時(shí)間：2023-12-19 15:02:08
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（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡(jiǎn)稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項(xiàng)法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：
行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個(gè)非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對(duì)行政權(quán)及其活動(dòng)能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶?，是在防止司法?quán)對(duì)行政的過度干預(yù)和法律對(duì)行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計(jì)；另一方面，它也反映了國(guó)家對(duì)公民合法權(quán)益在司法制度中保護(hù)范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標(biāo)志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應(yīng)具有的特點(diǎn)，又能符合訴訟制度本身的機(jī)理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進(jìn)而為行政訴訟法的修改提供一條科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)識(shí)和思路。本文針對(duì)司法實(shí)踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實(shí)需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對(duì)行政訴訟的受案范圍進(jìn)行一次重新詮釋。
一、對(duì)受案范圍與行政案件的理解與認(rèn)識(shí)
我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個(gè)條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認(rèn)為我國(guó)關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當(dāng)初之所以有此規(guī)定，“考慮我國(guó)目前實(shí)際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對(duì)受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應(yīng)逐步擴(kuò)大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕
現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機(jī)關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會(huì)受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導(dǎo)讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時(shí)亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會(huì)受到司法審查。誠(chéng)然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時(shí)，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭(zhēng)，以向案件請(qǐng)求人提供法律救濟(jì)和保護(hù)。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進(jìn)行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應(yīng)僅限于此。
行政訴訟法第11條是對(duì)行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項(xiàng)至第八項(xiàng)是對(duì)具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標(biāo)準(zhǔn)。在同一條文當(dāng)中第一款與第二款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不同，這究竟是當(dāng)初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無法進(jìn)行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊(yùn)涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個(gè)因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會(huì)因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導(dǎo)、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強(qiáng)調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個(gè)條款設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的。故我們認(rèn)為此兜底條款不應(yīng)受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構(gòu)成行政訴訟上一個(gè)案件的焦點(diǎn)并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標(biāo)準(zhǔn)上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對(duì)當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)原則的價(jià)值選擇，以一定的利害關(guān)系來確立是否構(gòu)成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個(gè)條文當(dāng)中就有五個(gè)條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復(fù)訴訟范圍的“真面目”。一個(gè)行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會(huì)導(dǎo)致司法對(duì)行政的干預(yù)。社會(huì)糾紛解決機(jī)制有著多樣性、多元化的特點(diǎn)，訴訟只是扮演了維護(hù)正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過公權(quán)力的干預(yù)來得到解決或緩解。糾紛只有進(jìn)入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復(fù)議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對(duì)的標(biāo)的物。對(duì)于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當(dāng)中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進(jìn)入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對(duì)行政訴訟受案范圍的影響
國(guó)家賠償范圍是國(guó)家賠償法律制度中的一項(xiàng)重要制度。根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)家賠償法》）的規(guī)定，可以將國(guó)家賠償范圍的含義概括為，是指國(guó)家對(duì)哪些國(guó)家職能機(jī)關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。之所以在國(guó)家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因?yàn)閲?guó)家賠償責(zé)任制度是一個(gè)從無到有的漸進(jìn)發(fā)展過程，往往受到一國(guó)的政治體制、社會(huì)發(fā)展、法治化進(jìn)程、人們的觀念和認(rèn)識(shí)及理論因素及國(guó)家財(cái)力的制約。同時(shí)，一國(guó)的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟(jì)的法律等等，都在一定程度上對(duì)行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。
根據(jù)《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國(guó)家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實(shí)行為。前者如行政處罰、行政強(qiáng)制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對(duì)于兩條款分別有一個(gè)兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實(shí)踐當(dāng)中只能采用個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，一方面要準(zhǔn)確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對(duì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中所發(fā)生的各種不同的事實(shí)、關(guān)系及其案情進(jìn)行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行個(gè)案上的解讀和適用，來判斷是否構(gòu)成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，并且沒有可以免責(zé)的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任”。〔3〕（P265）
基于上述對(duì)第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國(guó)家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實(shí)行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實(shí)行為有兩種情形，一種是明顯的事實(shí)行為，如個(gè)別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實(shí)行為，如行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對(duì)非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請(qǐng)求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實(shí)務(wù)界簡(jiǎn)單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對(duì)應(yīng)概念，可謂一大進(jìn)步。從邏輯關(guān)系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進(jìn)來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認(rèn)識(shí)和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動(dòng)行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強(qiáng)制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對(duì)法定職責(zé)的不履行。
