèn)題主要體現(xiàn)為：（1）便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和便于法院公正行使審判權(quán)兩個(gè)因素之間存在著內(nèi)在的矛盾。由于立法上沒(méi)有充分考慮到行政審判中可能受到的法外干預(yù)，造成當(dāng)前級(jí)別管轄過(guò)低，影響了行政審判權(quán)的公正行使。雖然最高人民法院通過(guò)司法解釋在一定程度上解決了行政訴訟級(jí)別管轄過(guò)低的問(wèn)題，但依然沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。（2）過(guò)多沿襲了《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定?！缎姓V訟法》關(guān)于級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于地域管轄一般標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)，以及關(guān)于共同管轄、裁定管轄的標(biāo)準(zhǔn)，都不同程度地沿襲了民事訴訟管轄的規(guī)定。在行政訴訟制度建立之初，這一規(guī)定是必要的而且發(fā)揮了應(yīng)有的作用，但是在發(fā)展過(guò)程中逐漸顯露出與現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。行政訴訟與民事訴訟在諸多方面存在著差異，司法不統(tǒng)一、司法不獨(dú)立以及司法行政化、地方化對(duì)行政訴訟的影響更大，因此，管轄制度應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有情況作出新的規(guī)定。（3）司法地方化現(xiàn)象嚴(yán)重。司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的依附在現(xiàn)實(shí)中造成了地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象，法院很難站在公正的立場(chǎng)上裁判，因此有所謂“選準(zhǔn)了管轄法院等于官司贏了一半”的說(shuō)法。[5]管轄規(guī)則不是便于法院公正、有效審理，而是方便了“官官相護(hù)”。最集中的體現(xiàn)是司法地方化，行政審判受到地方政府、人大、黨委的非法干預(yù)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益也沒(méi)有得到依法保護(hù)。因而，對(duì)我國(guó)行政訴訟管轄的規(guī)定進(jìn)行改變和完善十分必要。

（二）完善行政訴訟管轄制度的建議

鑒于當(dāng)前的行政訴訟管轄制度存在的諸多問(wèn)題，提出以下完善建議：（1）提高行政級(jí)別管轄。一是規(guī)定以縣級(jí)以上人民政府為被告的行政案件由中級(jí)人民法院管轄。二是規(guī)定以國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級(jí)人民法院管轄。以國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件應(yīng)由高級(jí)人民法院行使一審管轄權(quán)。這既是出于減少行政干預(yù)、保障司法公正的考慮，同時(shí)也因?yàn)檫@一類案件一般情況比較復(fù)雜，專業(yè)性更強(qiáng)，高級(jí)人民法院在人員素質(zhì)、審判條件上都較中級(jí)人民法院有優(yōu)勢(shì)，有利于案件的審理和裁判。而最高人民法院由于還有其他職能與任務(wù)，不宜增加一審數(shù)量，仍應(yīng)依照現(xiàn)行法律規(guī)定。（2）擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。為了解決我國(guó)地域管轄中存在的問(wèn)題，可以對(duì)現(xiàn)行的地域管轄制度作出如下改變：一是規(guī)定行政案件的一般地域管轄由被告或者原告所在地人民法院管轄；二是如果原、被告在同一個(gè)法院轄區(qū)的，原告可以申請(qǐng)其所在地人民法院的上級(jí)人民法院指定臨近區(qū)域的法院管轄。作出如此調(diào)整和改變，可以保證其原告訴訟權(quán)利的充分行使，更符合“平等原則”。而“擇地行訴”既能解決案件公正審理可能受影響的問(wèn)題，又便于原告行使訴權(quán)，防止增加過(guò)多的訴訟負(fù)擔(dān)。

六、行政訴訟的起訴期限

（一）現(xiàn)行的起訴期限規(guī)定存在的弊端

行政訴訟的起訴期限制度主要由《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)則所構(gòu)成，《行政復(fù)議法》中也有一些規(guī)定涉及到起訴期限。行政訴訟的起訴期限制度存在以下問(wèn)題：（1）過(guò)多地考慮行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事實(shí)，但期限的設(shè)計(jì)要考慮的不僅僅是這個(gè)因素，還應(yīng)當(dāng)考慮法治的基本要求，最低限度必須使當(dāng)事人能夠有比較充分的機(jī)會(huì)認(rèn)識(shí)到自己的權(quán)利是否受到侵犯以及能夠提出法律救濟(jì)的請(qǐng)求。（2）規(guī)則內(nèi)容不明確?！缎姓V訟法》關(guān)于起訴期限只有一條規(guī)定，它沒(méi)有考慮到實(shí)踐中各種復(fù)雜的情況，沒(méi)有考慮到行政行為不送達(dá)或未送達(dá)給有關(guān)利害關(guān)系人的情況，以及這種情況下確立多長(zhǎng)的、怎樣的起訴期限是正當(dāng)?shù)?；也沒(méi)有考慮到行政機(jī)關(guān)送達(dá)了行政決定而沒(méi)有告知訴權(quán)的情況，以及這種情況下相應(yīng)起訴期限設(shè)計(jì)的正當(dāng)性。（3）規(guī)則之間內(nèi)容相互沖突。雖然立法和司法解釋關(guān)于起訴期限規(guī)定的條款不多，但內(nèi)容仍然相互沖突。首先是起算點(diǎn)沖突?！缎姓V訟法》第39條規(guī)定的起算點(diǎn)是自當(dāng)事人知道具體行政行為作出之日起，而《若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的起算點(diǎn)既有自當(dāng)事人知道訴權(quán)或起訴期限之日，也有當(dāng)事人知道具體行政行為的內(nèi)容之日，但都不以具體行政行為的作出之日為起算點(diǎn)。其次是不同的期限規(guī)則所體現(xiàn)的期限內(nèi)涵和法治意義沖突?！缎姓V訟法》規(guī)定的期限制度強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人知道具體行政行為的作出時(shí)間，而不管當(dāng)事人是否知道行政行為的具體內(nèi)容、與自己的利害關(guān)系和訴權(quán)等等，這種規(guī)定幾乎只是單純地規(guī)定了一個(gè)期限的起算點(diǎn)，而沒(méi)有考慮期限與當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的起碼的取得法律救濟(jì)的正當(dāng)機(jī)會(huì)和權(quán)利的內(nèi)在關(guān)系，與法的公正之間的內(nèi)在關(guān)系，而《若干問(wèn)題的解釋》的期限規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人知道訴權(quán)、起訴期限和內(nèi)容，雖然標(biāo)準(zhǔn)并未完全統(tǒng)一，但考慮的正當(dāng)因素比較全面，在一定程度上體現(xiàn)了公正保障當(dāng)事人訴權(quán)的法治精神。再次是申請(qǐng)行政復(fù)議的期限與提起行政訴訟的期限存在內(nèi)在沖突。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定的提起行政復(fù)議的期限為自知道具體行政行為之日起60日。表面上看，復(fù)議申請(qǐng)期限與起訴期限沒(méi)有本質(zhì)關(guān)系，但實(shí)際上有內(nèi)在關(guān)系，而且相互矛盾，由于復(fù)議申請(qǐng)期限明顯短，在當(dāng)事人可以任意選擇復(fù)議或訴訟的情況下，在復(fù)議申請(qǐng)期限屆滿后，實(shí)際上仍然可以提起行政訴訟。如果當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的時(shí)間機(jī)會(huì)是一致的，那么這種不一致實(shí)際上是一種法治精神的矛盾。在復(fù)議前置的情況下，復(fù)議申請(qǐng)期限的限制實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人取得司法救濟(jì)的權(quán)利，從而在本質(zhì)上破壞了當(dāng)事人取得法律救濟(jì)的時(shí)間機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)一致的基本的法治原則。行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議申請(qǐng)期限明顯短于起訴期限，在復(fù)議前置的情況下，當(dāng)事人超過(guò)復(fù)議申請(qǐng)期限后就不能再提起行政訴訟。實(shí)際上，當(dāng)事人超過(guò)復(fù)議申請(qǐng)期限未必超過(guò)起訴期限，而且實(shí)踐中常常是當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)時(shí)超過(guò)復(fù)議申請(qǐng)期限而不超過(guò)起訴期限。（4）基本制度不健全，未規(guī)定行政訴訟時(shí)效的中斷或延長(zhǎng)等問(wèn)題。我國(guó)的民事訴訟中的訴訟時(shí)效制度中存在時(shí)效中斷和延長(zhǎng)問(wèn)題。同樣是主張?jiān)V權(quán)，同樣存在著有正當(dāng)原因沒(méi)有及時(shí)行使起訴權(quán)的問(wèn)題，為什么行政訴訟中就不能有時(shí)效的中斷和延長(zhǎng)？即使認(rèn)為行政訴訟中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定時(shí)效中斷或延長(zhǎng)制度，也有必要作出明確規(guī)定。因?yàn)槊袷略V訟中的相應(yīng)制度極易讓人認(rèn)為行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)存在期限中斷和延長(zhǎng)制度。雖然行政訴訟的起訴問(wèn)題有一定的特殊性，有些與民事訴訟中相同的事實(shí)能否成為時(shí)效中斷或延長(zhǎng)的理由值得研究，有一些問(wèn)題在本質(zhì)上是相同的，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)時(shí)效中斷和延長(zhǎng)制度作出具體規(guī)定。

