時(shí)間：2024-01-13 08:19:15
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二、案例分析法在法學(xué)教育中的功能
當(dāng)今世界,英法美系國(guó)家的法學(xué)教育以案例分析法為主要教學(xué)方法。在法學(xué)教育中往往把案例看作是一種經(jīng)驗(yàn)材料,學(xué)者可以從中闡明法律理念,探究法律的淵源?；诖?教師在開(kāi)展法學(xué)教育時(shí)宜廣泛采用案例教學(xué)法。近年來(lái),案例分析法在英美法系國(guó)家雖然受到一些批評(píng),但也應(yīng)該正視其優(yōu)點(diǎn)。運(yùn)用案例教學(xué)法有助于培養(yǎng)學(xué)生掌握從事法律實(shí)務(wù)的技能,有助于提升學(xué)生的獨(dú)立分析、推理能力。在我國(guó),法學(xué)教育的對(duì)象是高中起點(diǎn)的學(xué)生,他們還沒(méi)有打下較扎實(shí)的法學(xué)理論功底,尚不具備基本的從事法律實(shí)務(wù)的能力。教師在講授相關(guān)法律課程時(shí),雖然也應(yīng)用案例進(jìn)行教學(xué),但僅是為了證實(shí)所講的法學(xué)原理,并非真正意義上的案例分析法。在法學(xué)課程教學(xué)中教師應(yīng)用案例分析法組織法律教學(xué)具有以下功能:①切實(shí)調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)的積極性。教師通過(guò)法律案例教學(xué),可以激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)的求知欲,有利于學(xué)生通過(guò)對(duì)生動(dòng)具體的法律案例進(jìn)行分析,開(kāi)展研究,組織討論,領(lǐng)會(huì)案例中所蘊(yùn)含的法學(xué)理論精神。②充分激發(fā)學(xué)生在學(xué)習(xí)法律知識(shí)時(shí)的潛能。在教學(xué)過(guò)程中,老師是主導(dǎo)者,學(xué)生是受眾對(duì)象。教師在應(yīng)用法律案例組織教學(xué)時(shí)要妥善處理好老師的教和學(xué)生的學(xué)之間的關(guān)系,如果不能正確處理好教師和學(xué)生兩者之間的關(guān)系,就會(huì)影響案例教學(xué)法的教學(xué)效果,不能達(dá)到較理想的教學(xué)目的。教師的作用主要表現(xiàn)在案例的收集、取舍和應(yīng)用,組織學(xué)生進(jìn)行案例討論等方面;學(xué)生作為法律教學(xué)活動(dòng)的受眾對(duì)象,直接參與法律案例的討論,發(fā)表自己對(duì)法律案例的觀點(diǎn),相互討論學(xué)習(xí)。③有助于提高學(xué)生分析法律問(wèn)題和解決實(shí)際問(wèn)題的能力。傳統(tǒng)的法學(xué)教育在法學(xué)教學(xué)內(nèi)容上側(cè)重于抽象法學(xué)原理的介紹,在教學(xué)方法上主要是教師講授,學(xué)生被動(dòng)接受,教師按照教材的內(nèi)容向?qū)W生灌輸相關(guān)理論知識(shí),易造成教學(xué)內(nèi)容與生活實(shí)踐相脫節(jié)。在教學(xué)方法上,若采用案例教學(xué)法,就可以比較充分地發(fā)揮學(xué)生的能動(dòng)作用,引導(dǎo)學(xué)生通過(guò)對(duì)法律案例的分析研究,發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題,探求解決法律問(wèn)題的途徑與方法。這樣,通過(guò)案例教學(xué),學(xué)生就會(huì)利用自己所學(xué)習(xí)到的法律知識(shí)來(lái)分析、判斷和解決疑難法律問(wèn)題,也就提高了學(xué)生分析法律問(wèn)題和解決法律問(wèn)題的能力。
三、案例分析法在法學(xué)教育中的應(yīng)用
1.應(yīng)用案例分析法開(kāi)展法律教學(xué)的目的。案例分析法是一種將法學(xué)理論與法律實(shí)踐相結(jié)合的學(xué)習(xí)方法,學(xué)習(xí)者通過(guò)這一方法進(jìn)行學(xué)習(xí),可以加深對(duì)教育法學(xué)基本知識(shí)的理解和認(rèn)識(shí),從而提高學(xué)生分析、判斷和解決法律問(wèn)題的能力,達(dá)到法律知識(shí)的學(xué)習(xí)效果。
業(yè)界時(shí)下流行的看法是,在案例指導(dǎo)制度中,“同案”是將一個(gè)待決案件的案件事實(shí)與一個(gè)先決案件或案例的案件事實(shí)做對(duì)比的結(jié)果。由于世界上不存在絕對(duì)相同的兩個(gè)事物,司法裁判中也不存在案件事實(shí)絕對(duì)相同的兩個(gè)案件。因此,“同案”的確切表述應(yīng)當(dāng)是“同類案件”或“類似案件”,而非“同樣案件”或“相同案件”。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”
與上述流行看法不同,我們的觀點(diǎn)是,“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好,理由主要可以從表述形式和表述內(nèi)容兩個(gè)方面來(lái)分析。
同類案件與同樣案件的差異
從表述形式看,“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差,但給人的感覺(jué)卻相去甚遠(yuǎn)。在兩個(gè)事物之間做異同比較時(shí),如果說(shuō)它們“同樣”或“相同”,那么盡管不是意指絕對(duì)的“同一”,重心卻在同不在異,而如果說(shuō)它們“同類”或“類似”,則說(shuō)的是“同”,意指實(shí)為“異”。從定性和定量的角度來(lái)分析,“同樣”或“相同”似乎既有性質(zhì)上的肯定,也有數(shù)量上的肯定,而“同類”或“類似”則屬于性質(zhì)上的肯定,量化分析上的否定。因此,說(shuō)“同類案件同樣判決”,就如同說(shuō)兩個(gè)不完全相同的案件要采取完全相同判決,這在邏輯上似乎講不太通,而說(shuō)“同樣案件同樣判決”則因果關(guān)聯(lián)分明。
從表述內(nèi)容分析,一個(gè)待決案件與一個(gè)指導(dǎo)性案例是不是屬于“同案”,需要有兩個(gè)步驟的分析,即案件性質(zhì)上的定性分析和案件情節(jié)上的定量分析。
案件性質(zhì)上的定性分析,是看待決案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)在整體性質(zhì)上是否涉及相同的法律問(wèn)題。這里最容易陷入的誤區(qū)是,眼睛緊盯著案件事實(shí)做文章,誤以為要解決的是什么單純的“事實(shí)問(wèn)題”,而非“法律問(wèn)題”。
實(shí)際上,司法裁判是將案件事實(shí)“歸入”具體法律調(diào)整范圍,或者說(shuō)是以具體法律規(guī)定“涵攝”案件事實(shí)的活動(dòng),因此,在認(rèn)識(shí)上要明確,案件事實(shí)并不是與法律適用毫無(wú)關(guān)聯(lián)的純粹的“事實(shí)問(wèn)題”,而必然是與法律適用直接或間接相關(guān)的“事實(shí)問(wèn)題”。應(yīng)該立足于案件事實(shí)與具體法律條文的聯(lián)系,以案件事實(shí)的法律特性為線索,來(lái)確定兩個(gè)案件的事實(shí)在整體上是不是涉及相同的法律問(wèn)題,是不是屬于同樣法律性質(zhì)的案件。
定性分析與定量分析
對(duì)于案件事實(shí)的法律性質(zhì)的比較分析,弄清楚案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和種類會(huì)有很大幫助。也有論者強(qiáng)調(diào)案件當(dāng)事人“訴訟爭(zhēng)點(diǎn)”的提示和指引作用,這是正確的,只是在此同時(shí)需要細(xì)加辨識(shí):任何訴訟案件皆有其涉及的法律問(wèn)題,但并不一定在案件相關(guān)的事實(shí)和法律上有爭(zhēng)議,許多訴訟屬于當(dāng)事人借助司法的權(quán)威強(qiáng)化和實(shí)現(xiàn)自己的主張的情況；也有許多爭(zhēng)議只是局部、枝節(jié)意義上的,與案件事實(shí)整體涉及的法律問(wèn)題的認(rèn)定無(wú)關(guān)。
另外,不同案件事實(shí)所涉法律問(wèn)題在性質(zhì)類別上的“相同”,可以有上位和下位、大類和小類上的層級(jí)區(qū)別。例如,最高法院公布的第一個(gè)指導(dǎo)性案例,其案件事實(shí)整體涉及的法律問(wèn)題可以定位于房屋買(mǎi)賣(mài)居間合同實(shí)踐中的“跳單”行為是否違約的問(wèn)題,也可以定位于買(mǎi)賣(mài)居間合同、甚至更高層級(jí)的居間合同實(shí)踐中的“跳單”行為是否違約的問(wèn)題。具體認(rèn)定為哪個(gè)層級(jí)類別,無(wú)法一概而論,需要留待裁判者的自由裁量；同時(shí)大致可以認(rèn)為,抽象意義上的層級(jí)類別越小,具體意義上的可比性或趨同性越大。
在定性分析確定待決案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)在整體性質(zhì)上是否涉及相同法律問(wèn)題之后,還需要在案件情節(jié)的比較上做定量分析,看兩個(gè)案件在具體情節(jié)上是否可以視為“相同”或“同樣”。 具體的操作方式是:第一,以擇定的指導(dǎo)性案例為基點(diǎn),與待決案件在具體案情上進(jìn)行比較,列出事實(shí)情節(jié)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；第二,結(jié)合具體的場(chǎng)合,針對(duì)所涉及的法律問(wèn)題,比較確定相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的相對(duì)重要性,并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷:如果認(rèn)為相同點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問(wèn)題更重要,則無(wú)視或舍棄不同點(diǎn),視為“同樣案件”；如果認(rèn)為不同點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問(wèn)題更重要,則無(wú)視或舍棄相同點(diǎn),視為“不同案件”。
“同判”的法理釋義
“同案同判”不僅涉及對(duì)“同案”的理解,而且還必需聯(lián)系“同判”來(lái)理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含義呢?