根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應(yīng)當(dāng)說，《國(guó)家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實(shí)行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對(duì)于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，這些行為違法性的確認(rèn)則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的，但這既是一個(gè)基本規(guī)定也是一個(gè)一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個(gè)例外規(guī)定也是一個(gè)特別規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實(shí)這正是立法者針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會(huì)及法律制度發(fā)展應(yīng)具有的適應(yīng)性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預(yù)留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴(kuò)展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴(kuò)展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國(guó)家是否承擔(dān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責(zé)任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時(shí)《國(guó)家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭(zhēng)議的原則。另外，在實(shí)體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害賠償責(zé)任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責(zé)任的歸屬是行政職權(quán)主體或個(gè)人?！薄?〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機(jī)關(guān)為同一司法機(jī)關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評(píng)價(jià)問題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護(hù)的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應(yīng)受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時(shí)有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機(jī)關(guān)在行政訴訟過程中對(duì)行政行為進(jìn)行“合法性審查”，合法性成為行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和司法機(jī)關(guān)所共同針對(duì)的焦點(diǎn)，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機(jī)關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對(duì)人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對(duì)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補(bǔ)救性措施，力爭(zhēng)把行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)行政相對(duì)人的損害降到最低限度。另外，從當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求及其救濟(jì)角度來看，有撤銷之訴、確認(rèn)之訴、責(zé)令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對(duì)應(yīng)的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)包括行政賠償之訴，行政案件應(yīng)當(dāng)包括行政賠償案件。
需要進(jìn)一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認(rèn)侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認(rèn)為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當(dāng)事人可以單獨(dú)提訟，也可以在確認(rèn)違法性的同時(shí)一并提起賠償請(qǐng)求。但當(dāng)當(dāng)事人單獨(dú)請(qǐng)求賠償時(shí)，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認(rèn)（包括行政訴訟）。
在有關(guān)確認(rèn)行為的違法性方面，盡管法律給當(dāng)事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照相應(yīng)的法定程序?qū)`法行為進(jìn)行的確認(rèn)），但如果行為違法性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)這個(gè)前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起解決確認(rèn)侵權(quán)行為違法性的職責(zé)。其實(shí)，《若干問題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對(duì)賠償請(qǐng)求人未經(jīng)確認(rèn)程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)致害行為是否違法予以確認(rèn)”的規(guī)定，也印證和反映了司法實(shí)踐與這種思路和認(rèn)識(shí)的契合。應(yīng)當(dāng)說，認(rèn)為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個(gè)類型，是符合我國(guó)民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標(biāo)準(zhǔn)的，同時(shí)行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認(rèn)為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一致的，有關(guān)違法行為確認(rèn)途徑的多樣性也只是增加了當(dāng)事人的選擇機(jī)會(huì)而已。
從實(shí)證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則，被告行政主體應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管目前理論界也有很多學(xué)者認(rèn)為，在行政賠償訴訟中原告承擔(dān)初步舉證責(zé)任，但有關(guān)初步舉證責(zé)任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在舉證責(zé)任方面應(yīng)當(dāng)如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對(duì)因受被訴行為侵害造成的損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)為“初步舉證責(zé)任”觀點(diǎn)所包含。然而，對(duì)于損害事實(shí)與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認(rèn)定違法侵權(quán)行為事實(shí)的存在是否也屬于原告舉證責(zé)任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。但若以非具體行政行為為例來對(duì)此進(jìn)行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因?yàn)椋罁?jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當(dāng)事人對(duì)非具體行政行為請(qǐng)求賠償應(yīng)當(dāng)適用行政賠償訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則。據(jù)此，對(duì)非具體行政行為違法性的確認(rèn)也要適用行政賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過程當(dāng)中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機(jī)關(guān)僅對(duì)具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標(biāo)準(zhǔn)，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會(huì)使原告的取證之路步履維艱，把行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)自己職權(quán)行為負(fù)責(zé)的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當(dāng)事人身上，既對(duì)原告權(quán)益保護(hù)不利，也對(duì)本來就處于劣勢(shì)的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時(shí)，如果堅(jiān)持要求合法權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢(shì)地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對(duì)當(dāng)事人而言也有允公平。因此，我們認(rèn)為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負(fù)初步證明責(zé)任之后，就應(yīng)該繼續(xù)由被告負(fù)舉證責(zé)任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應(yīng)當(dāng)能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認(rèn)為在行政訴訟程序以外不應(yīng)當(dāng)存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國(guó)家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補(bǔ)充和擴(kuò)大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進(jìn)一步擴(kuò)展到了非具體行政行為。同時(shí)，我們認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)將行政訴訟受案范圍擴(kuò)大到行政賠償案件范圍。
當(dāng)然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對(duì)行政賠償范圍也具有補(bǔ)充與擴(kuò)大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認(rèn)為違法行為。因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責(zé)任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應(yīng)當(dāng)能夠引起行政賠償?shù)男袨?，而同時(shí)結(jié)合《國(guó)家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國(guó)家還應(yīng)當(dāng)對(duì)“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當(dāng)然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對(duì)行政訴訟法的司法解釋事實(shí)上又?jǐn)U大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導(dǎo)致了可通過司法審查確認(rèn)違法行為的范圍的擴(kuò)大，實(shí)際上也就必然擴(kuò)大了可請(qǐng)求賠償?shù)姆秶?/p>
《國(guó)家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺(tái)的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國(guó)家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標(biāo)準(zhǔn)上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國(guó)的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。