（二）完善行政訴訟期限的建議

針對(duì)現(xiàn)行立法中存在的弊端以及實(shí)踐中的問(wèn)題，筆者對(duì)行政訴訟期限提出以下完善建議：（1）將行政訴訟的起訴期限統(tǒng)一為1年。針對(duì)現(xiàn)行法律對(duì)起訴期限規(guī)定得繁瑣、不易操作的弊端，建議將起訴期限統(tǒng)一規(guī)定為：一般起訴期限為1年，自自然人、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日起計(jì)算，涉及不動(dòng)產(chǎn)的最長(zhǎng)保護(hù)期從行政行為作出之日起20年，其他行政行為的最長(zhǎng)保護(hù)期自作出之日起5年。這種規(guī)定避免了期限復(fù)雜以及起算點(diǎn)復(fù)雜的問(wèn)題，如現(xiàn)行的起訴期限起算點(diǎn)分別有“收到復(fù)議決定書之日起”、“知道作出具體行政行為之日”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起”等，這些規(guī)定過(guò)于復(fù)雜，不利于當(dāng)事人以及法院掌握。因而，將起訴期限的起算點(diǎn)統(tǒng)一為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日”十分必要。需要說(shuō)明的是，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是法律術(shù)語(yǔ)。所謂應(yīng)當(dāng)知道，是指盡管當(dāng)事人否認(rèn)自己知道訴權(quán)以及起訴期限，但法院有充分的理由認(rèn)為行政相對(duì)人知道訴權(quán)以及起訴期限的，即為“應(yīng)當(dāng)知道”。同時(shí)，處于穩(wěn)定行政法律關(guān)系的需要，規(guī)定了起訴的最長(zhǎng)保護(hù)期限。最長(zhǎng)保護(hù)期限為不變期間，即法院不得延長(zhǎng)或縮短的期間。這一規(guī)定與民法中的最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的性質(zhì)是一致的。（2）增加行政訴訟期限的延長(zhǎng)、中斷的規(guī)定。訴訟期限的延長(zhǎng)或中斷是訴訟時(shí)效制度的重要內(nèi)容。因此，應(yīng)在《行政訴訟法》中予以明確。因而，借鑒我國(guó)民事訴訟中的起訴時(shí)效的延長(zhǎng)、中斷制度，不僅必要，而且可行。

注釋:

[1]馬懷德.行政訴訟范圍研究[c]∥.樊崇義.訴訟法學(xué)研究（第一卷）.北京：中國(guó)檢察出版社，2002：321.

[2]潘昌峰.試論我國(guó)行政判決形式的局限性及其完善[j].行政法學(xué)研究，1997，（3）.

篇7

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制相對(duì)人；權(quán)益保障；行政救濟(jì)

中文文摘

隨著對(duì)人權(quán)保障的日益重視，以及我國(guó)行政強(qiáng)制制度相對(duì)混亂的現(xiàn)狀，本文主要研究了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問(wèn)題。文章首先在對(duì)行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制相對(duì)人基本概念內(nèi)涵進(jìn)行梳理后，闡明了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的人身、自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面主要內(nèi)容，提出了大力加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問(wèn)題。本文認(rèn)為，行政強(qiáng)制相對(duì)人作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人這一方，在合法權(quán)益保障方面，無(wú)論是從理論上還是在實(shí)踐中，在地位上都應(yīng)達(dá)到與行政強(qiáng)制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應(yīng)處于平衡狀態(tài)，這樣才是行政強(qiáng)制主體進(jìn)行社會(huì)管理與服務(wù)的最佳狀態(tài)。首先，本文對(duì)行政強(qiáng)制及其相對(duì)人自身問(wèn)題及國(guó)內(nèi)環(huán)境與制度進(jìn)行分析。介章分析了我國(guó)行政強(qiáng)制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強(qiáng)制行為對(duì)其相對(duì)人權(quán)益造成侵害的根源性原因，即對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人的正確認(rèn)識(shí)存在偏差、行政強(qiáng)制權(quán)力被濫用的后果以及行政強(qiáng)制程序上的要求與效率上要求所發(fā)生的沖突三個(gè)方面;文章指出了加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障的重大現(xiàn)實(shí)意義，既有利于行政強(qiáng)制行為的順利實(shí)現(xiàn)，又有助于實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值以及有利于實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，使社會(huì)達(dá)到更加和諧的狀態(tài)。同時(shí)，文章進(jìn)一步從法理基礎(chǔ)、行政強(qiáng)制法律關(guān)系兩大角度詳細(xì)地論證了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的理論性依據(jù)，指出，加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益是保障人權(quán)的需要，促進(jìn)民主進(jìn)程的需要，規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)的需要;也是行政強(qiáng)制主體實(shí)現(xiàn)行政目的的需要，是行政強(qiáng)制相對(duì)人捍衛(wèi)自身合法權(quán)益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長(zhǎng)，為我所用。行政強(qiáng)制制度，不僅在我國(guó)較為混亂，在其他國(guó)家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國(guó)的發(fā)展與完善外，還應(yīng)汲取各國(guó)有益長(zhǎng)處。況且，我國(guó)在對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障方面也是極為欠缺的，因此，對(duì)他國(guó)相對(duì)完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對(duì)行政強(qiáng)制制度方面較有代表性的美國(guó)、日本、德國(guó)三國(guó)相關(guān)制度予以介紹后，詳析了對(duì)其應(yīng)予以借鑒的幾個(gè)方面，主要體現(xiàn)在程序的完善方面;權(quán)益的救濟(jì)方面，這方面主要強(qiáng)調(diào)了要突顯尊重相對(duì)人權(quán)益這一理念;法典化方面，主張完善行政強(qiáng)制制度的相關(guān)法律，使得對(duì)其相對(duì)人權(quán)益的保障有法可依;最后一方面強(qiáng)調(diào)保障手段應(yīng)該多樣化，盡量從多角度對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行有力保障。

最后，本文在以下幾個(gè)方面提出了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體對(duì)策:

第一，盡快出臺(tái)《行政強(qiáng)制法》，完善各相關(guān)法律法規(guī);第二，注重發(fā)揮程序?qū)ο鄬?duì)人權(quán)益的保障作用，完善相關(guān)程序的建設(shè)與規(guī)范;第三，加大對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益救濟(jì)手段的廣泛應(yīng)用，改善行政復(fù)議、行政訴訟中對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障存有瑕疵的條款，同時(shí)主張對(duì)國(guó)家賠償方面條款進(jìn)行符合時(shí)代需求的改變，即強(qiáng)調(diào)對(duì)《國(guó)家賠償法》進(jìn)行適時(shí)修改;第四，強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制主體真正做到權(quán)責(zé)一致，并從各個(gè)角度加強(qiáng)對(duì)行政強(qiáng)制運(yùn)行的各方面監(jiān)督，此外，還應(yīng)大力提高全民法制素質(zhì)，加強(qiáng)法制教育，提高法制觀念，培育國(guó)民尤其是相對(duì)人在遭遇行政強(qiáng)制行為時(shí)，知道如何正確行使自己的權(quán)利與義務(wù)，從而維護(hù)自己權(quán)益。同時(shí)強(qiáng)調(diào)，只有從各個(gè)不同方面同時(shí)進(jìn)行建設(shè)，才能有力的加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人的合法權(quán)益。在研究領(lǐng)域與選題方面，文章對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問(wèn)題進(jìn)行了深入詳細(xì)探討，這一領(lǐng)域在國(guó)內(nèi)尚屬新穎領(lǐng)域。文章對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人地位與作用有了正確的定位與審視，并強(qiáng)調(diào)在實(shí)踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關(guān)文字資料外，還大量搜集了現(xiàn)實(shí)中與行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障相關(guān)的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障的現(xiàn)實(shí)依據(jù)與其必要性，進(jìn)而闡明這是實(shí)現(xiàn)平衡論政府的一個(gè)重要方面。

在相對(duì)人問(wèn)題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對(duì)人》一書中所闡明的相對(duì)人地位與作用觀點(diǎn)，只是本文進(jìn)而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強(qiáng)制行為所作用的客體對(duì)象上，從而提出行政強(qiáng)制相對(duì)人概念。文章論述了行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵及其權(quán)益的主要內(nèi)容，分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的重要性并剖析了其權(quán)益得不到重視的根源，這主要?dú)w結(jié)于這樣三個(gè)方面原因:其一，中國(guó)長(zhǎng)期的對(duì)行政權(quán)的壟斷，官本位思想嚴(yán)重，加上行政相對(duì)人是個(gè)較為新穎的概念，造成對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵和作用缺乏正確認(rèn)識(shí)，或認(rèn)識(shí)不到位。其二，中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)，行政權(quán)力是無(wú)所不包，加上行政強(qiáng)制權(quán)自有特征，造成行政強(qiáng)制權(quán)力極易濫用的后果。其三，行政強(qiáng)制自身程序的要求與效率的沖突問(wèn)題，導(dǎo)致很多情況下必須忽視其相對(duì)人權(quán)益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎(chǔ)上，本文將行政強(qiáng)制相對(duì)人擺在了應(yīng)該令人矚目與重視的位置，突顯應(yīng)對(duì)其合法權(quán)益加強(qiáng)保障必要性。

