時間：2023-06-07 09:02:37
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一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析
我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進行的。在開始時期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現(xiàn)是上世紀80年代中期的事情,而作為行政法治的相關(guān)概念,如自然公正、正當(dāng)程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當(dāng)時我國的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點表明,我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實施中表現(xiàn)得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學(xué)者們尋找不到一個非常恰當(dāng)?shù)睦碚搶ξ覈壳啊缎姓V訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學(xué)者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進入21世紀后,學(xué)者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時,也沒有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關(guān)問題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后,這個滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因為如此,筆者認為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時應(yīng)當(dāng)分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。
(一)不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后
我國學(xué)界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ),[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容,學(xué)者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟;二是認為行政主體沒有依法向行政相對人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的,但它們之間的區(qū)別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里,我們并沒有一個理論上的闡釋,或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開來。事實上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質(zhì)的區(qū)別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關(guān)系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當(dāng)預(yù)期,當(dāng)這種正當(dāng)預(yù)期讓他失望時他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說,我國學(xué)界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒有完全理順,這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個理論滯后。
(二)不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后
行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達的國家是一個十分關(guān)鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當(dāng)事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發(fā)達國家,其行政訴訟制度的價值定位在于對私權(quán)的救濟,而不是對公權(quán)行使的維護。既然行政訴訟制度的目的在于救濟私權(quán),那么,訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容,因此,通過確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機關(guān)在行政訴訟過程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的,即既救濟行政相對人的權(quán)利又維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的,正是行政主體的這些處置權(quán)導(dǎo)致了行政相對人訴權(quán)的產(chǎn)生,在這種情況下,行政相對人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么,不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么,到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問題,因為不作為行政訴訟中當(dāng)事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。
(三)行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后
行政不作為理論在行政法學(xué)理論中處于何種地位,學(xué)界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關(guān)于行政不作為研究的狀況看,學(xué)者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學(xué)者將不作為視為行政行為的一種不當(dāng)形式。當(dāng)然,行政不作為理論應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)中的一個獨立的理論,甚至可以獨立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強,恰恰相反,行政不作為理論與不當(dāng)行政行為校正的理論、與行政救濟制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學(xué)界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學(xué)者已經(jīng)作過專門研究。但是,有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來,無法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會影響行政相對人的權(quán)益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán),這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟都是至關(guān)重要的。
二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定
一、引言
任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出權(quán)利主張，當(dāng)事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標的為訴訟核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依歸而進行裁判，因此訴訟標的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學(xué)界，絕大多數(shù)人認為行政訴訟標的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標的”與“程序標的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對今后行政訴訟法學(xué)進一步研究起拋磚引玉的作用。
二、行政訴訟程序標的之概況
（一）行政訴訟程序標的之概念、機能
依臺灣學(xué)者所示，行政訴訟標的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標的”及“訴訟標的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標的”。豍“程序標的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。
我國臺灣學(xué)者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標的比喻為箭靶，以箭靶為目標（標的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個重要的問題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。
（二）行政訴訟程序標的之判斷基準——程序標的法定原則
行政訴訟之程序標的是由立法者于制定行政訴訟法時，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動行政訴訟程序之標的者。豏因此，行政訴訟之程序標的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標的法定”原則?？v觀臺灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標的。
三、行政訴訟標的概述
（一）行政訴訟標的之概念
訴訟標的指原告請求法院裁判的具體內(nèi)容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權(quán)利或法律關(guān)系存否之主張，是為“訴訟標的”。豐訴訟標的的概念，筆者認為可從以下三個方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當(dāng)事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標的是原告請求法院判決的主觀內(nèi)容；第三，從原告與被告的關(guān)系來看，訴訟標的是雙方攻擊、防御方法的基本目標。
（二）行政訴訟標的之學(xué)說
我國臺灣地區(qū)關(guān)于行政訴訟標的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標的為探討對象。學(xué)說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權(quán)說、違法性說、權(quán)利主張說。豑
1．行政處分說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺灣早期行政法學(xué)者管歐認為：“行政訴訟應(yīng)以行政機關(guān)之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應(yīng)予以駁回?！贝苏f誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標的”相混淆，理論上不可采。
2．撤銷行政處分之請求權(quán)說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告于行政實體法上的撤銷請求權(quán)，可謂繼承民事訴訟上關(guān)于實體法說的訴訟標的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標的，原告可就同一行政處分重新。
3．違法性說。該說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構(gòu)成審理對象。由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當(dāng)事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效。
4．權(quán)利主張說。此說為臺灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權(quán)利的權(quán)利主張。權(quán)利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（臺灣“行政訴訟法”第四條）。此說認為，訴訟標的是行政處分的違法性及權(quán)利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項內(nèi)容均發(fā)生既判力。
四、行政訴訟“程序標的”與“訴訟標的”之區(qū)別
行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應(yīng)對答辯；行政訴訟無標的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當(dāng)之裁判，被告亦無法集中心力應(yīng)訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學(xué)者將“程序標的”誤認為“訴訟標的”，故筆者就二者的區(qū)別進行簡要分析。
（一）程序標的是訴訟的對象，訴訟標的是審判的對象
所謂行政訴訟之程序標的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標的”，是指原告請求法院為裁判之具體內(nèi)容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標的指原告根據(jù)特定之事實，請求法院做成一定內(nèi)容之判決，以謂權(quán)利保護之訴訟請求權(quán)。訴訟標的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項）提訟即為已足。
（二）程序標的是客觀存在的，而訴訟標的是主觀存在的
根據(jù)“有權(quán)利既有救濟”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設(shè)計時，必須考慮各種訴訟種類的程序標的，而供當(dāng)事人選擇進行救濟。訴訟種類是針對程序標的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標的法定主義”。故一旦當(dāng)事人遭受行政機關(guān)的具體行政行為所侵害，則當(dāng)事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進行行政救濟。因此，程序標的是客觀存在。
訴訟標的更多的體現(xiàn)的是處分權(quán)主義，一般而言原告提起行政訴訟時，就訴訟標的及其原因事實負有主觀的主張責(zé)任。原告就訴訟標的的內(nèi)容與范圍有自行決定的權(quán)利，因此訴訟標的是主觀存在的。當(dāng)事人于提訟時，可用主觀地決定訴訟標的的內(nèi)容與范圍。法院僅可以就當(dāng)事人所聲明的范圍而為裁判。
（三）程序標的在前已經(jīng)存在，訴訟標的在時存在
如前所述，立法者在制定該法時，已選定了各種具體行政行為為相應(yīng)訴訟的程序標的，故程序標的在前已經(jīng)存在。至于訴訟標的的存在時，基于處分權(quán)主義，原告針對訴訟標的享有自由處分的權(quán)利，可以決定訴訟的內(nèi)容及范圍。故訴訟標的是在當(dāng)事人時存在。因此，程序標的是先于訴訟標的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政訴訟上功能不同
程序標的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機關(guān)的違法行政行為，并據(jù)以確定當(dāng)事人所主張的“損害其權(quán)利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎(chǔ)，建構(gòu)行政訴訟的種類，構(gòu)筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標的及其變更等功能及作用。
當(dāng)事人在訴訟中，為保護自己的權(quán)利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標的。法院的判斷必須以訴訟標的為界定范圍，故訴訟標的是判斷當(dāng)事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺灣學(xué)者張文郁教授提出，“探討訴訟標的理論之最大實益，在于界定既判力之客觀范圍?！?