法律制度只有在司法實(shí)踐當(dāng)中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實(shí)對(duì)法律制度和司法機(jī)關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項(xiàng)制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會(huì)越好。當(dāng)社會(huì)發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時(shí)，其內(nèi)部的各項(xiàng)制度就應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)調(diào)整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，促使行政機(jī)關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對(duì)現(xiàn)實(shí)的法律回應(yīng)都應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。
賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實(shí)踐的法律依據(jù)。兩者的互動(dòng)關(guān)系還體現(xiàn)在動(dòng)態(tài)的發(fā)展趨勢(shì)上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進(jìn)相互補(bǔ)充，形成一種動(dòng)態(tài)上的邏輯互動(dòng)關(guān)系。
三、現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)
法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實(shí)踐，也只有在執(zhí)法實(shí)踐當(dāng)中法律才具有生命力。同時(shí)執(zhí)法實(shí)踐又給法律提出了新的要求，促進(jìn)了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實(shí)踐在客觀上對(duì)行政法的推動(dòng)更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會(huì)的發(fā)展對(duì)公共行政活動(dòng)提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強(qiáng)制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強(qiáng)制性逐漸發(fā)展起來，行政指導(dǎo)、行政合同等新型活動(dòng)方式更是應(yīng)運(yùn)而生。依照目前行政法學(xué)界對(duì)具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對(duì)特定的對(duì)象所實(shí)施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會(huì)給行政相對(duì)人帶來利益，也可能會(huì)導(dǎo)致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟(jì)”這一法律諺語，在上述行為給當(dāng)事人權(quán)益帶來不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予其對(duì)權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標(biāo)準(zhǔn)，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國(guó)家法律秩序的運(yùn)作要依靠?jī)蓚€(gè)因素的影響，其一是法典生效的時(shí)代；其二，司法機(jī)關(guān)對(duì)舊法疏漏的回應(yīng)”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個(gè)年頭。司法實(shí)踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭(zhēng)議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補(bǔ)制度漏洞與實(shí)踐操作的鴻溝。應(yīng)當(dāng)說，司法解釋無疑是司法機(jī)關(guān)最有法律意義的回應(yīng)，當(dāng)然法院對(duì)法律進(jìn)行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準(zhǔn)確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機(jī)關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機(jī)關(guān)對(duì)之完全沒有概念的時(shí)候——當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)從未想到今天會(huì)對(duì)該制定法提出這個(gè)問題；這時(shí)法官并不是確定當(dāng)年立法機(jī)關(guān)心中對(duì)某個(gè)問題是如何想的，而是要猜測(cè)對(duì)這個(gè)立法機(jī)關(guān)當(dāng)年不曾想到的要點(diǎn)——如果曾想到的話——立法機(jī)關(guān)可能會(huì)有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時(shí)“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對(duì)特定社會(huì)在特定時(shí)間和地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認(rèn)行政訴訟受案范圍事實(shí)上在擴(kuò)大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會(huì)討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導(dǎo)思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實(shí)上存在的對(duì)受案范圍的不當(dāng)限制，將受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴(kuò)大受案范圍”〔10〕。這對(duì)完善我國(guó)行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對(duì)具體行政行為的定義，而代之以學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實(shí)際影響”取代了“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對(duì)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行解釋，但卻又進(jìn)入另一維谷，即：行政行為“作為一個(gè)法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實(shí)際影響”本身亦為不確定的法律概念，對(duì)是否具有“實(shí)際影響”的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國(guó)行政行為最初是作為一個(gè)行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個(gè)重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進(jìn)入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實(shí)踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個(gè)實(shí)體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國(guó)的法律實(shí)施當(dāng)中（包括執(zhí)法實(shí)踐和司法實(shí)踐）對(duì)具體行政行為就有了不同的界定，有時(shí)用作概念，有時(shí)又用作標(biāo)準(zhǔn)，使得“行政行為”這個(gè)概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應(yīng)當(dāng)回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時(shí)，也讓行政訴訟受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)回到具有易于提供法律救濟(jì)和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想
“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)是和行政法學(xué)理論發(fā)展的初級(jí)階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時(shí)期對(duì)行政訴訟受案范圍的認(rèn)識(shí)，也反映了我國(guó)當(dāng)初司法審查和救濟(jì)能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實(shí)踐的不斷發(fā)展，這一標(biāo)準(zhǔn)既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認(rèn)識(shí)上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認(rèn)為行政訴訟法的修改，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政訴訟受案范圍標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新解讀和反思，即用“行政案件”標(biāo)準(zhǔn)代替“行為”標(biāo)準(zhǔn)。
首先、無論何種訴訟都是以相應(yīng)的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對(duì)受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實(shí)踐中把具體行政行為等同于案件標(biāo)準(zhǔn)，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對(duì)行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對(duì)訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時(shí)，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個(gè)重要的特點(diǎn)就是富有變動(dòng)性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴(kuò)大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不能適應(yīng)公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對(duì)責(zé)任政府提出的要求。這樣也就會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和救濟(jì)具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標(biāo)準(zhǔn)，更具有適應(yīng)性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無法納入受案范圍。若采用案件標(biāo)準(zhǔn)，則涵蓋了關(guān)系之訴?？傊靶姓讣睒?biāo)準(zhǔn)的采用一方面緩解了司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到更充分的保護(hù)。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補(bǔ)充，相互促進(jìn)。
