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中圖分類號：G127 文獻標識碼：A 文章編號：1674-3520（2014）-04-00195-02
傳統(tǒng)文化是人類文明傳承與發(fā)展的載體，是人類可持續(xù)發(fā)展的源泉，傳統(tǒng)文化的在人類歷史發(fā)展過程中有著不可替代的價值，但是傳統(tǒng)文化又是一種與現(xiàn)代知識完全不同的知識體系，傳統(tǒng)文化產生的年代久遠、傳承方式特殊、處于相對公開的狀態(tài)，加之權利主體不明確，現(xiàn)行的知識產權體系無法對傳統(tǒng)文化提供有效的保護，而傳統(tǒng)文化又處于傳承與發(fā)展的危機之中，因此，本文擬對傳統(tǒng)文化的法律保護的若干問題進行研究。
傳統(tǒng)文化的保護理念與現(xiàn)代知識產權存在著沖突，代表西方物質文化的知識產權制度并不能實現(xiàn)傳統(tǒng)全面的保護，因此需要更為有力保護方略進行強勢保護，這種制度設計并不是僅僅停在制度設計層面，而是上升到國家經濟發(fā)展戰(zhàn)略層面，實施對傳統(tǒng)文化的全方位的保護，明確傳統(tǒng)文化的保護戰(zhàn)略目標和價值。傳統(tǒng)文化的國際國內保護實踐證明，傳統(tǒng)文化的保護不能僅僅依靠私法，而需要國家公權力的介入。[]強調公權力在傳統(tǒng)文化法律保護中的責任與作用，建立相應的行政法律制度宣示國家對傳統(tǒng)文化保護的立場、態(tài)度、政策目標和基本原則，對傳統(tǒng)文化持有者進行激勵，對傳統(tǒng)文化的生存環(huán)境進行保護，對傳統(tǒng)文化的侵害行為進行制裁，為傳統(tǒng)文化的保護創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。因此，制定滲透著公法與私法精神的特別法來提供更有效的保護無疑是一個理想的選擇。
同時，基于傳統(tǒng)文化的保護的緊迫性以及制度設計的成本與效益的分析，要充分利用現(xiàn)有的公法與私法相結合的法律保護制度，在現(xiàn)有法律的框架內對現(xiàn)有的法律制度進行微調，以盡可能地適應傳統(tǒng)文化的性質特征。
一、國際、國內研究背景
1976年WIPO（世界知識產權組織），與聯(lián)合國教科文組織一起建立《突尼斯版權示范法》，首開非洲國家在本國版權法內建立起民間文學藝術的保護機制的先河。1982年聯(lián)合國教科文組織與WIPO召集政府專家委員會，進一步承認了進入其民間文學藝術范圍的對象都應作為原住民知識產權受到保護。2000年，WIPO組織成立了知識產權和遺傳資源、傳統(tǒng)文化及民間文學藝術政府間委員會（簡稱WIPO政府間委員會），通過會議，WIPO的成員國已經宣布要強化傳統(tǒng)文化保護的法律手段建設、尊重傳統(tǒng)文化，對利用傳統(tǒng)文化的收益進行公平、公正的分配，同時，WIPO政府間委員會也宣稱要建立保護傳統(tǒng)文化的特別法律制度，并提出了保護目標、客體、權利主體等要素。
菲律賓已經逐漸形成了傳統(tǒng)文化保護的法律體系，由憲法、行政法和特別法組成，在這些法律中根據需要為權利主體設立了兩個權利：一是國家和國家所有權，賦予國家對傳統(tǒng)文化的宏觀都督管理權以及傳統(tǒng)文化的對外；二是傳統(tǒng)社區(qū)權，包括進入傳統(tǒng)社區(qū)攻取相關傳統(tǒng)文化的控制權、商業(yè)化開發(fā)傳統(tǒng)文化的事先知情同意權和利益分享權、涉及以相關傳統(tǒng)文化的參與決策權等。
哥斯達黎加對傳統(tǒng)文化法律保護的研究主要貢獻在于其在原住民及其社區(qū)的廣泛參與下制定通過了《生物多樣性法》，該法宣示了與生物有關的傳統(tǒng)文化受到知識產權或專門登記制度的保護，并成立了一個政府、企業(yè)、科研機構、農民及原住民參與國家生物多樣性管理委員會，負責實施與監(jiān)督該法的實施。
印度則致力于傳統(tǒng)文化的文獻化和數(shù)據化，以印度的民間草藥為例，印度建立傳統(tǒng)文化數(shù)字圖書館。為了防止傳統(tǒng)文化被竊事件的發(fā)生，為已進入公共領域的草藥建立數(shù)字信息庫以確保有關在先權利。這項工作為有關藥用和其他用途植物（已經進入公共領域的）的傳統(tǒng)文化進行收集歸檔，以為建立一個便利的計算機數(shù)據庫作出準備。這類數(shù)據庫將使得全世界的專利管理部門都能夠查找和審查專利是否已經普遍應用過或是否存在在先權利，從而避免為“誤授”專利。同時，印度的努力也引起了南亞諸國的關注，為保護地區(qū)傳統(tǒng)文化，南亞諸國計劃共同建立一個傳統(tǒng)文化數(shù)字圖書館，還將對相關法律加以修改，防止傳統(tǒng)文化遭到商業(yè)專利的盜用。
在國內，有學者主張?zhí)貏e保護機制應分為四個層面：首先，對國家和社會公眾有重大意義，非少數(shù)民族持有并且還未廣為人知的傳統(tǒng)文化，應該認定為國家所有，由中央政府有關部門代表國家行使權力。例如，我國的景泰藍、宣紙等制造技術，他人若要使用必須經相關政府部門的批準。其次，對明顯具有少數(shù)民族特色的傳統(tǒng)文化，由民族自治機關或者其他組織行使權利。再次，對尚未公開的傳統(tǒng)文化，如祖?zhèn)魉幏?，由其持有者行使權力，對這類知識的使用要經過持有者同意。最后，就是那些已經處于公有領域的傳統(tǒng)文化。實際上在這些傳統(tǒng)文化上設定任何財產性權利都不切實際。因此應當允許公眾對這些權利進行自由無償?shù)厥褂?，對這類傳統(tǒng)文化的保護主要是為了防止其他人尤其是外國人在這上面獲得知識產權。還有學者則主張結合其他國家已有經驗，如印度、秘魯?shù)葒瑒?chuàng)建傳統(tǒng)文化的特別保護機制。
二、黔西南州的民族文化現(xiàn)狀
貴州省的黔西南布依族苗族自治州，位于貴州省西南部，毗鄰云南和廣西，境內以布依族、苗族為原住民，和全國其他少數(shù)民族地區(qū)一樣，黔西南保有著十分豐富和原生態(tài)的少數(shù)民族傳統(tǒng)文化，布依族的傳統(tǒng)民間文藝表達和苗族的服飾及舞蹈是為代表。
（一）布依族傳統(tǒng)文化。黔西南州布依族有極具民族傳統(tǒng)的歌舞、節(jié)慶、習俗，布依族音樂"八音坐唱"有"聲音活化石"、"天籟之音"之稱，享譽海內外。彝族舞蹈"阿妹戚托"被譽為"東方踢踏舞"。布依族"八音坐唱"、布依銅鼓十二則、查白歌節(jié)、土法造紙、布依戲、布依族勒尤、布依族高臺獅燈舞被列入國家級非物質文化遺產名錄。
（二）在苗族服飾方面。苗族服飾也是當?shù)氐囊粋€特別文化現(xiàn)象，包含多種多樣的文化價值。作為傳統(tǒng)資源中的傳統(tǒng)手工藝，在苗族的服飾上得到充分的體現(xiàn)。作為傳統(tǒng)資源中的傳統(tǒng)手工藝，在苗族的服飾上得到充分的體現(xiàn)，在黔西南州，生活著不同類的苗族同胞，其服飾也不盡相同。這是一片獨特的文化風景，苗族服飾里有很多愿材料都是使用當?shù)厮a的材料，其銀裝飾品的確制造工藝和圖案的繪畫、刺繡技巧都是苗族人經過世世代代的不斷改進而來，而現(xiàn)在非該地區(qū)的一些個人或者商家在表演或者其他方面的用途上在使用苗族服飾，則是對苗族服飾文化的扭曲。但現(xiàn)在對苗族服飾有關權利的保護也沒有健全的法律基礎，致使很多苗族服飾外傳和褻瀆，甚至致使很多苗族服飾的手工藝技術被泄露。
如今，傳統(tǒng)知識因缺乏時尚性而遭遇年輕人冷落甚至抵制。對年輕人而言，傳統(tǒng)的和舊的方法、知識及祖輩沿襲下來的生活習俗已經過時；利用傳統(tǒng)手工技能制作產品的時代已經成為歷史。在這樣一種社會氛圍中，傳統(tǒng)知識及做法正在走向衰落。從現(xiàn)實社會的情況來看，年輕人（據筆者自己及考察的情況看，主要是1980年后出生的人群）不愿意承襲傳統(tǒng)所導致的不僅僅是傳統(tǒng)知識自身的消亡，而且還致使整個人類社會的文化多樣性及不同文化背景下優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承受到了嚴重威脅。在黔西南州的興義市、望謨縣、貞豐縣等，現(xiàn)在的年輕人除了上學的，幾乎都外出打工掙錢，這樣，留守村寨的只能是老、弱、病、殘者。
三、我國法律對傳統(tǒng)資源保護的困境
傳統(tǒng)資源要得到有效保護，法律制度應該是核心環(huán)節(jié)，要使得法律能夠很好地保護傳統(tǒng)資源，首先要對傳統(tǒng)資源的權利范圍進行確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現(xiàn)傳統(tǒng)資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統(tǒng)知識資源和知識產權是有一定的共同性質，但是又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。
由于傳統(tǒng)資源不具有法律意義上的時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續(xù)性和價值性，而不能規(guī)定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監(jiān)督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經常性的進行。
由于傳統(tǒng)資源具有地域性，這就是決定了基于傳統(tǒng)資源的權利的專有性，這個是知識產權具有的共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發(fā)生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統(tǒng)資源所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統(tǒng)知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。
權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內容的確定是法律保護資源的必備內容。除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統(tǒng)資源所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監(jiān)督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規(guī)章做出規(guī)定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統(tǒng)知識得到法律上相對確定的保護。
四、傳統(tǒng)資源知識產權保護模式構建思考