案例分析所包含的要素
一、具體的訴訟請(qǐng)求
當(dāng)民法應(yīng)用于實(shí)踐時(shí)，開(kāi)始的情況總是一方要求另一方做什么或不要做什么。一方只要聲明某種法律關(guān)系存在或者不存在的情形是很少的。例如，一方要求另一方償付一定數(shù)額的金錢(qián)，一方要求所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或?qū)θ睋p貨物進(jìn)行維修。僅僅要求聲明一份合同的有效性只是例外。
二、法律根據(jù)
中國(guó)法律是成文法體系，法律根據(jù)是成文法或合同協(xié)議?！爸腥A人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”就意味著中華人民共和國(guó)的行為要滿足法律要求，法治的管理就意味著每一個(gè)訴訟請(qǐng)求都要依法判決。依法提出的訴訟請(qǐng)求，其根據(jù)可以是成文法或協(xié)議。審議訴訟請(qǐng)求時(shí)，若沒(méi)有參考法律根據(jù)則構(gòu)成了對(duì)法治原則的違背。
為訴訟請(qǐng)求尋找法律根據(jù)并不總是容易的。并非法律中的每項(xiàng)規(guī)定都一定代表一個(gè)訴訟請(qǐng)求的法律根據(jù)，法律根據(jù)的共同特點(diǎn)是能夠?qū)⒁欢ǚ珊蠊c事實(shí)情況聯(lián)系起來(lái)，如“如果……，則有權(quán)或可以……”。而法律還包括純粹定義、描述性或介紹性條款，他們不是訴訟請(qǐng)求的法律根據(jù)。例如《民法通則》第153條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。”這是定義性條款。而《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l款中法律后果“不承擔(dān)民事責(zé)任”和事實(shí)要素“因不可抗力不能履行合同……”就聯(lián)系起來(lái)，后加的部分“法律另有規(guī)定的除外”對(duì)法律后果進(jìn)行了限制，這是法律根據(jù)。
一個(gè)法律根據(jù)就構(gòu)成一個(gè)抽象的訴訟請(qǐng)求（“如果……，生產(chǎn)商要承擔(dān)民事責(zé)任”），在具體案例中就會(huì)引出一個(gè)具體的訴訟請(qǐng)求（“A公司向B公司索賠”）。
三、“歸入”的技術(shù)
為了檢驗(yàn)一方對(duì)另一方的訴訟請(qǐng)求是否存在，首先要提出以下問(wèn)題：誰(shuí)基于什么理由向誰(shuí)要求什么？該項(xiàng)請(qǐng)求的法律基礎(chǔ)是什么？如果在合同或成文法中找到了訴訟請(qǐng)求的根據(jù)，這些事實(shí)就被“歸入”了，換句話說(shuō)，即符合了這個(gè)根據(jù)的每一個(gè)前提。因此，這些“歸入”基本上可以看成是訴訟請(qǐng)求的抽象法律條款與具體案例事實(shí)的比較?！皻w入”所隱含的意思就是政府為其管理下的法律關(guān)系各方設(shè)立抽象的規(guī)則，具體的案例在解決時(shí)要將這些抽象規(guī)則與相關(guān)事實(shí)進(jìn)行比較。
四、解釋，法官量決
成功“歸入”總是假設(shè)成文法的確切內(nèi)容是被清楚了解的。如果法律使用者發(fā)現(xiàn)成文法的內(nèi)容不能被清楚了解或發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，其一般并不會(huì)自己填補(bǔ)漏洞，而是要求有能力的更權(quán)威的機(jī)構(gòu)來(lái)提供官方解釋。在中國(guó)，法律解釋有三種途徑：人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋；國(guó)務(wù)院或其部委進(jìn)行行政解釋；最高人民法院或最高人民檢察院進(jìn)行司法解釋。最多見(jiàn)的是司法解釋。不論解釋如何，法律使用者還有空間運(yùn)用自己的判斷來(lái)定義不完整的標(biāo)準(zhǔn)或是評(píng)價(jià)事實(shí)。解釋與量決是案例研究中總會(huì)碰到的。例如法律規(guī)定“不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”，但“不能預(yù)見(jiàn)”，“不可避免”以及“不可克服”本身是未經(jīng)定義的說(shuō)法，因此最終只能由法官?zèng)Q定一項(xiàng)事實(shí)究竟是否不能預(yù)見(jiàn)、不可避免和不可克服。多數(shù)時(shí)候，法院可以作出合理的解決方案，但沒(méi)有對(duì)錯(cuò)之分。
五、應(yīng)適用的法律
是指適用中國(guó)法律還是外國(guó)法律的問(wèn)題。
案例的解決方案
一、閱讀并整理案件的事實(shí)
第一次先通讀案件的事實(shí)，對(duì)案件有個(gè)大概的印象，而不要在第一次閱讀后即急于追蹤解決具體問(wèn)題。再一次閱讀案件事實(shí)，決定哪些是主要問(wèn)題并給出初步意見(jiàn)。將事實(shí)加以整理系統(tǒng)化。找出當(dāng)事人以及他們之間的法律關(guān)系和事實(shí)關(guān)系。
二、對(duì)訴訟請(qǐng)求加以區(qū)分
分三步：
1、提出“誰(shuí)向誰(shuí)根據(jù)什么法律提出什么請(qǐng)求？”
2、區(qū)分有關(guān)各方：C提出對(duì)A的訴訟請(qǐng)求……；C提出對(duì)B的訴訟請(qǐng)求。
3、區(qū)分訴訟請(qǐng)求的目標(biāo)：C提出要求A賠償損失的訴訟請(qǐng)求……；C提出要求A歸還財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求。
三、找出法律基礎(chǔ)
1、適用哪國(guó)法律。
2、哪部法律或條款其法律后果與原告的訴訟請(qǐng)求相對(duì)應(yīng)（例如在原告要求違約賠償時(shí)不要去找損害賠償?shù)脑V訟根據(jù)）。
3、如果一個(gè)訴訟請(qǐng)求有多個(gè)適用的法律根據(jù)，要考察每一個(gè)。
4、“歸入”：將法律根據(jù)的抽象前提與案件的具體事實(shí)比較。
四、異議
如果所有事實(shí)都能成功地包含在合同或成文法中，該訴訟請(qǐng)求即可存在。下一步就是考慮對(duì)手是否能夠針對(duì)該訴訟請(qǐng)求提出異議，因?yàn)檫@會(huì)完全阻止該訴訟請(qǐng)求的提出，隨后破壞該請(qǐng)求，或至少阻止其執(zhí)行。一旦提出異議，無(wú)論是合同異議還是法律異議，其每一個(gè)前提都要被考慮是否被事實(shí)支持。
經(jīng)濟(jì)法涵蓋的知識(shí)點(diǎn)非常多，需要學(xué)生要具有豐富的知識(shí)理論體系，但是高職院校對(duì)經(jīng)濟(jì)法的開(kāi)設(shè)一般是在學(xué)生入學(xué)之后的第二年，學(xué)生對(duì)法學(xué)的前期基礎(chǔ)知識(shí)幾乎空白。因此學(xué)生只是熟讀了課本，卻不能吃透該法律的內(nèi)涵。導(dǎo)致學(xué)生只知其一、不知其二，更談不上靈活運(yùn)用相關(guān)法律來(lái)處理社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的出現(xiàn)的實(shí)際問(wèn)題了。
1．2傳統(tǒng)應(yīng)試教育制約教學(xué)手段創(chuàng)新
教師重理論知識(shí)教學(xué)、輕實(shí)踐能力培養(yǎng)；重考試成績(jī)提高、輕創(chuàng)新思維拓展。具體到實(shí)踐中就是教師采取應(yīng)試的教育模式，結(jié)果導(dǎo)致教學(xué)手段被限制，例如基于課時(shí)的限制，很多教師在教學(xué)的過(guò)程中得不得采取講授的方法，而不能應(yīng)用多種教學(xué)策略的方法，結(jié)果忽視了向?qū)W生闡述相關(guān)立法的原則與初衷。學(xué)生學(xué)到的知識(shí)永遠(yuǎn)離不開(kāi)課本，離不開(kāi)教材，一旦走向社會(huì)就會(huì)力不從心，不能將理論聯(lián)系實(shí)際，解決實(shí)際問(wèn)題。
1．3教材混亂，教師不精
教材是支撐整個(gè)教學(xué)體系的重要因素，是學(xué)生學(xué)習(xí)的重要工具，因此教材的質(zhì)量直接影響教學(xué)質(zhì)量，但是結(jié)合當(dāng)前高職院校經(jīng)濟(jì)法教材的現(xiàn)狀發(fā)現(xiàn)，目前存在教育體系中經(jīng)濟(jì)法教材種類比較多，截止到目前為止有十幾種版本的教材，過(guò)多的教材版本會(huì)給教育教學(xué)帶來(lái)系列的問(wèn)題：一是過(guò)多版本的教材，導(dǎo)致高職院校在選擇教材時(shí)缺乏針對(duì)性，使得教育目的不明確。二是教材內(nèi)容的繁瑣，影響學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。以我院校使用的教材為例，我院應(yīng)用的教材多則500多頁(yè)，大量的內(nèi)容依靠教師在課堂上講解是不現(xiàn)實(shí)的，因此需要學(xué)生通過(guò)自學(xué)進(jìn)行，而由于經(jīng)濟(jì)法具有非常專業(yè)的知識(shí)結(jié)構(gòu)，因此學(xué)生的自學(xué)又很難得到應(yīng)有的效果。三是教材的內(nèi)容比較落后。近些年我國(guó)相關(guān)法律在不斷更新，但是教材的內(nèi)容卻沒(méi)有及時(shí)更新，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生學(xué)到知識(shí)具有滯后性。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容豐富、抽象，理論性和實(shí)踐性很強(qiáng)，要求教師知識(shí)全面。然而，教經(jīng)濟(jì)法的教師主要是從相關(guān)院校畢業(yè)之后直接從事教學(xué)工作的，他們?nèi)狈ο鄳?yīng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此該部分教師在教學(xué)中也會(huì)忽視實(shí)踐教學(xué)。
2將案例教學(xué)融入到經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的意義
2．1有助于學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的激發(fā)和積極性的調(diào)動(dòng)
經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中艱深晦澀的法律條文會(huì)讓學(xué)生產(chǎn)生厭倦、抵觸的心理，典型案例則具有生動(dòng)性、真實(shí)性和具體性的特點(diǎn)，兩者的有機(jī)結(jié)合能讓課堂變得活躍、愉快，激發(fā)學(xué)生深入鉆研的求知欲望和自覺(jué)思索、主動(dòng)創(chuàng)新的熱情。而興趣是學(xué)習(xí)的第一老師，能夠由內(nèi)而外充分挖掘?qū)W生的潛力，讓學(xué)習(xí)變成一件主動(dòng)的事情，實(shí)現(xiàn)從“讓我學(xué)”到“我要學(xué)”的轉(zhuǎn)變，大大提高教學(xué)效率和學(xué)習(xí)成績(jī)。
2．2有助于提高學(xué)生綜合分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力
分析問(wèn)題、解決問(wèn)題是經(jīng)濟(jì)法教學(xué)區(qū)別于其它課程的一個(gè)重要表現(xiàn)。選擇恰當(dāng)?shù)陌咐?，讓學(xué)生自行組織信息，運(yùn)用已學(xué)的知識(shí)再現(xiàn)真實(shí)的情景，優(yōu)選出最佳的解決方案，能夠加深學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的記憶和對(duì)案例的印象。這樣經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)才真正轉(zhuǎn)化為動(dòng)手操作能力，才真正體現(xiàn)出其課程設(shè)置的意義所在。
3經(jīng)濟(jì)法教學(xué)應(yīng)采取的措施
基于高職院校經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中存在的問(wèn)題，結(jié)合教學(xué)工作經(jīng)驗(yàn)以及參考相關(guān)文獻(xiàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該采取以下措施：
3．1創(chuàng)新教學(xué)方法