我們認(rèn)為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項(xiàng)的除外：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）立法行為（三）司法機(jī)關(guān)依照訴訟法所進(jìn)行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對(duì)公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為；”。除否定列舉事項(xiàng)之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標(biāo)準(zhǔn)，只是出于對(duì)行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對(duì)“行為”標(biāo)準(zhǔn)的絕對(duì)排斥。以“具體行政行為”為標(biāo)準(zhǔn)的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)所作的研究和推動(dòng)，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標(biāo)準(zhǔn)比原來的標(biāo)準(zhǔn)更具有操作性和科學(xué)性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時(shí)，其合法權(quán)益能否得到充分的保護(hù)與是否有充分的救濟(jì)途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護(hù)，正義才能得到伸張。
我們認(rèn)為對(duì)行政訴訟的認(rèn)識(shí)定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計(jì)絕不能放之四海而皆準(zhǔn)。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實(shí)然（經(jīng)驗(yàn)）命題，而是統(tǒng)合二者應(yīng)然過渡到實(shí)然之實(shí)踐命題或其（自實(shí)然過渡到應(yīng)然之）反命題，其必須同時(shí)考慮規(guī)范與事實(shí)、理性與經(jīng)驗(yàn)等二種不同認(rèn)識(shí)或認(rèn)知對(duì)象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴(yán)格意義上說，一切普適性的理論對(duì)于具有多元性和相對(duì)性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識(shí)和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對(duì)話、要變遷。這一切使任何方法對(duì)于行政法這門富于變動(dòng)性的學(xué)科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對(duì)行政訴訟的受案范圍進(jìn)行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
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英國(guó)著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長(zhǎng)，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受?！保?）因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時(shí)必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請(qǐng)調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請(qǐng)、調(diào)解時(shí)限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對(duì)行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對(duì)于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對(duì)糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動(dòng)履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。
（二）行政調(diào)解生效時(shí)間不明
行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對(duì)民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實(shí)際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時(shí)間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對(duì)行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。
（三）行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失
法彥有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對(duì)于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請(qǐng)求司法救濟(jì)，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)確認(rèn)其效力、請(qǐng)求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對(duì)行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對(duì)于當(dāng)事人請(qǐng)求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理？包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實(shí)踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。
針對(duì)行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以解決：
1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障
“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果?！保?）相對(duì)于實(shí)體活動(dòng)而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因?yàn)椤叭绻洌ㄐ姓?shí)體活動(dòng)——筆者注）沒有有效程序的保障，最好的實(shí)體權(quán)利也沒有什么意義?！睂?duì)于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時(shí)限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時(shí)的處理方式等等。
2、明確行政調(diào)解的生效時(shí)間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時(shí)間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對(duì)此筆者認(rèn)為，對(duì)于行政調(diào)解的生效時(shí)間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對(duì)于能夠及時(shí)履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。
3、指明行政調(diào)解的救濟(jì)機(jī)制
前述提及，對(duì)行政調(diào)解的司法確認(rèn)已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定，但對(duì)如何處理當(dāng)事人請(qǐng)求變更或撤銷行政調(diào)解仍存在法律障礙。對(duì)于這個(gè)問題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理，當(dāng)法官審理案件，查明事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對(duì)案件沒有規(guī)定時(shí)，就需要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。法律漏洞補(bǔ)充的方法中有一種“參照適用法”，所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”，是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定，在不得拒絕裁判的情況下，采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處，據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對(duì)行政調(diào)解進(jìn)行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）第六條規(guī)定：“下列調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立調(diào)解協(xié)議時(shí)顯失公平的?！薄耙环揭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院變更或者撤銷?！贝送猓痉▽?shí)踐中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷的，如，2011年2月16日，廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請(qǐng)求變更、撤銷非訴訟調(diào)解協(xié)議，按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”
中圖分類號(hào)：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2015）05-097-01
一、法律的整體性
法律是一個(gè)整體性的概念。法律除包括具體規(guī)則、法律原則、政策外，還包括一般法律理論、政治道德原則或理想。其中的政治道德原則或理想即整體性的理想，要求保持法律內(nèi)部的統(tǒng)一，得出符合公平和正義的“唯一正確答案”。法律的整體性應(yīng)堅(jiān)持兩項(xiàng)具體原則。其一，立法的整體性原則，“努力保護(hù)每個(gè)人的道德和政治權(quán)力，以便公共標(biāo)準(zhǔn)能夠表達(dá)正義和公平的一致性觀念和做法”。），保持普通法內(nèi)在的正義和公平的傳統(tǒng)；其二，審判的整體性原則，即司法審判應(yīng)與過去的決定保持一致，類似案件類似處理。
二、法律的解釋性
“闡釋從本質(zhì)上講是為一個(gè)目的作記錄”②，法律是一種解釋性的概念，符合法律原則連貫性、政治與法律一致性的法律解釋，有利于法律整體性理想的實(shí)現(xiàn)。
（一）法律解釋及其共同體
法律解釋，是指法官等法律解釋共同體在法律制定及實(shí)施的過程中對(duì)法律條款和事實(shí)所做說明和界定的有權(quán)解釋，其目的在于適用法律以處理具體的案件。德沃金將“法律解釋共同體”界定為一切從事法律職業(yè)或從事與法律相關(guān)職業(yè)的人，包括法官、律師、法學(xué)教師等。法律解釋共同體對(duì)法律的理解和說明是法律適用的前提條件，沒有法律解釋就沒有法律適用。
（二）理論爭(zhēng)議對(duì)法律的解釋
在“法律是什么”的理論中，各法學(xué)流派之間存在“理論爭(zhēng)議”，盡管結(jié)果莫衷一是，卻在客觀上有利于整體性法律的解釋。自然法學(xué)派捍衛(wèi)普通法公平正義的核心價(jià)值，認(rèn)為法律與道德密不可分，惡法非法；分析法學(xué)派將法律與道德、政治系統(tǒng)及社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)相區(qū)分，認(rèn)為法律具有自治性，其效力并不取決于道德價(jià)值或政治系統(tǒng)、社會(huì)規(guī)范；社會(huì)法學(xué)派提出“活的法”理論，即法律如風(fēng)俗習(xí)慣、社團(tuán)規(guī)章等先于國(guó)家而存在，雖不成文卻支配著生活本身，構(gòu)成人類社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。實(shí)證主義法學(xué)家哈特認(rèn)為，任何國(guó)家的法律都是兩類法律規(guī)則的結(jié)合，即為人們?cè)O(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則，與由承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則組成的第二性規(guī)則，共同構(gòu)成法律世界的法律規(guī)則體系。新白然法學(xué)家德沃金對(duì)哈特的法律規(guī)則說進(jìn)行批判性超越，他提出法律的構(gòu)成要素包括法律規(guī)則、法律原則、政策、政治道德原則和理想，法律是整體性闡釋性的概念，認(rèn)為法律是無漏洞授予權(quán)利之體系，所以法官?zèng)]有自由裁量的必要。對(duì)法律的解讀沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，卻都有其合理之處。