在行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人關(guān)系問(wèn)題止，本文通過(guò)對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問(wèn)題的研究，得出行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人間關(guān)系應(yīng)處于平衡狀態(tài)，不論行政強(qiáng)制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應(yīng)然限度，侵犯其相對(duì)人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務(wù)本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進(jìn)一步分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人的法律地位，突顯了行政強(qiáng)制相對(duì)人對(duì)政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應(yīng)大力加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會(huì)發(fā)展的需要，同時(shí)，這一權(quán)益保障也是社會(huì)進(jìn)步的一種表現(xiàn)。

第1章緒論

篇8

道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是處理交通事故的必經(jīng)程序，其責(zé)任認(rèn)定結(jié)果是確定罪與非罪的分界點(diǎn)，是民事賠償?shù)幕疽罁?jù)，是行政責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)前提。故鑒別事故原因，明確事故責(zé)任意義重大。為此，《道路交通安全法》設(shè)事故處理專章予以規(guī)范。國(guó)務(wù)院也頒布《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》（下稱《條例》）、公安部制定《道路交通事故處理程序規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）作為事故處理的配套細(xì)則，力求將道路交通事故認(rèn)定納入法治化、規(guī)范化的軌道。

一、事故認(rèn)定分析行政公權(quán)力運(yùn)行結(jié)果

無(wú)論是《道路交通安全法》、《條例》或是《規(guī)定》，均沒(méi)有以正式條文對(duì)道路交通事故認(rèn)定作出定義。百度文庫(kù)將之定義為：是指公安機(jī)關(guān)在查明交通事故原因后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用，對(duì)當(dāng)事人的交通事故責(zé)任加以認(rèn)定的行為。從更為科學(xué)性與簡(jiǎn)略性特點(diǎn)總結(jié)，道路交通事故認(rèn)定是指公安交通管理部門針對(duì)道路交通事故參與主體的原因力大小，依職權(quán)作出的事故責(zé)任劃分。歸結(jié)起來(lái)，道路交通事故包含如下三方面的基本特征：

（一）公安交通管理部門是道路交通事故認(rèn)定的法定

根據(jù)《道路交通安全法》第五條第一款“國(guó)務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國(guó)道路交通安全管理工作?？h級(jí)以上地方各級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全管理工作”的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)道路交通安全工作進(jìn)行管理源于法律的授權(quán)，其職權(quán)包括對(duì)車輛登記、道路通行、事故處理等具有排他性的行政管理權(quán)力，并由此排除了其他行政機(jī)關(guān)或部門參與道路交通事故處理的資格。具體到道路交通事故處理過(guò)程中，公安交通管理部門接到事故報(bào)警或是發(fā)現(xiàn)存在交通事故后，應(yīng)立即介入事故處理，并作出事故原因及責(zé)任的認(rèn)定，這是主動(dòng)履行行政職權(quán)的表現(xiàn)。同時(shí)，《條例》和《規(guī)定》還對(duì)事故認(rèn)定的地域及層級(jí)管轄范圍作出了詳細(xì)規(guī)定，以在不同公安交通管理部門之間劃定公權(quán)力的行使范圍，防止職責(zé)不清帶來(lái)的管理混亂。

（二）道路交通事故認(rèn)定的相對(duì)人是參與事故的各方主體

道路交通事故的發(fā)生是啟動(dòng)事故認(rèn)定程序的前提，事故認(rèn)定結(jié)果則是對(duì)道路交通事故發(fā)生原因的評(píng)價(jià)結(jié)果。每一起事故的發(fā)生，都是一系列主客觀因素的積累所致，這其中有侵害的責(zé)任方，也存在無(wú)過(guò)錯(cuò)的受害方，還可能涉及第三方的行為介入。事故認(rèn)定是對(duì)事故進(jìn)行描摹分析，并在凌亂復(fù)雜的事故現(xiàn)場(chǎng)中找到事故的原因，并最終得出事故參與主體的責(zé)任大小。責(zé)任可劃分為全部、主要、次要及無(wú)責(zé)多個(gè)層次，該結(jié)果是公安交通管理部門對(duì)事故發(fā)生原因的主觀評(píng)價(jià)，職權(quán)配置與專業(yè)化知識(shí)的相互結(jié)合是這一評(píng)價(jià)體系堅(jiān)如磐石的內(nèi)在支撐。評(píng)價(jià)結(jié)果若有差池，則會(huì)對(duì)事故主體的權(quán)利義務(wù)確認(rèn)帶來(lái)不良影響，最終損害事故認(rèn)定體系本身的權(quán)威度。

（三）道路交通事故認(rèn)定是融合專業(yè)技術(shù)特性的行政程序過(guò)程

造成道路交通事故的原因很多，有車輛保養(yǎng)不當(dāng)引發(fā)的機(jī)械事故、有運(yùn)行速度及荷載變化的影響、還有運(yùn)輸環(huán)境多樣以及主觀判斷失誤等等因素。因此在事故責(zé)任的認(rèn)定中，除了對(duì)事故現(xiàn)場(chǎng)及車輛進(jìn)行準(zhǔn)確的勘查外，對(duì)于事故認(rèn)定中涉及的專業(yè)化知識(shí)，還需要依賴專業(yè)機(jī)構(gòu)的鑒定和檢驗(yàn)結(jié)論為支撐。以上程序設(shè)置，折射出事故認(rèn)定具有專業(yè)化程度高、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求嚴(yán)等基本特點(diǎn)。同時(shí)，公安部制定的事故認(rèn)定程序《規(guī)定》，要求事故處理人員具有執(zhí)法主體資格，要履行身份告知義務(wù)，執(zhí)行回避規(guī)定，并要進(jìn)行大量的詢問(wèn)調(diào)查工作，以規(guī)范的行政執(zhí)法程序，保障事故認(rèn)定實(shí)體結(jié)論的準(zhǔn)確性。

二、事故認(rèn)定的本質(zhì)屬性分析行政確認(rèn)行為

就道路交通事故認(rèn)定的載體而言，《道路交通安全法》要求以責(zé)任認(rèn)定書的形式作出，并明確事故認(rèn)定書系處理道路交通事故的“證據(jù)”。該“證據(jù)”在法律上應(yīng)界定為何種性質(zhì)，存在如下認(rèn)識(shí)上的差異：

（一）鑒定說(shuō)

道路交通事故認(rèn)定是對(duì)形成交通事故原因力分析形成的結(jié)果，對(duì)事故主體并不創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是持鑒定說(shuō)的主要觀點(diǎn)。該說(shuō)認(rèn)為：“交通事故認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)在查明交通事故事實(shí)后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論。其本身并不確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，不屬于具體行政行為”。鑒定說(shuō)堅(jiān)持認(rèn)為，事故責(zé)任認(rèn)定是公安交通管理部門根據(jù)交通運(yùn)輸專業(yè)知識(shí)，按照科學(xué)規(guī)范的技術(shù)程序，確認(rèn)交通事故參與各方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這是涉及專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域的認(rèn)定行為，與鑒定人運(yùn)用專門知識(shí)或技能，對(duì)技術(shù)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷得出的結(jié)論并無(wú)二致。鑒定說(shuō)還認(rèn)為，在相關(guān)訴訟活動(dòng)中，或是采信事故認(rèn)定結(jié)論，或是不采信，但不能審查事故認(rèn)定本身是否合法，由此絕對(duì)排斥對(duì)道路交通事故認(rèn)定進(jìn)行司法審查的做法。

（二）行政行為說(shuō)

與鑒定書持不同意見(jiàn)的是行政行為說(shuō)。行政行為說(shuō)嚴(yán)格從行政行為的理論范式著手，認(rèn)為道路交通事故屬于典型的具體行政行為。一是符合行為主體特征，公安交通管理部門作為事故認(rèn)定行政主體，作出的事故認(rèn)定是法律法規(guī)授權(quán)的管理行為；二是符合行為目的特征，道路交通事故認(rèn)定并非私行為，而是公安交通管理部門為公共利益行使職權(quán)的公行為；三是符合行為對(duì)象特征，事故認(rèn)定的相對(duì)人是交通事故的參與主體，具有對(duì)象上的特定性；四是符合單方性的特征，除輕微的交通事故由當(dāng)事人自行協(xié)商外，事故認(rèn)定無(wú)需征得相對(duì)人的同意。行政行為說(shuō)還認(rèn)為，事故認(rèn)定雖不直接產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，但卻是民事、行政、刑事責(zé)任產(chǎn)生的根本前提，其會(huì)間接拘束當(dāng)事人的權(quán)益。就此屬性，行政行為說(shuō)將事故認(rèn)定納入行政行為中的行政確認(rèn)行為，即“指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。