經(jīng)濟(jì)法教學(xué)不同于其他學(xué)科的教學(xué)，因此在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的過(guò)程中除了沿用傳統(tǒng)的教學(xué)方法之外，還需要?jiǎng)?chuàng)新教學(xué)模式，建立多種教學(xué)模式相結(jié)合的教學(xué)策略，并且根據(jù)具體的教學(xué)內(nèi)容選擇相應(yīng)的教學(xué)方法。比如在進(jìn)行概念教學(xué)時(shí)需要教師采取傳統(tǒng)的教學(xué)方法，即重點(diǎn)進(jìn)行講解式，而在進(jìn)行相關(guān)立法方面的知識(shí)時(shí)，需要教師采取案例教學(xué)法，通過(guò)真實(shí)的案例將相應(yīng)的知識(shí)融入進(jìn)去，以此加深學(xué)生對(duì)相關(guān)知識(shí)的理解力。
3．2選取合適的案例
案例可以是來(lái)自教師的司法實(shí)踐活動(dòng)，也可以來(lái)自查閱資料。在選取案例的時(shí)候，應(yīng)遵循的原則：一是典型性原則。典型就是要求教師選擇的案例要具有時(shí)代代表性，能夠體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容。教師選擇典型案例需要教師要多關(guān)心社會(huì)中發(fā)生的具有社會(huì)影響力的案例，通過(guò)典型案例的引入引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行討論，提升對(duì)相關(guān)知識(shí)的理解。二是針對(duì)性原則。案例的選擇必須要具有服務(wù)教學(xué)任務(wù)的性質(zhì)，同時(shí)還要充分考慮學(xué)生的特點(diǎn)，考慮如何通過(guò)案例引入引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行相關(guān)知識(shí)的學(xué)習(xí)，以此達(dá)到教學(xué)的目標(biāo)。三是啟發(fā)性和疑難性原則。啟發(fā)性是案例引入的最終目的，如果只是一味的強(qiáng)調(diào)通過(guò)案例引入讓學(xué)生學(xué)習(xí)到相關(guān)的知識(shí)并不是案例教學(xué)的真實(shí)目的，而是要求通過(guò)案例引入培養(yǎng)學(xué)生的思考能力和質(zhì)疑能力，提升他們獨(dú)立分析案例的能力。
4實(shí)施案例教學(xué)應(yīng)注意的問(wèn)題
4．1提高教師自身素質(zhì)
教師素質(zhì)的高低，直接影響教學(xué)效果。要講好經(jīng)濟(jì)法這門(mén)課程，至少需要做到以下兩個(gè)方面：（1）構(gòu)建多元化的知識(shí)結(jié)構(gòu)。實(shí)施案例教學(xué)除了要求教師具有豐富的理論知識(shí)之外，還要求教師要更多的掌握其他專業(yè)知識(shí)，尤其是要具有將多種學(xué)科綜合應(yīng)用的能力。例如基于高職經(jīng)濟(jì)法教學(xué)需要，很多金融知識(shí)、會(huì)計(jì)知識(shí)以及文學(xué)知識(shí)等都會(huì)應(yīng)用其中，因此需要教師要具有全面的綜合素質(zhì)。總之經(jīng)濟(jì)法包含的知識(shí)點(diǎn)比較多，如果教師的綜合素質(zhì)不夠其勢(shì)必會(huì)影響教學(xué)的效果，最終也會(huì)影響學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣；如果教師對(duì)經(jīng)濟(jì)法有聯(lián)系的其他知識(shí)一無(wú)所知或知之甚少，知識(shí)的滲透力不足，無(wú)法滿足學(xué)生的求知愿望，打開(kāi)學(xué)生的知識(shí)視野，激發(fā)學(xué)生的求知欲。（2）豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和及時(shí)的教學(xué)反思能力。教師在實(shí)施案例教學(xué)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)明確司法實(shí)踐中的審判方式、方法和過(guò)程，才能靈活、熟練地運(yùn)用案例教學(xué)法進(jìn)行教學(xué)，并能獲得較好的教學(xué)效果。
4．2明確的教學(xué)理念
在經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院給學(xué)生講法律應(yīng)立足管理、結(jié)合管理講法律，這又不同于給法學(xué)專業(yè)的學(xué)生講法律。課堂內(nèi)容的組織要結(jié)合教材，緊貼企業(yè)管理實(shí)踐，多講企業(yè)經(jīng)營(yíng)中法律誤區(qū)和盲點(diǎn)，以往企業(yè)所犯錯(cuò)誤和付出的代價(jià)。這就要求案例的選擇要有針對(duì)性，多選擇失敗型、教訓(xùn)型案例，對(duì)學(xué)生有舉一反三作用。
保安處分思想萌芽于古羅馬，到十八世紀(jì)末形成一種刑法理論，并由德國(guó)刑法學(xué)家克萊因首先提出，二十世紀(jì)成為刑事政策和刑法制度爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。
一、保安處分的內(nèi)涵
古羅馬時(shí)期的立法中就有了類似保安處分的法律事實(shí)，中世紀(jì)后期羅馬帝國(guó)于1532年制定的《加洛林納刑法典》中有規(guī)定：“對(duì)一定的人預(yù)想實(shí)施犯罪行為，而又缺乏使其不實(shí)施犯罪的保障的場(chǎng)合，科以不定期的保安臨置”，此外，還出現(xiàn)了為保安臨置服務(wù)的監(jiān)獄，主要收容避忌勞動(dòng)者、者、流浪漢以及陷入貧困而具有犯罪危險(xiǎn)性的人，可以說(shuō)這些都是實(shí)質(zhì)性的保安處分措施。到了十八世紀(jì)末，德國(guó)刑法學(xué)家克萊因在《保安處分的理論》中提出，在刑法之外可以對(duì)行為人的可能的犯罪行為科以保安處分，也可以對(duì)一定的犯罪者科以刑罰之外再附加適用保安處分，并且將保安處分歸于刑罰執(zhí)行之中，認(rèn)為這種刑罰權(quán)同樣不能由警察機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)行使，然而此觀點(diǎn)遭到了報(bào)應(yīng)主義當(dāng)時(shí)的主流派刑法學(xué)家的抨擊，比如費(fèi)爾巴哈認(rèn)為這嚴(yán)重不符公認(rèn)的罪行法定原則，因此它只能是一種行政處分，不應(yīng)由法院來(lái)宣告。社會(huì)實(shí)證學(xué)派的代表人物菲利也是對(duì)保安處分理論做出巨大貢獻(xiàn)的學(xué)者之一，他從社會(huì)防衛(wèi)的角度提出了社會(huì)責(zé)任論，認(rèn)為要想防衛(wèi)社會(huì)、保全社會(huì)，只對(duì)已犯者科處刑罰是不夠的，還應(yīng)對(duì)具有社會(huì)危險(xiǎn)者采取防范措施，“刑罰不應(yīng)當(dāng)是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)用以防衛(wèi)犯罪威脅的手段?！雹俦０蔡幏掷碚摰恼嬲墒焓菑乃就兴剐谭ú莅搁_(kāi)始的，該法案認(rèn)為對(duì)犯罪的預(yù)防比對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)與懲罰更具有意義，把保安處分作為刑罰的補(bǔ)充規(guī)定于刑法典中，首創(chuàng)了將保安處分與刑罰統(tǒng)一于一部刑法典中的立法例，被稱為“二元主義”立法例。此后，許多國(guó)家開(kāi)始效仿這種做法。到1921年，菲利又起草了“一元主義”立法例的刑法草案，擯棄了以責(zé)任為基礎(chǔ)的報(bào)應(yīng)刑，轉(zhuǎn)而實(shí)行“刑罰社會(huì)性制裁化”。
此后，兩種立法例下的保安處分理論都得到了長(zhǎng)足發(fā)展。但是對(duì)于保安處分的理解歷來(lái)不同，如馬克昌認(rèn)為：“保安處分是指以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對(duì)符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對(duì)象，預(yù)防犯罪的特殊措施?！雹谮w秉志教授：“保安處分是指國(guó)家基于維護(hù)法律秩序之必要及滿足社會(huì)大眾之保安要求，對(duì)于特定的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人，替代或補(bǔ)充刑罰適用的，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段進(jìn)行的具有司法處分性質(zhì)的各種保安措施的總稱”。③臺(tái)灣學(xué)者韓中漠認(rèn)為：“所謂保安處分，即系法律對(duì)于責(zé)任無(wú)能力人，以矯治、感化、醫(yī)療等方法所為之特別預(yù)防處置”。④日本刑法學(xué)家西原春夫則認(rèn)為：“所謂保安處分，指主要以特別預(yù)防為目的而設(shè)的刑罰以外的刑法上的法律效果”。⑤德國(guó)刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為：“保安處分是國(guó)家對(duì)于主觀上具有危險(xiǎn)的人，為預(yù)防其將來(lái)可能發(fā)生的犯罪行為，而實(shí)施的一種個(gè)別處置的方法”。⑥盡管不同的學(xué)者對(duì)保安處分所作的表達(dá)不同，但是他們無(wú)一不認(rèn)同保安處分的作用，即預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)。
二、保安處分在我國(guó)刑法中立法化的必要性與可行性
保安處分的立法化在我國(guó)首先指的是將現(xiàn)有的保安處分性措施進(jìn)行選擇、完善和吸納，另外就是借鑒國(guó)外實(shí)踐證明效果良好的保安處分規(guī)則，結(jié)合我國(guó)實(shí)際國(guó)情進(jìn)行創(chuàng)新，這是我國(guó)法制進(jìn)程的必要選擇。
（一）我國(guó)保安處分立法的必要性
由于歷史及學(xué)派原因，起源于西方而又人身危險(xiǎn)理論的的保安處分一向不為我國(guó)的學(xué)者所重視，這為保安處分的研究帶來(lái)了不少阻力。對(duì)于將保安處分立法化的建議，學(xué)者們兵分兩路，肯定說(shuō)主張把保安處分制度刑事立法化，納入到刑法典中，與刑罰一起構(gòu)成刑事責(zé)任的兩大體系，建構(gòu)現(xiàn)代的“犯罪――刑事責(zé)任”邏輯結(jié)構(gòu)。⑦否定說(shuō)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將保安處分從刑法學(xué)體系中驅(qū)逐出去，堅(jiān)持傳統(tǒng)的“犯罪――刑罰”的邏輯結(jié)構(gòu)，認(rèn)為“犯罪的本質(zhì)或靈魂是刑罰――無(wú)刑無(wú)罪，在當(dāng)代乃至今后可預(yù)見(jiàn)的時(shí)期內(nèi)，刑罰都應(yīng)當(dāng)以自由刑為中心。凡不應(yīng)當(dāng)、不可能或不適合科處自由刑的實(shí)害行為則統(tǒng)統(tǒng)應(yīng)退出刑法的領(lǐng)域，根本不需要對(duì)它們冠以犯罪的名稱或?qū)⑺麄冊(cè)谛谭ㄖ信c犯罪相提并論。”
保安處分的興起是由兩個(gè)原因決定的，一方面死由于實(shí)施危害行為的無(wú)責(zé)任能力者、限制責(zé)任能力者盡管有人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，但因?yàn)闊o(wú)刑罰適應(yīng)性，刑罰便對(duì)此無(wú)能為力;另一訪民啊是由于刑罰與生俱來(lái)的報(bào)復(fù)本性起不到預(yù)防犯罪和矯正犯罪的功效，即刑罰雖然發(fā)動(dòng)了但達(dá)不到矯正改善的目的。上述刑罰的本身卻缺陷為保安處分的適用提供了合理的空間，“可以說(shuō)，保安處分制度的發(fā)展之迅猛、影響之深遠(yuǎn)、意義之重大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了現(xiàn)代刑法中其他任何制度”⑧，原因就是早安處分保衛(wèi)社會(huì)與改善行為人并重的宗旨，有力地促進(jìn)了世界刑法向文明、民主、人道的發(fā)展方向。我國(guó)刑事責(zé)任在形式和內(nèi)容上均存在一定缺陷，司法機(jī)關(guān)偏愛(ài)動(dòng)用刑罰，致使刑罰權(quán)過(guò)度膨脹，與當(dāng)前世界范圍內(nèi)興起的非刑罰化運(yùn)動(dòng)相比，可謂反應(yīng)遲鈍。
（二）我國(guó)保安處分立法的可行性
我國(guó)既有的保安處分性措施一直發(fā)揮著重要作用，且在刑事實(shí)踐工作中形成了許多有價(jià)值的工作經(jīng)驗(yàn)，因此那種將現(xiàn)存的保安處分性措施完全廢除的觀點(diǎn)是不可取的，主張不加改變地繼承原有保安處分性措施的主張也是有問(wèn)題的，理智的做法應(yīng)當(dāng)是在原有的保安處分性措施基礎(chǔ)上借鑒西方成熟的保安處分制度，深刻結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，制定一套科學(xué)的保安處分制度。