用何種模式保護傳統(tǒng)資源，是國際社會至今未達成一致意見的話題。筆者認為，在現(xiàn)行的知識產權法律制度里面進行適當?shù)男拚霸黾樱覈闹R產權法規(guī)要盡快修改完善。
從已經形成的制度及綱領性文件中可以看出，“知識產權+特別利+反不正當競爭”的綜合保護模式將是未來的必然選擇，其中“特別權利”機制有可能成為大多數(shù)國家共同接受的核心保護模式。所謂“特別權利（suigeneris）”，指的是類似于知識產權，但又不包括所有權的一種保護模式，這種保護模式將賦予權利人某些禁止權與受益權，從而使其可依法禁止其他人針對受保護的資源實施某些行為，或者在實施相關行為前以某種方式征得許可或同意。當其他人因利用受保護的資源取得收益時，權利人有權按照一定比例或方式獲得利益。至少在涉及傳統(tǒng)知識及傳統(tǒng)文化表達問題時，發(fā)達國家已經明確表示了對授予相關資源以純粹私權的反對意見。這表明，即使保護傳統(tǒng)資源的法律制度能夠最終建立起來，相關資源保有者也不可能通過私權機制完全阻止其他人對其擁有的傳統(tǒng)資源的獲取和利用，而只能阻止某些損害性的使用。但無論如何，這些資源保有者將有機會從資源利用者手中分享到合理的利益。這種利益分享機制將提高資源保有者進一步保護與傳承相關傳統(tǒng)資源的能力，從而真正實現(xiàn)傳統(tǒng)資源的可持續(xù)利用。由于現(xiàn)行知識產權法律制度存在對傳統(tǒng)資源保護的斷層，所以，可以綜合現(xiàn)行知識產權法律制度，分別從以下幾方面考慮：
（一）與專利相關的制度。主要針對依賴傳統(tǒng)資源而申請的相關專利權利，要尊重傳統(tǒng)社區(qū)的應有權利，并且將與申請的專利有關的傳統(tǒng)資源持有人列為“共同權利人”。
（二）與商標有關的保護。這里主要是對于那些基于傳統(tǒng)社區(qū)里特別的物質、地理標志如：興義市的萬峰林布依族風情村、貞豐縣的布依族節(jié)日等，建筑標志如：苗族服飾的牛角頭，苗族的吊腳樓等，而對申請商標權利的主體進行限制。
（三）與著作權有關的保護。將那些在民族地區(qū)已經公開的傳統(tǒng)知識、文化表達形式通過文獻出版以期得到著作權的保護。
（四）與商業(yè)秘密有關的保護。在黔東南地區(qū)，有許多民間傳統(tǒng)資源的保持人是基于家里上輩的秘傳而得，秘密性就是他們的最大價值，一旦公開便可能喪失其價值，所以只能以終于秘密的方式來保護，并且結合《合同法》有關規(guī)定，對民間傳統(tǒng)資源的秘密轉讓擬出相應的有利于傳統(tǒng)資源持有人的原則和條款，
（五）地理標志。是在長期的歷史過程中慢慢形成的，由于特定地區(qū)的氣候、水土等自然因素的共同影響和作用下，所以該地區(qū)的生物產品具有特定的、與其他地區(qū)類似生物所不同的品質特征。從目前來看，TRIPs協(xié)議對葡萄酒和烈酒提供了高標準的地理保護，印度等國要求對傳統(tǒng)資源有關產品如印度香米等提供保護。
（六）應該明確村民自治組織的法律定位，以便于對民族村寨傳統(tǒng)資源開發(fā)和保護事宜進行管理。要禁止在旅游區(qū)景點大面積復制民族村寨，民族村、民俗村、民族主題公園等在有關部門審批時要應該嚴格審查，并且到知識產權部門登記備案。
五、結語
在我國現(xiàn)代化進程中，傳統(tǒng)資源既面臨了空前的展示和發(fā)展機遇，也面臨了前所未有的市場化、商業(yè)化挑戰(zhàn)。如何在當今復雜多變的社會形勢下，認真對待傳統(tǒng)資源的豐富性及其利益群體多重性的復雜特征，采取符合我國社會主義法治建設以及中國社會發(fā)展潮流的資源保護模式，是我們每一個關心傳統(tǒng)資源的有識之士面臨的重要課題。不管通過什么途徑和方式，心中的目標卻殊途同歸，那就是：承認傳統(tǒng)資源的特點和價值，滿足傳統(tǒng)資源持有者的實際需要，制止不公平和不公正使用，促進尊重，鼓勵創(chuàng)新，實現(xiàn)利益分享，最終實現(xiàn)傳統(tǒng)資源的優(yōu)化傳承，實現(xiàn)傳統(tǒng)資源的和諧發(fā)展，為民族傳統(tǒng)資源的傳承和人類文化多樣性做貢獻。
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對于是否在TRIPS（TRIPS是關貿總協(xié)定知識產權協(xié)議的英文縮寫）框架內保護傳統(tǒng)文化，國際社會歷來存在著嚴重的分歧，各國基于自己的歷史傳統(tǒng)及經濟發(fā)展狀況都提出了不同的主張，以美國為首的西方發(fā)達國家雖然不反對保護傳統(tǒng)文化，但反對在TRIPS框架內處理傳統(tǒng)文化的保護問題，他們主張各國自己制定國內法來解決傳統(tǒng)文化的保護問題;而對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，在TRIPS框架內保護傳統(tǒng)文化正是他們對TRIPS協(xié)議的立法訴求。TRIPS協(xié)議對于西方國家所關注和重視的計算機軟件、音像制品、藥品及化學物質等都給予了高標準的保護，但對于發(fā)展中國家所大量享有的傳統(tǒng)文化的保護問題卻沒有涉及，TRIPS協(xié)議作為知識產權領域保護水平最高、制約力最強的協(xié)議只體現(xiàn)西方發(fā)達國家的利益，而“忽視”大量的發(fā)展中國家的利益，顯然難以令人信服。經過大量發(fā)展中國家的不懈努力，發(fā)達國家終于不得不重視傳統(tǒng)文化的保護問題。2000年，世界知識產權組織設立了“知識產權與遺傳資源及傳統(tǒng)知識和民間文學政府間委員會”，開始就建立傳統(tǒng)知識的保護制度問題進行探討。2001年，世界貿易組織的部長會議通過了《多哈部長宣言》，將傳統(tǒng)知識和民間文學保護的關系與《與貿易有關的知識產權協(xié)定》和《生物多樣性公約》一同列入了TRIPS理事會應當優(yōu)先審議的范圍。[1]至此，各西方國家才不得不正視和面對傳統(tǒng)文化的知識產權保護問題。
我國作為發(fā)展中國家擁有大量的傳統(tǒng)文化資源，但由于種種原因一直未能給予傳統(tǒng)知識應有的重視，導致我國傳統(tǒng)文化的保護一直差強人意，甚至許多重要的傳統(tǒng)文化被他國“拿來”利用，[2]給我國造成了巨大的經濟損失。目前，各國已經充分注意到了傳統(tǒng)文化的價值，并且已經有許多國家已經走在了保護的前列，如印度、巴西、委內瑞拉等國，他們已經通過制定國內法、建立數(shù)據庫等方式在本國率先對傳統(tǒng)知識進行了保護?，F(xiàn)在，各發(fā)展中國家在發(fā)展本國經濟的同時，也越來越認識到保護傳統(tǒng)文化的重要性，因此各國積極號召對傳統(tǒng)文化的保護提升到國際法的高度，要求在TRIPS框架內保護傳統(tǒng)文化。
一、傳統(tǒng)文化的內涵解讀
對于傳統(tǒng)文化，各國及WTO（世界貿易組織）及WIPO（世界知識產權組織）都給出了自己的定義，雖然各定義不盡相同，但一般來講傳統(tǒng)文化是指反映一國民族特質和風貌的民族文化，包括一國民族歷史上的各種思想文化。世界各國、各民族都有自己的傳統(tǒng)文化。我國歷史悠久，傳統(tǒng)文化資源豐富，但由于法律保護的缺失，導致大量的傳統(tǒng)文化不能得到法律的有力保護，給我國造成了大量的經濟損失。時至今日，對于傳統(tǒng)文化仍有不少學者反對利用TRIPS協(xié)議進行保護，認為傳統(tǒng)文化不符合知識產權普遍的客體特征。因為按照TRIPS協(xié)議的規(guī)定，知識產權本質上是私權，其權利主體必須是一個可以確認的作者、發(fā)明者或者其他創(chuàng)作者。[3]誠然，對于傳統(tǒng)文化不像普通的知識產權客體那樣具有鮮明的特征，但是如果因此反對利用TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化理由也未免過于牽強。傳統(tǒng)文化被特定的國家、地區(qū)或民族所持有，是該國家、地區(qū)或民族在自己的歷史發(fā)展過程中對于生活和環(huán)境的感悟、升華和創(chuàng)造，根據洛克的勞動財產權理論，既然這些傳統(tǒng)文化由特定的國家、地區(qū)或民族所創(chuàng)造，那這些國家、地區(qū)或民族當然可以擁有這些傳統(tǒng)文化，其他國家想要利用這些傳統(tǒng)文化當然要給傳統(tǒng)文化的持有者一定的經濟補償，這既是促進傳統(tǒng)文化發(fā)揚光大的有力推手，也是利益平衡的應有之義。
二、傳統(tǒng)文化的私權特質
傳統(tǒng)文化，是指被一個國家、地區(qū)或民族所持有的當?shù)氐?、傳統(tǒng)的、與生活息息相關的文化。既然是“傳統(tǒng)的”文化，那么必然不是短期形成的，事實證明，世界上各個國家、各個地區(qū)或民族的傳統(tǒng)文化都經過了長期的發(fā)展過程，雖然一開始，“傳統(tǒng)文化”由某個個人或集體創(chuàng)造，但隨著時間的推移，一代代的人都在傳統(tǒng)文化之中添加了自己的智慧和貢獻，這樣一來由個人所創(chuàng)造的“傳統(tǒng)文化”也逐漸成為一個國家、地區(qū)或民族共同擁有的財富。也正因為如此才一直遭到反對者抨擊，認為傳統(tǒng)文化不屬于私權，不應當利用知識產權進行保護。傳統(tǒng)文化和普通的私權相比，的確不具有私權的典型特征，不像普通的私權一樣被有限的主體所持有，但如果把私權理解為私人權利也不免過于狹隘。私權與公權是法理學的一對基本概念，一般來說公權力是指公法上的權利，是服務私權社會的權利;而私權是指私法上確認的權利，是由私法所確認和保護的私人利益。由私權的概念我們可以得知私權并不等同于公民的個人的權利。雖然傳統(tǒng)文化相較普通權利而言它的持有者較多，但也不能因此否認傳統(tǒng)文化具有私權特質，私權強調權利主體之間的平等地位，即使是國家，通常作為公權力的主體執(zhí)行管理職能，但一旦參與到民事法律生活中也和普通的自然人、法人一樣都是私權的主體。私權強調主體之間平等的法律地位，在這種平等的法律關系中，不僅僅私人可以作為權利主體，而且集體、甚至國家都能作為權利主體。因此，傳統(tǒng)文化屬于私權這在概念上并不矛盾，這一點也不能作為反對利用TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化的理由。并且在TRIPS框架中，地理標志權和集體標記的商標權已經作為“集體利益”獲得保護，傳統(tǒng)文化作為“集體”享有的權利，當然也不具有保護的障礙。
三、知識產權的專有性認定――傳統(tǒng)文化的相對公開