（三）兩種觀點(diǎn)的理論審視

就道路交通事故認(rèn)定的本質(zhì)屬性而言，持鑒定說(shuō)的觀點(diǎn)在官方占絕對(duì)統(tǒng)治地位。但從以下幾方面比較，則鑒定說(shuō)禁不起理論推敲，其更符合行政行為的特點(diǎn)。（1）主體權(quán)能不同。鑒定由具備專門知識(shí)和技能的人作出，鑒定主體并不具有唯一性。而道路交通事故認(rèn)定的主體是行政機(jī)關(guān)，受管轄區(qū)域及層級(jí)影響，具有唯一性特點(diǎn)。（2）事故認(rèn)定啟動(dòng)程序不同 。涉技術(shù)類的鑒定應(yīng)申請(qǐng)而開展，非依申請(qǐng)并不主動(dòng)實(shí)施。而事故責(zé)任認(rèn)定不以申請(qǐng)為啟動(dòng)要件，更多體現(xiàn)為公安交通管理部門主動(dòng)依職權(quán)而為。（3）主體地位不同。鑒定機(jī)構(gòu)只有資質(zhì)高低之分，相互地位獨(dú)立。而責(zé)任認(rèn)定的行政機(jī)關(guān)有級(jí)別之分，且上級(jí)公安交通機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷下級(jí)公安交通機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定。（4）法律后果不同。道路交通事故責(zé)任一經(jīng)作出，就具有公定力、確定力與拘束力，而鑒定意見(jiàn)則要受到嚴(yán)格審查，存在相反證據(jù)時(shí)會(huì)限制其適用。

三、事故認(rèn)定的權(quán)力控制分析監(jiān)督模式的路徑選擇

由于道路交通事故認(rèn)定對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響巨大，應(yīng)賦予相對(duì)人相應(yīng)的救濟(jì)渠道，方符合依法行政的要義。就目前而言，道路交通事故認(rèn)定未納入司法審查范圍，其原因一方面受道路交通事故認(rèn)定系鑒定意見(jiàn)的影響使然，另一方面則是受最高人民法院與公安部聯(lián)合的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問(wèn)題的通知》所約束⑻。

（一）自我監(jiān)督模式存在的問(wèn)題

根據(jù)《規(guī)定》第五十一條：當(dāng)事人對(duì)道路交通事故認(rèn)定有異議的，可以自道路交通事故認(rèn)定書送達(dá)之日起三日內(nèi)，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)交通管理部門提出書面復(fù)核申請(qǐng)。這屬于層級(jí)救濟(jì)的范疇。雖然《規(guī)定》中沒(méi)有明確事故認(rèn)定機(jī)關(guān)有糾正錯(cuò)誤事故認(rèn)定的權(quán)力內(nèi)容，但撤銷本機(jī)關(guān)作出的事故認(rèn)定結(jié)論，當(dāng)是應(yīng)有之意。無(wú)論是本機(jī)關(guān)自行撤銷或是上級(jí)機(jī)關(guān)依申請(qǐng)撤銷，《規(guī)定》所設(shè)計(jì)的監(jiān)督機(jī)制，均屬于自體監(jiān)督模式。從廣義上理解，道路交通事故認(rèn)定的層級(jí)監(jiān)督機(jī)制類似于行政復(fù)議程序，但卻沒(méi)有行政復(fù)議的程序嚴(yán)格。例如上級(jí)公安交通管理部門怎么進(jìn)行復(fù)核，是否應(yīng)當(dāng)聽證，復(fù)核是否是終局程序等等程序性問(wèn)題，《規(guī)定》都沒(méi)有涉及，更沒(méi)有對(duì)錯(cuò)誤認(rèn)定事故的責(zé)任設(shè)定處罰措施，故該層級(jí)救濟(jì)的監(jiān)督機(jī)制設(shè)置亦存在缺憾。同時(shí)，自我監(jiān)督模式的體系構(gòu)建，衍生出糾錯(cuò)程序的封閉性與秘密性特點(diǎn)，易于滋生絕對(duì)的權(quán)力，并致公權(quán)力的濫用與怠慢。

（二）適用于司法普遍管轄的原則

隨著社會(huì)分工日益專業(yè)化的進(jìn)程，行政機(jī)關(guān)因管理的需要也不斷發(fā)展出獨(dú)立的管理部門，并擁有了專業(yè)技術(shù)層面的知識(shí)儲(chǔ)備，這是行政國(guó)家得以建立的基礎(chǔ)?！靶姓赡茉谑聦?shí)方面具有優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樗鼡碛忻恳粋€(gè)行政領(lǐng)域的特殊專業(yè)知識(shí)。但是這不能夠成為排除司法控制的理由……”。因此，持專業(yè)技術(shù)因素以否定事故認(rèn)定的行政行為屬性，并進(jìn)而排除司法審查的學(xué)者過(guò)分強(qiáng)調(diào)了法律不能判斷的事實(shí)界限，卻忽略了道路交通事故認(rèn)定是行使公權(quán)力這一最重要的特征。鑒于道路交通事故認(rèn)定的自體監(jiān)督模式已不適應(yīng)現(xiàn)代行政的發(fā)展要求，理應(yīng)考慮司法普遍管轄原則的適用。司法普遍管轄，是指成文法對(duì)某機(jī)關(guān)的行為沒(méi)有規(guī)定審查方式時(shí)，該機(jī)關(guān)的行為并不因此不受法院的審查，行政機(jī)關(guān)也不因此而成為自己行為是否合法的最后判斷者⑾?？v觀行政監(jiān)督法律制度的所有內(nèi)容，無(wú)論是《行政訴訟法》或是相關(guān)的法律規(guī)范，均未將道路交通事故認(rèn)定排除在司法管轄的范圍以外。故此，應(yīng)適用于普遍管轄原則，將道路交通事故認(rèn)定納入可訴的行政行為范圍。

（三）司法審查全面性原則的適用

道路交通事故的鑒定論觀點(diǎn)與行政確認(rèn)行為的論斷比較，并不能消除事故認(rèn)定中存在的專業(yè)技術(shù)問(wèn)題所帶來(lái)的疑惑，這也是持鑒定說(shuō)的學(xué)者排斥非專業(yè)機(jī)構(gòu)的人民法院審查其合法性的內(nèi)在動(dòng)因。但在公安部2008年出臺(tái)的《規(guī)定》第四十五條中，要求“道路交通事故認(rèn)定應(yīng)當(dāng)做到程序合法、事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、適用法律正確、責(zé)任劃分公正”。這一條款內(nèi)容在確認(rèn)事故認(rèn)定具專業(yè)特點(diǎn)的同時(shí)，也揉合了事故認(rèn)定所必須遵循的程序。據(jù)該條內(nèi)容作反向推定，如果事故認(rèn)定違反了主體資格、管轄權(quán)限、公務(wù)回避等程序性事項(xiàng)，或是存在事實(shí)不清、事實(shí)與結(jié)果間無(wú)邏輯關(guān)系等實(shí)體問(wèn)題，甚至于適用法律錯(cuò)誤，都將影響事故認(rèn)定的有效成立，這實(shí)際上是司法審查全面性原則的完整內(nèi)容表述。司法審查全面性原則的適用，要求對(duì)道路交通事故認(rèn)定的形式及內(nèi)容進(jìn)行全方位的審視，這是司法審查介入道路事故認(rèn)定的程序價(jià)值；通過(guò)嚴(yán)密的監(jiān)督程序保障事故認(rèn)定結(jié)果的公正性，這是司法審查介入道路事故認(rèn)定的實(shí)體價(jià)值。當(dāng)然，在司法審查過(guò)程中，當(dāng)涉及交通事故認(rèn)定的專業(yè)知識(shí)時(shí)，不宜侵入行政機(jī)關(guān)符合通常規(guī)則的判斷與考慮領(lǐng)域，這是尊重公安交通管理部門的自由裁量權(quán)的根本體現(xiàn)，也是司法權(quán)與行政權(quán)的自然分野。

四、結(jié)語(yǔ)

道路交通事故認(rèn)定作為行政確認(rèn)行為，其認(rèn)定的結(jié)果直接影響事故認(rèn)定相對(duì)人的基本權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)給予利害關(guān)系人就事故認(rèn)定提起行政訴訟的權(quán)利與機(jī)會(huì)。值《行政訴訟法》修改之際，借用對(duì)道路交通事故認(rèn)定的理論研討，拓展司法監(jiān)督審查的視野，強(qiáng)化對(duì)人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，無(wú)疑具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。

參考文獻(xiàn)

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[2] 姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999.