我國(guó)刑事責(zé)任多元化的理論和觀點(diǎn)已經(jīng)深入人心，非犯罪化和非刑罰化運(yùn)動(dòng)方興未艾，刑罰經(jīng)濟(jì)原則得以順利貫徹，追求刑法效益和司法公正已是民心所向、眾望所歸，保安處分的刑事立法化則是開(kāi)啟刑法制度現(xiàn)代化神圣殿堂的金鑰匙。保安處分的刑事立法化是當(dāng)下我國(guó)刑法革新以及依法治國(guó)的必由之路，也是我國(guó)刑法進(jìn)一步自我完善的有利選擇，“在社會(huì)的價(jià)值觀方面的改變、在公正本身意義方面的改變，幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)曾經(jīng)是而且現(xiàn)在仍然是引起既深刻又廣泛的法律變革的一個(gè)原因?！?/p>
三、 結(jié)語(yǔ)
刑罰與保安處分的雙軌并行的優(yōu)越性已經(jīng)為許多西方國(guó)家所證實(shí)，逐漸成為刑事政策北京下刑事處置模式的主流。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)抓住歷史機(jī)遇，總結(jié)以往的保安處分性措施的寶貴經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的保安處分制度體系，在刑法中建構(gòu)保安處分制度。（作者單位：云南大學(xué)）
注解：
① [意大利]菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1990年，第142頁(yè)。
② 馬克昌：《刑罰通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第759頁(yè)。
③ 趙秉志：《刑罰總論問(wèn)題探索》，北京：法律出版社，2003年，第276頁(yè)。
④ 韓忠漠：《刑法原理》，北京：法律出版社，2002年，第338頁(yè)。
⑤ [日]西原春夫：《刑法總論》，臺(tái)北：臺(tái)灣成文堂書(shū)局，1978年，第505頁(yè)。
“政府利益分析法”與“最密切聯(lián)系原則”都誕生于美國(guó)學(xué)者的理論著作中，并被運(yùn)用到美國(guó)司法實(shí)踐中，隨后逐漸被世界其他各國(guó)熟悉采納。其中，“政府利益分析法”產(chǎn)生于柯里的著作《沖突法論文集》中的“政府利益分析說(shuō)”，而“最密切聯(lián)系原則”最早由里斯在他的《第二次沖突法重述》中提出來(lái)。兩者對(duì)現(xiàn)代沖突法理論的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
一、相關(guān)概念的界定分析
（一）政府利益分析法如何界定
要界定政府利益分析法，先要弄清楚其基礎(chǔ)理論，即政府利益分析說(shuō)。
政府利益分析說(shuō)的創(chuàng)始人是美國(guó)著名法學(xué)家柯里。他認(rèn)為，在每個(gè)州的法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過(guò)適用其法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，沖突法的核心問(wèn)題實(shí)際上就在于如何調(diào)和或解決不同州之間的利益沖突。當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上州的法律發(fā)生沖突時(shí)，就必須了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基礎(chǔ)上確定何州利益應(yīng)當(dāng)讓位。
所以，政府利益分析法就是法院在審理涉外民事案件時(shí)，應(yīng)判斷沖突后面真正的利益沖突，對(duì)發(fā)生沖突的各國(guó)（州）法律的目的進(jìn)行解釋。在對(duì)發(fā)生沖突的各州法律的目的進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)上，把政府利益沖突分為虛假?zèng)_突、真實(shí)沖突、無(wú)著落案件。
虛假?zèng)_突是僅有一個(gè)州具有“政府利益”，該州的法律應(yīng)予適用。
真實(shí)沖突是至少有兩個(gè)以上的州對(duì)該糾紛具有政府利益，應(yīng)區(qū)分以下兩種情形加以處理：其中具有“政府利益”的一州如為法院地，則該州法律應(yīng)優(yōu)先得到適用；如這些具有“政府利益”的州均非法院地，則適用其中與法院地法相同或相類似的那個(gè)州的法律。
無(wú)著落案件是無(wú)任何一州對(duì)糾紛具有“政府利益”。就此情形，原則上也應(yīng)適用法院地法。
（二）最密切聯(lián)系原則概念分析
最密切聯(lián)系原則也是在學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，因此要分析其概念也要先搞清楚最密切聯(lián)系說(shuō)。
最密切聯(lián)系說(shuō)由里斯提出，將法律選擇與結(jié)果選擇有機(jī)結(jié)合，但它更注重對(duì)多種主客觀因素的考察和價(jià)值權(quán)衡。認(rèn)為對(duì)涉外民事關(guān)系應(yīng)綜合多方面的因素，適用與之有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。主張由法官依案件的具體情況認(rèn)定最密切聯(lián)系地，使法律選擇更具有彈性或靈活性。他在美國(guó)《沖突法第二次重述》對(duì)最密切聯(lián)系原則作了比較完整的表述。
最密切聯(lián)系原則是指某一涉外民事關(guān)系，在當(dāng)事人沒(méi)有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無(wú)效的情況下，法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國(guó)家中，選擇一個(gè)與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最為密切的國(guó)家的法律予以適用。
二、案例比較看二者如何選擇法律
在上述對(duì)政府利益分析法概念的闡述中不難看到，只有政府利益存在虛假?zèng)_突的情形下，分析其與最密切聯(lián)系原則的區(qū)別與聯(lián)系才是有意義的。因?yàn)槿绻谴嬖谡鎸?shí)沖突或是無(wú)著落案件這兩種情形下，原則上都會(huì)適用法院地法。所以后兩種情況下研究與“法院地法說(shuō)”似乎更有價(jià)值。當(dāng)然，這也可以理解成政府利益分析法與最密切聯(lián)系原則的一個(gè)最重要的區(qū)別。下面我們就通過(guò)對(duì)兩個(gè)十分相似的案例分別運(yùn)用兩種方法來(lái)決定法律選擇的比較來(lái)進(jìn)一步認(rèn)識(shí)兩者之間區(qū)別與聯(lián)系。
案例一：Tooker v. Lopez
該案Tooker和Lopez是美國(guó)密歇根州立大學(xué)的同學(xué)，同為紐約州居民（住所地在該州）。Lopez開(kāi)車(chē)帶著Tooker，從所在大學(xué)前住底特律（在密歇根州）度周末。途中，Lopez在超車(chē)時(shí)車(chē)子失控傾覆，Lopez和Tooker當(dāng)場(chǎng)死亡。死前，Lopez的車(chē)子已在紐約州投保。Tooker的父親作為遺產(chǎn)管理人在紐約州法院對(duì)Lopez提訟。被告辯稱密歇根州的《乘客法規(guī)》（guest statute）應(yīng)予適用，原告則認(rèn)為應(yīng)適用紐約州普通法的侵權(quán)規(guī)則。
該案是按照政府利益分析法來(lái)分析審理，決定選擇的法律的。具體如下：
紐約州的普通法：搭車(chē)者可以訴求車(chē)主賠償。該州該項(xiàng)立法旨在保護(hù)受害人（搭車(chē)者）利益，并促使車(chē)主謹(jǐn)慎行車(chē)以減少交通事故。從該項(xiàng)法律的目的分析，只要受害人住所地在本州，則案件就在其適用范圍之內(nèi)，即紐約州具有“政府利益”。本案被告住所地在紐約州，當(dāng)屬此種情形。
密歇根州的《乘客法規(guī)》：除非車(chē)主故意加害或有重大過(guò)失，否則受害人不得訴求車(chē)主損害賠償。該項(xiàng)立法的目的在于：其一，阻止搭車(chē)者忘恩忘義之舉，保護(hù)車(chē)主的利益。其二，防止車(chē)主和搭車(chē)者合謀，騙取保險(xiǎn)人的賠償。據(jù)此，只要車(chē)主或保險(xiǎn)人為密歇根州居民，該項(xiàng)法律就將予以保護(hù)。本案車(chē)主和保險(xiǎn)人均為紐約州居民，而非密歇根州居民。因此，密歇州對(duì)本案沒(méi)有“政府利益”。
最后處理結(jié)果是，本案只有紐約州有“政府利益”，屬于“虛假?zèng)_突”，因此，應(yīng)適用紐約州的普通法規(guī)則，Lopez對(duì)Tooker負(fù)有侵權(quán)責(zé)任。
案例二：Babcock v. Jackson
1963年9月， （下轉(zhuǎn)第100頁(yè)）
（上接第98頁(yè)） 住所在紐約州的杰克遜夫婦邀請(qǐng)同住一城的巴布科克小姐一同驅(qū)車(chē)去加拿大做周末旅行。汽車(chē)由杰駕駛。當(dāng)汽車(chē)到達(dá)加拿大安大略省時(shí)，汽車(chē)突然失控發(fā)生車(chē)禍，致使巴小姐嚴(yán)重受傷?；氐郊~約后，巴向法院提訟，要求杰賠償損失。
當(dāng)時(shí)安大略省的法律規(guī)定，除以營(yíng)利為目的運(yùn)載乘客以外， 汽車(chē)的所有者或駕駛者對(duì)乘客因車(chē)禍造成的任何損失概不負(fù)責(zé)。但紐約州法規(guī)定， 被告在這種情況下應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
富德法官認(rèn)為，該案雙方當(dāng)事人Babcock 與Jackson：A.均為紐約州的居民；B.住所也均在紐約州；C.買(mǎi)汽車(chē)、辦理駕照和汽車(chē)保險(xiǎn)均在紐約州；D.此次旅行的出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)也在紐約。而加拿大安大略省僅為事故的發(fā)生地而且純屬偶然。因此，與安大略省相比，紐約與本案有更為密切的聯(lián)系，該案應(yīng)適用紐約州法律作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。
在該案的實(shí)際審理中，富德法官主要援用了最密切聯(lián)系方法，也吸收了政府利益分析方法。富德進(jìn)行分析后指出，該案存在的是“虛假?zèng)_突”，只有紐約州有正當(dāng)?shù)睦?。?duì)于此，只能說(shuō)是富德法官看到了政府利益分析方法解決問(wèn)題的優(yōu)勢(shì)所在，在運(yùn)用利益分析方法的基礎(chǔ)上闡述他的最密切聯(lián)系原則的。該案仍被公認(rèn)為是最密切聯(lián)系原則適用的經(jīng)典案例。
三、兩者之間關(guān)系的深層分析
通過(guò)第二部分兩個(gè)案例對(duì)比我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在案情基本一致，政府利益存在虛假?zèng)_突的情況下，運(yùn)用政府利益分析法更為直接有效地選擇比較合理的法律，并且與最密切聯(lián)系原則原則相比，更加有說(shuō)服力，更容易使公眾與執(zhí)行法院信服。其實(shí)，在對(duì)第二個(gè)案例的理論討論中，不同學(xué)者是有不同觀點(diǎn)的。比如有人認(rèn)為應(yīng)用法律關(guān)系本座說(shuō)，該也體現(xiàn)了利益分析的因素。而另有人認(rèn)為最密切聯(lián)系原則在對(duì)法律關(guān)系本座說(shuō)批判繼承基礎(chǔ)上更好的運(yùn)用了政府利益的分析方法。還有人認(rèn)為直接適用政府利益分析法就可以了?？吕锝淌诰驼J(rèn)為最密切聯(lián)系原則是毫無(wú)意義的，對(duì)法律選擇的確定幾乎是沒(méi)有幫助的。且在該案中，說(shuō)的是運(yùn)用的最密切聯(lián)系原則，但其實(shí)最終體現(xiàn)的是政府利益分析法的運(yùn)用。
對(duì)此觀點(diǎn)，筆者持肯定態(tài)度。因?yàn)楸救艘哺杏X(jué)，雖然富德法官列舉了諸如當(dāng)事人住所、車(chē)庫(kù)所在地、車(chē)輛駕駛許可證發(fā)放地以及保險(xiǎn)地等一系列因素，但最終起決定性作用的還是將紐約州與安大略省政策利益分析進(jìn)行的比較。也就是說(shuō)假使不考慮其他因素，只對(duì)兩州利益沖突進(jìn)行分析比較就能得出最后結(jié)論。
中圖分類號(hào) R471 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 B 文章編號(hào) 1674-6805（2016）16-0087-02
doi：10.14033/ki.cfmr.2016.16.043