知識產權是權利人對知識產品享有的專有性權利，知識產權的專有性是由知識產權的私權性質所決定。專有性是指知識產權為權利人所獨占享有，任何人非經法律特別規(guī)定或者權利人同意都不得對知識產品實施占有、使用和處分。但是知識產品作為一種無形的特殊客體，在商品流通過程中，不像普通的客體那樣，可以直接通過占有實現(xiàn)管領、控制，而且相比于普通的客體來說，知識產品的傳播也要容易的多，事實上，大多數(shù)情況下，權利人對于自己享有的知識產品“被侵權”的情況并不知情，往往是造成了較大的損害后果后才了解。因此，對于知識產品法律也采取了完全不同于普通客體的特殊的保護模式。對于普通的有形財產，權利人完全可以通過自己的行為進行管領和控制，完全沒有必要由國家專門授權;可知識產權則不同，知識產品可以輕易的被多個主體占有、控制及利用，并且，知識產權的侵權行為也具有隱蔽性，不易被權利人發(fā)覺，因此，知識產權的權利范圍只能由法律來明確規(guī)定，這個權利范圍就是知識產權的“專有領域”。專有領域是和公有領域相對應的一個概念，根據知識產權的利益平衡理論，知識產權不僅要保護權利人的利益，而且也要滿足社會公眾對知識的合理需求。這樣不僅有利于調動創(chuàng)作主體的熱情，而且也方便公眾對知識產品的獲取。因此根據法律規(guī)定只有處于專有領域的知識才能獲得法律的保護，如果是處于公有領域、人人皆可自由獲得的知識，就失去的法律保護的依據。正因為如此，傳統(tǒng)文化作為知識產權的客體一直飽受詬病。但是傳統(tǒng)文化真的是處于公有領域中的無主的知識嗎，仔細分析，結果卻引人深思。
首先，傳統(tǒng)文化的持有者一般是特定區(qū)域的群體或民族。在傳統(tǒng)文化產生之初，創(chuàng)造者應當是某個特定的人或者組織，但隨著時間的流逝，該傳統(tǒng)文化逐漸成了整個族群共有的財產。因此傳統(tǒng)文化可以說是特定區(qū)域或者民族的共同的財富。知識產權的主體是知識產品的權利人，根據法律規(guī)定，自然人、法人甚至國家都能成為知識產權的主體。而傳統(tǒng)文化是一個國家、地區(qū)或民族所持有的具有地域性、民族性的文化，它由特定區(qū)域的主體集體創(chuàng)造，被該集體所共同所有，傳統(tǒng)文化的主體和一般的權利主體有所差別，并不是普通的自然人、法人，但是這并不意味著傳統(tǒng)文化是“無主”的，相反，傳統(tǒng)文化是屬于特定區(qū)域的群體或民族創(chuàng)造的共同的財富，根據洛克的勞動財產理論，該區(qū)域的群體或民族創(chuàng)造并發(fā)展了特定的傳統(tǒng)文化，那么該群體或民族就應當對這種傳統(tǒng)文化擁有權利。雖然普通的知識產權的主體可能是特定的自然人或法人，但這與傳統(tǒng)文化的群體持有并不矛盾，只要該傳統(tǒng)文化沒有被整個社會知曉，它就可以成為知識產權的客體。事實上，TRIPS協(xié)議也已經賦予了集體標記的商標法保護及地理標志權的知識產權保護，因此，傳統(tǒng)文化的群體持有與TRIPS協(xié)議的知識產權保護并不矛盾。
其次，傳統(tǒng)文化在特定區(qū)域公開。作為知識產權的客體，應當具備一定程度的新穎性。但傳統(tǒng)文化既然在整個族群或區(qū)域內經歷了漫長的發(fā)展過程，那么它相比于普通的知識產品來說，了解及持有的知識產品的受眾也就更廣，這就意味著，傳統(tǒng)文化在一定范圍內是公開的，但是這種公開不是絕對的公開，只是在該區(qū)域或群體的內部公開，對于該區(qū)域或群體之外的主體來說，仍然是不知情的。那么我們仍然可以認為該傳統(tǒng)文化沒有公開，仍然具備新穎性。事實上，有一些國家已經把“共有的區(qū)域性”或“公開的區(qū)域性”用在了傳統(tǒng)文化新穎性判斷中。如秘魯制定的保護傳統(tǒng)知識的法令中規(guī)定：一項傳統(tǒng)知識，如果通過如出版等大眾傳播媒體能夠被他人而不僅是土著人民所利用，或者當涉及財產、使用或者生物資源的特征時，如果在土著人民和社區(qū)以外被廣泛知曉，它就被認為進入了公共領域。由此可見，僅僅在區(qū)域內部公開，傳統(tǒng)文化并不會因此喪失得到法律保護的基礎。
四、傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新特性
知識產權是人們對其創(chuàng)造性智力成果所享有的權利。智力創(chuàng)造正是知識產品獲得法律保護的根本原因。因為知識產品具有創(chuàng)造性并且這種創(chuàng)造性帶來了價值，所以他才能獲得知識產權的法律保護。知識產權是社會發(fā)展與經濟進步的產物，法律賦予知識產品權利的目的不僅僅在于保護主體的勞動成果，而且在于通過知識產權制度激勵整個社會的創(chuàng)造性勞動，促進經濟發(fā)展。因此，客體具有創(chuàng)新性也是獲得知識產權保護的必然要求。
傳統(tǒng)文化雖然從產生之初經歷了漫長的發(fā)展過程，是整個國家、地區(qū)、民族的共同的智慧結晶，但傳統(tǒng)文化從產生之初就在不斷的發(fā)展變化，隨著人們認識自然、改造自然的能力的提升及環(huán)境的不斷變化，傳統(tǒng)文化也不是一成不變的，在特定的歷史階段和環(huán)境中，它往往也具有了不同的內涵，每一代人在學習、接受傳統(tǒng)文化的同時、也根據自己的理解和領悟添加了具有時代特性的內容。這也體現(xiàn)在傳統(tǒng)文化的發(fā)展軌跡中，如果我們細心發(fā)掘，就會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化雖然號稱傳統(tǒng)，但絕對不是一成不變的，在新的歷史環(huán)境中，它往往也會被烙上鮮明的時代印記，即使在現(xiàn)在，不管你有沒有發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化每時每刻都在經歷著沖擊和變化。我國對大量的基于傳統(tǒng)藥方的改良授予專利就印證了這一點。傳統(tǒng)文化來源于遙遠的過去，隨著環(huán)境的變更不斷發(fā)展，它來源于傳統(tǒng)、但又超越了傳統(tǒng)，是順應時展的產物。它與現(xiàn)代知識相比，除了發(fā)展過程較為漫長之外，其創(chuàng)新性特質并沒有本質的差別。
五、TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化是行之有效的保護模式
隨著經濟全球化及世界各國之間貿易的日益頻繁，涉及到知識產權的國際貿易也不斷增多，糾紛的不斷出現(xiàn)也給國際貿易的正常發(fā)展帶來了障礙，盡管各國已經簽訂了一些國際條約，但由于這些國際條約僅僅涉及到了國際貿易中的一些特定情況，對于涉及到知識產權保護的方面還有所欠缺，并且知識產權保護制度迅速發(fā)展，原有的國際條約和協(xié)定對于知識產權保護問題規(guī)定的也不夠全面和完善，同時這些已經制定的國際條約對于相關問題缺乏有力的監(jiān)督和爭議解決機制。因此，在1994年的烏拉圭回合談判中，經過以美國為首的發(fā)達國家的堅持和努力，TRIPS協(xié)議終于納入談判的最后一部分內容并于次年生效。1995年至今，有超過100個世界貿易組織成員簽署TRIPS協(xié)定?？梢哉f它是迄今為止，國際上所有有關知識產權保護的國際公約和條約中，涉及面最廣、內容最全面、保護水平最高、制約力最強的一項國際協(xié)定。
在TRIPS協(xié)議的制定過程中，發(fā)達國家對于自己擁有優(yōu)勢的計算機軟件、音像制品、藥品、化學物品等都給予了高標準的保護，但對于發(fā)展中國家大量擁有的傳統(tǒng)文化，卻拒絕給予保護，近些年來，發(fā)達國家大量無償?shù)睦冒l(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化，稍加改動后便授予知識產權，使發(fā)展中國家蒙受了巨大的經濟損失。因此，作為發(fā)展中國家，有必要盡快將傳統(tǒng)文化納入到TRIPS協(xié)議保護中，這樣一來不僅可以避免各國的傳統(tǒng)文化被他國不當利用，而且也可以給自己帶來大量的經濟收益。
目前國際上對傳統(tǒng)文化的保護有兩種意見：第一，建立專門的傳統(tǒng)文化保護制度;第二，修改TRIPS協(xié)議的條款適應傳統(tǒng)文化的保護要求。建立專門的傳統(tǒng)文化保護制度不僅周期過長，而且也會造成額外的立法負擔，所以利用現(xiàn)有的TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化無疑是目前的最優(yōu)選擇。并且《生物多樣性公約》的制定也給利用TRIPS協(xié)議保護傳統(tǒng)文化開創(chuàng)了成功的先例，因此，各國完全可以期待在TRIPS協(xié)議的框架內解決傳統(tǒng)文化的保護問題。在各國共同努力將傳統(tǒng)文化納入TRIPS框架進行保護的同時，各國應當積極推進保護傳統(tǒng)文化的國內立法，實現(xiàn)傳統(tǒng)文化保護的無縫對接。TRIPS協(xié)議只是各成員國保護知識產權的最低標準，它并不限制各成員國制定國內法提高本國的知識產權保護水平。因此，各成員國完全可以把傳統(tǒng)文化作為知識產權保護的一個新的客體，賦予特定國家、地區(qū)、民族對于他們共同擁有傳統(tǒng)文化享有權利并允許指明來源，同時應當明確傳統(tǒng)文化的持有者可以成立專門的組織以集體的名義對傳統(tǒng)文化進行保護、利用和收益。在傳統(tǒng)文化的保護過程中，有一些發(fā)展中國家已經走在了前列，探索出了一些值得我們借鑒的模式，如印度通過建立數(shù)據庫的方式對傳統(tǒng)文化進行保護，這在我國當今社會也不失為一個好的辦法。我國對傳統(tǒng)文化的保護還處于起步階段，在保護傳統(tǒng)文化的過程中，不僅需要盡快制定相關立法，而且需要對現(xiàn)有的傳統(tǒng)文化進行歸納、整理和保護，在避免損失發(fā)生的同時盡可能給傳統(tǒng)文化來源地居民帶來利益，促進該地區(qū)、民族的文化、生態(tài)發(fā)展及保護。
【注 釋】
[1] World Trade organization. Ministerial Declaration，Ministerial Conference，F(xiàn)ourth Session，Doha [Z].9-14.November. 2001.
[2] 如我國六味地黃丸的中藥配方被日本企業(yè)稍加變動后再申請專利，化身洋中藥，在我國出售，取得了重大的經濟利益;再如我國的傳統(tǒng)節(jié)日端午節(jié)被韓國申報為非物質文化遺產，使得本屬于我國的傳統(tǒng)節(jié)日被申報為他國的文化，類似的例子還有很多.
[3] [Canada]Daniel. J. Gervais. Spiritual but not intellectual？ The protection of sacred intangible traditional knowledge [J].Cardozo J. of Int’L&Com. Law，Vo1.11，2003.489.
[4] TRIPS.
【參考文獻】
[1] [英]洛克.政府論[M].江西：江西教育出版社，2014.
[2] 吳漢東.知識產權國際保護制度的變革與發(fā)展[J].法學研究，2005.3.
[3] 古祖雪.基于TRIPS 框架下保護傳統(tǒng)知識的正當性[J].現(xiàn)代法學，2006.4.