西方發(fā)達國家對原告資格的拓寬，主要是通過拓寬對個人權(quán)益的保護范圍和創(chuàng)設(shè)對公共利益保護渠道兩條主要途徑進行的。前者大體經(jīng)歷了由“法定權(quán)利”標準向“法律上的利益”標準邁進的過程，甚至某些國家發(fā)展了“法律值得保護的利益”標準或“事實損害”標準（注：美國、德國、日本等國家的司法實務(wù)上已有運用此標準的嘗試。）。對后者，各國情況相異。如英國有“告發(fā)人訴訟”（elator action），美國有私人檢察總長理論，日本有民眾訴訟。
目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權(quán)益保護也基本處于“法定權(quán)利”標準階段?！度舾蓡栴}的解釋》第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！贝艘?guī)定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關(guān)系”屬高度不確定法律概念，導(dǎo)致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國，實現(xiàn)對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現(xiàn)從“法定權(quán)利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現(xiàn)實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。
（四）充實和細化相關(guān)證據(jù)規(guī)定：
《行政訴訟法》中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定卻有領(lǐng)先意義，對充分保護公民、組織的權(quán)益和促進行政機關(guān)依法行政具有十分重要的作用。
為細化《行政訴訟法》的規(guī)定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據(jù)問題作了一些規(guī)定，繼而又在2002年制定的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》更是對行政訴訟證據(jù)問題作了系統(tǒng)性規(guī)定。相比之下，后者不僅內(nèi)容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發(fā)展導(dǎo)向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。
（五）明確設(shè)立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒有規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議?！度舾蓡栴}的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！?此規(guī)定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。
從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當(dāng)大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權(quán)益之爭；同時，在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無法從根本上得以保護的結(jié)局。出現(xiàn)這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權(quán)的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現(xiàn)象的發(fā)生，為當(dāng)事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發(fā)揮行政訴訟保護公民、組織權(quán)益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應(yīng)明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規(guī)定。當(dāng)然，對因行政裁決引發(fā)的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應(yīng)有所區(qū)別，需要進一步研究。
（六）完善判決制度：
現(xiàn)行《行政訴訟法》為一審判決設(shè)置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規(guī)定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統(tǒng)地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設(shè)具有積極的引導(dǎo)作用。不過，《行政訴訟法》所設(shè)定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當(dāng)事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙。《若干問題的解釋》將當(dāng)事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規(guī)定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！痹撘?guī)定確立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區(qū)的課以義務(wù)判決。然而，由于這一款規(guī)定的簡單和模糊，造成認識上的不統(tǒng)一，不利于保護公民、組織的權(quán)益。有些學(xué)者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關(guān)明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應(yīng)適用履行判決而應(yīng)適用撤銷判決，而此規(guī)定中“不履行”僅指行政機關(guān)對相對人的申請不予答復(fù)的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學(xué)研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導(dǎo)致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質(zhì)意義上理解行政不作為和確定課以義務(wù)判決的適用范圍的。我國臺灣地區(qū)在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經(jīng)濟原則，而改為現(xiàn)在的課以義務(wù)判決。目前日本學(xué)界和司法界也熱烈倡導(dǎo)改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務(wù)訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應(yīng)充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。
2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發(fā)展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據(jù)情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關(guān)即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設(shè)制了限制，第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為?！钡罡呷嗣穹ㄔ?991年制定的司法解釋和現(xiàn)行的司法解釋均又作出例外規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規(guī)定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規(guī)定造成的結(jié)局是，法院對違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)判決撤銷，但行政機關(guān)可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結(jié)局對不單追求形式意義勝訴的當(dāng)事人來說，意義甚微，結(jié)果使當(dāng)事人喪失了起訴的動力，行政機關(guān)單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現(xiàn)，這些責(zé)任追究機制被束之高閣。
為發(fā)揮程序?qū)π姓C關(guān)的約束機制，使行政機關(guān)能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關(guān)程序違法的責(zé)任追究機制。一個基本設(shè)想是，在現(xiàn)階段，在行政機關(guān)程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任實現(xiàn)機制外，應(yīng)加強對行政機關(guān)程序違法的責(zé)任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現(xiàn)：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關(guān)也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關(guān)均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關(guān)提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關(guān)）根據(jù)具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應(yīng)的行政決定），不過無論結(jié)果如何，行政機關(guān)均應(yīng)補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關(guān)以上兩種機制的設(shè)計細節(jié)，特別是如何演化為具體規(guī)定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續(xù)深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應(yīng)當(dāng)始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應(yīng)以不損害無過錯的公民、組織（包括當(dāng)事人和第三人）的利益為前提，行政機關(guān)必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔(dān)賠償責(zé)任。惟其如此，公民、組織的權(quán)益才能得以保障，正當(dāng)程序的觀念才能在行政管理中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。
3、對顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規(guī)定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構(gòu)成顯失公正，沒有具體規(guī)定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統(tǒng)一。修訂《行政訴訟法》需要在總結(jié)實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。
自然，除以上內(nèi)容和制度外，還有許多內(nèi)容值得關(guān)注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。