護(hù)理安全是指護(hù)士在實(shí)施護(hù)理的全過(guò)程中，嚴(yán)格遵循護(hù)理核心制度及操作規(guī)程，確?；颊卟灰蜃o(hù)理失誤或過(guò)失而使患者的機(jī)體組織、生理功能、心理健康受到損害，甚至發(fā)生殘疾或死亡。護(hù)理安全管理是運(yùn)用技術(shù)、教育、管理三大對(duì)策，采取有效措施，把隱患消滅在萌芽狀態(tài)，把差錯(cuò)事故減少到最低限度，防患意外，創(chuàng)造一個(gè)安全高效的護(hù)理環(huán)境，確?；颊呱踩玔1]。保障患者安全是醫(yī)療護(hù)理質(zhì)量的核心，是醫(yī)院管理永恒的主題，是護(hù)理工作的重點(diǎn)，也是提高患者滿意度的主要指標(biāo)。案例分析法是最生動(dòng)、最形象、最直接的安全教育之一，通過(guò)定期開(kāi)展案例分析討論，提高護(hù)理人員安全意識(shí)，減少護(hù)理差錯(cuò)事故，提高護(hù)理工作質(zhì)量，現(xiàn)報(bào)告如下。
1 資料與方法
1.1 一般資料
筆者所在醫(yī)院是一所二級(jí)綜合性醫(yī)院，全院護(hù)理人員113人，自2013年開(kāi)始，每年定期開(kāi)展案例分析討論，舉行護(hù)理安全教育培訓(xùn)，以院內(nèi)外醫(yī)療護(hù)理差錯(cuò)的實(shí)例討論為借鑒，提高護(hù)理人員的安全意識(shí)，減少護(hù)理差錯(cuò)及糾紛發(fā)生。
1.2 實(shí)施方法
1.2.1 案例收集方法 護(hù)理部部署由臨床各科室一名資深護(hù)理人員或護(hù)士長(zhǎng)負(fù)責(zé)收集于網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊雜志、同行醫(yī)院及筆者所在醫(yī)院等近5年內(nèi)發(fā)生的典型的醫(yī)療護(hù)理案例56例，時(shí)間為期3個(gè)月。
1.2.2 案例整理方法 護(hù)理部將收集的56例案例進(jìn)行分類整理，整理出跌倒/墜床、管道脫落/拔出、給藥錯(cuò)誤、操作失誤、發(fā)生壓瘡、藥物外滲、走失、自殺、猝死、燙傷/燒傷、運(yùn)輸途中發(fā)生病情變化、責(zé)任心不強(qiáng)、識(shí)別患者錯(cuò)誤、健康教育缺陷及服務(wù)態(tài)度不好引起的糾紛等15大類，根據(jù)案例資料及防范措施，進(jìn)行分類整理，裝訂成冊(cè)，制作成PPT，并收藏保管。
1.2.3 案例教育方法 將整理好的案例資料，護(hù)理部每年定期開(kāi)展案例分析討論，通過(guò)講授或幻燈片播放方法，針對(duì)性進(jìn)行學(xué)習(xí)教育，使護(hù)理人員從中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，杜絕或防止差錯(cuò)發(fā)生。同時(shí)，醫(yī)院及護(hù)理部還進(jìn)行護(hù)理安全知識(shí)競(jìng)賽和考試，強(qiáng)化護(hù)理人員安全意識(shí)，提高護(hù)理安全質(zhì)量。
1.3 觀察指標(biāo)與療效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
（1）觀察比較護(hù)理人員安全意識(shí)、法律保護(hù)意識(shí)、執(zhí)行查對(duì)制度、提高用藥安全、醫(yī)護(hù)或（護(hù)患）之間有效溝通、規(guī)范護(hù)理文書(shū)、臨床“危急值”報(bào)告、主動(dòng)報(bào)告不良事件及護(hù)理工作質(zhì)量等，每項(xiàng)評(píng)分為100分。（2）滿意度調(diào)查表，采用筆者所在醫(yī)院自制“患者滿意度調(diào)查表”，在患者出院前進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查，分為滿意、較滿意、不滿意三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，滿意率=（滿意例數(shù)+較滿意例數(shù)）/總例數(shù)×100%。
1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理
采用SPSS 18.0軟件對(duì)所得數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)量資料用均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差（x±s）表示，比較采用t檢驗(yàn)；計(jì)數(shù)資料以率（%）表示，比較采用字2檢驗(yàn)。P
2 結(jié)果
2.1 案例分析法培訓(xùn)前后護(hù)理人員的安全意識(shí)效果比較
案例分析法培訓(xùn)前后進(jìn)行比較，在全院護(hù)理人員113人中發(fā)放100份醫(yī)院自制的問(wèn)卷表格，培訓(xùn)前后收回有效問(wèn)卷均為98份。通過(guò)案例分析法培訓(xùn)后，護(hù)理人員安全意識(shí)、法律保護(hù)意識(shí)、嚴(yán)格執(zhí)行查對(duì)制度、提高用藥安全、規(guī)范護(hù)理文書(shū)、臨床“危急值”報(bào)告、主動(dòng)報(bào)告不良事件、護(hù)理工作質(zhì)量及疾病健康宣教知識(shí)等都獲得明顯提高，比較差異均有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P
2.2 案例分析培訓(xùn)前后患者對(duì)醫(yī)院、護(hù)理人員滿意度比較
隨機(jī)抽取案例分析培訓(xùn)前護(hù)理部發(fā)放給患者滿意度問(wèn)卷調(diào)查表100份，與開(kāi)展案例分析培訓(xùn)后由護(hù)理部發(fā)放給患者填寫(xiě)滿意度問(wèn)卷調(diào)查表100份，進(jìn)行比較，通過(guò)案例分析法培訓(xùn)學(xué)習(xí)后，患者對(duì)對(duì)護(hù)理人員滿意度都獲得提高，比較差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P
2.3 案例分析法實(shí)施前后護(hù)理不良事件主動(dòng)報(bào)告率比較
案例分析法實(shí)施初期，存在報(bào)告問(wèn)題少、分析少等情況。隨著案例分析法的開(kāi)展和持續(xù)進(jìn)行，使越來(lái)越多的“當(dāng)事人”自愿走出來(lái)與大家共同分析“案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)”的情景，剖析原因，從中獲得提醒和警鐘，安全意識(shí)得到強(qiáng)化。案例分析法實(shí)施前后護(hù)理不良事件主動(dòng)報(bào)告率，比較差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（字2=30.635，P
3 討論
3.1 提高護(hù)理人員法律意識(shí)
隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，人們生活水平的提高，對(duì)健康的要求越來(lái)越高，社會(huì)對(duì)護(hù)理工作的要求也越來(lái)越高，患者及家屬的法律意識(shí)明顯提高，導(dǎo)致醫(yī)療糾紛增多，要求經(jīng)濟(jì)賠償和追究法律責(zé)任的案件增多。其次，護(hù)理人員的法律意識(shí)淡薄，只重視解決患者的健康問(wèn)題，忽視潛在性的法律問(wèn)題，導(dǎo)致醫(yī)療糾紛增多。通過(guò)開(kāi)展案例分析討論，以院內(nèi)外護(hù)理差錯(cuò)為實(shí)例討論作為借鑒，使護(hù)理人員充分認(rèn)識(shí)到醫(yī)療糾紛處理過(guò)程中所消耗的時(shí)間、精力、財(cái)力，以及糾紛對(duì)個(gè)人、科室及醫(yī)院在經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益上造成的損失，給醫(yī)院及醫(yī)護(hù)人員帶來(lái)的壓力[2]。因此，護(hù)士在工作中自覺(jué)遵守各項(xiàng)規(guī)章制度，工作中的自我保護(hù)意識(shí)和責(zé)任意識(shí)增強(qiáng)。嚴(yán)格執(zhí)行交接班制度，根據(jù)護(hù)理級(jí)別，按時(shí)巡視病房，對(duì)小兒、躁動(dòng)、昏迷、老年患者，嚴(yán)防墜床、燙傷、跌傷、壓瘡等，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，確?；颊甙踩?。同時(shí)，加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，不斷提高自己的業(yè)務(wù)能力及綜合素質(zhì)，與同事團(tuán)結(jié)協(xié)作、互相督促、互相提醒，發(fā)揮團(tuán)隊(duì)的協(xié)作精神，共同做好患者的治療及護(hù)理，提高工作質(zhì)量。
3.2 提高護(hù)理人員安全意識(shí)，減少護(hù)理差錯(cuò)發(fā)生率
護(hù)理安全是護(hù)理工作的基礎(chǔ)，護(hù)理安全是關(guān)系到護(hù)理質(zhì)量、患者的康復(fù)、醫(yī)院的信譽(yù)及發(fā)展。通過(guò)定期開(kāi)展案例分析討論，對(duì)容易發(fā)生護(hù)理缺陷與差錯(cuò)的工作環(huán)節(jié)進(jìn)行分析討論，強(qiáng)化全院護(hù)理人員的安全意識(shí)，增強(qiáng)工作責(zé)任心，做到警鐘長(zhǎng)鳴[3]。護(hù)理人員在護(hù)理實(shí)踐中，自覺(jué)遵守各項(xiàng)規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程，嚴(yán)格執(zhí)行查對(duì)制度，與患者及家屬進(jìn)行有效地溝通，將護(hù)理操作中存在的高風(fēng)險(xiǎn)因素、潛在的危險(xiǎn)及防范措施告訴患者，與患者達(dá)到共識(shí)，使高風(fēng)險(xiǎn)因素在護(hù)士和患者間明朗化[4]，護(hù)患之間的有效溝通是降低護(hù)患矛盾和糾紛的重要措施。同時(shí)，通過(guò)案例分析討論，增加護(hù)理人員的防范意識(shí)，在護(hù)理實(shí)踐中，嚴(yán)格執(zhí)行查對(duì)制度，建立使用“腕帶”作為識(shí)別患者的標(biāo)志，在核查患者身份時(shí)，使用兩種以上的方法，讓患者主動(dòng)說(shuō)出自己的名字，保證治療用藥護(hù)理對(duì)象的準(zhǔn)確性，徹底消除患者識(shí)別錯(cuò)誤發(fā)生。
3.3 提高患者對(duì)護(hù)理工作的滿意度
護(hù)理安全是護(hù)理管理的重要內(nèi)容，是保證患者得到良好的護(hù)理和優(yōu)質(zhì)護(hù)理服務(wù)工作的開(kāi)展，是提高患者滿意度的主要指標(biāo)。通過(guò)開(kāi)展案例分析討論和舉行護(hù)理安全教育培訓(xùn)，使護(hù)理人員從中吸取教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)患者增加理解，學(xué)會(huì)換位思考。在患者入院時(shí)，護(hù)士熱情主動(dòng)接待患者及家屬，介紹醫(yī)院環(huán)境、責(zé)任護(hù)士、主管醫(yī)師及相關(guān)規(guī)章制度等，使患者感到親切安全。在進(jìn)行治療過(guò)程中，給予同情、理解、安慰及鼓勵(lì)，使患者克服悲觀情緒，樹(shù)立戰(zhàn)勝疾病的信心和勇氣[5]。護(hù)士對(duì)患者的關(guān)心和愛(ài)護(hù)，增加對(duì)護(hù)士的信任和理解，積極地配合治療及護(hù)理，提高工作質(zhì)量，提高患者對(duì)護(hù)理工作的滿意度[6]。
綜上所述，護(hù)理安全管理直接影響到醫(yī)院的社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益，影響到護(hù)理人員自身安全和患者身心健康，影響到醫(yī)院的正常運(yùn)行。出現(xiàn)護(hù)理糾紛主要源于疏于安全管理和法律意識(shí)淡薄，通過(guò)開(kāi)展案例分析討論，強(qiáng)化護(hù)理人員的安全意識(shí)，在護(hù)理實(shí)踐中學(xué)用法律維護(hù)自己合法權(quán)益的同時(shí)，嚴(yán)格執(zhí)行各項(xiàng)規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程，嚴(yán)格執(zhí)行查對(duì)制度，與患者進(jìn)行有效溝通。學(xué)會(huì)換位思考，改善服務(wù)態(tài)度，以優(yōu)質(zhì)服務(wù)態(tài)度和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ髯黠L(fēng)，贏得患者的信任和理解，減少護(hù)理差錯(cuò)事故及糾紛發(fā)生。
參與文獻(xiàn)
[1]張淑卿.案例分析法在護(hù)理安全管理中的應(yīng)用[J].護(hù)士進(jìn)修雜志，2009，24（17）：1559-1560.
[2]金麗萍，寧永金，何雅娟.案例分析法在低年資護(hù)士評(píng)判性思維能力培養(yǎng)中的應(yīng)用[J].中華護(hù)理雜志，2011，46（9）：852-853.
[3]尹建華，郝建春，楊歡，等.案例分析法在護(hù)理安全管理中的應(yīng)用[J].護(hù)理管理雜志，2014，14（1）：60-61.
[4]葛學(xué)娣，李冰，凌霞，等.住院患者護(hù)理安全影響因素的調(diào)查[J].護(hù)理雜志，2011，28（2B）：24-26.