一天，我在看一張報紙，上面有篇叫《年的故事》，我就開始細致的看了起來。
從前，有一個叫年的怪獸，它經常禍害人類，玉帝看見它這樣子，將它打入天牢里。過了一段時間，玉帝看見它這么苦苦哀求，就規(guī)定讓它在每年的正月初一下凡一次，但是它還是惡習不改，繼續(xù)禍害人類。這次正月初一前一天晚上，人們都去山上去躲避年，但是有一位老婆婆不怕，有一個人叫她趕快走，她就是不聽勸告，那個人只好走了。到了正月初一，年去禍害人類，但走到老婆婆這一戶時，老婆婆已經貼好春聯(lián)了，年有點害怕，這時候，老婆婆扔出一個鞭炮，年被嚇的落荒而逃，原來，年怕火光、紅色的東西和巨響，人們?yōu)榱思o念這位老婆婆，就每次到了正月初一，人們就掛燈籠，放鞭炮，貼對聯(lián)了。
中華民族的傳統(tǒng)文化真是一座巨大的寶庫，讓我們長了知識，又讓我們和祖國的緣分更近一點！
三年級:張芮嘉
中國法制史作為現(xiàn)今我國高等學校法學專業(yè)的核心必修課，既是一門法學體系中的基礎學科，也是歷史學分支學科。作為一門以文史哲及法學基本知識做基礎的、艱深的學問，具有貫通古今、涉獵廣泛的特點，從古至今不乏杰出學者關注研究，成果斐然、資料浩繁。由于學科研究領域時間跨度大，內容龐雜，不僅蘊含著中國數(shù)千年來依法治世的成功經驗和歷代法律智慧，還包含著豐富的文化積淀和具有中國傳統(tǒng)特色的人文內涵。[1]因此，中國法制史對傳統(tǒng)文化傳承與弘揚具有重要作用和意義。
一、中國法制史教學在傳統(tǒng)文化傳承的作用
（一）使教學對象更深刻地理解、把握中國傳統(tǒng)文化知識
中國法制史學科作為法學與歷史學的交叉學科，其教學過程可以使教學對象更加理性地從法制發(fā)展視角對特定歷史時期各種現(xiàn)象予以專門解讀，并有效實現(xiàn)對傳統(tǒng)文化知識的深入把握，而非簡單的現(xiàn)象認知。中國法制史闡釋了我國法律文化的繼承、發(fā)展、變化，更體現(xiàn)了歷史上多元文化、道德觀念以及宗教規(guī)范等諸多因素之間的復雜關系。利用多種教學方式，使教學對象掌握了知識點，培養(yǎng)學生的價值觀、世界觀、國家觀以及法律觀，為學習其他部門法學打下基礎，加深對傳統(tǒng)文化理解。學好中國法制史相關知識，不僅能夠明晰中國歷代法律制度的發(fā)展演變，通過對比傳統(tǒng)法制了解現(xiàn)代法律的不足，能夠促進對現(xiàn)有法律制度回歸傳統(tǒng)并進行不斷完善的思考、探索。同樣結合外國法律移植對中國法律發(fā)展的影響，明晰中國傳統(tǒng)文化存在的不足，引導教學對象形成對傳統(tǒng)文化存在負面或糟粕的客觀認知，而非對傳統(tǒng)盲目崇拜[2]。中國法制史作為專門以歷代法制為研究對象的學問，對于現(xiàn)象的理解與把握更加回歸于理性層面，回歸于特定時代的制度環(huán)境、文化環(huán)境，更具有嚴謹性和深入性。教學對象做到了理解掌握，不僅能夠對文化知識進行拓展，還能更深刻理解傳統(tǒng)文化精髓。
（二）引導教學對象領略中國傳統(tǒng)文化的魅力
中華文化源遠流長、博大精深，其中法制文化內容豐富，精彩案例故事背后往往都有著特定時代環(huán)境的意義。教學活動需要不斷引導教學對象感悟特定時代的制度、文化、風俗的深刻含義，而不應當僅僅是死記硬背、教條化理解。中華四千多年的法制文明從產生、發(fā)展，最終形成具有東亞區(qū)域影響的中華法系，以及近代引入外國法制而導致中華法系消亡，此過程的內容是復雜而豐富的，包含了歷代統(tǒng)治者治亂得失的經驗以及如何實現(xiàn)對多民族政權有效地治理控制。傳統(tǒng)文化在法制史視閾下更能夠體現(xiàn)出其廣泛深遠的影響，譬如重視倫理、弘揚儒家文化、矜恤慎刑、推重德禮教化等理念即使在當下亦有一定積極意義，有助于教學對象領略傳統(tǒng)文化優(yōu)秀的一面。（三）使教學對象感悟歷代王朝國家治理的統(tǒng)治智慧中國法制史著眼于歷代王朝國家治理，闡釋歷代治國安邦之法，對于特定時期具體問題采取的應對策略皆有所關涉，教學重心集中于此，更能深入研究和理解中國傳統(tǒng)社會。教學意義則在于對法學學生樹立國家治理和認識中國社會的大視野，引發(fā)教學對象對于此問題的深入思考與感悟。
二、中國法制史教學在傳承傳統(tǒng)文化過程中須重視的內容
（一）弘揚愛國主義
愛國主義是歷代倡導的核心倫理觀并傳承至今?！疤煜屡d亡、匹夫有責”等觀念為國家安定、凝聚民心發(fā)揮重要作用。教學中要明確有關內容，增加相應教學內容，重點為教學對象樹立起正確的國家觀。
（二）傳統(tǒng)法制具有禮法結合特點
西漢中期開始了法律儒家化進程，禮法結合成為中國傳統(tǒng)法治文化的典型特征。儒家思想意識形態(tài)開始逐步以法律形式予以確認，從而將儒家理念推廣至社會生活各方面。這種結合不僅使得儒家理念影響立法，也使得立法將儒家理念予以確認和推廣，二者相互促進，影響深遠。此內容對于探究傳統(tǒng)文化意義重大。
（三）重視倫理傳統(tǒng)
西周時期確立禮治，重視家族血緣的宗法觀與政治結合，引導國法與家法的共存發(fā)展，形成了宗法文化、等級文化、忠孝文化。甚至這種倫理傳統(tǒng)在西晉《泰始律》開始確立“準五服以治罪”制度，使得親屬之間親疏遠近關系影響具體定罪量刑。因此，在古代傳統(tǒng)法律制度引入家族倫理是中國傳統(tǒng)文化中的重要特征。
三、結語
中國法制史教學在傳統(tǒng)文化的傳承中發(fā)揮著作用，強化了教學對象的文化認同，客觀實現(xiàn)傳統(tǒng)文化傳承目的。人文社會科學的深入探索，將繼續(xù)為著服務國家，建設現(xiàn)代化法治國家而努力。
參考文獻：
李峰給人的第一印象是內斂文雅的學者風范，有著工筆畫家所特有的嚴謹和細致的作派。結合之前的戎軍經歷，許多人無法將其和李峰的繪畫聯(lián)系起來。然而他筆下工整細膩的女性形象，卻不折不扣地反映出畫家內心深處的對純美追求的情懷?！拔乙恢敝鲝堊非髥渭兒喖s的美，畫的也是唯美的東西?！弊鳛楹泵佬g學院中國畫系主任，李峰調侃自己畫風偏于保守而不前衛(wèi)，“在現(xiàn)代社會里，浮躁的東西太多了，但我始終堅信，人對美好而簡單的東西是有著最本能的親切和追尋的。我想要描繪的就是這樣的東西?！?/p>
從戎軍生涯
到藝術殿堂
李峰出身于高級知識份子家庭，即便是童年時期的繪畫喜好，也有良好的條件在幼年時期得到中國建筑專業(yè)名校南京工學院的胡心訊工程師的指點。童年期打下的良好繪畫功底是李峰日后走上專業(yè)藝術道路所不可忽視的基礎，也許正因為最早接觸建筑設計的繪畫語言，使得李峰在同樣嚴謹?shù)墓すP繪畫的道路追求上埋下伏筆。
上世紀70年代，參軍仍舊是一條改變人生命運的道路。李峰憑借自己的作畫才能，消除了階級出身的不利因素。1977年，李峰順利通過征兵程序，開始了他于山西洪洞的一段軍旅生涯。在部隊中，李峰憑借自己的繪畫專長，負責部隊的文化宣傳工作。同年，他的美術作品屢見報端，大獲好評；他個人也因在部隊的突出表現(xiàn)而榮立三等功。軍旅生涯帶給李峰的是難得的精神和人生上的歷練。
1980年，李峰復員歸漢。此時，中國內陸已恢復高考數(shù)年，他期待自己能通過高考改變命運，重拾藝術夢想。在那個學好數(shù)理化的年代，打算報考藝術院校的李峰最初遭遇到身邊一切親朋好友的反對。而自幼對藝術的癡迷眷念，抑或更是天賦的命運，使得李峰堅定不移地選擇了這條道路。1981年，李峰憑借過硬的繪畫功底和不俗的實力，考入了湖北美術學院繪畫系中國畫專業(yè)，開始了專業(yè)藝術學習。
進入湖北美術學院，是量變到質變的飛躍。這一時期，基于對工筆技法的熱愛，李峰致力于連環(huán)畫創(chuàng)作。1984年，只是大三學生的李峰憑借作品《圍墻》參加了當年舉行的全國第六屆美展，加入了湖北美術家協(xié)會并獲得湖北省大學生科研成果獎二等獎。1985年，李峰從湖北美術學院畢業(yè)，進入了華中理工大學建筑系任助教一職。在教職的數(shù)年中，他有更多的時間投入到藝術創(chuàng)作中。而出于對藝術道路的不斷探索精神，李峰于1988年再次考入湖北美術學院繪畫系，師從著名畫家邵聲朗先生，繼續(xù)中國畫專業(yè)研究生的深造。重新走進課堂的經歷十分關鍵，李峰在名畫家的指導下對工筆繪畫藝術有了更為深刻的了解和領悟，向他的工筆畫創(chuàng)作道路邁出了更堅實的步伐。在三年研究生的學習中，李峰改變了過往對于色彩鮮艷、風格明快的日本繪畫的喜好，重新學習和審視中國傳統(tǒng)繪畫的精髓。1989年，李峰的連環(huán)畫作品《桃花源記》獲得了第七屆湖北省美展銅獎、入選參加了第七屆全國美展。
唯美&單純，
工筆畫style
80年代中期開始，李峰就已開始專務工筆重彩的人物畫創(chuàng)作。工筆重彩在國畫畫種中有深厚的傳統(tǒng)，但這種重視程度在相當長的一段時間內是無法和文人水墨的寫意畫抗衡的。因為給人“傳統(tǒng)”的印象，換言之，所謂古板且保守。工筆畫發(fā)展到今天，題材必須和現(xiàn)實生活融洽，捕捉新的藝術形象，反映出時代脈絡。李峰善于描繪現(xiàn)實生活中的人物形象，那些清新柔美的女性形象不再古板而程式化，畫面整體洋溢著清新的氣息。在大量的寫生中，李峰注重生活體驗，從中提取創(chuàng)作的素材，他的作品也顯得更為生動自然?！肮すP畫有利于表達陰柔之美，也比較符合題材慣有的人物形象?！崩罘逭f，“我對題材的處理都會偏唯美，因為我個人很推崇這種單純樸素的美。有人說我畫的藏民不真實，像演員那種美感，這是我個人風格的一個表征而已?！?/p>
李峰提及的此畫正是《心原》，來源于在甘南藏族地區(qū)體驗生活時的靈感。遼闊空靈的美景和藏族婦女的游牧生活給他留下難以磨滅的印象。這幅作品以牧民婦女、羊群和草原為元素，本應是粗礪而艱辛的游牧生活卻被李峰表達得具有安寧與詩意的美感。“畫家重塑客觀對象，努力表現(xiàn)其本身的精神氣質，但更重要的是借物言情，無論是題材還是客觀形象，最終都是要反應創(chuàng)作者主觀的思想情緒的?！闭驗榇耍罘逵梦赖氖址ㄌ幚懋嬵}，形成自己獨特的個人風格?！疤諟Y明的田園之美是人類始終追求的。經濟再發(fā)達，心靈還是渴求回歸自然。實質性的對美的追求和人性對自然的懷念是永恒的?！?/p>