三、修正所要處理的兩個關(guān)系
（一）行政訴訟法與單行法的關(guān)系：
根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規(guī)定，《行政訴訟法》允許單行法就有關(guān)行政訴訟事項作出例外規(guī)定。按照特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，這些例外規(guī)定具有優(yōu)先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規(guī)定。大量單行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中有關(guān)行政訴訟的規(guī)定，構(gòu)成了我國行政訴訟規(guī)范的重要組成部分。
從歷史發(fā)展角度看，我國行政訴訟制度發(fā)展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規(guī)范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規(guī)對有關(guān)行政訴訟事項作出規(guī)定（注：參見應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》（修訂2版），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經(jīng)驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對某些行政訴訟事項作出規(guī)定，可以通過單行法發(fā)展新型的行政案件，給予特殊領(lǐng)域的行政訴訟予以特別規(guī)定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規(guī)定的僵化。但大量例外規(guī)定的存在所導(dǎo)致的結(jié)果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統(tǒng)一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當(dāng)大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規(guī)定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規(guī)定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關(guān)行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復(fù)議的規(guī)定，不僅數(shù)量龐大，內(nèi)容極不統(tǒng)一，且例外規(guī)定的層次也不統(tǒng)一，有些是法律，有些是法規(guī)。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領(lǐng)域開始了對一般法與單行法關(guān)系調(diào)整的嘗試，其目的是努力構(gòu)建相對統(tǒng)一的行政法律制度。1999年《行政復(fù)議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續(xù)推進此種統(tǒng)一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關(guān)系調(diào)整問題，一是要研究允許作例外規(guī)定的單行法的范圍，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中哪些規(guī)范可以對有關(guān)行政訴訟事項作出規(guī)定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規(guī)定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系：
獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯(lián)系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區(qū)而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關(guān)聯(lián)。不少國家和地區(qū)所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內(nèi)容略而不作規(guī)定，準予援引民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定參照執(zhí)行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規(guī)定：“（本法無規(guī)定的事項）有關(guān)行政案件之訴訟，就本法中未規(guī)定的事項而言，皆依民事訴訟法之例?！保┖晚n國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“本法沒有特別規(guī)定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法?！保┑男姓V訟如此，我國臺灣地區(qū)（注：臺灣地區(qū)舊“行政訴訟法”第33條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，準用民事訴訟法?！保┡f日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規(guī)定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規(guī)定?，F(xiàn)行的《若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！?/p>
從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規(guī)定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經(jīng)驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規(guī)定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規(guī)定，實與行政訴訟不發(fā)達有關(guān)。今天，在行政訴訟制度發(fā)展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關(guān)規(guī)定更多是基于立法技術(shù)上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術(shù)層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發(fā)展早、體系完整、內(nèi)容充分完備、相對成熟的優(yōu)勢，居于被準用的地位，似乎理所當(dāng)然。日本有學(xué)者指出，日本在制定現(xiàn)行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內(nèi)容，該法都沒有作出規(guī)定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。
不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規(guī)定能適應(yīng)行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現(xiàn)在行政訴訟法沒有規(guī)定的情況下，如何參照民事訴訟法規(guī)定及參照是否恰當(dāng)?shù)葐栴}。
眾所周知，行政訴訟法是我國法律中一部十分重要的法律，其對規(guī)范以及調(diào)整我國的行政訴訟關(guān)系有著十分重要的作用，它規(guī)定了法院以及訴訟人在進行行政訴訟的過程當(dāng)中所需要遵守的各項原則，自從其問世以來，在行政訴訟方面以及取得了重要的作用，可是伴隨著如今我國目前社會經(jīng)濟水平的變化，其有些規(guī)定以及不能再適應(yīng)社會目前的需求了。
一、現(xiàn)行行政法部分基本原則缺失
行政訴訟法的規(guī)定實際上是比較抽象的，它只規(guī)定了法院可以依法獨立行使審判權(quán)這一原則，以事實為依據(jù)，以法律為準繩這一原則以及兩審終審原則，以及辯論原則等原則以及特定主管、被告負舉證責(zé)任等基本制度。雖然其在行政的強制力上有一定的作用，利于維護中國社會的公共秩序、利于有關(guān)行政法規(guī)的順利實施，可是考慮到其法律法規(guī)目前還不是十分完善，如果現(xiàn)在行政強制力被人加以濫用那么就很可能產(chǎn)生侵犯其他人有關(guān)權(quán)利的現(xiàn)象，這在普通的行政強制案以及非訴強制執(zhí)行的審查案中都十分的普遍，比如行政類的普通行政中干擾的情況過多，這也就使得會在一定程度上阻礙公平法治的建設(shè)，而之所以會產(chǎn)生這種干擾行政情況產(chǎn)生的原因無外乎是如果行政類的主體在官司中輸了，那么就有很大的可能面臨國家的賠償，輸贏的結(jié)果對于行政主體的利益有著十分直接的聯(lián)系，所以此項原則還需要不斷地完善。
二、行政訴訟案的受理范圍規(guī)定不合理
在行政訴訟法中有些法條采取了肯定列舉、否定列舉以及概括補充等方式，這也就使得行政訴訟案的受理范圍十分地繁雜。雖然做出這些規(guī)定的本意在于明確保護人的合法權(quán)益范圍，標準法官受理案件的界限，可是在實際上它對行政管理人的權(quán)利是起到了限制作用的，同時也使得辦案人員的權(quán)利受到了限制，從而很多的侵權(quán)行為得不到有效地懲處，一些本來應(yīng)當(dāng)由法律所保護的權(quán)益而得不到保護，其并沒有納入在行政訴訟法的受理范圍之中，這是十分不合理的現(xiàn)象。
三、行政訴訟法的行政訴訟類型需要完善
目前中國現(xiàn)行的行政訴訟法之中的行政訴訟類型主要有以下幾種：履行、變更、撤銷、賠償訴訟以及執(zhí)行等等，這主要是以判決的種類為依據(jù)來劃分的，這種分類方式就會產(chǎn)生一種救濟范疇相對較狹窄的現(xiàn)象，也就是其僅限于相對人救濟的范圍，而我國的行政訴訟類型應(yīng)當(dāng)以行政的訴訟功能為基礎(chǔ)，在保障了個人救濟的前提之下，也要增加一些公眾的秩序訴訟禁令，這也是由于行政訴訟制度不僅僅是為了保障個人的利益，其對維護公眾的秩序也有著十分重要的意義。
四、針對以上問題可采取如下幾種措施
（一）完善強制措施等制度，設(shè)置簡易訴訟程序
強制措施制度是一項需要完善的制度，這要求行政的主體在行政時需要遵守相關(guān)規(guī)章制度，也就是說行政的強制措施必須要遵守制度，要充分地考慮訴訟人和被訴訟人的利益，盡量減少有關(guān)負面信息的出現(xiàn)，充分地為公眾利益考慮，同時也要保障行政相對人的有關(guān)權(quán)益。外國的一些相關(guān)制度也可以恰當(dāng)?shù)亟梃b一下，比如講前置程序設(shè)置為司法監(jiān)督這一活動，也就是由前置司法來對程序進行審查，還有就是由行政機關(guān)做出的行政強制決定也應(yīng)由法院來對其進行審查，同時也要建立起行政制度中的責(zé)任追查制度，將一些不應(yīng)采取行政強制措施的行為進行責(zé)任的追查，這就有利于有關(guān)行政部門謹慎行駛自己的權(quán)利。
（二）適當(dāng)擴大行政訴訟法的受理范圍
由于現(xiàn)實中訴訟的主體種類多樣，以及法律對其有著各種各樣的限制，這就容易產(chǎn)生很多的訴訟無法進入法律程序這一現(xiàn)象，一些事關(guān)重大公眾利益、行政相對人應(yīng)當(dāng)享有的正當(dāng)權(quán)益難以得到法律的支持，因此行政訴訟法應(yīng)該在一定程度上擴大其案件的受理范圍。在最高法院的司法解釋之中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些以行政代替為具體的行政訴訟的受理案件，可是在實際上，抽象的行政概念仍然沒有得到相應(yīng)的重視，所以就應(yīng)該將行政訴訟法的受理范圍適當(dāng)擴大，也就有利于保護更多主體的權(quán)利。
（三）完善行政訴訟法的行政訴訟類型