不能被現(xiàn)代法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。各國(guó)安樂(lè)死立法主要體現(xiàn)了第二種安樂(lè)死合法性。第一種安樂(lè)死合法性容易被遺忘和忽視；
第二種安樂(lè)死合法性目前遭到了廣泛的誤解：第三種安樂(lè)死合法性則是誤解的產(chǎn)物并且超出了法律的維度。
【關(guān)鍵詞】安樂(lè)死；合法性；合法化；死的權(quán)利；安樂(lè)死立法
【中圖分類號(hào)】d913
【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a
【文章編號(hào)】1007—9297(20__)01—0041—06
the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and
law
【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—
ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—
ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations
have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—
ment of the second kind of connotation． meanwhile， the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second
kind sufers wide misinterpretatio[:請(qǐng)記住我站域名/]n．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the
legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—
rently confused researches．
【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia
一
、安樂(lè)死“合法性”的界定
“合法性”是一個(gè)容易遭到濫用的概念。我們可
以通過(guò)以下步驟厘清其基本涵義。首先，要區(qū)分“合
法”概念有兩個(gè)使用領(lǐng)域。一種是在政治哲學(xué)或社
會(huì)理論等領(lǐng)域。此時(shí)的“合法”主要涉及統(tǒng)治正當(dāng)性
問(wèn)題。如馬克斯·韋伯的合法化研究和哈貝馬斯的
晚期資本主義“合法化危機(jī)”分析?！昂戏ā钡牧硪环N
用法則局限于法律范圍，僅涉及對(duì)行動(dòng)或規(guī)定的法
律評(píng)價(jià)問(wèn)題。哈貝馬斯經(jīng)常使用的legitimit~it和le—
galitat兩個(gè)概念都可以譯為合法性，但legitimit~it可
以將法律本身也作為評(píng)價(jià)對(duì)象，legalitat的意思則僅
限于以現(xiàn)行法律為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量一個(gè)規(guī)定或一個(gè)行
為。①這兩個(gè)詞分別對(duì)應(yīng)于英語(yǔ)中的legitimate和
legal。很明顯，legalitat和legal才是安樂(lè)死法律問(wèn)題
涉及的合法概念。也就是說(shuō)，“安樂(lè)死合法性”并不
涉及統(tǒng)治正當(dāng)性的評(píng)價(jià)問(wèn)題，只涉及法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。
其次，“合法”概念既包括“符合法律規(guī)定”，也包括
“不違反法律”?！昂戏ā?、“合法的”與“合法性”三個(gè)
概念是緊密相關(guān)的。前兩個(gè)概念是理解合法性的前
提。當(dāng)我們對(duì)一種行為做出“合法”或“是合法的”的
評(píng)價(jià)時(shí)，這一行為便具有了“合法性”?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞
典》“合法”被解釋為“符合法律規(guī)定”。②這一界定明
顯過(guò)于粗泛。③它遺漏了“合法”概念另一層很重要
[作者簡(jiǎn)介]劉澤剛(1974一)，男，漢族，湖北鄖縣人，法學(xué)碩士，西南政法大學(xué)法學(xué)講師。研究方向：權(quán)利哲學(xué)、憲法學(xué)。
tel+86一l5922912027；emaihstevenlzg@126．tom．
①
②
③
【德】哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書(shū)店20__年版，第38頁(yè)，譯者注。
《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館，20__年增補(bǔ)本，第507頁(yè)。
《牛津法律大辭典》界定“合法的(1ega1)”為：“法定的、依照法律的、與法律相一致的或不違反法律的”。參見(jiàn)《牛津法律大辭
典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第531頁(yè)?！杜＝颥F(xiàn)代法律用語(yǔ)詞典》界定legal：“是最寬泛的術(shù)語(yǔ)，意思是(1)法律的，或
屬于法律的．在法律范圍內(nèi)?；蛘?2)由法律確定、允許或法律不禁止的?！眳⒁?jiàn)bryan a．garner：《牛津現(xiàn)代法律用語(yǔ)詞典》，
法律出版社．20o3年版．第515頁(yè)。
· 42 ·
的含義：“不違反法律”?！昂戏ā边壿嬌峡芍脫Q為“不
違法”。不違法有兩種可能：一是法律的，且符合法
律規(guī)定：二是非法律的。不受法律規(guī)則調(diào)整的。有些
事情或行為與法律無(wú)關(guān)，所以不可能違反法律。當(dāng)
從法律規(guī)則角度對(duì)這些事情或行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，我
們當(dāng)然也可以說(shuō)它們不違法，從而是合法的。這是
符合現(xiàn)代“法治”精神的?！胺ㄖ巍北緛?lái)就不是指所有
事務(wù)都必須由法律規(guī)范調(diào)整。相反，在法治理念中，
有很多事務(wù)是不能通過(guò)立法的方式加以調(diào)整和改變
的。否則就可能造成對(duì)基本權(quán)利與自由的侵害。因
此，除了符合法律的合法性外，還存在著非法律的合
法性。
最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。許
多論者都對(duì)“安樂(lè)死合法化”存在想當(dāng)然的理解，并
在這種非反思的基礎(chǔ)上展開(kāi)研究。也有一些研究對(duì)
“合法化”進(jìn)行了界定，但卻失之寬泛。如有學(xué)者指
出：合法性與合法化是一對(duì)相伴生的概念，合法性的
核心要旨是“由于被判斷或被相信符合某種規(guī)則而
被承認(rèn)或被接受”。與此相應(yīng)，合法化是指“顯示證明
或宣稱是合法的，適當(dāng)?shù)幕蛘?dāng)?shù)?，以獲得承認(rèn)或授
權(quán)”。①對(duì)法律研究而言，這種界定并不充分。合法化
與合法性都與規(guī)則緊密相關(guān)。但它們與既定規(guī)則的
關(guān)系類型卻是 不同的。合法性的標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)含于既定
規(guī)則的。合法化的標(biāo)準(zhǔn)則不能由既定規(guī)則完全提供。
對(duì)本文而言，這種規(guī)則當(dāng)然特指法律規(guī)則。在法律
領(lǐng)域，我們可以說(shuō)合法性是合法化的結(jié)果。但這種
說(shuō)法并不嚴(yán)密。并不是所有合法性都由立法等合法
化過(guò)程賦予。事實(shí)上有很多合法性對(duì)法律體系而言
幾乎是先天的。比如說(shuō)，嚴(yán)格意義上的基本人權(quán)和
自由并不需要通過(guò)立法程序認(rèn)可便具有合法性。還
有一些合法性是由其“非法律性”帶來(lái)的。從法律過(guò)
程看，“合法化”是將不合法的變?yōu)楹戏ǖ摹＿@種轉(zhuǎn)
變實(shí)現(xiàn)最常見(jiàn)的情況是被授權(quán)的立法機(jī)關(guān)通過(guò)一定
的程序制定、修改、廢止某些規(guī)則，從而改變?cè)械?/p>
權(quán)利、義務(wù)配置狀況。因此，法律視野中的“合法化”
與立法緊密相關(guān)。但并非所有“合法性”都由立法賦
予。這里有必要重提“法律”與“立法”的區(qū)分。自然法
傳統(tǒng)和哈耶克都看重“法律”對(duì)“立法”的限制作用。
即便不從這個(gè)意義上理解“法律”與“立法”的區(qū)別，
二者的差異也是容易把握的?！胺刹唤埂辈⒉坏?/p>
于“立法不禁止”。如果把二者等同看待．在技術(shù)和
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第1期)
規(guī)范上都會(huì)面臨極大的困境。技術(shù)上，人類生活如
此豐富多彩、富于變化，任何立法都很難對(duì)奔騰的生
活之流做出完備的區(qū)分和限定。在規(guī)范層面，過(guò)度
立法可能侵害人的自由和權(quán)利．甚至影響經(jīng)濟(jì)和社
會(huì)的發(fā)展。由此我們得知，合法性并不一定經(jīng)由合
法化過(guò)程獲取，更不一定由立法賦予。另外，新的合
法性往往由合法化賦予，是合法化的成果。但在合
法化實(shí)踐之前卻必須進(jìn)行充分的合法性研究。否則，
合法化就只能是盲目和不負(fù)責(zé)任的。
二、“安樂(lè)死合法性”的三種可能
由以上的分析我們可以得出“安樂(lè)死合法性”可
能具有的幾種涵義：
(一)安樂(lè)死不違法
這種意義上的安樂(lè)死合法性很容易被人們忽視
和遺忘。雖然法律在現(xiàn)代社會(huì)中具有極其重要的地
位。但法律并非萬(wàn)能。在我們的生活中的確有很多
事情是法律不調(diào)整或不能調(diào)整的。這些事情因此就
具有了非法律意義上的合法性?！胺ú唤辜醋杂伞?/p>
說(shuō)的就是這個(gè)意思。但安樂(lè)死是可以不由法律調(diào)整
的事務(wù)嗎?
我們可以從法律對(duì)自殺的態(tài)度中獲得某種啟
示。
從歷史角度看．古代法律與現(xiàn)代法律對(duì)自殺的
態(tài)度是截然不同的。古代君主的生殺大權(quán)是絕對(duì)和
專屬的．其主要內(nèi)容是“使人死．讓人活”。這種權(quán)力
行使的高峰與典型意象表現(xiàn)為公開(kāi)執(zhí)行的死刑儀
式。由于自殺篡奪了專屬于君主的殺戮大權(quán)，因此
在很長(zhǎng)一段時(shí)間里．許多歐洲國(guó)家都將其視為一種
犯罪。這種“使人死，讓人活”的權(quán)力被替換為針對(duì)
人1：3、針對(duì)活人生命的現(xiàn)代權(quán)力。現(xiàn)代權(quán)力越來(lái)越
沒(méi)有致人于死地的意愿：反而越來(lái)越有意愿干預(yù)人
們?nèi)绾紊?。為了提高生命價(jià)值，權(quán)力嚴(yán)密控制事
故、偶然與缺陷。對(duì)這種新型權(quán)力而言，死亡不僅是
生命的結(jié)束，也是權(quán)力與法律的界限和終止。②作為
這一轉(zhuǎn)變的一個(gè)結(jié)果，文明國(guó)家陸續(xù)不再將自殺視
為犯罪。即便以保守著稱的英國(guó)也在1961年《自殺
法》中不再將自殺視為犯罪。自殺也因此處于權(quán)力、
法律和權(quán)利的范圍之外， 自殺在現(xiàn)代獲得了非法律
性，進(jìn)而具有了某種合法性。
自殺在道德上的合法性仍是可疑的。但作為一
① 高丙中：《社會(huì)團(tuán)體的合法性問(wèn)題》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》20o0年第2期。
② 【法】米歇爾·福柯：《必須保衛(wèi)社會(huì)》，錢(qián)翰譯，上海人民出版社，1999年版，第233頁(yè)。
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第l期)
種私己事務(wù)． 自殺的確獲得了法律不禁止意義上的
合法性。安樂(lè)死是否也可能走同樣的合法化道路呢?