篇9

1、內(nèi)河交通運(yùn)輸管理的需要

內(nèi)河運(yùn)輸?shù)牡匚慌c作用。就水上交通運(yùn)輸而言,內(nèi)河運(yùn)輸占有重要地位重要。《2005年公路水路交通行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》數(shù)字表明,2005年全社會(huì)完成水路貨運(yùn)量21.96億噸,在全社會(huì)水路貨運(yùn)中,內(nèi)河運(yùn)輸完成貨運(yùn)量10.57億噸,占全社會(huì)水路貨運(yùn)量的48.1%;沿海運(yùn)輸完成貨運(yùn)量6.54億噸,占29.8%;遠(yuǎn)洋運(yùn)輸完成貨運(yùn)量4.85億噸,占22.1%。從統(tǒng)計(jì)數(shù)字可以看出,內(nèi)河運(yùn)輸占我國(guó)水路運(yùn)輸?shù)闹髁?沿海運(yùn)輸次之,遠(yuǎn)洋運(yùn)輸則處于最后一位。但水上運(yùn)輸法制研究卻相對(duì)薄弱。構(gòu)建內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法體系,加強(qiáng)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法研究,促進(jìn)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法治建設(shè)勢(shì)在必行。

內(nèi)河水上交通運(yùn)輸發(fā)展的需要。目前,我國(guó)部分地區(qū)已經(jīng)進(jìn)行“后汽車時(shí)代”,即游艇時(shí)代,這方面的法律規(guī)范需要完善,如游艇上的電話、電源、網(wǎng)絡(luò),甚至排泄物排放問(wèn)題的解決,需要國(guó)家的加強(qiáng)立法管理。

2、內(nèi)河法治發(fā)展的需要

(1)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法制系統(tǒng)性的需要。內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法必須形成自己的體系,非系統(tǒng)化的法制狀況造成內(nèi)河水上管理的任意性,失去了法的可預(yù)測(cè)性、統(tǒng)一性。

(2)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法制建設(shè)的需要?！豆?、水路交通法規(guī)體系框架和實(shí)施意見(jiàn)》確立內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法的六個(gè)子體系,為內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法確立了基礎(chǔ)研究對(duì)象與研究框架。這六個(gè)子體系包括港口法規(guī)子系統(tǒng)、航道法規(guī)子系統(tǒng)、航運(yùn)法規(guī)子系統(tǒng)、船舶法規(guī)子系統(tǒng)、船員法規(guī)子系統(tǒng)及內(nèi)河交通安全法規(guī)子系統(tǒng)。但這六個(gè)子系統(tǒng)在法律層面的立法相對(duì)較少,一些基本的法律如《航道法》、《航運(yùn)法》、《船舶法》、《船員法》都還沒(méi)有出臺(tái),更不說(shuō)《運(yùn)河法》、《內(nèi)河航運(yùn)促進(jìn)法》等相關(guān)的法律,內(nèi)河水上法治建設(shè)離法制現(xiàn)代化的要求還有很遠(yuǎn)的路要走。

(3)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法治化的需要。內(nèi)河水上交通運(yùn)輸?shù)姆梢?guī)范缺失,給內(nèi)河發(fā)展帶來(lái)很多制約;因?yàn)榉梢?guī)范不到位,很多內(nèi)河建筑物較多,影響了航道的正常通行;內(nèi)河投資體制不暢,內(nèi)河航道建設(shè)相對(duì)落后,航道等級(jí)偏低;國(guó)家對(duì)內(nèi)河水上運(yùn)輸管理法治不完善,財(cái)政扶持政策不到位,內(nèi)河水上交通運(yùn)輸不科學(xué)等,從而出現(xiàn)“法律規(guī)定缺位而遵從其他規(guī)則”現(xiàn)象。現(xiàn)實(shí)中內(nèi)河水上交通運(yùn)輸?shù)囊?guī)治更多是依靠的政策而不是法律。內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法治呈“多樣化”現(xiàn)象:管理體制不同、主管部門不同、相同案件執(zhí)法結(jié)果不同等,這也是多過(guò)依據(jù)政策管理所帶來(lái)的必然現(xiàn)象之一。

另外,內(nèi)河水上交通運(yùn)輸很多方面還處于無(wú)法可依的狀態(tài),如內(nèi)河岸線資源保護(hù)、內(nèi)河港口規(guī)范、內(nèi)河海事的處理救濟(jì)、內(nèi)河船員特殊權(quán)益保護(hù)等都需要專門法律保護(hù)。

3、WTO及水路開放性的要求

加入WTO,首先應(yīng)是政府的入世。入世所簽署的23個(gè)協(xié)議、492頁(yè)紙張里,只有2項(xiàng)條款涉及到企業(yè),換句話說(shuō),履行承諾的是政府而不是企業(yè)。因此,加入WTO,首先要解決的是政府入世。中國(guó)水運(yùn)業(yè)面對(duì)入世,既有機(jī)遇,也有挑戰(zhàn)。為了促進(jìn)我國(guó)水運(yùn)業(yè)的發(fā)展,完善我國(guó)內(nèi)河水運(yùn)法制化體系,通過(guò)加強(qiáng)對(duì)WTO規(guī)則的研究,加快法規(guī)建設(shè),達(dá)到促進(jìn)我國(guó)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸發(fā)展的目的。WTO的透明度原則也要求各成員將有效實(shí)施的有關(guān)管理對(duì)外貿(mào)易的各項(xiàng)法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決等迅速加以公布,以使其他成員政府和貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者加以熟悉,入世要求我國(guó)應(yīng)在境內(nèi)統(tǒng)一、公正和合理地實(shí)施各項(xiàng)法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決等。因此,完善我國(guó)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法是我國(guó)加入WTO必須完成的工作。

4、有利于法院正確適用法律,保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益

我國(guó)設(shè)有專門的地方海事法院,但內(nèi)河海事處理卻與沿海有區(qū)別,不能按內(nèi)河的特點(diǎn)對(duì)內(nèi)河海事當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行充分、有效的保護(hù)。這方面的研究滯后,立法不到位,是出現(xiàn)這種問(wèn)題的原因之一。

構(gòu)建內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法的基本框圖

1、內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法的基本原則確立

內(nèi)河交通法的基本原則,是指貫穿于整個(gè)內(nèi)河交通法制建設(shè)之中的總的指導(dǎo)思想和為內(nèi)河交通法所確認(rèn)或體現(xiàn)的根本法律準(zhǔn)則。內(nèi)河交通法的基本原則對(duì)整個(gè)內(nèi)河交通法制建設(shè)具有指導(dǎo)作用,它既是內(nèi)河交通立法的原則,又是執(zhí)行法律、進(jìn)行法制治理和處理法制問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩,即它是包括內(nèi)河交通的立法、司法、執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個(gè)內(nèi)河交通法制活動(dòng)的總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則。

內(nèi)河交通法的基本原則可以概括為:內(nèi)河交通法治原則、內(nèi)河交通效率原則、內(nèi)河交通安全原則、內(nèi)河交通參與原則等。

(1)內(nèi)河交通法治原則。內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法治原則是依法行政原則的具體化。

內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法治原則是指從事任何內(nèi)河交通行政管理行為都必須嚴(yán)格地依照憲法、法律及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行,不允許超越法定權(quán)限范圍,也不允許有任何法外特權(quán)。具體來(lái)說(shuō),包括以下幾層意思:內(nèi)河交通行政行為是執(zhí)行法律的活動(dòng),即合法性問(wèn)題。內(nèi)河水上交通運(yùn)輸法治原則要求內(nèi)河交通主管機(jī)關(guān)在進(jìn)行管理過(guò)程中,所有的行政管理行為必須有法定依據(jù),這就是通常所理解的法律的明文規(guī)定;內(nèi)河交通行政執(zhí)法行為要符合法律精神,這就是一般學(xué)者理解的行政行為的合理性問(wèn)題。

(2)內(nèi)河水上交通運(yùn)輸效率原則。內(nèi)河水上交通運(yùn)輸效率是交通行為的根本要求,體現(xiàn)在交通建設(shè)、交通規(guī)劃、交通行為的各個(gè)方面,體現(xiàn)人們對(duì)交通行為的根本要求。水上交通與其他交通相比較,其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也是體現(xiàn)在其社會(huì)、經(jīng)濟(jì)效率方面。效率或者效益,是指單位時(shí)間內(nèi)完成的工作量。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率是指投入的成本與產(chǎn)出的成果之間的比例,追求效率的目的是為了以最少量的投入獲得最大量的產(chǎn)出。法律效率就是指法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的結(jié)果與法律追求的目的之間的關(guān)系,即利用法律配置社會(huì)資源,以最小的法律成本實(shí)現(xiàn)最大法律目標(biāo)的效率。

交通效率原則的另一方面是指交通行政主管機(jī)關(guān)在行使其職能時(shí),要力爭(zhēng)以盡可能快的時(shí)間,盡可能少的人員,盡可能低的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi),辦盡可能多的事,取得盡可能大的交通事業(yè)的發(fā)展。

交通效率原則通過(guò)很多制度加以體現(xiàn)。例如時(shí)效制度,是指海事行政機(jī)關(guān)和事故當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不作為,待法定期限屆滿后即將產(chǎn)生相應(yīng)的不利的法律后果。例如:事故報(bào)告制度;事故及時(shí)調(diào)查原則。從某種意義上講,制度也是一種效率的安排,以法律形式代替行政命令的內(nèi)河水上交通運(yùn)輸立法體系的發(fā)展本身既是一種進(jìn)步,同時(shí)也是一種效率選擇。

(3)內(nèi)河交通安全原則。交通安全體現(xiàn)在內(nèi)河交通的各個(gè)方面:從航道建設(shè),安全控制區(qū)設(shè)置,內(nèi)河水上市場(chǎng)準(zhǔn)入制度設(shè)置,危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸專門管理制度,航行規(guī)則設(shè)置,船舶檢驗(yàn)制度,船員資格制度,內(nèi)河水上行政處罰適用等各內(nèi)河交通制度的各種制度方面。