一天，我在看一張報紙，上面有篇叫《年的故事》，我就開始細致的看了起來。
從前，有一個叫年的怪獸，它經常禍害人類，玉帝看見它這樣子，將它打入天牢里。過了一段時間，玉帝看見它這么苦苦哀求，就規(guī)定讓它在每年的正月初一下凡一次，但是它還是惡習不改，繼續(xù)禍害人類。這次正月初一前一天晚上，人們都去山上去躲避年，但是有一位老婆婆不怕，有一個人叫她趕快走，她就是不聽勸告，那個人只好走了。到了正月初一，年去禍害人類，但走到老婆婆這一戶時，老婆婆已經貼好春聯(lián)了，年有點害怕，這時候，老婆婆扔出一個鞭炮，年被嚇的落荒而逃，原來，年怕火光、紅色的東西和巨響，人們?yōu)榱思o念這位老婆婆，就每次到了正月初一，人們就掛燈籠，放鞭炮，貼對聯(lián)了。
中華民族的傳統(tǒng)文化真是一座巨大的寶庫，讓我們長了知識，又讓我們和祖國的緣分更近一點！
三年級:張芮嘉
一、中國當代社會結構變遷對傳統(tǒng)文化的影響
近代以來，傳統(tǒng)文化的命運成為一個中國人必須面對的思想文化難題。這是因為，近代中國社會遭遇了整體的文化困境：傳統(tǒng)文化在自己的整合方式難以發(fā)揮社會功能的條件下，日益面臨一個自我秩序崩解的危險。近代中國社會的人心秩序與社會秩序，已經無法在既定的傳統(tǒng)文化范式內加以整合了。另一方面，西方文化價值理念與制度安排、生活方式，展現(xiàn)著不同于中國傳統(tǒng)文化的強大魅力，而且挾其經濟實力與政治強權，硬性楔入近代中國社會生活各個領域。這就帶給中國社會以完全不同的兩種社會模式。而且，從兩種社會生活模式的類型來講，具有內在的相斥性。于是，從近代中國以來 ，所謂傳統(tǒng)與現(xiàn)代的“沖突”就此形成一種僵化性的文化格局。這種社會文化格局 ，造就了相應的思想文化格局。
在社會學里分兩種不同性質的社會：鄉(xiāng)土社會與市民社會。中國一直以來就是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會，是以“家天下”為基礎的，家庭是社會穩(wěn)固的基本單元，在社會中起到關鍵的作用。因此，中國傳統(tǒng)文化是一種倫理型的文化。就中國傳統(tǒng)文化的核心價值講，倫理道德構成了它的內涵。這種倫理性的文化，在古典社會的范圍內，與古典社會和現(xiàn)代社會交替的邊緣狀態(tài)上，發(fā)揮作用的方式具有重大差異。如果就前者而言，它還不能說是完全適應的話，起碼也是基本協(xié)調的。但是就后者講，它則是完全無法給社會運動過程以引力的了。
二、中國傳統(tǒng)文化的優(yōu)缺點
中國傳統(tǒng)文化的優(yōu)點：（1）積極的入世精神。中國文化一直是積極入世的，而不是消極出世的。（2）強烈的道德色彩。中國古代的社會組織、經濟結構和政治宗教設施，無一不是與宗法血緣關系緊密結合在一起的。（3）頑強的再生能力。中國傳統(tǒng)文化最富于魅力并引起世人贊嘆的，在于它在內憂外患之中，一次又一次表現(xiàn)出來的頑強再生能力。（4）注重“中和”的思想方法――中庸。這種思想方法在古代中國社會曾經促使中國人民在很大程度上實現(xiàn)自身協(xié)調、天人協(xié)調和人我協(xié)調，對于民族團結、社會穩(wěn)定起到了積極作用。
中國傳統(tǒng)文化的缺點：?。?）重道德而輕事功在德智關系上，儒家認為，人格遠遠要比知識重要。（2）尚“義理”而鄙“藝器”。中國的科學研究長期得不到鼓勵，并只是掌握在一些“匠人”之手，因而總是感性的，缺乏理論和邏輯，往往不能形成科學公理。（3）法經典而薄今世，尊“往圣”而抑個性。這種思維定勢，必然妨礙自由爭鳴風尚的普及，也必然會泯滅人們的個性和創(chuàng)造精神。
三、中國傳統(tǒng)文化的時代價值
和諧的思想?！疤烊撕弦弧彼枷胧俏覈寮覍W派春秋時期提出的一個基本命題。認為自然與人應該和諧發(fā)展， 尊重自然， 不違反自然規(guī)律， 人是自然的一部分，自然與人應該是和諧完美的統(tǒng)一?！疤烊撕弦弧彼枷?， 是我國古代思想家對自然的深刻認識， 是在實踐中得出的經驗總結， 體現(xiàn)了對自然資源和環(huán)境的保護思想。近代西方的一些學者， 在面臨后現(xiàn)代化發(fā)展過程中的困境時， 也開始向東方尋找答案， “天人合一”思想， 已開始被世人所矚目， 如果我們能夠積極的把這一思想與當今時代聯(lián)系起來， 賦予時代意義， 對我國的環(huán)境保護、生態(tài)平衡具有積極意義。
民族精神的體現(xiàn)。民族精神是一個國家和民族賴以生存和維系的基礎， 具有強大的社會凝聚力和整合力的作用， 在一定程度上可以轉化為物質力量。中華民族自古以來就具有高尚的民族氣節(jié)和不屈不撓、奮發(fā)向上的民族精神， 正是多年來積淀的民族精神使我們這個國家生生不息并產生了燦爛的文明。在和平與發(fā)展為主題的當代，我們必須清醒地認識到當今我國在發(fā)展過程中所面臨的復雜國際背景和國內的社會問題， 這些問題和矛盾的存在要求我們不能有絲毫的松懈， 必須有憂患意識。還有像“精忠報國”、“殺身成仁， 舍生取義”、“富貴不能，貧賤不能移， 威武不能屈”等文化傳統(tǒng)都蘊含著高尚的民族氣節(jié)和道德情操。這些都是民族精神的精華， 我們應該很好地繼承下來， 對于當代進行愛國主義教育具有積極的作用。
個人的自我修養(yǎng)。中國古代傳統(tǒng)文化強調人應該具有“仁、義、禮、智、信”五方面的品質， 并提出了“慎獨”思想， 這些無疑是我國古代關于人自身發(fā)展方面的精髓， 至今也具有積極的教育和指導意義。還有孝文化、儉文化、廉文化等， 這些古代優(yōu)秀文化無疑對現(xiàn)代人在修身養(yǎng)性方面起到積極作用， 比較其他文化， 傳統(tǒng)文化更符合現(xiàn)代中國人內在的思維特點， 對國人自身發(fā)展也就具針對性和目的性。
我們生活在一個巨變的轉型時代。我們目睹了古老傳統(tǒng)文化的碎裂以及現(xiàn)代文化創(chuàng)造性轉化的艱難，我們得在一個全球一體化以及思想多元化的世界中尋求我們自己的民族精神。
參考文獻：
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一、高職工科課堂文化存在的問題
當今的高職教育已從外延式發(fā)展逐步轉入內涵式發(fā)展的道路。教育內涵發(fā)展要求我們必須研究課堂教學的改進，而改進課堂教學，就要從根源上改善課堂文化，因為課堂文化是課堂的“土壤”和“元氣”，這是教學與育人并重的教育目標決定的。通過對高職工科課堂文化的研究，我們發(fā)現(xiàn)主要問題是學習環(huán)境和教學管理制度的相對先進與學生被動學習與缺乏自律的學習內驅力不足之間的矛盾，再研究下去，就是高職工科課堂文化缺少理性精神，不少學者都贊同“技術理性需要大力提升”這樣的觀點。
二、對西方理性主義的思考
理性技術、技術理性、工具理性這些名詞都來自西方，技術理性精神意味著人對自我和世界秩序性和規(guī)律性的堅信與探究精神，它可以是人們在功利性的目的之外認識事物的精神動力。然而技術理性一但摻進了功利色彩，它就自然而然地只重邏輯而背離人文道德。所以“人與機器的關系其實是一個人文問題，也就是一個道德問題，并非是技術的問題，技術理性就是邏輯理性或者一種注重功利而不顧道德的理性，所以當技術理性背離了人文理性的‘最高律令’——道德之后，機器就變成一種冷冰冰的無任何情感的東西?？萍急緛硎且岣咝试旄Ｈ祟惖?，但當一種功利性超過道德感的時候，技術就沒有道德可言了，它會追求有利于自己的東西，而不顧及是否會對其他人造成傷害”。技術理性過度擴張是導致西方國家后現(xiàn)代危機的主要原因。我國的現(xiàn)代化建設也要發(fā)展科學技術，為避免出現(xiàn)西方的后現(xiàn)代危機，就必須找到遏制技術理性過度膨脹的有效工具。具體到課堂文化來說，課堂文化的主導因素是課堂的價值觀，課堂文化的轉化或者說良性發(fā)展也就在于課堂價值觀的轉化。從整體上我們不能借鑒已經出現(xiàn)危機的西方文化，以我國傳統(tǒng)文化為本，促進傳統(tǒng)文化的課堂化就成為我們改革課堂文化的不二選擇。
三、傳統(tǒng)文化對技術理性發(fā)展的借鑒意義
1.傳統(tǒng)文化可以為技術理性的發(fā)展提供精神動力
理性精神發(fā)展的精神動力來自于對世界秩序性和規(guī)律性的信仰，信仰不一定是宗教，信仰是對自己還沒有達到的原理和境界的一種堅信。由于受教育者沒有明確的遠大志向，就缺乏發(fā)展自身和探索世界的內在動力。傳統(tǒng)文化中，求學的目標是志在圣賢，《大學》中更是告訴我們思維的程序步驟：知止而后有定，定而后能靜，靜而后能安，安而后能慮，慮而后能得。我們現(xiàn)在需要恢復對傳統(tǒng)文化的信心，重建我們的道德信仰。深究一步說，技術理性就是人的理性思考研究的習慣，理性思考的習慣養(yǎng)成來源于思考的興趣和思考能力的培養(yǎng)，也就是人性中邏輯能力的開發(fā)。傳統(tǒng)文化提倡從人一生下來就培養(yǎng)他的道德能力，要“吾日三省吾身”，一直到老道德理性都要不斷提高。理性也可以說是對秩序性和規(guī)律性的信仰，道德理性和技術理性是相通的。道德修養(yǎng)高的人精神能量自然充足，只要有需要有機會接觸到技術問題和技術知識，就比較容易研究、掌握和使用，或者創(chuàng)新。中國傳統(tǒng)文化的核心是“孝”，百善孝為先，“孝”是大理性。在家能孝順父母，長大之后就能孝忠社會和人民?；仡櫄v史，我們很容易看到有孝心的人精神充實，能夠有所作為，而不孝的人往往內心頹廢，白白埋沒了或濫用了聰明才智。