在行政訴訟法的行政訴訟類型之中，應(yīng)該以其行政訴訟作為標準，增加一些原來不存在的個人救濟訴訟以及禁令訴訟。這些訴訟是為了更有利的維護公眾的利益，公法秩序也包括公益訴訟以及機關(guān)訴訟。在行政機關(guān)之中，允許法院對其法律的權(quán)限以及法律適用范圍所產(chǎn)生的爭議，這就有利于使得各個機關(guān)單位之間劃清界限。而禁止令則是用來使得行政機關(guān)的違法命令受到嚴格的限制、審查、以及阻止其進行，在一定程度上可以起到保護相對人的合法權(quán)益的作用。
參考文獻：
[1]王志勤.論行政訴訟類型化.湘潭大學(xué)，2006
2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經(jīng)過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨立請求權(quán)和無獨立請求權(quán)的第三人，其中無獨立請求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權(quán)，或者雖無獨立的請求權(quán)，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個問題也是上面提到過的學(xué)術(shù)界存在爭議的焦點之一。在實務(wù)中，對“利害關(guān)系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機關(guān)的參訴，會區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當(dāng)行政機關(guān)作為機關(guān)法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學(xué)者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨立的請求權(quán)進行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。有獨立請求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權(quán)的第三人；無獨立請求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導(dǎo)，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A
行政訴訟受案范圍，是指人民法院受理行政訴訟案件的范圍，這一范圍同時決定著司法機關(guān)對行政主體行為的監(jiān)督范圍，決定著受到行政主體侵害的公民、法人和其他組織訴訟的范圍，也決定著行政終局裁決權(quán)的范圍，實際上是法定的由法院受理并審判一定范圍內(nèi)行政案件的權(quán)限。行政訴訟法中的受案范圍是行政訴訟法中一個非常重要的問題，是行政訴訟區(qū)別于其他訴訟行為的重要標志，并不是行政相對人可以向法院就所有的行政爭議提起行政訴訟，法院也不會受理所有行政相對人提起的行政訴訟。行政相對人只能就行政訴訟法受案范圍之內(nèi)的行政爭議向法院提起行政訴訟。
對于行政訴訟法的受案范圍，立法模式有概括式、列舉式、混合式3種：（1）概括式規(guī)定是指統(tǒng)一的行政訴訟法典對法院的受案范圍做出原則性的概括規(guī)定。所以其立法背景是受案范圍非常廣泛。（2）列舉式規(guī)定有肯定的列舉和否定的列舉兩種方式，肯定的列舉是指行政訴訟法或其他法律、法規(guī)對于法院能受理哪些行政案件，一一具體加以列舉，被列舉的行政案件屬于受案范圍，未加列舉的，法院不得受理。否定列舉也稱排除式，是指法律對不屬于行政訴訟受案范圍的事項，一一具體加以列舉，凡是被列舉的事項都不屬于行政訴訟的受案范圍，而未作排除列舉的則都在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)，這一規(guī)定的立法背景是其受案范圍非常廣泛。（3）混合式規(guī)定，又稱結(jié)合式規(guī)定，即采取概括與列舉相結(jié)合的方式規(guī)定。從我國現(xiàn)行的行政訴訟法的內(nèi)容來看，我國的行政訴訟法的受案范圍采用的是混合式規(guī)定，即概括式與否定列舉式相結(jié)合的方式。首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限（公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟），然后以列舉的方式列出了屬于行政訴訟受案范圍的各類行政案件，最后又列舉了不屬于行政受案范圍的各類行政案件。在行政訴訟法中的第2條受案范圍的概括式規(guī)定中包括了兩個標準，即：具體行政行為標準和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護的權(quán)利標準。只有在這兩個標準的條件同時具備的時候，才符合行政訴訟的受案范圍，行政相對人才能就行政爭議向法院提起行政訴訟。行政訴訟法司法解釋第一條中明確規(guī)定：公民、法人或者其他組織對下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：
（1）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；（2）公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；（3）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；（4）不具有強制力的行政指導(dǎo)行為；（5）駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；（6）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權(quán)益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護。現(xiàn)行的行政訴訟法的對受案范圍的規(guī)定存在著不少問題。
在列舉式方面，列舉式的受案范圍規(guī)定不合理，雖然列舉式的規(guī)定能夠起到明確界定范圍的作用，列舉式明確了規(guī)定了受案范圍，明白清楚，易于掌握，但是，以列舉式的方法規(guī)定受案范圍是不合理的，因為世界是變化發(fā)展，多變的，法律無論列舉出多少法院可以受理的案件，法律的規(guī)定是有限的，列舉的案件固然也是有限的，多少會有當(dāng)時沒有想到的案件，不免會有遺漏和疏忽的案件，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。因此，列舉規(guī)定的方法是不盡科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。
概括式中受案范圍中的兩個標準：具體行政行為標準和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護的權(quán)利標準。這樣《行政訴訟法》只規(guī)定了對具體行政行為可以，對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實際情況是，侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的“行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見，且其損害范圍超過具體行政行為，受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)在的受案標準，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政機關(guān)作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內(nèi)部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導(dǎo)致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。況且，行政行為的劃分標準不一致?！缎姓V訟法》規(guī)定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統(tǒng)一的標準，結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。受案范圍中規(guī)定人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護的權(quán)利標準，這樣使得公民的部分基本權(quán)利無法得到行政訴訟的保護。現(xiàn)行的受案范圍定沒有將憲法所保護的權(quán)利和行政訴訟法需要保護的權(quán)利有效的銜接，從而出現(xiàn)了權(quán)利保護的真空。在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提訟的情況下，憲法所保護的政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護?！缎姓V訟法》有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定限制了行政訴訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機關(guān)規(guī)避法律、逃脫司法監(jiān)督提供了條件。《行政訴訟法》對受案范圍的規(guī)定不夠周全。《行政訴訟法》對受案范圍既作了肯定規(guī)定，即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規(guī)定，即哪些行為不能訴。那么處于肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術(shù)鑒定行為能否進入行政訴訟就成了盲區(qū)。
總的來看，對于進一步擴大受案范圍的思想，基本上是統(tǒng)一的。關(guān)鍵是怎樣擴大，擴大到什么程度，如何確定其邊界。解決受案范圍問題，必須解決好行政權(quán)和司法權(quán)關(guān)系，二者不可互相僭越。
基于行政訴訟法的受案范圍存在某些不合理的規(guī)定，筆者認為應(yīng)著重從以下幾個方面來擴展行政訴訟的受案范圍：
（1）從目前人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護范圍，擴充到憲法賦予公民基本權(quán)利的保護范圍。根據(jù)《行政訴訟法》第十一條第一款第八項的規(guī)定，我國行政訴訟保護的權(quán)益范圍一般包括相對人的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。這種權(quán)益保護范圍的限制并無多少正當(dāng)性可言。在現(xiàn)代社會，諸如受教育權(quán)、政治權(quán)利、勞動權(quán)和文化權(quán)等對公民同樣重要，離開這些權(quán)利，公民的生存與全面發(fā)展即面臨巨大的威脅。因此，切實保障公民基本權(quán)利，應(yīng)是行政訴訟受案范圍改革和完善的一個重要方面。
（2）建立法規(guī)審查機制，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。抽象行政行為不會對當(dāng)事人產(chǎn)生直接的損害，但實際上很多抽象行政行為直接對私人的權(quán)利和義務(wù)加以限制，并不需要具體行政行為的中介；而且即使能夠通過提起具體行政行為對抽象行政行為進行審查，由于只能針對個案而不能否定整個抽象行政行為的效力，因此并不是一種經(jīng)濟的制度選擇，因此有必要把抽象行政訴訟納入行政訴訟的受案范圍。
行政合同訴訟
“行政合同”主要是指通過合同的形式達到公法的目的，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民主思想。由于其具備諸多優(yōu)勢，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產(chǎn)生的行政合同訴訟，也已經(jīng)成為人們關(guān)注的重點。目前，對于行政合同的理論爭議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態(tài)，從而導(dǎo)致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進而造成相關(guān)的糾紛不斷升級。