交通安全原則體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:交通行駛規(guī)則的設(shè)立方面;交通設(shè)施、交通標(biāo)志設(shè)立方面;設(shè)立交通控制區(qū)制度方面;交通駕駛?cè)藛T資質(zhì)要求方面;交通運(yùn)載工具管理方面。

交通安全是交通的根本的保障。交通安全也是治安權(quán)在交通管理中的體現(xiàn)。因此,安全管理也是交通管理中最重要的一個(gè)組成部分。另外,交通安全在國(guó)家安全與國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全方面也有體現(xiàn)。如《港口法》第27條規(guī)定,港口經(jīng)營(yíng)人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排搶險(xiǎn)物資、救災(zāi)物資和國(guó)防建設(shè)急需物資的作業(yè)。

(4)交通參與原則。參與原則是指內(nèi)河水上行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中,應(yīng)當(dāng)盡可能為事故當(dāng)事人提供參與行政管理的各種條件和機(jī)會(huì),從而確保事故當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)程序權(quán)益,同時(shí)也可以使內(nèi)河交通管理行為更加符合社會(huì)公共利益。參與原則的內(nèi)容體現(xiàn)在內(nèi)河交通行政管理的各個(gè)方面。主要表現(xiàn)在:參與權(quán)、知情權(quán)、就所知悉的事實(shí)陳述的權(quán)利、根據(jù)事實(shí)和法律提出異議、進(jìn)行申辯和反詰的權(quán)利、不服處理結(jié)論的行政復(fù)議、行政訴訟申請(qǐng)權(quán)等。

篇10

“一費(fèi)制”是指在相關(guān)收費(fèi)項(xiàng)目征收主體不變、性質(zhì)不變、用途不變的前提下，將企業(yè)按規(guī)定應(yīng)繳納的各種行政事業(yè)性收費(fèi)和涉及行政審批前置條件的經(jīng)營(yíng)服務(wù)性收費(fèi)，按照國(guó)家規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一審核，一次性收取的辦法。

二、涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”管理改革的必要性

從目前情況看，各地對(duì)企業(yè)的收費(fèi)為多頭征收，不同部門會(huì)在不同時(shí)間到企業(yè)收費(fèi)，影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)活動(dòng)，不利于企業(yè)健康快速發(fā)展。實(shí)行涉企收費(fèi)“一費(fèi)制“改革，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，提高行政效能，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，規(guī)范收費(fèi)行為，實(shí)現(xiàn)涉企收費(fèi)的公平、公開、自愿、便利，進(jìn)一步營(yíng)造良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，推動(dòng)各地經(jīng)濟(jì)快速、健康發(fā)展。

三、涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”管理改革堅(jiān)持的前提和原則

涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革要堅(jiān)持在相關(guān)收費(fèi)項(xiàng)目征收主體不變、性質(zhì)不變、用途不變的前提下，將企業(yè)按規(guī)定應(yīng)繳納的各種行政事業(yè)性收費(fèi)和涉及行政審批前置條件的經(jīng)營(yíng)服務(wù)性收費(fèi)，按照國(guó)家規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一審核，一次性收取的辦法。實(shí)行涉企“一費(fèi)制”，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)是一件好事，企業(yè)對(duì)于該繳哪些費(fèi)、繳多少費(fèi)，能夠做到心中有數(shù)。同時(shí)銀行收款、票款分離的收費(fèi)方式，使財(cái)政專戶管理和收支兩條線管理等方面得到了進(jìn)一步加強(qiáng)，減少中間環(huán)節(jié)。還可以使企業(yè)騰出更多的時(shí)間從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理，集中精力謀發(fā)展。同時(shí)也有效遏制像亂執(zhí)法、亂收費(fèi)的行為及吃、拿、卡、要等不廉潔現(xiàn)象。

涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革要遵循以下三個(gè)原則：一是規(guī)范收費(fèi)行為的原則，二是減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)的原則，三是減少辦事環(huán)節(jié)，提升服務(wù)質(zhì)量的原則。通過(guò)這些工作，使執(zhí)收部門能真正為企業(yè)服務(wù)，為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。

四、涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革的探索

各地如何搞好涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革，主要涉及兩方面的問(wèn)題，一是具體改革內(nèi)容的確定，二是工作機(jī)制的確定。

（一）具體改革內(nèi)容的確定

涉及的問(wèn)題包括如何合理確定執(zhí)收單位、收費(fèi)項(xiàng)目、繳費(fèi)企業(yè)及運(yùn)行程序。

1、納入改革的執(zhí)收單位。原則上應(yīng)當(dāng)將所有涉企收費(fèi)執(zhí)收單位納入 “一費(fèi)制”改革范圍，前期可選擇部分收費(fèi)項(xiàng)目較多，金額較大的單位進(jìn)行試點(diǎn)。

2、納入改革的收費(fèi)項(xiàng)目。在維持原征收管理范圍不變的前提下，可先選擇一批征收數(shù)額相對(duì)固定，征收程序相對(duì)簡(jiǎn)捷，企業(yè)繳費(fèi)比較自覺(jué)的收費(fèi)項(xiàng)目納入首批改革范圍。并根據(jù)中央、省收費(fèi)政策的調(diào)整，及時(shí)變更。以后收費(fèi)項(xiàng)目在逐步擴(kuò)大，直至覆蓋全部項(xiàng)目。

3、納入改革的企業(yè)。重點(diǎn)收費(fèi)項(xiàng)目涉及的企業(yè)，均可申請(qǐng)納入“一費(fèi)制”管理范圍。待完善后，逐步推廣到其他企業(yè)。

4、涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”的運(yùn)作程序。一是執(zhí)收單位和企業(yè)，參照前三年實(shí)際收繳規(guī)費(fèi)情況，核實(shí)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、征收金額等收費(fèi)要素，核定年度涉企收費(fèi)計(jì)劃。二是涉企收費(fèi)管理機(jī)構(gòu)組織執(zhí)收單位和企業(yè)簽訂年度繳費(fèi)協(xié)議。三是涉企收費(fèi)管理機(jī)構(gòu)依據(jù)繳費(fèi)協(xié)議，填制、下達(dá)涉企收費(fèi)“明白卡”，通過(guò)一張“明白卡”完成告知事項(xiàng)，并出具《非稅收入繳款書》。四是繳費(fèi)企業(yè)持《非稅收入繳款書》，到代收銀行辦理繳費(fèi)手續(xù)。

（二）工作機(jī)制的確定

涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革涉及多個(gè)部門，需要明確劃分職責(zé)權(quán)限，因此，緊靠財(cái)政等單個(gè)部門無(wú)法有效完成，因此必須建立一種多部門聯(lián)動(dòng)機(jī)制。一是各地要成立涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組，在領(lǐng)導(dǎo)小組領(lǐng)導(dǎo)下，由監(jiān)察部門、財(cái)政部門、物價(jià)等部門牽頭，市涉企收費(fèi)管理機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革工作的組織實(shí)施，建立健全包括政策落實(shí)、征收管理和監(jiān)督檢查三個(gè)層次的組織工作體系。各方面的主要責(zé)任分工如下：

監(jiān)察部門：對(duì)涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革工作進(jìn)行指導(dǎo)；貫徹落實(shí)有關(guān)涉企收費(fèi)的政策，查處涉企收費(fèi)違規(guī)違紀(jì)案件；負(fù)責(zé)審批“一事一議”進(jìn)企收費(fèi)事項(xiàng)；牽頭組織召開聯(lián)席會(huì)議，定期通報(bào)涉企收費(fèi)管理情況，研究涉企收費(fèi)管理工作，及時(shí)解決存在問(wèn)題。

財(cái)政部門：貫徹落實(shí)中央、省涉企收費(fèi)有關(guān)政策，會(huì)同有關(guān)部門研究制定涉企收費(fèi)政策；完善非稅收入預(yù)（決）算管理制度，加強(qiáng)收入支出管理；負(fù)責(zé)組織實(shí)施涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革工作；負(fù)責(zé)涉企收費(fèi)程序的運(yùn)行管理，協(xié)調(diào)執(zhí)收單位和繳費(fèi)企業(yè)等方面的關(guān)系；印制、發(fā)放涉企收費(fèi)“明白卡”；負(fù)責(zé)涉企收費(fèi)收入?yún)R繳賬戶管理，組織收費(fèi)資金結(jié)算、清算；受理涉企收費(fèi)違規(guī)違紀(jì)問(wèn)題的舉報(bào)投訴，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

物價(jià)部門：貫徹落實(shí)涉企收費(fèi)有關(guān)政策，會(huì)同有關(guān)部門研究制定涉企收費(fèi)政策；對(duì)涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革進(jìn)行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等方面的業(yè)務(wù)指導(dǎo)；負(fù)責(zé)涉企收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（價(jià)格）監(jiān)督檢查工作，查處涉企收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（價(jià)格）違法違紀(jì)行為；制定《涉企收費(fèi)項(xiàng)目目錄》，并向社會(huì)公布。