2.傳統(tǒng)文化可以規(guī)范技術理性
西方后現(xiàn)代危機的根源是人們對科學技術的過度依賴導致的技術理性的無限制的盲目擴張，我們現(xiàn)階段雖然需要發(fā)展技術理性，但一定要有預防后現(xiàn)代危機的保證措施，從這方面來講，我們也必須依靠傳統(tǒng)文化?！皟仁ネ馔酢笔侨寮宜珜У睦硐肴烁?，也就是一個人在內要有很高的修養(yǎng)，在外可以做現(xiàn)實中的事業(yè)，成為他人效仿的楷模。內圣是本，外王是末，要重本而輕末，崇本而息末，厚本而薄末。只要培養(yǎng)了本，末只要有機會就能得到發(fā)展。做好現(xiàn)實中的事業(yè)需要有技術理性，而技術理性是末，道德理性是本，要優(yōu)先重視道德理性的發(fā)展，而后再發(fā)展技術理性，這個次序不能顛倒，技術理性始終要服從道德理性，不能本末倒置。要做到不讓技術理性來主導人的精神世界，還在于對道德理性的信仰，這也離不開用傳統(tǒng)文化來“化”人。
技術理性的過度擴張之所以會導致社會危機的哲學根源是對世界的主客二分法，一開始就錯誤地把人和外界對立起來，而我國傳統(tǒng)文化中的“天人合一”思想則認為人與自然界是息息相通的一個整體，人與天合是合乎規(guī)律的，人與天分是違背規(guī)律的。西方科學近年來越來越多的研究證明這樣一個事實：宇宙是一個整體，所有生物彼此相互依賴，交流互動。我們的祖先早在幾千年前就依據這一思想建立起一整套完整的社會價值體系，使中華文明薪火相傳。
三、構建合乎理性的高職工科課堂文化
合乎理性的課堂文化，就是人的合理的本能在課堂教學中的自然體現(xiàn)，是中西優(yōu)秀文化的集中，即道德理性和技術理性的和諧統(tǒng)一。構建合乎理性的高職工科課堂文化，也就是使高職工科課堂文化要凸顯道德理性和技術理性，并且以道德理性來統(tǒng)馭技術理性。
教師是課堂文化的締造者，課堂教學要求預設，所以教師不僅要預設課程，也要預設課堂文化，并且把教學要求的知識技能融化在理性的文化之中。要做到這些，教師就需要提高自己的理性素養(yǎng)，把自己沉浸在合乎道德理性和技術理性的文化氣氛中，充分開顯自己的道德理性和技術理性，先把自己化成一個合乎理性的人。自己轉化的越充分，就越有能力轉化學生，就象一塊磁鐵把其它的磁性材料磁化成磁鐵一樣。所以假如一個老師希望改變自己的課堂，能有合乎理性的校園文化推動當然最好，如果沒有，不必等待客觀條件的改變，安下心來轉化自己就好。所謂修身而后齊家，課堂就是一個暫時的家，是為師生開顯理性聚到一塊兒的家。當然合乎理性是說合乎人性，即人的合理的共同本質規(guī)律，并不排斥個性。每個人因自己的資質和經驗不同，文化的表現(xiàn)形式一定會多種多樣，或者可能豐富多彩。重要的是我們應該厚本而輕末，重視合乎理性的共同價值觀，不用特別強調課堂文化中的個性表現(xiàn)形式。
參考文獻
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高等職業(yè)教育如何在傳承傳統(tǒng)文化教育中實現(xiàn)自身傳統(tǒng)文化教育的創(chuàng)新，既是高職教育面向新時代的實踐問題，又是教育理論需要給出診釋的理論問題。職業(yè)道德，作為高素質勞動者社會生活的核心內容，蘊涌了豐富的傳統(tǒng)文化教育內涵，為高職教育如何從傳統(tǒng)的傳統(tǒng)文化教育中轉變出來，提供了新的視野。
1 高職傳統(tǒng)文化教育面向職業(yè)道德的重要性
1.1傳統(tǒng)的傳統(tǒng)文化教育與職業(yè)道德之間的沖突
知識經濟社會的到來，社會文明水準的不斷提高，使得職業(yè)崗位和物質精神產品的文化內涵不斷加深。社會和企業(yè)單位倡導的文化觀念、道德思想、法律和制度要求等內容所構成的思想和制度文化體系，與具體的職業(yè)崗位結合，形成了具體的職業(yè)要求，成為職業(yè)崗位所要反映的社會文化內容。
在我國，傳統(tǒng)文化教育有著悠久的歷史，隨著現(xiàn)代經濟的開展，現(xiàn)代生產技術落后于發(fā)達的資本主義國家。對自己的文化傳統(tǒng)卻缺乏深刻反思，以至干傳統(tǒng)文化教育缺乏足夠的創(chuàng)新，對人文科學的應用研究缺乏足夠的重視。由于傳統(tǒng)傳統(tǒng)文化教育思想的長期影響，直到現(xiàn)在高職傳統(tǒng)文化教育還存在著抽象理論多、學科知識多，貼近職業(yè)道德的內容和課程少的現(xiàn)象，缺乏職業(yè)教育的特點。
1.2職業(yè)化內涵的啟示
在發(fā)達國家，企業(yè)及員工的職業(yè)化意識已成為企業(yè)管理的基本意識，職業(yè)化已成為勞動者隊伍建設和管理的基本途徑。以國際通行的概念分析，職業(yè)化的內涵至少包括三個方面:一是以“人事相宜”為追求優(yōu)化人們的職業(yè)資質。二是以“創(chuàng)造績效”為主導開發(fā)人們的職業(yè)意識、三是以“適應市場”為基點修養(yǎng)人們的職業(yè)道德。對于職業(yè)資質來說，包括職業(yè)崗位需要的和任職者供給的知識能力素質結構以及二者的相宜是職業(yè)化的基本準則，以面向職業(yè)道德為基本態(tài)度，體現(xiàn)了對技術與人文素質的整體要求。
1.3職業(yè)道德是高職傳統(tǒng)文化教育的本源和載體
職業(yè)道德狀態(tài)與人的社會地位、經濟收入、事業(yè)成就有著緊密的聯(lián)系，是個體社會生存能力的基本標志?，F(xiàn)實情況也是如此，人們往往把職業(yè)目標的選擇與社會生存狀態(tài)的追求聯(lián)系在一起。如，高職生在知識型、管理型“白領”和體力型“藍領”之間選擇技術技能型的“灰領”作為自己的職業(yè)目標，是高職生綜合理想追求和現(xiàn)實可能后對生存狀態(tài)的一種定位。
2 高職傳統(tǒng)文化教育面向職業(yè)道德的主要涵義
2.1以適應職業(yè)道德為目標.提高高職學生的主體性水平
職業(yè)道德蘊涵了社會經濟、自我實現(xiàn)等多方面的價值，對這些價值的體驗形成了高職學生意義學習的基本動力，促進了學生主體性的發(fā)展。羅杰斯認為“當學生覺察到學習內容與他自己目的有關時，意義學習便發(fā)生了”。“涉及學習者整個人(包括情感和理智)的自我發(fā)起的學習，是最持久、最深刻的”。因此，高職傳統(tǒng)文化教育如果離開了職業(yè)意義，或者只涉及理智的方式選擇教學內容、組織開展教學，是難以促進學生自覺地發(fā)展的。另外，學生對職業(yè)意義的理解伴隨著學習進程的不斷深入而加深。實施高職傳統(tǒng)文化教育要以職業(yè)意義為基礎，要把職業(yè)的審美性、倫理性，藝術性和社會經濟意義等情感與價值的理解和內化作為出發(fā)點和歸宿點。要根據理解力的發(fā)展規(guī)律，在不同的階段選擇不同的意義學習。
2.2從職業(yè)道德的整體要求出發(fā).加強人文知識的應用教育
從職業(yè)道德對技術與傳統(tǒng)文化教育的整體要求出發(fā)加強傳統(tǒng)文化教育，必須提高傳統(tǒng)文化教育在課程教學目標中的地位和作用。首先，作為實現(xiàn)培養(yǎng)目標的課程及其教學，都要承擔傳統(tǒng)文化教育的任務。因為，即使是一門純技術的課程，它也是人化的結果，更何況它的教學過程是在人與人、人與組織及制度的關系中展開的，所以，任何一門課程和它的教學都普遍地存在著傳統(tǒng)文化教育的涵義。當然，就一門課程及其教學而言，有其自身的核心任務，或側重于技術或側重于人文或人文與技術的結合。第二，當前大眾對物質精神產品的文化需求不斷提高，高職傳統(tǒng)文化教育不僅只承擔提高學生人文素質的任務，還要承擔人文知識應用教育的重任。第三，要充分發(fā)揮學生對職業(yè)價值體驗的積極作用，把“包括與創(chuàng)造性或系統(tǒng)改進有關，維持整個組織工作效率的人文要素”，納入教學目標和過程之中，使得傳統(tǒng)文化教育對學生職業(yè)能力的發(fā)展具有直接的促進作用。
2.3創(chuàng)建民主的教學制度文化.以提高學生
對社會企業(yè)制度文化的適應性開放、民主、公平是現(xiàn)代社會企業(yè)制度文化的普追趨勢。建立以提高學生主體參與的教學制度文化熏陶學生，是提高學生適應社會企業(yè)制度文化的有效途徑。這種熏陶可以從學生在教學中的權利運用和責任落實中展開。從權利運用的角度看，要使學生具有課程設置和教育教學內容選擇的參與、建議權，教師的選擇權，教育教學過程的監(jiān)督權，教育教學的評價權，從學生的責任來看，要使學生落實好自我管理、自我發(fā)展的責任、執(zhí)行教學制度的責任。以適應和超越于當下社會企業(yè)制度文化發(fā)展狀態(tài)的學校教學制度及其良好的運行，將為學生學會如何處理個人與社會企業(yè)、個人與他人的關系提供范式、積累經驗。因此，要把面向職業(yè)道德的高職院校教學制度文化作為傳統(tǒng)文化教育的重要途徑和資源，進行教育意義上的創(chuàng)造性建構。
【作者簡介】張麗娟，河北傳媒學院教務處教師，主要從事法學理論教學與研究。
張志剛，河北傳媒學院研究生處教師，主要從事法學理論教學與研究。