行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當(dāng)事人認為合同的另一方在簽訂或執(zhí)行行政合同過程當(dāng)中，存在侵權(quán)行為而向人民法院提出訴訟請求。人民法院根據(jù)訴訟人的訴訟請求，并在其參與下，對該事件進行審理并最終作出裁決。目前，由于國內(nèi)的行政訴訟發(fā)展較晚，并且，受到了民法的嚴重影響，在行政合同方面也缺乏相關(guān)規(guī)定，進而導(dǎo)致很多行政案件歸類到民事案件的審理當(dāng)中，這對于行政合同訴訟相關(guān)理論的制定非常不利。
隨著學(xué)術(shù)界對行政合同的認識不斷加深，很多學(xué)者認為應(yīng)該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢必會對傳統(tǒng)的行政訴訟救濟制度造成嚴峻挑戰(zhàn)。本文對當(dāng)前國內(nèi)行政合同訴訟中存在的問題進行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。
行政合同訴訟中存在的主要問題
一是行政合同立法缺失。行政合同在我國已經(jīng)廣泛應(yīng)用，但是，在理論界仍然存在很多爭議，從而導(dǎo)致行政合同的相關(guān)法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國內(nèi)有關(guān)行政合同的唯一法律，其中也只是對政府的采購基本流程進行了簡單規(guī)定。近年來，隨著行政合同的應(yīng)用范圍逐漸擴大，相關(guān)的合同種類日益增多，然而，立法中的相關(guān)內(nèi)容并沒有做出相應(yīng)的調(diào)整，以至于法律的指導(dǎo)以及規(guī)范作用沒有彰顯出來。而且，很多關(guān)于行政合同糾紛的司法實踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。
二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國內(nèi)仍然局限于民法學(xué)概念層面上，盡管行政合同已經(jīng)在實踐當(dāng)中廣泛應(yīng)用，但是，在法律上并沒有得到承認，從而導(dǎo)致理論、法律和實踐脫節(jié)。在當(dāng)前的司法實踐過程中，一些行政合同即使被認定是行政案件，法院方面仍持回避態(tài)度。
三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數(shù)學(xué)者對行政合同表示反對，但是大多數(shù)的學(xué)者認為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進行受理。目前，國內(nèi)盡管沒有專門的行政法院系統(tǒng)，但是在法院內(nèi)部已經(jīng)單獨設(shè)立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對行政合同的救濟，但在關(guān)于行政合同糾紛案件上并沒有進行規(guī)定。并且，在很多法律文件中，對同一問題，不同的文件的性質(zhì)判定有所不同，例如：1999年出臺的《行政復(fù)議法》中有關(guān)條款規(guī)定：行政機關(guān)如果在變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同時對合同另一方造成權(quán)益侵害，可以進行行政復(fù)議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺的《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定：任何組織或個人對承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)造成侵害，都需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規(guī)定中存在相互矛盾的地方，導(dǎo)致在司法實踐當(dāng)中，實施混亂。
四是行政合同訴訟與傳統(tǒng)的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)性行政訴訟仍是當(dāng)前行政訴訟的主要形式。行政機關(guān)在行政訴訟中處于被動地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國最高法院對行政合同的行政訴訟予以默認，但是，行政法學(xué)界對行政合同具體的行政行為的本質(zhì)區(qū)別已經(jīng)有了充分認識。傳統(tǒng)的行政訴訟主要是為相對人單方提供權(quán)利救濟途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當(dāng)相對人不能履行或者完全履行合同時，造成了公共利益損失，傳統(tǒng)的行政訴訟無法有效解決，因為，行政主體無法作為原告提訟。
行政合同訴訟法規(guī)完善措施
一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭議、行政訴訟案件的范圍根據(jù)。行政訴訟法主要是針對傳統(tǒng)的行政行為建立的，并沒有關(guān)于行政合同的詳細規(guī)定，以至于在司法實踐中存在一定的執(zhí)行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關(guān)規(guī)定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進而實現(xiàn)司法解釋與立法的統(tǒng)一。
二是賦予行政主體權(quán)。行政機關(guān)作為行政主體，在傳統(tǒng)的行政訴訟中并沒有作為原告的權(quán)利，以至于很多損害無法尋求法律救濟。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現(xiàn)行政合同爭議，便可以維護任何受害一方的權(quán)益。因此，建議在行政合同的制定或執(zhí)行過程中，賦予行政主體的權(quán)利，有效地解決行政糾紛，實現(xiàn)國家和個人的利益平衡。
三是建立調(diào)解制度。調(diào)節(jié)是解決糾紛的有效方式，在國內(nèi)民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對當(dāng)事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進行合理調(diào)解?，F(xiàn)行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時，本著合同和自愿原則對原告與被告之間進行適當(dāng)調(diào)解。調(diào)解在民事案件中應(yīng)用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規(guī)定：行政案件的審理過程并不適用調(diào)解。并且，最高人民法院的有關(guān)解釋中，也沒有將調(diào)解納入行政訴訟的意向，僅是在關(guān)于賠償問題上涉及到調(diào)解，但也僅限于賠償?shù)姆秶⒎绞揭约皵?shù)額。盡管行政訴訟法中對調(diào)解明確了“不適用”，但在實際的司法執(zhí)行過程中，調(diào)解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現(xiàn)，調(diào)解問題已經(jīng)成為了行政訴訟法理論和實踐的研究熱點。行政合同本身就是當(dāng)事人雙方協(xié)商后的結(jié)果，一旦出現(xiàn)糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時，進行有效調(diào)解，更有利于判決的執(zhí)行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進行調(diào)解”添加到《行政訴訟法》中。
四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執(zhí)行過程中，法院工作人員允許雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)爭議的時候，在明辨是非、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進行和解并達成協(xié)議，是解決行政合同糾紛的有效方式。
目前，國內(nèi)的民法學(xué)界和刑法學(xué)界都對和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項制度明確下來。但是，在行政法學(xué)界關(guān)于和解問題的研究還相對薄弱。相對來講，法院調(diào)解同訴訟和解還是有一定區(qū)別的，訴訟和解是獨立于法院調(diào)解之外的。很多學(xué)者在行政訴訟和解的法律性質(zhì)判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質(zhì)說”等。
在行政訴訟階段，合同雙方達成的和解協(xié)議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質(zhì)。雙方制定的和解協(xié)議，對有關(guān)內(nèi)容進行規(guī)定：內(nèi)容的執(zhí)行不能夠?qū)怖嬖斐蓳p害，更不能對相對人的合法權(quán)益造成損害。為了確保和解順利進行，可以由法官進行和解筆錄的制定，其和解結(jié)果具備終結(jié)訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，不僅可以對行政訴訟糾紛的解決機制進行合理完善，還可以實現(xiàn)和解雙方的利益最大化。因為，和解之后，雙方的敵對情緒被化解，并且，日后的繼續(xù)合作成為可能。類似的規(guī)定在很多國家都已經(jīng)明確提出，并在實踐中證明了其對解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，從立法的角度對其進行規(guī)范，從而真正實現(xiàn)法制統(tǒng)一。
在新《行政訴訟法》實施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個條文，其中就復(fù)議機關(guān)作共同被告的規(guī)定就有5個條文(第6條到第10條)。這進一步反應(yīng)出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設(shè)的復(fù)議機關(guān)作共同被告制度給司法實踐帶來的新問題。如當(dāng)復(fù)議維持時，復(fù)議機關(guān)和原機關(guān)作共同被告時法院的審理對象是原行政行為還是復(fù)議決定，還是原行政行為和復(fù)議決定所形成的共同違法效果。另外，有學(xué)者還發(fā)現(xiàn)，復(fù)議機關(guān)作共同被告這一制度導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了一系列不協(xié)調(diào)，如復(fù)議機關(guān)乏于應(yīng)訴而耽誤了本職工作、與相關(guān)的制度比如管轄制度、行政首長出庭應(yīng)訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設(shè)。在現(xiàn)代語境下，評價一個制度的好與壞，不應(yīng)只關(guān)心該制度能否對現(xiàn)實問題作出回應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復(fù)議機關(guān)作共同被告具有迫切的現(xiàn)實需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實現(xiàn)其創(chuàng)設(shè)的證成，緩解因其創(chuàng)設(shè)而給司法實踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應(yīng)有的價值。
二、程序標的概述
在訴訟法上，標的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學(xué)理界通常稱為訴訟標的、實質(zhì)意義上的訴訟標的;二是訴訟中當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)指向的對象，學(xué)理界通常稱為標的物、程序標的或非實質(zhì)意義上的訴訟標的。在行政訴訟中強調(diào)標的這兩個層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。