涉企收費(fèi)執(zhí)收單位：嚴(yán)格執(zhí)行涉企收費(fèi)政策；按照現(xiàn)行收費(fèi)政策，核實(shí)收費(fèi)要素；負(fù)責(zé)涉企收費(fèi)的催收、催繳，登記涉企收費(fèi)臺(tái)帳；加強(qiáng)本單位執(zhí)收人員和財(cái)會(huì)人員的培訓(xùn)，提高業(yè)務(wù)水平，為企業(yè)提供良好服務(wù)；對(duì)本部門涉企收費(fèi)聯(lián)絡(luò)員進(jìn)行監(jiān)督管理。

五、涉企收費(fèi)“一費(fèi)制”改革配套措施

（一）建立涉企收費(fèi)聯(lián)絡(luò)員制度，完善服務(wù)機(jī)制，把規(guī)范涉企收費(fèi)與服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展結(jié)合起來(lái)。在涉企執(zhí)收單位和“一費(fèi)制”管理企業(yè)中，選聘一批政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)精通、清正廉潔的同志任聯(lián)絡(luò)員，及時(shí)了解企業(yè)發(fā)展和經(jīng)營(yíng)環(huán)境狀況，有針對(duì)性地向企業(yè)提供政策咨詢、開展業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

（二）實(shí)行“首違不罰”和罰款會(huì)審、聽證制度 在完善“首違不罰”制度的基礎(chǔ)上，確定針對(duì)企業(yè)“首違不罰”的行為，全面推行“首違不罰”制度，嚴(yán)格規(guī)范對(duì)“一費(fèi)制”企業(yè)的罰款。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為或“三亂”現(xiàn)象，堅(jiān)決查實(shí)并追究有關(guān)執(zhí)收單位和人員的責(zé)任。

（三）嚴(yán)格執(zhí)行涉企檢查收費(fèi)罰款登記備案制度。凡“一事一議”事項(xiàng)，在報(bào)請(qǐng)市“一費(fèi)制”改革領(lǐng)導(dǎo)小組登記備案后，持領(lǐng)導(dǎo)小組簽發(fā)的備案證明方可進(jìn)企收費(fèi)。凡未經(jīng)登記備案，進(jìn)企檢查、收費(fèi)、罰款的，一律按“三亂”查處。

篇11

在企事業(yè)單位的財(cái)會(huì)工作以及會(huì)計(jì)師事務(wù)所（包括稅務(wù)師事務(wù)所）的業(yè)務(wù)中，從業(yè)人員不但要掌握會(huì)計(jì)知識(shí)，還要熟知稅法。正如美國(guó)著名會(huì)計(jì)學(xué)家亨德里克森在《會(huì)計(jì)理論》一書中寫到：“很多小企業(yè)，會(huì)計(jì)的目的是為了編制所得稅申報(bào)表，甚至不少企業(yè)若不是為了納稅根本不會(huì)記賬。即使對(duì)大公司來(lái)說(shuō)，納稅也是會(huì)計(jì)師們的一個(gè)主要問(wèn)題。稅法對(duì)于提高會(huì)計(jì)實(shí)踐水準(zhǔn)具有極大影響，并促進(jìn)一般會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)的改進(jìn)及一致性的保持。通過(guò)稅法還可以促進(jìn)會(huì)計(jì)觀念的發(fā)展”。此外，根據(jù)我國(guó)國(guó)家人事部披露的一份人才需求預(yù)測(cè)顯示，會(huì)計(jì)類中的稅務(wù)會(huì)計(jì)師成為需求最大的職業(yè)之一，由此可見(jiàn)開設(shè)稅法相關(guān)課程的必要性。在這里，“稅法”相關(guān)課程主要包括《稅法》、《稅務(wù)會(huì)計(jì)》、《稅收籌劃》、《稅收實(shí)務(wù)》和《國(guó)際稅收》等課程。而這些課程該在哪些專業(yè)開設(shè)，如何開設(shè)，應(yīng)包括哪些主要內(nèi)容，都值得在教學(xué)中認(rèn)真探討。

一、高等工科院校稅法課程的開設(shè)現(xiàn)狀

高等工科院校相對(duì)于高等財(cái)經(jīng)院校來(lái)說(shuō)，在培養(yǎng)目標(biāo)上更應(yīng)側(cè)重于培養(yǎng)實(shí)用型而不是研究型的專業(yè)人才。而目前高等工科院校在開設(shè)的“稅法”相關(guān)課程上普遍存在以下問(wèn)題：

（一）開設(shè)“稅法”課程的專業(yè)偏少，普及性不足

目前，稅法課程一般只在財(cái)會(huì)專業(yè)開設(shè)，其他專業(yè)并未開設(shè)相關(guān)的課程。實(shí)際上稅法的相關(guān)知識(shí)不僅是財(cái)會(huì)專業(yè)必不可少的，對(duì)于其他專業(yè)也有普及關(guān)于稅法基本知識(shí)的必要。因?yàn)椴徽撌瞧笫聵I(yè)單位的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還是個(gè)人的日常生活，都與稅收息息相關(guān)，讓大學(xué)生熟悉了解稅法的相關(guān)知識(shí)，自覺(jué)、準(zhǔn)確、及時(shí)地履行納稅義務(wù)，既有利于日后的實(shí)際工作和個(gè)人的日?；顒?dòng)，同時(shí)也有助于建立和維護(hù)良好的社會(huì)秩序。

（二）在財(cái)會(huì)專業(yè)所開設(shè)的“稅法”相關(guān)課程未成體系，專業(yè)性不強(qiáng)

在會(huì)計(jì)專業(yè)所開設(shè)的“稅法”相關(guān)課程中，有的院校是《稅法》，有的院校是《稅務(wù)會(huì)計(jì)》，還有另再開設(shè)《稅收實(shí)務(wù)》課程的；而在財(cái)務(wù)管理專業(yè)有的是《稅法》，有的是《稅收籌劃》，有作為考試課的，也有作為考查課的，從而導(dǎo)致所開設(shè)的課程在內(nèi)容上比較混亂，專業(yè)性不足，缺乏系統(tǒng)性。特別是有的院校所開設(shè)的課程缺乏“稅務(wù)會(huì)計(jì)”和“稅收籌劃”的系統(tǒng)知識(shí)，而這正是實(shí)際工作中最常用、最需要用的，“稅務(wù)會(huì)計(jì)師”也是社會(huì)最需求的職業(yè)之一。

此外，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，企業(yè)對(duì)外貿(mào)易日益增多，海外投資也日益增多，相應(yīng)地，社會(huì)和學(xué)生對(duì)于國(guó)際稅收知識(shí)的需要也更加迫切，因此也有必要增設(shè)《國(guó)際稅收》課程，介紹有關(guān)知識(shí)。

（三）缺乏實(shí)踐環(huán)節(jié)或?qū)嵺`環(huán)節(jié)偏少

稅法是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科，強(qiáng)調(diào)的是涉稅的實(shí)際操作，即對(duì)企事業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或個(gè)人日常生活首先要分析其是否涉及到稅收問(wèn)題，進(jìn)而對(duì)所涉及到的稅種正確地進(jìn)行納稅申報(bào)，在積極履行納稅義務(wù)的同時(shí)，也能充分享有納稅人應(yīng)有的權(quán)利。社會(huì)普遍需要的是實(shí)用型的人才，而大學(xué)生缺少的正是實(shí)際工作的經(jīng)驗(yàn)，所以應(yīng)在教學(xué)中加強(qiáng)實(shí)踐環(huán)節(jié)，為學(xué)生盡快適應(yīng)實(shí)際工作打下良好的基礎(chǔ)。

二、開設(shè)《稅務(wù)會(huì)計(jì)》和《稅收籌劃》課程的必要性

（一）是適應(yīng)會(huì)計(jì)制度和稅收制度改革的需要

由于會(huì)計(jì)和稅法的目的不同，使得按照會(huì)計(jì)方法核算的會(huì)計(jì)收益與按照稅法計(jì)算的應(yīng)稅收益產(chǎn)生了不同程度的差異。這種差異是客觀存在和不可避免的，而且隨著會(huì)計(jì)體制和稅收體制改革的不斷深入，在不斷的加大。特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)頒布了一系列會(huì)計(jì)和稅收的法律法規(guī)，如頒布實(shí)行了《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》、《小企業(yè)會(huì)計(jì)制度》、《金融企業(yè)會(huì)計(jì)制度》以及2006年頒布于2007年施行的39項(xiàng)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，在稅收方面也不斷地在修訂調(diào)整有關(guān)規(guī)定，這些法律法規(guī)的頒布執(zhí)行都使這一差異愈加明顯。由此要求企業(yè)納稅時(shí)，必須合理準(zhǔn)確地計(jì)算企業(yè)的應(yīng)稅所得，以保證企業(yè)正確地履行納稅義務(wù)，減少納稅風(fēng)險(xiǎn)，有效行使稅法賦予的權(quán)利，合理進(jìn)行稅收籌劃。因此，為了適應(yīng)納稅人納稅的需要，維護(hù)納稅人的合法權(quán)益，稅務(wù)會(huì)計(jì)必須從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)中獨(dú)立出來(lái)，并合理進(jìn)行稅收籌劃。