只要我們注意到安樂(lè)死與自殺在行為結(jié)構(gòu)上的明顯
不同就會(huì)得出否定的答案。自殺在本質(zhì)上不涉及他
者。而安樂(lè)死從邏輯上來(lái)說(shuō)是無(wú)法獨(dú)自完成的行動(dòng)，
而是需要干涉和協(xié)助的。無(wú)論這伸出援手者是政府、
社會(huì)團(tuán)體、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、還是有資格的個(gè)人。也許有人
會(huì)說(shuō)．安樂(lè)死不一定需要協(xié)助，只有醫(yī)生協(xié)助自殺
(physician assisted suicide)才需要醫(yī)方的協(xié)助。目前
的研究文獻(xiàn)大多將安樂(lè)死與醫(yī)生協(xié)助自殺明確區(qū)
分。但二者真的有本質(zhì)差異嗎?一般將醫(yī)生提供死
亡手段的情形歸為醫(yī)生協(xié)助自殺；將醫(yī)生根據(jù)病人
有效請(qǐng)求撤除或停止維持生命的手段歸為主動(dòng)自愿
安樂(lè)死。它們的共同點(diǎn)在于：兩者都是作為病人請(qǐng)
求協(xié)助死亡的結(jié)果而發(fā)生：兩者都有效的引起了死
亡：兩者都具有醫(yī)生和病人一起行動(dòng)造成死亡的特
征。從行動(dòng)結(jié)構(gòu)的角度來(lái)看，二者并無(wú)重大的道德
差別。①立法實(shí)踐也支持了這種觀點(diǎn)?！侗壤麜r(shí)安樂(lè)
死法》第二條規(guī)定“安樂(lè)死應(yīng)該定義為在被實(shí)施安樂(lè)
死的人的請(qǐng)求下，由其他人來(lái)有目的地終結(jié)請(qǐng)求人
生命的行為”。②
從與自殺的對(duì)比中我們得知安樂(lè)死絕非病人私
己的事務(wù)。因?yàn)樗荒苡刹∪霜?dú)自完成。那么它是
醫(yī)生和病人之間的事務(wù)嗎?有論者認(rèn)為“根據(jù)自愿
安樂(lè)死成立的四個(gè)要件來(lái)看．安樂(lè)死實(shí)際上是醫(yī)生
與病人之間的一個(gè)協(xié)議．即病人同意讓醫(yī)生實(shí)施安
樂(lè)死，這樣，我們可以說(shuō)，安樂(lè)死事件基本上是一個(gè)
私人事件．就是兩個(gè)私主體基于某個(gè)契約而完成某
件事?！雹圻@一結(jié)論的得出需要很多前提支撐。只要
是協(xié)議．就存在正當(dāng)與否的問(wèn)題．就涉及規(guī)范。就不
再是一個(gè)“行為”而是“行動(dòng)”。而“私人”其實(shí)也是國(guó)
家一社會(huì)區(qū)分下的規(guī)范概念．絕非自明的事實(shí)。如果
無(wú)須涉及法律規(guī)則。那么安樂(lè)死將獲得與自殺相同
的非法律的合法性。但把安樂(lè)死看作病人與醫(yī)生間
的私人事件必須假定一個(gè)非常強(qiáng)硬的前提：人有一
種完整的對(duì)自己生命的處置權(quán)。也就是說(shuō)人不僅有
生命權(quán)(fight to life)，也有“死的權(quán)利”(fight to die)。
唯有如此．病人才有權(quán)與醫(yī)生對(duì)自己的死亡事宜達(dá)
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成協(xié)議。但死的權(quán)利現(xiàn)在仍是待討論的主題。退一
步說(shuō)．人雖有生命權(quán)．但卻不一定擁有對(duì)生命的所有
權(quán)?；浇叹筒徽J(rèn)為人有權(quán)處置自己的生命。在法
哲學(xué)領(lǐng)域．康德認(rèn)為天賦的權(quán)利只有一種．就是獨(dú)立
于他人意志強(qiáng)制的自由。人作為法權(quán)的主體．是他
自己的主人．但不是他自己的所有者，因此不能隨意
處分自己．包括自己的身體。④基督教的立場(chǎng)和康德
的觀點(diǎn)雖不足為安樂(lè)死權(quán)利問(wèn)題的最后依據(jù)．但它
們至少能提醒我們注意死的權(quán) 利是極具爭(zhēng)議的話
題。我們不能想當(dāng)然的把死的權(quán)利作為前提得出安
樂(lè)死是病人和醫(yī)生問(wèn)的私人事務(wù)的結(jié)論。
從法律實(shí)踐來(lái)看． 目前尚無(wú)任何國(guó)家將安樂(lè)死
視為法律無(wú)涉的事務(wù)。大部分國(guó)家都認(rèn)為安樂(lè)死人
命關(guān)天．應(yīng)加以嚴(yán)格控制。除了少數(shù)通過(guò)立法將安
樂(lè)死合法化的國(guó)家外，大多數(shù)國(guó)家都將實(shí)施安樂(lè)死
和協(xié)助自殺的醫(yī)生行為視為謀殺加以刑事責(zé)任追
究。這種做法的理由在于安樂(lè)死的確不同于自殺，
如果法律不對(duì)其進(jìn)行規(guī)范將嚴(yán)重危及人的生命權(quán)。
關(guān)于這一點(diǎn)已有許多研究涉及。本文不再贅述。由
此我們得知．安樂(lè)死不違法這種意義上的合法性僅
在邏輯上成立．在現(xiàn)實(shí)中是不能實(shí)現(xiàn)的。
(二)依法律施行安樂(lè)死
從立法實(shí)例看．當(dāng)前所謂安樂(lè)死立法賦予安樂(lè)
死的合法性正是“依法律施行安樂(lè)死”。但這種意義
上的安樂(lè)死合法性很容易遭到誤解。因此我們有必
要結(jié)合法律條文對(duì)其法律性質(zhì)進(jìn)行深人探討。
20__年4月10日．荷蘭國(guó)會(huì)參議院以46票贊
成、28票反對(duì)的壓倒多數(shù)票表決通過(guò)2o00—20__年
第137號(hào)議會(huì)文件。這份名為《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)
助自殺(程序?qū)彶?法》的文件其實(shí)包含如下幾個(gè)部
分：《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺程序?qū)彶椤芬约啊缎?/p>
法》和《殯葬法》的相關(guān)修正案。⑤這些規(guī)則共同構(gòu)成
了所謂的荷蘭安樂(lè)死立法。荷蘭也因此被很多人稱
作世界上第一個(gè)在法律上將安樂(lè)死合法化的國(guó)家。
同時(shí)，荷蘭《刑法》也做出了相應(yīng)修改，最值得關(guān)注的
是第293條的變動(dòng)：“1．應(yīng)他人的表示和真誠(chéng)的請(qǐng)求
而終止他人生命的人，將被判處l2年以下的監(jiān)禁或
第5類罰金。2．違反上述第1款規(guī)定的應(yīng)受懲罰，除
① 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟曉梅、邱仁宗譯，《安樂(lè)死和醫(yī)生協(xié)助自殺》，遼寧教育出版社20__年版，第36頁(yè)。
② 倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂(lè)死法研究》．法律出版社20__版，第183頁(yè)。
③ 參見(jiàn)劉三木：“安樂(lè)死的合法性問(wèn)題初探”，載《法學(xué)評(píng)論)20__年第2期。
④ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學(xué)出版社20__版，第93頁(yè)。
⑤ 本文引用的荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程序?qū)彶?法》和《比利時(shí)安樂(lè)死法》條文均出自倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂(lè)
死法研究》，法律出版社20__版，附錄譯文。以下引用這兩個(gè)法律的條文不再個(gè)別注明。
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非是醫(yī)生根據(jù)《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程序?qū)?/p>
查)法》第2條履行了適當(dāng)關(guān)心要求并且根據(jù)《殯葬
法》第7條第2款通知了地方驗(yàn)尸官所實(shí)施的行
為。”20__年5月28日比利時(shí)議會(huì)步荷蘭后塵，也
通過(guò)了《比利時(shí)安樂(lè)死法》。
安樂(lè)死在荷蘭、比利時(shí)等國(guó)通過(guò)立法“合法化”
了。這種合法化帶來(lái)的安樂(lè)死“合法性”至少包括以
下兩個(gè)方面：首先，對(duì)醫(yī)務(wù)人員而言，其終止病人生
命的行為只要是嚴(yán)格按照相關(guān)法律規(guī)定的條件和程
序進(jìn)行的就具有合法性，從而不構(gòu)成犯罪。安樂(lè)死
合法化帶來(lái)的合法性的這一方面內(nèi)容非常清晰且不
易造成誤解。荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程
序?qū)彶?法》開(kāi)篇便對(duì)此進(jìn)行了說(shuō)明：“這一法律是為
遵守了法定適當(dāng)關(guān)心要求的醫(yī)生應(yīng)病人要求終止其
生命或協(xié)助其自殺創(chuàng)造免于刑事責(zé)任的條件，以及
提供法定公告和審查程序”。自殺已經(jīng)不是犯罪，但
協(xié)助自殺卻是犯罪。這是各國(guó)立法通例。在大多數(shù)
國(guó)家，醫(yī)務(wù)人員協(xié)助病人完成安樂(lè)死仍然要被作為
謀殺追究刑事責(zé)任。這種從罪到非罪的轉(zhuǎn)變其實(shí)正
是荷蘭等國(guó)安樂(lè)死立法的核心內(nèi)容。安樂(lè)死合法化
涉及的法律理由在不同法律體系中有不同表現(xiàn)。大
陸法系國(guó)家通常表現(xiàn)為“違法阻卻事由”規(guī)則。英美
法系國(guó)家主要表現(xiàn)為“合法抗辯事由”規(guī)則。①這兩
種規(guī)則的實(shí)質(zhì)都是根據(jù)一定事由，對(duì)符合犯罪構(gòu)成
要件或形式特征的行為的違法性加以排除。
相比之下，病人安樂(lè)死行動(dòng)的合法性卻極易引起
誤解。嚴(yán)格來(lái)講，在現(xiàn)行安樂(lè)死立法中，安樂(lè)死病患的
行動(dòng)仍然不具有符合法律規(guī)定意義上的合法性。
首先，從主體角度來(lái)看，在現(xiàn)存安樂(lè)死立法中，
尋求安樂(lè)死的病人根本沒(méi)有獨(dú)立的法律地位。如荷
蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程序?qū)彶?法》“第
一章定義”的第一條中界定了該法律涉及的各方當(dāng)
事人。其中包括部長(zhǎng)、醫(yī)生、會(huì)診醫(yī)生、治療提供者、
委員會(huì)和地方檢察官。居然沒(méi)有包括對(duì)申請(qǐng)者或病
人的界定。也就是說(shuō)病人或安樂(lè)死申請(qǐng)者在整個(gè)安
樂(lè)死申請(qǐng)、審查、實(shí)施、監(jiān)督的過(guò)程并沒(méi)有獨(dú)立地位。
其次，從調(diào)整對(duì)象來(lái)看，尋求安樂(lè)死的病人的行
為根本就不是安樂(lè)死立法的調(diào)整對(duì)象。依照該法規(guī)
定，只有盡到“適當(dāng)關(guān)心”的安樂(lè)死才可能獲得合法
認(rèn)定?！斑m當(dāng)關(guān)心”的構(gòu)成要件也因此成為該法的核心
內(nèi)容。該法第2條第1款規(guī)定：“《刑法》第293條第2
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第1期)
款中涉及的適當(dāng)關(guān)心要求是指醫(yī)生．a(chǎn)．確信病人提出
的要求是自愿并經(jīng)慎重考慮的．b．確信病人的痛苦是
持續(xù)性的、無(wú)法忍受的ic．已經(jīng)告知病人其所處的困
境以及其以后的前景；d．病人也確信沒(méi)有其他合理方
案用以解決其所處的困境：e．至少已經(jīng)和一名獨(dú)立醫(yī)
生會(huì)診過(guò)．該醫(yī)生診斷過(guò)該病人并且書(shū)面簽署有關(guān)適
當(dāng)關(guān)心要求(中所涉及的)的意見(jiàn)，并且￡經(jīng)適當(dāng)關(guān)
心，終止病人生命或者協(xié)助病人自殺?！?/p>
盡到“適當(dāng)關(guān)心要求”是安樂(lè)死合法的前提。但
需要強(qiáng)調(diào)的是，病人并非獨(dú)立的安樂(lè)死申請(qǐng)人。病
人的安樂(lè)死請(qǐng)求并不針對(duì)官方提出．而是向醫(yī)生提
出。醫(yī)生在只須取得另一名獨(dú)立醫(yī)生書(shū)面簽署的已
盡到適當(dāng)關(guān)心的意見(jiàn)后，便可施行安樂(lè)死。無(wú)須等
候地方審查委員會(huì)的同意。地方審查委員會(huì)的主要
職責(zé)在于根據(jù)該法第8條規(guī)定對(duì)醫(yī)生施行安樂(lè)死的
行為是否履行了適當(dāng)關(guān)心要求進(jìn)行審查。如果醫(yī)生
已經(jīng)履行適當(dāng)關(guān)心要求，應(yīng)對(duì)醫(yī)生行為做出合法評(píng)