(一)理論上標的含義的混淆
然而，我國理論界在討論某個問題時常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學(xué)者所言，復(fù)議機關(guān)作被告的支持者大多是從促進行政復(fù)議機關(guān)責(zé)任心的角度來論證，而非從理論上進行論證。這乃是因為復(fù)議機關(guān)作被告在理論上面臨著一個最大障礙即：訴訟標的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復(fù)議機關(guān)，則此時人民法院的審理和裁判只能就復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定而進行，即將復(fù)議決定作為訴訟標的。由于復(fù)議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復(fù)議決定是否合法，首先必須對原行政行為進行審查，如原行政行為合法，則復(fù)議維持決定合法;如原行政決定違法，則復(fù)議維持決定違法?？梢?，對維持類案件，法院實際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標的。從而出現(xiàn)了名義上的訴訟標的與實質(zhì)上的訴訟標的兩個事物，這種轉(zhuǎn)變并不是在當(dāng)事人的推動下進行，因而有違司法被動性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標的的兩層含義，即訴訟標的和程序標的內(nèi)涵。當(dāng)原告就維持復(fù)議決定不服，提起行政訴訟時，此時復(fù)議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標的)，而非法院審理的對象(訴訟標的)。經(jīng)過復(fù)議的案件可存在數(shù)個可爭執(zhí)的程序標的，即原告在起訴時所針對的行為是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復(fù)議機關(guān)或原行政行為機關(guān)所作出的一個單獨的行政行為。為此，法院當(dāng)然可對原行政行為進行審查。
又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標的)，并試圖通過借助于德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關(guān)于復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中法院的審查對象。正是因為程序標的和訴訟標的之間的關(guān)系密切，此篇文章中對德國和臺灣地區(qū)在討論程序標的時所適用的理論借鑒明晰了我國司法實踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復(fù)議機關(guān)作共同被告的問題提供正當(dāng)理由。由此可見，程序標的和訴訟標的兩者之間的混淆和誤用導(dǎo)致在討論復(fù)議機關(guān)作共同被告制度時常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標的的內(nèi)涵以及與訴訟標的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標的在民事訴訟中因程序啟動后較為明確，在實踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標是涉及到司法權(quán)對行政權(quán)介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標的方面必須遵循法定主義原則。從程序標的視角來看復(fù)議機關(guān)作共同被告背后的理論，首先需對程序標的內(nèi)涵有個清晰的把握。
(二)正解程序標的
行政訴訟程序標的是指何種事務(wù)屬于可據(jù)以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標的》一文中對行政訴訟程序標的的概念進行了界定，所謂行政訴訟程序標的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據(jù)以提供救濟的原因基礎(chǔ)，同時亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標的則相當(dāng)于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。
想要有個正確理解一個概念，除掌握其內(nèi)涵外，關(guān)鍵還在于將其與相關(guān)概念進行區(qū)分。如上述所述，我國理論界常?；煜绦驑说暮驮V訟標的兩個概念。陳清秀老師更是進一步揭示了程序標的與訴訟標的之間的密切聯(lián)系，認為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標的乃是行政程序形成的基礎(chǔ)，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標的的一部分。在一個訴狀中可以包含數(shù)個可爭執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標的消失，原則上亦同時失去法律爭訟之基礎(chǔ)，即喪失訴訟標的。雖然程序標的與訴訟標的之間關(guān)系密切，但是，兩個概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標的，后者乃法院審理和裁判的實體標的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺灣學(xué)者林隆志觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國行政訴訟法實踐，將程序標的和訴訟標的兩者之間的區(qū)別歸納為三個方面：首先，程序標的屬于訴訟對象，即原告起訴時所要針對或攻擊的對象，訴訟標的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內(nèi)容;其次，程序標的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴格制約，而訴訟標的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標的內(nèi)容和范圍享有自由處分權(quán);最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標的與訴訟標的之間的關(guān)系分析，可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致兩者之間經(jīng)常發(fā)生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強調(diào)兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨立性。
三、域外程序標的之確定標準
對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學(xué)說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義，是源于對經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標的(訴訟對象)的確定問題產(chǎn)生爭議之時，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標的的理論。為了正確理解該理論的產(chǎn)生和適用，我們有必要對域外相關(guān)理論進行簡單介紹。
(一)德國立法例
德國行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經(jīng)復(fù)議決定所形成之原行政處分。(2)產(chǎn)生第一次不利益之救濟決定或復(fù)議決定。2.復(fù)議決定對于原行政處分增加獨立之不利益者，該增加部分亦得單獨為撤銷訴訟之對象。復(fù)議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時的原行政行為是具有復(fù)議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復(fù)議決定為程序標的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復(fù)議決定產(chǎn)生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當(dāng)事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復(fù)議決定所引起的;其二，復(fù)議決定增加獨立之不利益，所謂增加獨立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復(fù)議決定再增加另一獨立之不利益。如復(fù)議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復(fù)議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨立之不利益，可將復(fù)議決定單獨作為程序標的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原則上以原處分為程序標的。
(二)日本立法例
日本行政事件訴訟法第10條第2項規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規(guī)定，日本學(xué)界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內(nèi)容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時，應(yīng)提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義?！苍谔幏殖蜂N之訴中，以作出該處分的行政機關(guān)所屬的國家或公共團體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機關(guān)所屬的國家或公共團體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負擔(dān)，將被告由行政機關(guān)修改為國家或公共團體。但是這一修改依舊是通過程序標的來決定訴訟種類，再確定被告。
日本有些實體法在采用裁決主義時，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項之適用。但是，有學(xué)者認為基于人民權(quán)利救濟之時效性要求，避免反復(fù)爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復(fù)原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張原處分之瑕疵，裁決因違法而被撤銷，原處分也應(yīng)同時被撤銷。
(三)臺灣地區(qū)立法例
我國臺灣地區(qū)對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規(guī)定，僅就被告機關(guān)予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關(guān)：一、駁回訴愿時之原處分機關(guān)。二、撤銷或變更原處時，為撤銷或變更至機關(guān)?？梢?，臺灣地區(qū)試圖以被告機關(guān)之規(guī)定來達到限定訴訟對象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經(jīng)訴愿決定維持時，以原處分機關(guān)為被告，依此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經(jīng)撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機關(guān)為被告，應(yīng)以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺灣地區(qū)，行政訴訟法關(guān)于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經(jīng)由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。