（三）司法爭(zhēng)議對(duì)法律的解釋
“作為整體的法律要求法官對(duì)它本身已有完美闡釋的同一材料繼續(xù)予與闡釋”③，針對(duì)法律實(shí)踐中存在的“司法爭(zhēng)論”，法律適用者進(jìn)行的法律解釋，是法律的最終存在之處。埃爾默遺產(chǎn)繼承案中，兩位法官就殺人者是否仍具有繼承權(quán)給出不同見解。格雷法官認(rèn)為，刑事處罰應(yīng)以刑法文本為依據(jù)，依照明確規(guī)定處理案件，埃爾默有繼承權(quán)；厄爾法官認(rèn)為，由法律意圖論出發(fā)，立法者在制定法律時(shí)的價(jià)值導(dǎo)向是尊重財(cái)產(chǎn)所有人真正的自由意志，可推之遺囑人不愿意將遺產(chǎn)交給謀殺者，“任何人不能因過錯(cuò)獲得利益”，因此埃爾默不具有繼承權(quán)。德沃金認(rèn)為，要將法規(guī)置于整個(gè)法律體系進(jìn)行理解，把握法律原則，只有立法者與解釋者在制定與適用法律中進(jìn)行交流，達(dá)成一致性，才能實(shí)現(xiàn)法律的整體性理想。由于律師與法官時(shí)常對(duì)左右某一案件的法律發(fā)生爭(zhēng)論，甚至對(duì)適用于哪些文件也各執(zhí)己見，這種邏輯混亂往往造成法律虛無主義，因此德沃金認(rèn)為法官與律師在法律依據(jù)方而要建立共同的標(biāo)準(zhǔn)，也是法律的整體性要求。
三、法律整體性和解釋性的合理性
德沃金為試圖構(gòu)建縝密的法律體系，使其無漏洞的得出唯一正確的答案，但是其整體性解釋性法律理論有兩點(diǎn)合理性值得商榷。
其一，法律帝國(guó)中的人們，“生活在法律之中并且以法律為準(zhǔn)繩”，法官是法律帝國(guó)中的王侯，其理論來源于美國(guó)獨(dú)特的司法環(huán)境并被司法界所推崇。在美國(guó)，司法權(quán)威、司法獨(dú)立是現(xiàn)狀，法律精神在社會(huì)廣泛滲透，美國(guó)上下人們對(duì)法律的信服是法律整體性完備的外在條件，然而在司法獨(dú)立不徹底、司法公信力沒有確立、法律體系不完善的國(guó)家無法保障法律的確定性和權(quán)威性，要實(shí)現(xiàn)“法律的無漏洞”而得出“唯一正確的答案”，還尚需時(shí)日。
其二，德沃金在法律帝國(guó)中站在內(nèi)在參與者的立場(chǎng)上，以法官的眼光解決所而對(duì)的法律問題，解釋和創(chuàng)建法律，將法官放在帝國(guó)主導(dǎo)的地位，忽視了法律生活的其它環(huán)節(jié)而有失偏頗。德沃金認(rèn)為，僅在法律和其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系中研究法律的外在方而，往往使“理論變的越來越具有綱領(lǐng)性，越來越少實(shí)質(zhì)性”④，因而要站在內(nèi)在參與者的立場(chǎng)，以法律實(shí)踐為中心。但是法律帝國(guó)的內(nèi)容并不單一是法官，法律有制定和實(shí)施的過程，其理論基點(diǎn)是法理學(xué)的，法理學(xué)與法律實(shí)踐聯(lián)系廣泛，同時(shí)，政治原則、道德傳統(tǒng)與社會(huì)效果都是需要考慮的重要環(huán)節(jié)。
注釋：
①②③④[美]羅納德?德沃金法律帝國(guó)[M].李常青，譯北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996
【論文關(guān)鍵詞】不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 法律界定
【論文摘要】不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是參與商品的生產(chǎn)、流通等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為者，為了謀求自己的利益，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中，違反自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德，逾越正常競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，損害他人的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
競(jìng)爭(zhēng)是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。從自然界到人類社會(huì)．競(jìng)爭(zhēng)是無處不在，無事不在的．一方面．競(jìng)爭(zhēng)可以推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展．這是競(jìng)爭(zhēng)的積極因素．但另一方面．競(jìng)爭(zhēng)本身存在著許多與生俱來的弊端．例如競(jìng)爭(zhēng)帶來的惟利是圖．不擇手段地對(duì)利益的追求的各種行為不僅沒有消失．反而在有的領(lǐng)域更加嚴(yán)重和復(fù)雜．這就是競(jìng)爭(zhēng)的消極因素．最為集中的表現(xiàn)就是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為從道德的角度來看似乎是比較容易理解．它是一種在市場(chǎng)交易中違反誠(chéng)實(shí)信用和社會(huì)公認(rèn)的商業(yè)道德原則的行為。但要從法律的角度來給它下個(gè)明確的定義卻是一件不易之事。究其原因有三：一是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所涵蓋的內(nèi)容很廣．而各個(gè)國(guó)家根據(jù)自己的具體情況對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范程度不同．因而對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的概念界定也不相同；二是因?yàn)槠涠嘧兦也淮_定的特點(diǎn)：三是因?yàn)檫@是個(gè)約定俗成的叫法．不同的國(guó)家在不同的歷史時(shí)期都有自己的定義標(biāo)準(zhǔn)。
不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)作為一個(gè)法律概念．是19世紀(jì)末期出現(xiàn)的。最早使用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”這一概念的是1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》．該公約第10條規(guī)定：”凡在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的競(jìng)爭(zhēng)行為即構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！?896年德國(guó)制定了第一個(gè)專門禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律——反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》．這是世界上最早的關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的專門法。該法和其后許多國(guó)家制定的有關(guān)法律都對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為下了定義。德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是“在營(yíng)業(yè)中為競(jìng)爭(zhēng)目的采取違反善良風(fēng)俗的行為”．它包括所有的工商業(yè)領(lǐng)域中與誠(chéng)實(shí)慣例相背離的行為和與普遍公認(rèn)的商業(yè)道德相背離的行為。在美國(guó)．不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)概念實(shí)際上就是不正當(dāng)商業(yè)慣例的概念．由反托拉斯法規(guī)予以調(diào)整。前南斯拉夫的法律規(guī)定．“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是指任何有悖于誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并可能損害其他企業(yè)、消費(fèi)者及國(guó)民經(jīng)濟(jì)利益的行為?！蔽靼嘌婪梢?guī)定：”凡以不正當(dāng)意圖利用他人努力而獲取工商業(yè)信譽(yù)者．即為不法競(jìng)爭(zhēng)?！捌咸蜒婪梢?guī)定：”凡競(jìng)爭(zhēng)行為違反任一部門內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)或誠(chéng)實(shí)習(xí)慣者．均構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?！狈▏?guó)學(xué)者則定義為：”凡利用欺詐手段出售產(chǎn)品．以及廠商為了從他人現(xiàn)有利益中獲益．促使他人商品及企業(yè)解體．并使其商業(yè)市場(chǎng)受到打擊的行為．均視為不正當(dāng)反誠(chéng)實(shí)信用原則的商業(yè)行為。”從上述各國(guó)對(duì)”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的定義中可以看出．現(xiàn)代各國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般是從誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)慣例和善良風(fēng)俗的反面來定義不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的。由于“善良風(fēng)俗”．”誠(chéng)實(shí)交易慣例“良好經(jīng)營(yíng)風(fēng)尚”等標(biāo)準(zhǔn)并非法律上的規(guī)范術(shù)語．因此．各國(guó)在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中往往在一般定義之后羅列了應(yīng)受處罰的具體不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
中國(guó)對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的具體規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》．在該法中規(guī)定了商業(yè)交易中應(yīng)遵循的自愿平等．公正誠(chéng)實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德之后．將”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”解釋為”經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法利益．?dāng)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為”。這一定義與國(guó)外反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的定義基本一致。它包含了如下四層含義：一是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主體是經(jīng)營(yíng)者：二是違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則；三是行為具有違法性；四是行為具有損害他人合法權(quán)益．?dāng)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的危害性。應(yīng)明確的是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的經(jīng)營(yíng)者不僅局限于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為人的直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手．還包括受其影響的其他經(jīng)營(yíng)者及其他行為人也納入了范圍。因?yàn)椴徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不僅很明顯地會(huì)發(fā)生在有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間．也會(huì)發(fā)生在沒有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他非同類商品經(jīng)營(yíng)者之間．