（二）是納稅人進(jìn)行稅收籌劃，維護(hù)自身合法權(quán)益的需要

隨著稅法的逐步健全以及稅收征管的加強(qiáng)，企業(yè)越來(lái)越感覺(jué)到稅款的繳納在整個(gè)資金運(yùn)作中的重要性。納稅人從自身的利益出發(fā)，需要對(duì)納稅活動(dòng)的全過(guò)程進(jìn)行管理，包括事前籌劃、事中核算和事后分析等。一方面，納稅人對(duì)納稅活動(dòng)進(jìn)行核算和監(jiān)督必須符合稅法要求，按稅法要求履行納稅義務(wù)，通過(guò)稅務(wù)會(huì)計(jì)課程的開設(shè)系統(tǒng)地進(jìn)行研究；另一方面，納稅人也應(yīng)保障、維護(hù)自身的合法權(quán)益，做到合法合理地“節(jié)稅”。納稅籌劃是我國(guó)稅收法制逐步完善情況下企業(yè)的必然選擇，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的必然要求，這就需要開設(shè)“稅收籌劃”課程加以引導(dǎo)和研究。

（三）是加強(qiáng)國(guó)家稅收征收管理的需要

2001年5月1日開始實(shí)施的新《稅收征管法》對(duì)于加強(qiáng)稅收法制，強(qiáng)化稅源管理，維護(hù)納稅人合法權(quán)益，都具有十分重要的意義。納稅人首先應(yīng)按照稅法的規(guī)定核算稅款的形成、計(jì)算、繳納、退補(bǔ)等與納稅有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，準(zhǔn)確、及時(shí)地進(jìn)行納稅申報(bào)，同時(shí)也為稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查其納稅義務(wù)的履行情況提供依據(jù)。這要求企業(yè)會(huì)計(jì)人員不但要掌握會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)，還須熟知稅法，熟悉稅務(wù)會(huì)計(jì)的知識(shí)。此外，國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)在對(duì)納稅人采取稅收籌劃進(jìn)行認(rèn)可的同時(shí)也在積極引導(dǎo)納稅人正確進(jìn)行稅收籌劃。因?yàn)楣膭?lì)納稅人依法納稅、提高納稅意識(shí)的辦法是讓納稅人充分享有其應(yīng)有的合法權(quán)利，這就需要有納稅籌劃。因此稅務(wù)會(huì)計(jì)和稅收籌劃都是重要的必修課程。

三、稅法相關(guān)課程的專業(yè)設(shè)置及在課程體系中的地位

根據(jù)稅法相關(guān)課程的教學(xué)內(nèi)容，建議在高等工科院校的不同專業(yè)方向開設(shè)不同的課程，建立合理的課程體系。

會(huì)計(jì)專業(yè)（會(huì)計(jì)學(xué)方向）應(yīng)開設(shè)《稅務(wù)會(huì)計(jì)》必修課程，至少60學(xué)時(shí)；《稅收籌劃》作為選修課程，30學(xué)時(shí)；28學(xué)時(shí)的《國(guó)際稅收》為選修課。另外，應(yīng)增加《稅務(wù)會(huì)計(jì)》課程設(shè)計(jì)的實(shí)驗(yàn)環(huán)節(jié)?！抖悇?wù)會(huì)計(jì)》課程的選修課為《會(huì)計(jì)學(xué)原理》課程，平行或選修課為《中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)》、《財(cái)務(wù)管理》和《成本會(huì)計(jì)》等課程。

會(huì)計(jì)專業(yè)（注冊(cè)會(huì)計(jì)師方向）依然開設(shè)《稅法》必修課程，50學(xué)時(shí)；《稅收實(shí)務(wù)》40學(xué)時(shí)的必修課；28學(xué)時(shí)的《國(guó)際稅收》選修課。同時(shí)增加《稅務(wù)實(shí)務(wù)》課程設(shè)計(jì)的實(shí)驗(yàn)環(huán)節(jié)。

財(cái)務(wù)管理專業(yè)應(yīng)開設(shè)《稅收籌劃》必修課程，安排40學(xué)時(shí)；40學(xué)時(shí)的《稅務(wù)會(huì)計(jì)》必修課程；28學(xué)時(shí)的《國(guó)際稅收》選修課。另外，應(yīng)增加《稅收籌劃》的實(shí)驗(yàn)環(huán)節(jié)。《稅收籌劃》課程的選修課為《會(huì)計(jì)學(xué)原理》、《中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)》和《財(cái)務(wù)管理》等課程。

其他財(cái)經(jīng)專業(yè)如市場(chǎng)營(yíng)銷專業(yè)、生產(chǎn)管理專業(yè)等，應(yīng)開設(shè)《中國(guó)稅制》30學(xué)時(shí)的選修課程，主要是普及“稅法”的基本知識(shí)。

四、所開設(shè)的稅法相關(guān)課程的主要內(nèi)容

（一）《稅務(wù)會(huì)計(jì)》課程的主要內(nèi)容

《稅務(wù)會(huì)計(jì)》主要介紹企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有關(guān)涉稅業(yè)務(wù)的稅務(wù)會(huì)計(jì)處理，而《財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)》課程中涉及到的相關(guān)內(nèi)容，原則上不需再作介紹了。

1.稅務(wù)會(huì)計(jì)概述。主要介紹稅務(wù)會(huì)計(jì)的概念、對(duì)象與目標(biāo)、基本前提、一般原則和稅收制度等。

2.主要稅種的稅法及其稅務(wù)會(huì)計(jì)處理。這部分是本課程的主要內(nèi)容和重點(diǎn)內(nèi)容。分別按各具體稅種介紹我國(guó)現(xiàn)行各稅種稅法的基本內(nèi)容、應(yīng)納稅款的計(jì)算及其會(huì)計(jì)處理方法，包括有關(guān)納稅憑證、納稅申報(bào)表的填制與審核，稅款的申報(bào)、繳納和補(bǔ)退及如何對(duì)會(huì)計(jì)和稅法的差異進(jìn)行納稅調(diào)整。其中重點(diǎn)介紹流轉(zhuǎn)稅和所得稅。

（二）《稅收籌劃》課程的主要內(nèi)容

1.稅收籌劃概論。主要介紹納稅籌劃概念、原則、形式和種類等。

2.稅收籌劃的技術(shù)與方法。主要介紹國(guó)內(nèi)稅收籌劃的基本技術(shù)和方法；簡(jiǎn)要介紹國(guó)際稅收籌劃的主要方法。

3.我國(guó)現(xiàn)行主要稅種的稅收籌劃。介紹各稅種的稅收籌劃，主要圍繞增值稅、消費(fèi)稅、營(yíng)業(yè)稅和企業(yè)所得稅的稅收籌劃。

4.企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的稅收籌劃。主要圍繞企業(yè)的設(shè)立、并購(gòu)與重組、投資決策和融資決策的稅收籌劃。

（三）《稅法》課程的主要內(nèi)容

1.稅法概論。介紹稅法的概念、稅收法律關(guān)系、稅法的制定與實(shí)施、我國(guó)現(xiàn)行稅法體系、我國(guó)的稅收管理體制等有關(guān)稅法的基本理論。

2.主要稅種的稅法。主要介紹我國(guó)現(xiàn)行稅法體系中主要稅種的稅法相關(guān)規(guī)定，包括各稅種的納稅義務(wù)人、征稅范圍、稅率、應(yīng)納稅額的計(jì)算、稅收優(yōu)惠、征收管理與納稅申報(bào)。

3.稅收征收管理法。介紹稅收管理法的基本內(nèi)容，包括稅務(wù)管理、稅款征收、稅務(wù)檢查和法律責(zé)任。

4.稅務(wù)行政法制。簡(jiǎn)單介紹稅務(wù)行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。

（四）《稅務(wù)實(shí)務(wù)》課程的主要內(nèi)容

1.稅務(wù)實(shí)務(wù)概述。簡(jiǎn)要介紹稅務(wù)的概念、范圍與形式、法律關(guān)系與法律責(zé)任等基本概念。

2.稅務(wù)登記實(shí)務(wù)、發(fā)票的領(lǐng)購(gòu)與審查實(shí)務(wù)。

3.建賬建制、實(shí)務(wù)。

4.企業(yè)涉稅會(huì)計(jì)核算。主要介紹企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中涉稅經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)核算，重點(diǎn)是流轉(zhuǎn)稅和企業(yè)所得稅的會(huì)計(jì)核算。

5.納稅申報(bào)實(shí)務(wù)。介紹各稅種的納稅申報(bào)，重點(diǎn)是增值稅和所得稅的納稅申報(bào)。

6.納稅審查實(shí)務(wù)。

7.稅務(wù)咨詢。簡(jiǎn)單介紹稅務(wù)咨詢的形式、內(nèi)容，詳細(xì)介紹稅收籌劃的有關(guān)內(nèi)容。

（五）《中國(guó)稅制》課程的主要內(nèi)容

從稅收制度的角度介紹有關(guān)稅法的基本概念及現(xiàn)行稅法體系各稅種稅法的基本內(nèi)容，側(cè)重于有關(guān)稅收制度的基本知識(shí)的普及。

（六）《國(guó)際稅收》課程的主要內(nèi)容

了解和熟悉國(guó)際稅收學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)，掌握國(guó)際稅收學(xué)的基本理論與實(shí)務(wù)。

五、改進(jìn)教學(xué)方法，增加實(shí)踐環(huán)節(jié)