從德國、日本和臺灣地區(qū)的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在行政訴訟中程序標的確定都是以原處分主義為原則。同時，被告的確定與程序標的(訴訟對象)有關(guān)，這也是討論程序標的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應(yīng)以原行政行為機關(guān)為被告，若以復(fù)議決定為訴訟對象，則應(yīng)以復(fù)議機關(guān)為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復(fù)議機關(guān)作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽為體現(xiàn)中國特色的訴訟制度，解決現(xiàn)實問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。
四、我國立法例
我國行政行政訴訟法也無程序標的(訴訟對象)之規(guī)定，僅就被告機關(guān)予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經(jīng)過復(fù)議的案件的被告問題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復(fù)議維持時復(fù)議機關(guān)不作被告的規(guī)定，從而確立經(jīng)復(fù)議案件復(fù)議機關(guān)恒為被告的制度。畢洪海在《錯置的焦點：經(jīng)復(fù)議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結(jié)的原因在于根據(jù)程序標的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議程序后被告的確定，均是以程序標的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復(fù)議決定為例外的立法例。畢洪海先生認為程序標的與行政訴訟被告在理論上并無聯(lián)系的觀點筆者不敢茍同。筆者認為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標的(訴訟對象)是原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實施者。按照現(xiàn)代行政訴訟發(fā)展，當(dāng)事人規(guī)則越來越傾向于形式當(dāng)事人即行為的作出者。根據(jù)程序標的來確定被告與形式當(dāng)事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來確定行政訴訟被告。這一確定標準不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議維持時該如何確定被告，關(guān)鍵在于如何正確理解此時的程序標的，而不是否定程序標的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。
我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標的(訴訟對象)，則原處分機關(guān)為被告，如果以裁決決定為程序標的(訴訟對象)，則裁決機關(guān)為被告。與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過被告規(guī)則來達到限制程序標的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國1989年復(fù)議維持時的被告規(guī)則，沒有看到復(fù)議維持決定與原行政行為之間的獨立性，簡單的將復(fù)議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時的程序標的僅為原行政行為，單獨將某一個行為確定為程序標的，不利于原告或利害關(guān)系人權(quán)利救濟和對行政行為的監(jiān)督。然而臺灣地區(qū)在復(fù)議維持時，也是原機關(guān)為被告，但是對于復(fù)議維持決定與原行政行為之間的關(guān)系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨立性。即在復(fù)議維持時，將兩個行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標的是因復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標的，原告的訴訟聲明就應(yīng)是：復(fù)議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內(nèi)容則是：復(fù)議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個看似一樣的規(guī)定，在臺灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺灣地區(qū)試圖通過被告規(guī)則達到限制程序標的(訴訟對象)的結(jié)果，并非長久之計，因為在這種規(guī)定下存在對權(quán)利救濟不力的現(xiàn)象。為此，臺灣有學(xué)者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標的(訴訟對象)來確定被告的模式。
五、程序標合并
從上一部分可知，我國1989年被告規(guī)則之所以未到達立法預(yù)期目的，源于在確定程序標的之前提性問題上出現(xiàn)了理解偏差，即在復(fù)議維持決定與原行政行為兩者之間的關(guān)系上出現(xiàn)理解偏差。在此，有必要討論一下復(fù)議決定與原行政行為的關(guān)系。我國之前在討論兩者的關(guān)系時，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關(guān)聯(lián)性，沒有看到兩者效力的不同之處。復(fù)議維持決定不能簡單的認為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權(quán)利救濟制度，它還表現(xiàn)出對于相對人權(quán)利救濟的否定;而復(fù)議改變決定也不能簡單的認為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權(quán)利救濟的支持或部分支持。就內(nèi)部效力而言，復(fù)議決定約束各相關(guān)機關(guān)而不得任意改變或撤銷。可見，復(fù)議決定具有獨立的規(guī)制內(nèi)容，它是具有獨立效力的行政決定。基于對復(fù)議決定效力的獨立性分析，畢洪海先生認為，作出原行政行為的機關(guān)和復(fù)議機關(guān)就原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，在理論上難以自圓其說。其只看到復(fù)議決定相對于原行政行為的獨立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復(fù)議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復(fù)議維持時，復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)為共同被告之規(guī)定是對復(fù)議維持決定和原行政行為二者關(guān)系的正確理解。既看到了復(fù)議維持決定與原行政行為之間不可分割的關(guān)系，同時也承認了復(fù)議維持決定相對于原行政行為所具有的獨立規(guī)制效力。為此，很容易理解經(jīng)過復(fù)議的案件而復(fù)議維持時，原告提起行政訴訟既有對復(fù)議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時的程序標的有復(fù)議維持決定和原行政行為。
正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標的具有決定行政訴訟被告之機能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標的，其似乎應(yīng)將原處分機關(guān)、(再)訴愿機關(guān)列為共同被告。這是依據(jù)程序標的確定被告之理論所得出的當(dāng)然結(jié)論。然而，這一結(jié)論卻與臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因?qū)⒃摰仁马椌袨槌蜂N訴訟之程序標的，似亦具有彌補行政訴訟法此一漏洞之功能?？梢?，蔡志方老師認為臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國2014年行政訴訟法復(fù)議機關(guān)作共同被告則是對這一理論的正面回應(yīng)。對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原告對復(fù)議維持決定不服時，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應(yīng)是復(fù)議維持決定和原行政行為，而由復(fù)議機關(guān)和原行政行為機關(guān)作共同被告，更能徹底解決糾紛。
而德國在立法例上對于程序標的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復(fù)議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說是經(jīng)過復(fù)議決定修正的原行政行為。此乃程序標的之合并，即數(shù)個程序標的之間不可分割但又相互獨立的關(guān)系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問題，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為，是指復(fù)議機關(guān)改變原行為的處理結(jié)果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復(fù)議決定改變原行政行為是指改變主要事實、定性依據(jù)、處理結(jié)果而言是具有進步意義的，即肯定了復(fù)議機關(guān)糾正原行政行為錯誤的可能性。這也就是說，復(fù)議決定只要結(jié)果是予以維持，即使該復(fù)議決定是以其他理由或事實依據(jù)，都屬復(fù)議維持，這就是德國立法例中所言的經(jīng)過復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認了程序標的合并。
一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征
（一）環(huán)境公益訴訟的概念
我國環(huán)境法學(xué)界對環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學(xué)者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責(zé)任的活動。
（二）環(huán)境公益訴訟的特征
與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:
1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性
環(huán)境公益作為社會這一系統(tǒng)所具有的獨立的利益，區(qū)別于社會成員的個體利益。
2、環(huán)境公益訴訟行為具有預(yù)防性
環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復(fù)性，一旦發(fā)生就難以恢復(fù)原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預(yù)防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環(huán)境保護法》中“預(yù)防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。