它存在于所有參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為者之間．因此不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為具體是指參與商品的生產(chǎn)．流通等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為者．為了謀求自己的利益．在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中．違反自愿．平等．公平，誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德．逾越正常競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域．損害他人的合法權(quán)益．?dāng)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。大體可包括三個(gè)方面：第一是違反國(guó)家法律法規(guī)．從而應(yīng)受法律制裁的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為(常見的是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的一些侵權(quán)行為)：第二是違反公平合理誠(chéng)實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為．這類行為以人們的公知力為辨認(rèn)依據(jù)(常見的是那些法律沒有加以規(guī)范調(diào)整．但有悖于商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)和人們公認(rèn)的誠(chéng)信競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的行為)第三是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手．消費(fèi)者、或者社會(huì)和國(guó)家的利益．破壞國(guó)家需要維護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為(例如壟斷行為等)。
一、問題的提出
武陵源位于湖南省的西北部，地處武陵山脈中段，由張家界國(guó)家森林公園、索溪峪自然保護(hù)區(qū)、天子山自然保護(hù)區(qū)三大景區(qū)組成，核心景區(qū)面積264平方公里。武陵源自然風(fēng)景優(yōu)美，物種資源豐富，生態(tài)環(huán)境良好，巖溶地貌發(fā)達(dá)，以罕見的石英砂巖峰林地質(zhì)地貌而著稱于世。1992年12月，因“具有特別的和世界性的價(jià)值，因而為全人類的利益應(yīng)對(duì)其加以保護(hù)”被聯(lián)合國(guó)教科文組織列入世界遺產(chǎn)名錄?！笆澜邕z產(chǎn)”這塊金字招牌為武陵源每年帶來上數(shù)百萬的游客，使得這個(gè)在20年前還地處偏遠(yuǎn)、交通閉塞的湘西山區(qū)成為國(guó)際知名的旅游勝地，到張家界的旅游人數(shù)逐年增加。大批游客的到來，使這里的旅游交通、住宿、飲食業(yè)蓬勃發(fā)展，一時(shí)間，在遺產(chǎn)核心區(qū)冒出了不少賓館、飯店和大小不一的棚點(diǎn)或商業(yè)小區(qū)，景區(qū)建成游覽線30多條，游道300多公里，景區(qū)還設(shè)有2條登山索道、1座觀光電梯，違章建筑面積19多萬平方米。著名景點(diǎn)鑼鼓塔容納了一座“賓館城”，“世界最美的大峽谷”金鞭溪每天被迫接受2800噸污水。整個(gè)景區(qū)陷入了過度開發(fā)的誤區(qū)，優(yōu)美的自然環(huán)境受到了極大的污染，生物多樣性受到明顯的損害，遺產(chǎn)資源的“原生性”遭到了破壞。
二、影響武陵源世界自然遺產(chǎn)真實(shí)性和完整性的主要因素
（一）體制不順、權(quán)責(zé)不明。武陵源遺產(chǎn)區(qū)的旅游開發(fā)管理，是張家界市政府管理為主的“多頭管理”。首先是在遺產(chǎn)區(qū)范圍內(nèi)設(shè)立了兩個(gè)處級(jí)管理機(jī)構(gòu)：武陵源區(qū)人民政府和是張家界森林公園管理處。其次是因?yàn)槲淞暝催z產(chǎn)區(qū)既是國(guó)家級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)、世界地質(zhì)公園，又包括索溪峪、天子山兩個(gè)自然保護(hù)區(qū)。所以建設(shè)行政管理部門、國(guó)土資源行政管理部門、環(huán)境行政管理部門等都可對(duì)武陵源遺產(chǎn)區(qū)行使管理權(quán)。再次，作為地方旅游行政主管機(jī)關(guān)的張家界市旅游局，對(duì)武陵源遺產(chǎn)區(qū)旅游的開發(fā)和經(jīng)營(yíng)也有一定的管理權(quán)。第四，遺產(chǎn)區(qū)內(nèi)的旅游經(jīng)營(yíng)也是兩大塊：一塊是政府直接經(jīng)營(yíng)，如森林公園和天子山自然保護(hù)區(qū)范圍；另一塊是由企業(yè)直接經(jīng)營(yíng)，如索溪峪自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的黃龍洞、龍王洞、寶峰湖等是股份公司或有限公司經(jīng)營(yíng)。
武陵源遺產(chǎn)區(qū)的多部門管理，造成政出多門或相互矛盾，景區(qū)管理和保護(hù)政策往往得不到落實(shí)；地方政府與主管機(jī)關(guān)的矛盾不易協(xié)調(diào)，地方政府強(qiáng)調(diào)旅游開發(fā)而職能主管部門要求注意保護(hù)。這種多部門管理的區(qū)域分治、條塊分割使得一些部門在對(duì)待遺產(chǎn)資源管理問題上，貌似建設(shè)，實(shí)為破壞，名為保護(hù)，實(shí)為壟斷，使武陵源遺產(chǎn)資源受損，壽命縮短。
（二）政府部門缺乏科學(xué)規(guī)劃和管理。政府及職能部門的規(guī)劃管理存在著責(zé)權(quán)不清、管理不嚴(yán)、違法難糾的問題。一些具體項(xiàng)目，一般由區(qū)、市、省主管部門共同審批，有的還和建設(shè)部一起審批，責(zé)任分擔(dān)，法不責(zé)眾，造成違規(guī)項(xiàng)目合法化和違規(guī)項(xiàng)目難以糾正。武陵源在1992年列入世界自然遺產(chǎn)名錄后，缺乏一部可持續(xù)發(fā)展的景區(qū)詳規(guī)，以致出現(xiàn)比較嚴(yán)重的景區(qū)城市化問題。大量的房子建在核心景區(qū)內(nèi)，使自然遺產(chǎn)保護(hù)流于形式，導(dǎo)致武陵源世界自然遺產(chǎn)真實(shí)性和完整性遭到嚴(yán)重破壞。
（三）保護(hù)意識(shí)淡薄。世界自然遺產(chǎn)這塊金字招牌給武陵源帶來巨大商機(jī)，人們向自然索取的欲望變得比任何時(shí)候都強(qiáng)烈。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，只知道利用金字招牌招商搞建設(shè)，賺取收入，而忽略了對(duì)這一份世界遺產(chǎn)的保護(hù)。政府沒有對(duì)全市的資源做徹底的調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、規(guī)劃，發(fā)現(xiàn)某一個(gè)景點(diǎn)可以開發(fā)，就馬上去開發(fā)，以犧牲生態(tài)效益換取經(jīng)濟(jì)效益。有一流的資源，而無一流的管理。市民的環(huán)境意識(shí)淡薄，長(zhǎng)遠(yuǎn)觀點(diǎn)、整體觀點(diǎn)不強(qiáng)。不少飯店、餐館的污水、垃圾未經(jīng)處理隨處排放，造成遺產(chǎn)地污染，景觀質(zhì)量下降，威脅珍貴物種的生存。武陵源連年攀升的旅游觀光壓力，是影響保護(hù)遺產(chǎn)真實(shí)性和完整性的重要因素，較突出的生態(tài)環(huán)境問題主要表現(xiàn)在：水質(zhì)明顯惡化，大氣環(huán)境質(zhì)量逐年降低，生物多樣性受到威脅等。
三、維護(hù)世界自然遺產(chǎn)真實(shí)性和完整性的法律思考
世界自然遺產(chǎn)是珍貴的、不可再生的資源，但它又十分脆弱，它的真實(shí)性和完整性一旦遭到威脅和破壞，原始面貌就難以恢復(fù)，甚至有可能從地球上消失。根據(jù)影響武陵源世界自然遺產(chǎn)真實(shí)性和完整性的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為要使武陵源世界自然遺產(chǎn)和我國(guó)所有的世界自然遺產(chǎn)真實(shí)性和完整性得到有效的保護(hù)，就必須加強(qiáng)法制建設(shè)。
【關(guān)鍵詞】急性心肌梗死；季節(jié)律；冬季
【中圖分類號(hào)】R541.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A【文章編號(hào)】1005-1074(2009)04-0089-01
急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發(fā)病時(shí)間與諸多因素有關(guān)，本文通過分析我院近年來的486例急性心肌梗死患者的臨床資料，探討其疾病的發(fā)生與季節(jié)變化的規(guī)律性，以期指導(dǎo)臨床，達(dá)到預(yù)防的目的。
1資料與方法
1.1一般資料2005年1月至2008年12月我院共收治486例急性心肌梗死的患者，均符合WHO診斷標(biāo)準(zhǔn)。其中男297例,女189例,年齡38～81歲,平均為61.2歲；心肌梗死的部位：前、側(cè)壁梗死191例,下、后壁梗死128例,心內(nèi)膜下梗死112例,右室梗死55例；病程：30min～7d；病史：有陳舊性心肌梗塞者121例，糖尿病史者57例，心絞痛病史者45例，冠心病史者43例，高血壓病史者220例。治療給予吸氧、有溶栓適血癥者予尿激酶溶栓，根據(jù)病情給予硝酸酯類、阿司匹林、β受體阻滯劑、血管緊張素轉(zhuǎn)換酶抑制劑等。
1.2發(fā)病時(shí)間的季節(jié)律特征全年分為公歷1～12個(gè)月，依據(jù)我院所處氣候特征分為春季(3～5月)、夏季(6～8月)、秋季(9～11月)和冬季(12～2月)，將486例急性心肌梗死患者的發(fā)病時(shí)間與季節(jié)的相關(guān)性做一統(tǒng)計(jì)分析。
1.3統(tǒng)計(jì)方法采用X2檢驗(yàn)對(duì)組間進(jìn)行顯著性檢驗(yàn)，以P
2結(jié)果
2005年1月至2008年12月，1月份和2月份的發(fā)病幾率最高，7月份和8月份的發(fā)病率最低；春季的發(fā)病人數(shù)為113例，占總數(shù)的23.25%，夏季的發(fā)病人數(shù)為86例，相對(duì)較少，占總數(shù)的17.70%，秋季的發(fā)病人數(shù)為106例，占總數(shù)的21.81%，冬季的發(fā)病人數(shù)為181例，最高，占總數(shù)的37.24%，由此可見，冬季是急性心肌梗死的高發(fā)季節(jié)，與其他季節(jié)的發(fā)病情況經(jīng)統(tǒng)計(jì)學(xué)分析，P
3討論
生物節(jié)律是生命現(xiàn)象的基本特征之一，急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發(fā)病時(shí)間具有顯著的季節(jié)律特征。但同時(shí)節(jié)日飲食和情緒變化也是誘發(fā)AMI的主要因素，有時(shí)也受地理位置，生活條件，工作環(huán)境和職業(yè)、性別等因素的影響[1]。從本組資料分析來看，1月份和2月份是AMI的高發(fā)月份，從季節(jié)上區(qū)分，冬季是高發(fā)季節(jié)，其次是春季和秋季；,AMI發(fā)病的季節(jié)律形成可能與很多因素有關(guān)，首先，人體自身的生理變化與季節(jié)的變化一樣，存在春、夏、秋、冬之差異，因此，當(dāng)自然界處于冬季時(shí)，人體的血管也發(fā)生了應(yīng)激性的變化，多處于收縮狀態(tài),目的是減少熱量的丟失而保暖,這樣就導(dǎo)致了血壓升高,加重了心臟的負(fù)擔(dān);同時(shí)冷空氣使人體的交感神經(jīng)活性增強(qiáng),血漿兒茶酚胺(CA)水平升高,循環(huán)中的A2腎上腺素能CA活性增加,B2腎上腺素能血管受體的敏感性改變,易致血管痙攣,血漿皮質(zhì)醇增高,使心外膜血管對(duì)縮血管因素的敏感性增加,使冠脈血流減少,易導(dǎo)致心肌梗死發(fā)生。另外，由于春季氣溫升高,周圍血管擴(kuò)張,相對(duì)老年人植物神經(jīng)調(diào)節(jié)功能較差,易造成血流凝滯,心肌相對(duì)缺血的發(fā)生,在原有動(dòng)脈硬化的基礎(chǔ)上,心肌缺氧加劇,導(dǎo)致心肌梗死[2]。其次，人的血脂濃度也隨季節(jié)溫度變化，冬季外界溫度下降，人體的膽固醇和甘油三酯卻應(yīng)激性地出現(xiàn)高峰，而夏天人體的血脂濃度隨溫度升高而降到最低水平。疼痛、缺氧、高溫、直立及其他應(yīng)激狀態(tài)均可刺激精氨酸加壓素的分泌[3]，而精氨酸加壓素對(duì)動(dòng)脈壓的調(diào)節(jié)是通過直接刺激血管效應(yīng)，自主神經(jīng)壓力感受器反射，與交感神經(jīng)系統(tǒng)，腎素血管緊張素系統(tǒng)相互作用的途徑來實(shí)現(xiàn)的。Crawford[4]通過對(duì)氣候變化時(shí)老年人的血小板、纖維蛋白原等研究發(fā)現(xiàn)，兩者均呈明顯的季節(jié)性規(guī)律變化，冬季時(shí)血小板體積增大、纖維蛋白原增加，所有這些都是可能導(dǎo)致冬季急性心肌梗死高發(fā)的原因。綜上所述，只有充分掌握急性心肌梗死發(fā)病的規(guī)律性，指導(dǎo)高危人群合理作息，培養(yǎng)健康的生活方式，注意天時(shí)節(jié)氣的更替與氣候變化，克服不利于健康的生活習(xí)慣，才能從根本上預(yù)防該疾病的發(fā)生，尤其在疾病的高發(fā)時(shí)間、高發(fā)季節(jié)更應(yīng)提高警惕。為此可建議患者在上午服用阿司匹林和B受體阻滯劑為佳,從而預(yù)防AMI后心律失常及猝死的可能性，同時(shí)養(yǎng)成早晨起來喝一杯溫開水的生活習(xí)慣,以稀釋血液,避免受寒冷刺激，每日注意飲食，情緒盡量保持穩(wěn)定，要注意休息，減少急性心肌梗死的發(fā)生。