原始人類為了生存的需要，發(fā)現(xiàn)、發(fā)明了很多自然事物、現(xiàn)象和規(guī)律，在對這些事物、現(xiàn)象和規(guī)律的應用、思考、改進中，形成了知識和文化。從這個意義上說，所謂文化，是人類生存和發(fā)展過程中各種行為、習慣、經驗的積淀。在這些文化之中，只有一種文化是屬于純粹思想領域的，其他的都屬于自然問題或者物質問題。這就是神文化。人類最早的信仰——圖騰崇拜，其實是神的最早表現(xiàn)形式，是原始人對“世界是什么”這個哲學問題的用行為做出的回答，那就是世界是神的世界，世間萬物皆有神掌管，神是世界的主宰。關于神的思考是人類哲學思考的第一個問題，人類在頭腦中出現(xiàn)或者形成神的形象和認識，是人類自我覺醒，開始理性思考的重要標志。在與自然的抗爭中，人類開始尋找戰(zhàn)勝自然的規(guī)律，試圖獲得一種絕對有用的工具，他們的生存狀態(tài)正在由最初的被動應對轉向主動改變。這個過程是一個經驗積累和總結的過程。神文化正是這個復雜過程最先的產物，也是人類的第一個思想成果，雖然它包含著太多的非理性因素，充滿了迷信的色彩。“當人類從動物界中獨立出來，為自己創(chuàng)造出人的世界的時候，人類也創(chuàng)造了一個神的世界。神實際上代表了人對于自然物的一種看法。可以說，正是由于人創(chuàng)造了神和神的世界，它最終完成了同其他動物的分離”[1]。神文化成為人類所有文化的總源頭。人們對神的態(tài)度影響了對后世各個領域的思想和態(tài)度。因此，我們試圖探求法治傳統(tǒng)時，我們應該首先把目光集中到神文化上，從它開始梳理我們的思路。
一、中國神文化的特點
中華文化博大精深，作為其中的重要組成部分的神文化，其體系和內容也是浩繁而深奧的。從原始人的自然崇拜、圖騰崇拜到佛教、道教，從自然神到創(chuàng)造神，神的種類名目繁多，除了天神、地神、山神、水神等自然神，還有宗神以及財神、愛神等民間神和行業(yè)神，可謂無處不在。神話傳說更是將這種對神的信仰代代傳承，經久不息。將中國神文化置于中國傳統(tǒng)文化的歷史長河中，并從其對中國社會發(fā)展、傳統(tǒng)文化的影響的角度進行整體考察，可以發(fā)現(xiàn)它的諸多特點。概括地說，中國神文化的總特點是“半神文化”。其主要原因在于中國的神是人化的神，神與人始終保持著密切的聯(lián)系，始終沒有脫離人而絕對獨立，這一點從我國一直沒有形成像西方一樣的神學也可以得到印證。
1.神祖共祭。在中國人的神觀念中，祖先占有重要地位。除了對神的崇拜，尋求神的保佑之外，還將祖先置于與神同樣的地位加以膜拜，尋求祖先的庇佑。這是中國神文化的一大特點。在西方哲學和神學中，我們找不到祖先神化、祖先崇拜的現(xiàn)象。對此，馬曉宏在《天·神·人——中國傳統(tǒng)文化中的造神運動》一書中對其形成過程的理解是：“隨著農業(yè)生產方式和思維能力的發(fā)展，自然崇拜被歸納為對天地的崇拜，以及對天地的組成部分——日月星辰和山川河海的崇拜……圖騰崇拜和性崇拜是自然崇拜的另一個內容，隨著定居的生活方式發(fā)展為祖先信仰。天地祖先信仰構成了中國古代傳統(tǒng)宗教的主體，敬天尊祖也就成為古代中國人安身立命的根本信念?！盵2]平坦的地勢為農業(yè)生產提供了有利條件，農業(yè)經濟對氣候和土壤的依賴又使得定居成為必然，而定居生活方式的穩(wěn)定性特點是財產和經驗傳承的良好的環(huán)境和基礎，人們會自然而然的在心目中建立起對前輩、祖先的愛戴和敬畏，久而久之，演變?yōu)榫癯绨荨?/p>
2.人神合一。在漢語中，“神”的概念單獨使用的時候并不多，大多數(shù)情況下使用的是“神仙”一詞?！吧瘛笔怯伞吧辍弊洲D化而來。“申”指的是閃電的形狀，由于人對閃電的敬畏，將其引申為“神”，意思是天地萬物的創(chuàng)造者和主宰者?！兑住ふf卦》中說：“神也者，妙萬物而為言者也?！薄跋伞钡囊馑际蔷哂刑厥饽芰Α⒖梢蚤L生不死的人?！墩f文》中說：“仙，長生遷去也?！笨梢姡吧瘛钡脑庵赶蛱?，而“仙”指向人，二者本不是同一種事物，正統(tǒng)的“神”的概念中也沒有“仙”的意思。中國語言中之所以將“神”與“仙”合用，從一個側面反映了中國神文化中“人神合一”的特點。中國神文化中的神總是與現(xiàn)實的人保持著千絲萬縷的聯(lián)系，或者神被賦予人的生活內容，或者人被神化。中國人思想中的神不是虛無縹緲的，而是實實在在的。在國家，皇帝被神化，稱為“天子”；在民間，英雄人物被神化，受到供奉和祭祀，如秦瓊、關羽等皆是如此。同時，神也被人格化，神的世界也建立起了和人類社會一樣的等級、職位、尊卑等關系和制度。
3.天人合一。中國神文化發(fā)展到道教階段后，呈現(xiàn)出天人合一的特點。道教的基本精神是自然超脫，主張人修煉得道后可以升天成仙。老子說：“人法地，地法天，天法道，道法自然?！边@種思想是自然崇拜的延伸，它將人神合一關系擴大到自然，將天、神、人融為一體，構成了三者合一的格局。天人合一的一個直接結果是崇尚無為，把人的訴求引向了自然界，人們在生活中遭遇災禍和挫折時，不是積極應對，而是消極逃避，意圖在自然中尋找精神寄托和出路。道教諸神為道教思想的傳播起到了精神滲透的作用，而且由于道教大量創(chuàng)造人神，使神更具現(xiàn)實性，從而使得它們的影響力大大增強。天人合一反映了中國人追求和諧秩序的美好愿望，在人際關系上，強調“以和為貴”。這種特點造就了中國人含蓄內斂、謙虛謹慎的性格和作風，對中國傳統(tǒng)文化影響深遠。
4.高度泛化。無論是人神合一，還是天人合一，都在現(xiàn)實當中表現(xiàn)為人們對神高度的精神依賴。這種高度依賴可以從神的廣泛存在得到直接的驗證。神是人的主觀意識的產物，無論是真正的神，還是人化的神，都離不開人的創(chuàng)造和設計。但是，中國的造神過程存在明顯的隨意化，人們造神不是為了單純的信仰，而主要考慮實用價值。對生產生活具有重要作用的自然物、自然現(xiàn)象可以被尊崇為神，具有某種特殊能力、功績的人，也可以被尊崇為神。這就使得神存在于生活的各個角落，中國人處于各種神、仙組成的一個精神世界當中，其影響是深刻而長久的，以至于現(xiàn)代社會中，拜神求仙現(xiàn)象依然大量存在。
二、中國神文化對法治形成的阻礙
神文化對古代中國的影響是廣泛而有力的，以至于整個國家的管理都是依靠神的力量才得以實現(xiàn)。古代帝王自稱為天子，將自己神化，以鞏固自己的統(tǒng)治；而人們基于對神的信仰和敬畏也很容易接受這樣的模式。在這樣的社會環(huán)境中，法律的處境就很艱難。
1.法律的附屬性——“禮法”傳統(tǒng)。神的觀念對于人類，起到了思想啟蒙的作用。在中國神文化神祖共祭特點的影響下，人的家族意識非常濃厚和強烈，“家”在古時人們的思想中處于重要地位。據梁治平先生的研究，“古時候的家亦非現(xiàn)代人習見的原子式的小家庭，而是在結構上近乎人類學上所謂氏族的那種依單系家屬原則組成的社群。這種我們通常以家族名義的社群擁有廣泛的社會職能，其中甚至包括一頂?shù)男姓退痉毮堋盵3]。這種“家”的觀念在“國”產生之后，自然的過渡到“國”的概念之中，于是形成了“國家”一詞。所謂“天下之本在國，國之本在家”“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”正是這樣一種“國”概念的最好詮釋。與此同時，家族倫理道德規(guī)范被引入國家法律規(guī)范之中，出現(xiàn)了“禮法”。這種做法深刻影響了中國漫長的歷史，其間或有不同的學說或者形式，但是其思想根源一直沒有改變。
“禮法”是道德化的法律，在“禮法”狀態(tài)下，起主導作用的社會規(guī)則實際上是道德，法律只是作為道德的補充而存在，其目的不是調整和指引，而是懲罰不道德的行為。從西周的禮法結合，到漢代的德主刑輔，再到清朝“禮教派”和“法理派”“禮法”之爭中“法理派”的失敗，法律一直未能在傳統(tǒng)中國社會中獲得獨立的地位。對法律的這樣一種定位，導致了中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治精神和要求之間存在大量矛盾和沖突，最典型例子就是息訟、畏訟傳統(tǒng)。息訟是從統(tǒng)治階級的角度來說的，政府為了減少爭訟的發(fā)生，通過勸諭和做出令人生畏的法律規(guī)定對人們的爭訟加以限制和阻撓。如此以來，民眾對于訴訟就形成了畏懼的心理，最后成為一種畏訟習慣。對于法治而言，畏訟要比息訟的負面影響更大，民眾已經從內心接受了少訟、不訟，并不認為這樣有何不妥，沒有絲毫懷疑?！肚袷迳礁袖洿嫘颉分芯驼f道：“良民畏訟，莠民不畏訟，良民以訟為禍，莠民以訟為能，且因而利之?！?/p>
2.法治動力缺失——“人治”壟斷。中國神文化的“人神合一”特點，表明神被賦予了一種解決世俗事務的責任和職能。人對神的這種精神寄托反映了人對神的品質和能力的高度信任。但是，這種絕對性的信賴實際上也暴露出人面對世俗事務時的軟弱和無奈。這也正是古人缺乏個人意識、自我意識、自由主義精神和抗爭精神的突出反映。個人是家族的“個人”，是國家的“個人”，唯獨不是個人的“個人”。人的物質和精神需求就在這種思想中被壓抑和束縛。更為重要的是，這種壓抑和束縛，大多數(shù)情況下是人內在的力量使然，是一種自我約束和限制。主體本身沒有自我解放的動力和要求，使得法律由于缺少人的積極參與和主動改造而無法具備上升為社會主導規(guī)則的動力，而是一直被當作道德的輔助工具。因此，在中國傳統(tǒng)社會，法律不可能被信仰和憧憬，法治精神不可能產生。反之，法律被認為是“必要的邪惡”，人們對法律的態(tài)度是恐懼和逃避。
法治動力匱乏的直接結果是人治模式處于壟斷地位。在宗法觀念的思想支撐下，歷代王朝借助天和神的力量，推行道德教化，將帝王置于倫理等級制度的最高處，為人治打下了基礎。在這樣一種社會架構設計下，人們只是義務的主體，只能是被動的服從，而沒有權利的概念和意識。對于爭議和糾紛，主要通過調解、和解方式加以解決，多忍讓，而少爭取。這種狀況客觀上適應了古代社會片面的、極端的、不講求權利義務觀的和諧統(tǒng)治要求，反向維護了人治秩序，為人治的延續(xù)提供了助力。這使得傳統(tǒng)社會的法律進入了一個惡性循環(huán)狀態(tài)，淪為道德教化的附庸和人治的工具。