3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性
在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關(guān)的違法行為而受損的公共利益。
二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足
（一）環(huán)境基本法的立法不足
我國《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定，“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應(yīng)當(dāng)包括檢察機關(guān)、環(huán)境行政機關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應(yīng)當(dāng)包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據(jù)我國憲法的規(guī)定和環(huán)境保護的現(xiàn)實需要，應(yīng)及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！币陨蠗l款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關(guān)才能提起附帶民事訴訟。 轉(zhuǎn)貼于
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督?！薄睹袷略V訟法》第15條:“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴?！薄缎姓V訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機關(guān)對民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機關(guān)也就更無權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應(yīng)實踐中檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。
三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議
（一）環(huán)境基本法的立法建議
基于檢察機關(guān)所具備的國家法律監(jiān)督機關(guān)的職能特點，及公益訴訟國家干預(yù)原則的體現(xiàn)。賦予檢察機關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當(dāng)環(huán)境行政機關(guān)不履行法定職責(zé)時，檢察機關(guān)有義務(wù)對此進行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對環(huán)境資源破壞進行補救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對環(huán)境行政機關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環(huán)境資源的單位和個人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機關(guān)對破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當(dāng)于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應(yīng)在我國《環(huán)境保護法》中，明確賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護被害人的環(huán)境合法權(quán)益。
一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征
（一）環(huán)境公益訴訟的概念
我國環(huán)境法學(xué)界對環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學(xué)者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責(zé)任的活動。
（二）環(huán)境公益訴訟的特征
與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:
1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性
環(huán)境公益作為社會這一系統(tǒng)所具有的獨立的利益，區(qū)別于社會成員的個體利益。
2、環(huán)境公益訴訟行為具有預(yù)防性
環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復(fù)性，一旦發(fā)生就難以恢復(fù)原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預(yù)防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環(huán)境保護法》中“預(yù)防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。
3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性
在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關(guān)的違法行為而受損的公共利益。
二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足
（一）環(huán)境基本法的立法不足
我國《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定，“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應(yīng)當(dāng)包括檢察機關(guān)、環(huán)境行政機關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應(yīng)當(dāng)包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據(jù)我國憲法的規(guī)定和環(huán)境保護的現(xiàn)實需要，應(yīng)及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！币陨蠗l款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關(guān)才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督。”《民事訴訟法》第15條:“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機關(guān)對民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機關(guān)也就更無權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應(yīng)實踐中檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。
三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議
（一）環(huán)境基本法的立法建議
基于檢察機關(guān)所具備的國家法律監(jiān)督機關(guān)的職能特點，及公益訴訟國家干預(yù)原則的體現(xiàn)。賦予檢察機關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當(dāng)環(huán)境行政機關(guān)不履行法定職責(zé)時，檢察機關(guān)有義務(wù)對此進行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對環(huán)境資源破壞進行補救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對環(huán)境行政機關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環(huán)境資源的單位和個人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機關(guān)對破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當(dāng)于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應(yīng)在我國《環(huán)境保護法》中，明確賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護被害人的環(huán)境合法權(quán)益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
中國行政訴訟制度實施已逾20年。20多年的行政訴訟實踐,見證了這部“民告官”法律帶來的一系列重大變化。“不改不行”,這是近年來學(xué)術(shù)界和實務(wù)界關(guān)于行政訴訟法最多的呼聲。昨日,《行政訴訟法》修改建議稿形成,并將于近日公開征求社會意見,完善后提交相關(guān)部門作修法參考。
應(yīng)當(dāng)說,面世的建議稿,對于學(xué)界的不少呼聲都作出了回應(yīng)。比如行政案件審理不適用調(diào)解的現(xiàn)行規(guī)定,導(dǎo)致一些案件久拖不決,原來簡單的案情反而變成了復(fù)雜的累訴,對官民雙方而言都不是一件好事,建議稿則放開了這一不合時宜的束縛。比如民告官難,執(zhí)行更難的現(xiàn)狀。民間對于“民告官”的印象是:起訴難;官不理;難告贏;執(zhí)行難;代價大。長期以來,行政判決裁定的執(zhí)行難是一個最棘手的問題,其中最主要的原因是,被告作為行政機關(guān)敢于抗拒法院的裁判。相對于民事被告人,行政機關(guān)拒不履行判決的資本似乎更充足一些,這讓執(zhí)行難一直得不到有效的破解。目前法律規(guī)定“罰款”和“向行政機關(guān)提出司法建議”等執(zhí)行方式,遠不能解決所有執(zhí)行難問題,為此,建議稿除了提高罰款之外,還規(guī)定行政機關(guān)當(dāng)“老賴”的,法院可查封財產(chǎn)。但是,如果處罰仍然停留在金錢層面,反正罰來罰去都是公家的錢,查封的也是公家財產(chǎn),不傷個人絲毫利益。行政訴訟執(zhí)行難會否真正破局?
然而,現(xiàn)行《行政訴訟法》受到最多爭議的還在于“規(guī)范性文件不可訴”。這幾乎伴隨了這20多年的行政訴訟實踐。當(dāng)初起草行政訴訟法時,考慮到訴訟對象如果不受任何限制不現(xiàn)實,所以用了一個很特別的概念叫具體行政行為,只有具體行政行為才可以被訴。但現(xiàn)實中,行政決策大多是通過抽象行政行為來實施的,比如漲價、限行等,而這些行為侵犯公民法人權(quán)益的現(xiàn)象已很普遍。建議稿為此,特意規(guī)定“行政公益訴訟檢察院可提起”,這在一定程度上放寬了對于行政不可訴的限制,但我們依然可以看到,這與熱議的“抽象行政行為納入可訴范圍”不可同日而語。事實上,修改行政訴訟法應(yīng)該有個基本原則,除了行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方政府規(guī)章不能受理外,其他所有行政機關(guān)實施的不管以什么形式實施的,只要對相對人利益產(chǎn)生了影響,對公共利益產(chǎn)生了損害,都應(yīng)該納入行政訴訟受案范圍。因為這樣的行為沒有嚴格的既定程序,缺少程序正義,但產(chǎn)生的影響卻遠遠大于單個的具體行政行為,更應(yīng)該接受司法監(jiān)督,讓行政相對人享受應(yīng)有的法律救濟。
當(dāng)然,即便只訴訟具體行政行為的今天,民告官都依然艱難重重。把抽象行政行為也納入可訴之列,可能更加劇了民告官勝訴的難度。也就是說,即便告了也未必能贏,贏了也未必能執(zhí)行。但是,訴訟門檻的高低卻直接決定了,行政相對人救濟權(quán)利有無的問題。并非所有抽象行政行為都可訴,但是能否在一定程度上將抽象行政行為納入受案范圍,顯然決定著此次行政訴訟法修改的成敗。