參考文獻(xiàn)
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(一)行政調(diào)解缺乏程序保障
英國(guó)著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長(zhǎng)，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受?！?1)因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時(shí)必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請(qǐng)調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請(qǐng)、調(diào)解時(shí)限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對(duì)行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對(duì)于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對(duì)糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動(dòng)履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。
離不開法律規(guī)范本身，而每一個(gè)法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對(duì)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和客觀的現(xiàn)實(shí)需要,在制定法律時(shí)主觀上期望該部法律在將來實(shí)施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對(duì)象，試圖對(duì)法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對(duì)其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國(guó)家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程，通過前后16年的對(duì)比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢(shì)，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展
隨著政府職能的強(qiáng)化和社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，國(guó)家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會(huì)秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價(jià)值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時(shí)期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個(gè)立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個(gè)或2個(gè)以上的立法目的，而包含3個(gè)及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價(jià)值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對(duì)立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時(shí)只能依靠個(gè)人司法技能和經(jīng)驗(yàn)對(duì)“立法目的”進(jìn)行推測(cè)和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對(duì)外開放政策,促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實(shí)務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實(shí)踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對(duì)立法目的的闡述更加明晰和有針對(duì)性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對(duì)象以及法律事項(xiàng)。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)
1.理論之維
促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，對(duì)目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對(duì)其解釋對(duì)象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對(duì)法律問題進(jìn)行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對(duì)象，學(xué)者對(duì)此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM(jìn)程無形之中豐富和推動(dòng)了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對(duì)目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。
2.觀念之維
強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個(gè)司法發(fā)展的水平，我國(guó)實(shí)務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識(shí)。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時(shí)也對(duì)法律實(shí)踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對(duì)目的解釋的關(guān)注，法官更加意識(shí)到目的解釋在行政審判實(shí)踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運(yùn)用于司法案件的裁判。對(duì)此，筆者通過對(duì)《最高人民法院公報(bào)》行政訴訟案例中法官運(yùn)用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，，在中國(guó)行政審判司法實(shí)踐中，法官在運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識(shí)正在覺醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說這種趨勢(shì)與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會(huì)對(duì)法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國(guó)行政審判法官正以目的解釋推動(dòng)依法裁判。
3.實(shí)踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會(huì)使法官在進(jìn)行目的解釋時(shí)無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險(xiǎn)。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價(jià)值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個(gè)人意圖任意滲透進(jìn)解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊(yùn)涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對(duì)司法帶來的影響，筆者專門收集了實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，法官普遍對(duì)這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運(yùn)用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對(duì)司法裁判產(chǎn)生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性
1.目的解釋的位次考量
根據(jù)拉倫茨對(duì)法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會(huì)學(xué)解釋等。而對(duì)于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時(shí),我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實(shí)現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對(duì)的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價(jià)值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點(diǎn)，但目的解釋方法作為一種獨(dú)立的方法，置于中國(guó)行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國(guó)行政立法的特點(diǎn)所決定。我國(guó)沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級(jí)多和制度分散的特點(diǎn)，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個(gè)重要的立法技術(shù)就是對(duì)其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動(dòng)。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對(duì)象是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國(guó)家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時(shí)，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時(shí)，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對(duì)案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國(guó)特色的解釋方法。