3.法律自我構造殘缺——傳統(tǒng)法律文化的詬病。中國傳統(tǒng)社會中的法律處于一種尷尬的境地，一方面，為了滿足統(tǒng)治的需要，法律必須存在；而另一方面，法律又無法獲得獨立地位，達至法治狀態(tài)。這種狀況導致了傳統(tǒng)社會中法律發(fā)育不健全，自身構造存在諸多詬病。第一，法律體系不完善。中國古代的法律從法律規(guī)范的角度看，確實存在民事、刑事、行政等法律規(guī)范，但是一方面從形式上看，這些規(guī)范并沒有形成獨立的部門法，而是統(tǒng)一歸于一部律典之中；另一方面，從法律規(guī)范的精神來看，民事、行政等規(guī)范當中都滲透了大量刑事立法思想。由此，造就了中國古代法律體系的“諸法合體，民性不分”的典型特征，《說文》中就說：“法，刑也。”這種法律體系結構實際上還是應當歸因于倫理道德對法律的統(tǒng)攝，可以說中國古代法律體系建構的基礎是“出于德，歸于刑”。第二，法律程序設計缺少正當性。法律程序的價值在于使法律保持形式理性，防止法律實施過程中司法權、執(zhí)法權被肆意行使。法律程序是法律不可缺少的組成部分，缺少程序構成的法律不是真正的法律。反過來，法律也對法律程序本身提出了正當性要求。正當性是法律程序設計的基本標準，它決定了法律裁判結果是否能夠實現(xiàn)正義。現(xiàn)代法治下法律程序的正當性需要具備如下特征：一是角色分化，即嚴格職能劃分，各司其職，不得僭越；二是角色制衡，即程序參與主體之間能夠相互監(jiān)督、相互制約，在當事人能夠有足夠的空間和時間相互交涉和辯論；三是注重形式，即所有行為和事實應當有證據證明或履行法定手續(xù)；四是必要性，要求法律程序不能為當事人增加不合理的負擔，更不能對當事人造成損害。以此為標準進行考察，可以發(fā)現(xiàn)，中國古代很多法律程序不具備正當性。比如，刑事訴訟中，法官還擔負著偵查職能、刑訊逼供、民告官要滾釘板等等。程序的不正當，造成了結果的不正義，也使民眾對官員和訴訟產生了深深的恐懼。第三，法律職業(yè)發(fā)展畸形。一是中國古代沒有形成律師執(zhí)業(yè)群體。中國古代曾經出現(xiàn)過訴訟現(xiàn)象，比如《國禮·秋官》中就說道：“凡命夫命婦，不躬坐獄訟”；春秋戰(zhàn)國時期的鄧析被有的學者譽為“中國古代律師第一人”；到了明清時期，訟師普遍存在，甚至出現(xiàn)了專門介紹訴狀寫作的《做狀十段錦》。但是，這也僅僅是一些現(xiàn)象而已，由于沒有良好的法制環(huán)境，再加上官府的重重限制，真正的律師職業(yè)并沒有形成。二是司法者職業(yè)化欠缺。中國古代沒有獨立行使檢察、審判職能的檢察官和法官。這些職能都由政府行政長官負擔。這使得行政權與司法權合二為一，司法不但無法獨立于行政，而且多受其掣肘。這樣的設計正是倫理道德主導法律的思想在實踐中的具體體現(xiàn)，它迎合了政治上家國一體的統(tǒng)治模式，滿足了古代中國“絕對和諧”的心理訴求。但是，這種傳統(tǒng)對當代中國法制的負面影響卻使這種制度的種種弊端完全暴露了出來。
三、對法治建設的啟示
對神的信仰是人類為了生存和發(fā)展所形成的原生態(tài)的思想意識，當它長久存在深深固化于人們頭腦之中而成為一種文化傳統(tǒng)，其影響是強大而長久的。神文化的原初性很大程度上影響著人們對自然與人、人與人關系的認識，對到底以一種什么樣的規(guī)則去生活起著至關重要甚至決定性的導向作用。
1.充分認識法治建設的漸進性。傳統(tǒng)的改變絕非易事，完全摒棄更是難以做到，這決定了法治建設必將是循序漸進的過程。一方面，傳統(tǒng)神文化下的道德會在很長的時間甚至一直與法律同時存在，德治與法治也將并行前進；法律制度不完善、有法不依等現(xiàn)象也會存在。 另一方面，法的生命在于運行，如果法律過于超前，與民眾心理認知和接受能力相距太遠，將使法治陷于欲速則不達的境地。
2.建設本土性法治。中國社會法律意識思想根源決定了我們要建設的法治必然是和西方不同的法治，它不會是完全生硬的、剛性的法治。通過對中國傳統(tǒng)神文化的考察可以發(fā)現(xiàn)，其中很多是對社會存在和發(fā)展有利的觀念和思想，這就要求我們必須以“取其精華，去其糟粕”的態(tài)度去對待它。在立法時注重對謙讓、寬容等美德的考慮，避免法律規(guī)則過于僵化，也為“德”的傳承和發(fā)揚留下足夠的空間。這種法治才是符合國情和法治建設初衷的法治，才符合秩序、和諧的價值追求。
3.克服人治。傳統(tǒng)神文化所衍生的德治和人治都對現(xiàn)代法治建設有阻礙作用，從規(guī)則的終極價值——秩序——的角度對比二者，德治之德尚屬規(guī)則之治，德治對法治還具有一定的輔助和促進作用，而人治則完全是人為之治，是與法治精神格格不入的。要弱化千百年來形成的對神和神化了的人的崇拜和信仰，必須對公權力進行制約和監(jiān)督，實現(xiàn)真正的依法行政和公正司法。這樣，“人治”便沒有了生存空間，促使法律權威的樹立和人們對法律的信賴與追求。
注釋：
高等職業(yè)教育在培養(yǎng)高職學生專業(yè)技術能力的同時也要更加注重學生道德體系的構建，強化學生人文素質的養(yǎng)成，著力打造高職院校的謹信文化。謹信文化的建設，一是需要營造良好的傳統(tǒng)文化校園氛圍?？梢砸詡鹘y(tǒng)文化為主題來命名學校的建筑、道路、長廊；用具有中國特色的飾品來裝飾圖書館、宿舍、食堂；校園廣播、宣傳大屏時常播放一些古琴、古箏、戲曲等古典音樂作品，使學生們時常處于傳統(tǒng)文化環(huán)境的包圍之中，在潤物細無聲中接受優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的熏陶。二是需要加強訓練與引導。大量設定情景環(huán)節(jié)來練習高職學生謹言慎行的學習態(tài)度、生活態(tài)度和工作態(tài)度。著重對高職學生加強家國情懷的教育、社會關愛的教育和人格修養(yǎng)的教育；充分利用傳承弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要契機如春節(jié)、元宵節(jié)、清明節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)等節(jié)日，開展優(yōu)秀傳統(tǒng)文化經典知識、經典故事的朗讀、說講、模擬展演等形式多樣的普及教育活動，以培育培養(yǎng)并激發(fā)起高職學生的民族自豪感；在母親節(jié)、父親節(jié)、重陽節(jié)、教師節(jié)期間開展“感恩師長、感恩父母，敬老孝老我能行”等感恩、敬老孝老活動，幫助高職學生學會感恩、心存感恩；以元旦、勞動節(jié)、五四青年節(jié)、六一兒童節(jié)、建黨節(jié)、建軍節(jié)、國家公祭日、國慶節(jié)為契機，開展生動活潑且形式多樣的傳統(tǒng)文化教育實踐活動，將經典教育生活化、實踐化、落地化，從而在訓練與引導中幫助高職學生認知謹信文化并弘揚謹信文化，幫助高職學生樹立起正確的世界觀、價值觀、人生觀。三是著重培養(yǎng)學生講求信用的誠信品質。誠信就是待人處事真誠、老實、講信譽，一諾千金，說出去的話，就必須做到，承諾了必須去做，培養(yǎng)誠信厚重的精神。四是全面開展文明禮儀的習慣養(yǎng)成教育，以培養(yǎng)高職學生遵紀守法、助人為樂、愛護公物、謙虛禮貌的禮儀規(guī)范。以敬人、自律、真誠、寬容、平等為原則，以“禮貌、禮節(jié)、禮儀”為主要內容，以二級學院為主體、以班級為單位，全面開展校園禮儀方面的系列講座與活動，各二級學院組織文明禮儀知識大賽，由團委來主持評選出校園年度文明禮儀之星。
2開設傳統(tǒng)文化選修課和開展二課堂活動
一是將中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化納入選修課程體系，以選修課的形式傳播并弘揚傳統(tǒng)文化。
二是將中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化作為學生晨讀的必備內容，構建起優(yōu)秀傳統(tǒng)文化國學經典誦讀體系。需要制定詳實的誦讀計劃，本著循序漸進、從易到難、以點帶面、從少到多的原則，在各二級學院開展不同的誦讀內容，可以將《弟子規(guī)》、《千字文》、《大學》、《中庸》、《唐詩宋詞》、《二十四孝順故事》等國學精粹引導學生誦讀；可以將《大學》、《中庸》、《道德經》、《論語》《詩經》等國學經典組織教師們誦讀，師生共同參與誦讀，構建起國學經典誦讀體系。
三是定期開展傳統(tǒng)文化知識、詩詞鑒賞與朗讀、古典音樂欣賞、書畫欣賞等二課堂活動?？梢蚤_展“誦經典、寫經典、唱經典、演經典、展經典”等二課堂活動，可以每月開展“誦讀國學經典一刻鐘”和“書寫國學經典一刻鐘”活動，確保各二級學院各班級誦讀內容的落實；可以把國學經典故事改編成情景劇，利用傳統(tǒng)節(jié)日開展說唱、朗讀國學經典故事、國學情景劇展演活動等；要求各班級每月的黑板報、櫥窗、班級微信圈、博客、微視頻等都要有一定的國學經典內容，定期安排校園廣播播放國學經典音樂等，把國學經典教育貫穿于日常的點點滴滴活動之中。
3開展形式多樣的與傳統(tǒng)文化相關的校園活動
成立陶藝社團、空竹社團、風箏社團、古箏社團、茶藝社團、書畫社等帶有傳統(tǒng)文化性質的社團組織，開展識字猜謎、唐詩宋詞鑒賞、端午劃龍舟、重陽走訪敬老院、中秋賞月等具有傳統(tǒng)特色的活動；以大學生科技藝術節(jié)、文藝匯演等為展現(xiàn)載體，圍繞孝敬父母、心懷感恩、誠實守信、善待他人、日行一善等話題，借鑒朗讀者、詩詞大會、百家講壇等節(jié)目，邀請名師名人、校友、老教授等用?文朗誦、課本劇、說唱、快板等新穎生動活潑的形式可以把《論語》、《弟子規(guī)》、《孝經》、《禮記》等國學經典介紹出來并欣賞到優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的魅力。通過學生們的積極參與形式多樣的傳統(tǒng)文化活動，在潛移默化中就會幫助學生們深層次思考并體會傳統(tǒng)文化的精髓。