克制主義是在司法規(guī)范化語境下的法律解釋中與能動(dòng)主義相對(duì)的概念。能動(dòng)主義基于法律規(guī)則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認(rèn)為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟(jì)的等多方因素，對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行能動(dòng)的、創(chuàng)造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實(shí)質(zhì)意義上的法治主張。而克制主義基于傳統(tǒng)（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結(jié)晶，由立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則能夠解決大部分案件，即“法官應(yīng)忠誠(chéng)于法律，要表現(xiàn)出對(duì)法律（尤其是制定法）的絕對(duì)服從”，[4]不僅如此，“對(duì)任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護(hù)。解釋方法的選擇常常對(duì)特定解釋內(nèi)容有著至關(guān)重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細(xì)致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動(dòng)主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發(fā)揮主觀能動(dòng)性，都承認(rèn)法官的解釋是溝通法律與案件事實(shí)的橋梁，二者區(qū)別的關(guān)鍵不是性質(zhì)，而是“法官在進(jìn)行自由裁量時(shí)享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動(dòng)主義相比，克制主義更強(qiáng)調(diào)法官對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)持有一種恪守法律規(guī)則的理念和立場(chǎng)，要求法官運(yùn)用各種法律方法對(duì)其解釋的合理性和合法性進(jìn)行論證。其基本特點(diǎn)是：（1）強(qiáng)調(diào)法律解釋應(yīng)遵循客觀性原則，解釋者進(jìn)行必要的“自我限制”；（2）認(rèn)為法律解釋具有方法論屬性，強(qiáng)調(diào)“法律程序”方法的運(yùn)用。在行政法領(lǐng)域，還沒有人使用能動(dòng)主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動(dòng)或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認(rèn)為法律解釋只存在于法律適用的司法領(lǐng)域，行政只需要執(zhí)行法律即可。特別是對(duì)于克制主義，很少有人會(huì)將它與行政法治相聯(lián)系。這是因?yàn)椤?0世紀(jì)以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后……能動(dòng)意義的、擴(kuò)張意義的、實(shí)質(zhì)意義和實(shí)踐意義的行政法治觀逐漸占了上風(fēng)”，[8]人們當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)代行政就是積極的、能動(dòng)的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎(chǔ)是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進(jìn)而走向法治的反面。例如現(xiàn)在有些行政機(jī)關(guān)借‘依法行政’之名，自定規(guī)章，自我擴(kuò)權(quán)，實(shí)際上為小團(tuán)體利益服務(wù)”，[8]這更容易使人們將上述自我擴(kuò)權(quán)的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯(cuò)，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場(chǎng)和方法造成的惡果。盡管現(xiàn)代行政法治不再僅僅被理解為依法對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)格控制，“使行政權(quán)在法律范圍內(nèi)充分地活動(dòng)，并為全社會(huì)服務(wù)”，[8]這種能動(dòng)的行政法治觀被強(qiáng)化，但行政法“限制和控制政府權(quán)力，以此來保障個(gè)人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態(tài)和立場(chǎng)的選擇應(yīng)該與行政法治的要求相適應(yīng)。如果說行政機(jī)關(guān)的具體行政行為更多地只能選擇能動(dòng)主義的立場(chǎng)，那么在進(jìn)行抽象的行政解釋時(shí)則應(yīng)該更多地秉持克制主義立場(chǎng)，以此對(duì)具體行政行為可能地過度能動(dòng)予以制衡，基本理由如下：
第一，主體的多層級(jí)性導(dǎo)致行政解釋的混亂。在我國(guó)，除了享有正式行政解釋權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)外，其他行政機(jī)關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說來，國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、國(guó)務(wù)院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬?gòu)d、局、辦，省會(huì)市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機(jī)關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級(jí)別的高低成正比，由于層次和職務(wù)的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進(jìn)而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準(zhǔn)行政解釋”的解釋程序嚴(yán)重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實(shí)現(xiàn)行政法治的重要前提。對(duì)于當(dāng)下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對(duì)其解釋的整個(gè)過程作了較嚴(yán)密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機(jī)關(guān)隨心所欲地解釋的沖動(dòng)會(huì)因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》里有簡(jiǎn)單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個(gè)統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡(jiǎn)單靈活是當(dāng)下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問題的重要原因。
第二，外部監(jiān)督不健全導(dǎo)致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)可以依法對(duì)行政立法行為進(jìn)行監(jiān)督，國(guó)務(wù)院、縣級(jí)以上地方政府和地方人大及其常委會(huì)可以依法認(rèn)定其他行政規(guī)范性文件“不適當(dāng)”而予以改變或者撤銷，但在實(shí)踐中啟動(dòng)這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無實(shí)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復(fù)議采用的是“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問題排除在復(fù)議之外。通過對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達(dá)國(guó)家通行的方式，但在我國(guó)，目前法院對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，對(duì)作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行鑒別評(píng)判，認(rèn)為不合法的，法院也只能撤銷相應(yīng)的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。
第三，主體的自身利益導(dǎo)致行政解釋的扭曲。作為各級(jí)政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個(gè)內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會(huì)因不同社會(huì)的價(jià)值觀念和國(guó)家在不同階段的任務(wù)等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級(jí)行政機(jī)關(guān)自身又是一個(gè)利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔(dān)任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導(dǎo)致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級(jí)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機(jī)關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對(duì)人，如果不對(duì)解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會(huì)更寬，社會(huì)影響會(huì)更惡劣。
二、行政解釋中克制主義的運(yùn)用
一、問題及研究進(jìn)路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國(guó)行政法（學(xué)）、中國(guó)大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國(guó)行政法（包括深受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣的行政法）以及中國(guó)大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國(guó)學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國(guó)學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國(guó)行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國(guó)行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡(jiǎn)化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡(jiǎn)省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國(guó)（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國(guó)臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國(guó)行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國(guó)法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國(guó)、日本、中國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。
“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問。”19我國(guó)大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。
然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國(guó)學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長(zhǎng)期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。
基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國(guó)的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。
1晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁。
3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。
5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。
6見（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國(guó)社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)、民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