價(jià)。委員會(huì)如果認(rèn)為醫(yī)生違反了適當(dāng)關(guān)心要求，則
應(yīng)通知最高檢察院和地方保健檢察官。同時(shí)也應(yīng)通
知提出審查申請(qǐng)的醫(yī)生。也就是說(shuō)，地方審查委員
會(huì)根本就不對(duì)病人的請(qǐng)求進(jìn)行審查，只對(duì)醫(yī)生施行
安樂(lè)死和協(xié)助自殺的行為進(jìn)行審查。這部法律并 沒(méi)
有提供官方認(rèn)可的安樂(lè)死申請(qǐng)渠道。提出申請(qǐng)的人
是醫(yī)生，申請(qǐng)的事項(xiàng)是請(qǐng)求地方審查委員會(huì)對(duì)醫(yī)生
實(shí)施的安樂(lè)死和協(xié)助自殺行為是否履行了法律規(guī)定
的適當(dāng)關(guān)心要求進(jìn)行審查。
如果有了這種理解，我們就不會(huì)認(rèn)為以下規(guī)定
是怪異的了。該法規(guī)定醫(yī)生必須“確信病人提出的
要求是自愿并經(jīng)慎重考慮的”。“自愿”和“慎重考慮”
這些病人的主觀心理狀態(tài)都由醫(yī)生加以確定。醫(yī)生
還須“確信病人的痛苦是持續(xù)性的、無(wú)法忍受的”。
這種要求更是將醫(yī)生的專家意見(jiàn)凌駕于病人的主觀
病痛之上。當(dāng)然，第1款同時(shí)規(guī)定“病人也確信沒(méi)有
其他合理方案用以解決其所處的困境”。但就這部
法律調(diào)整的對(duì)象而言。尋求安樂(lè)死的病人只是配角。
他們的這種意思表示也僅是一種證言而已。
《比利時(shí)安樂(lè)死法》的規(guī)定幾乎相同。但其“預(yù)先
指示”的規(guī)定很容易引起人們的誤解。所以有必要重
點(diǎn)分析一下。所謂“預(yù)先指示”是指達(dá)到法定成年年
齡且有完全行為能力的人或自立的未成年人可以預(yù)
先起草一份指示來(lái)指定一位醫(yī)生實(shí)施安樂(lè)死。這一
① 關(guān)于“違法阻卻事由”和“合法抗辯事由”在安樂(lè)死中的運(yùn)用問(wèn)題已被國(guó)內(nèi)學(xué)者廣泛討論。本文不再贅述?？蓞⒁?jiàn)魏東、肖敏：
“安樂(lè)死合法化：基本分析和立法建議”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》20__年第3期。
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第1期)
制度主要是為可能失去清醒意識(shí)的病人準(zhǔn)備的。具
有清醒意識(shí)的病人可以自行表達(dá)安樂(lè)死意愿。失去
清醒意識(shí)的病人則可以憑借在意識(shí)清醒時(shí)起草的預(yù)
先指示，而合法地被醫(yī)生實(shí)施安樂(lè)死。當(dāng)然，這種合
法性是需要事后通過(guò)嚴(yán)格程序加以認(rèn)定的。在認(rèn)定
過(guò)程中。醫(yī)生的行為才是審查的中心事項(xiàng)。病人的
預(yù)先指示僅僅是證明醫(yī)生行為合法的一份書(shū)面證據(jù)
而已。病人并沒(méi)有因?yàn)轭A(yù)先指示制度取得在安樂(lè)死
立法中的獨(dú)立地位。
最后。從調(diào)整結(jié)果來(lái)看，在目前的安樂(lè)死立法
中。尋求安樂(lè)死的病人的行動(dòng)并不具有符合法律規(guī)
定意義上的合法性。如果非要說(shuō)病人的安樂(lè)死行動(dòng)
有某種合法性的話，那這種合法性也只是一種類似
自殺的非法律的合法性。也就是說(shuō)，法律將病人尋
求安樂(lè)死的行動(dòng)等同于自殺行為。從嚴(yán)格意義上說(shuō)，
這種處理方式是存在問(wèn)題的。因?yàn)樽詺⑴c安樂(lè)死存
在著很大的差異。在法律上有必要對(duì)二者進(jìn)行嚴(yán)格
區(qū)分。但法律在此時(shí)采取了一種回避策略。通過(guò)立
法將本來(lái)完整的，包含醫(yī)生和病患雙方合作的安樂(lè)
死行動(dòng)一剖為二。對(duì)其中病人的行動(dòng)不予調(diào)整，只
調(diào)整醫(yī)生的行動(dòng)。對(duì)符合某些條件并按相應(yīng)程序執(zhí)
行的醫(yī)生行動(dòng)網(wǎng)開(kāi)一面。賦予這些醫(yī)生行為以嚴(yán)格
限定的合法性。
許多人沒(méi)有認(rèn)真研習(xí)荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂(lè)死
立法，而是望文生義，認(rèn)定在荷蘭等國(guó)病人已經(jīng)可以
申請(qǐng)安樂(lè)死，并由政府介入監(jiān)督執(zhí)行。更多的研究
者根本就沒(méi)有深究荷蘭等國(guó)安樂(lè)死合法化到底給安
樂(lè)死帶來(lái)了何種合法性，便匆忙將筆鋒轉(zhuǎn)向荷蘭獨(dú)
特的民族文化、醫(yī)療保障機(jī)制、醫(yī)患關(guān)系等促使荷蘭
安樂(lè)死合法化實(shí)現(xiàn)的因素分析上。在此基礎(chǔ)上對(duì)比
我國(guó)國(guó)情給出我國(guó)目前能否實(shí)行安樂(lè)死合法化的理
由。這是目前安樂(lè)死合法化研究的主流樣式。無(wú)疑，
這種研究具有很大的盲目性。因?yàn)槲覀儧](méi)有認(rèn)真分
析過(guò)目的就費(fèi)勁地討論達(dá)到目的的路徑。為了設(shè)計(jì)
出一套切實(shí)可行的安樂(lè)死實(shí)施監(jiān)督體系，荷蘭已經(jīng)
為之努力2o余年。即便已經(jīng)通過(guò)立法，這套體制是
否切實(shí)可行仍需未來(lái)時(shí)日加以檢驗(yàn)。我們沒(méi)有理由
不認(rèn)真學(xué)習(xí)、借鑒荷蘭等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。對(duì)法學(xué)
而言．認(rèn)真研究這些國(guó)家的安樂(lè)死立法帶來(lái)的安樂(lè)
死合法性的法律本質(zhì)，無(wú)疑是當(dāng)前最重要的工作。
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只有在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行的安樂(lè)死合法化研究才會(huì)是
有的放矢的。
(三)安樂(lè)死是一種權(quán)利
出于對(duì)荷蘭等國(guó)安樂(lè)死立法帶來(lái)的合法性的誤
解，許多人錯(cuò)誤地認(rèn)定安樂(lè)死已經(jīng)在這些國(guó)家獲得
了一般的法律正當(dāng)性。甚至有人認(rèn)為這些國(guó)家已經(jīng)
賦予患者一種死的權(quán)利。然而。這只是一些人的主
觀臆想而已。目前根本不存在這種安樂(lè)死合法性實(shí)
現(xiàn)的可能性。在此我們有必要梳理一下安樂(lè)死權(quán)利
訴求的類型。
首先。消極安樂(lè)死不必通過(guò)死的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。消極
安樂(lè)死從根本上說(shuō)可以通過(guò)個(gè)人自決權(quán)(self-de．
termination)得以實(shí)現(xiàn)。在醫(yī)療領(lǐng)域，這種個(gè)人自決
權(quán)的典型表現(xiàn)就是患者選擇是否治療和如何治療的
權(quán)利。通過(guò)這種醫(yī)療措施自決權(quán)的實(shí)行?；颊呖梢?/p>
比較順利地回避安樂(lè)死權(quán)利爭(zhēng)議從而實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死。
20__年3月．一位化名為b的女士獲得英國(guó)高等法
院的肯定判決，以被動(dòng)安樂(lè)死的方式結(jié)束了自己的
生命。b女士頸部以下癱瘓，只能靠呼吸機(jī)維持生
命。她并未尋求“死的權(quán)利”而是求助從個(gè)人自決權(quán)
衍生出來(lái)的病人拒絕醫(yī)療措施的權(quán)利(refusal of
treatment)。在醫(yī)生關(guān)掉了呼吸機(jī)后平靜地結(jié)束了自
己的生命。另外，20__年在美國(guó)引起軒然大波的
terri schiavo案法院判決撤除鼻胃管的依據(jù)也是
terri schiavo在意識(shí)清醒時(shí)曾明確表示不愿通過(guò)人
工手段維持生命。這個(gè)案例其實(shí)也是醫(yī)療措施自決
權(quán)的表現(xiàn)。①
其次，非自愿安樂(lè)死涉及不能形成和表達(dá)自己
意愿的患者應(yīng)否繼續(xù)存活的問(wèn)題，從法律角度看實(shí)
質(zhì)上是“無(wú)理性者”的權(quán)利問(wèn)題。喪失清醒意志的人
如何行使權(quán)利的問(wèn)題涉及對(duì)權(quán)利性質(zhì)的根本認(rèn)識(shí)。
②從實(shí)踐層面看，惟有自愿安樂(lè)死的權(quán)利被承認(rèn)，非
自愿安樂(lè)死的要求才有被嚴(yán)肅討論和接受的可能
性。當(dāng)今世界各國(guó)安樂(lè)死運(yùn)動(dòng)的主要目標(biāo)都在于使
自愿安樂(lè)死“合法化”。而所謂“死的權(quán)利”首先就是
指神智清醒的不治之癥晚期病人選擇何時(shí)、以何種
方式結(jié)束生命的權(quán)利。即自愿安樂(lè)死的權(quán)利。即便
是這種基本意義上的“死的權(quán)利”在現(xiàn)代法律體系中
也是不具備合法性的。
只要不對(duì)“權(quán)利”概念進(jìn)行擴(kuò)充性的濫用。我們
① 倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂(lè)死法研究》，法律出版社20__年版，第19頁(yè)，第1頁(yè)。
② 西方法學(xué)界關(guān)于權(quán)利性質(zhì)有兩派意見(jiàn)：一派強(qiáng)調(diào)意志，一派強(qiáng)調(diào)利益。非自愿安樂(lè)死的權(quán)利問(wèn)題必然涉及權(quán)利利益論和意
志論的爭(zhēng)議。關(guān)于權(quán)利利益論和意志論的介紹可參見(jiàn)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第235頁(yè)。
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就不得不承認(rèn)荷蘭等國(guó)安樂(lè)死立法其實(shí)并未賦予任
何人(無(wú)論是病人或醫(yī)生)一種新型的死的權(quán)利或?qū)?/p>
施安樂(lè)死的權(quán)利。這些法律都只是規(guī)定了一系列嚴(yán)
格的申請(qǐng)、審查和執(zhí)行程序。凡是按此種程序?qū)嵤?/p>
的醫(yī)生協(xié)助自殺或 安樂(lè)死都能免于刑事責(zé)任追究。
這些規(guī)定更多地與刑法“違法性阻卻事由”相關(guān)，與
法律權(quán)利并無(wú)多大關(guān)系。這里僅僅涉及政府的某種
特許和恩惠，即(符合一定條件的情況下)對(duì)某種行
動(dòng)不予刑事責(zé)任追究的恩惠。其實(shí)只要認(rèn)清這些立
法的刑事規(guī)則指向，就很容易理解這一點(diǎn)。埃米爾·
涂爾于曾在《社會(huì)分工論》中做出過(guò)一個(gè)著名的分
類．即將法律分為壓制性法(repressive law)與恢復(fù)
性法(restitutive law)。前者與社會(huì)的機(jī)械團(tuán)結(jié)對(duì)應(yīng)，
后者與社會(huì)的有機(jī)團(tuán)結(jié)對(duì)應(yīng)。壓制性法與恢復(fù)性法
的區(qū)別首先在于不同的制裁方式：壓制性法的制裁
方式是懲罰；恢復(fù)性法的制裁方式則并非懲罰，而是
通過(guò)賠償將破壞的社會(huì)秩序恢復(fù)到正常狀態(tài)。刑法
是典型的壓制性法，而民法、商法、程序法、行政法與
憲法則屬于恢復(fù)性法。其次，恢復(fù)性法創(chuàng)設(shè)了一系
列權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其一切制裁都只是在權(quán)利創(chuàng)設(shè)之
后才具有意義：而壓制性法中的制裁并不必然伴隨
著權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。①很明顯，荷、比等國(guó)的安樂(lè)死立法
從根本上是壓制型的刑法規(guī)范。其中并沒(méi)有設(shè)立新
型的權(quán)利
這里有一個(gè)需要澄清的問(wèn)題。我們固然可以說(shuō)
“法不禁止即自由”。但這句話其實(shí)并不像表面上那
么簡(jiǎn)單自明。關(guān)鍵是要弄清楚這里的“法”和“自由”
是在何種意義上說(shuō)的。如果我們將自由作非法權(quán)的
道德理解，而將“法”作實(shí)證理解，那么有時(shí)法禁止的
也可能是自由。一種“惡法”禁止了人的根本自由并
不影響這種自由仍是自由。我們更不能進(jìn)一步過(guò)度
推理認(rèn)為“法不禁止即權(quán)利”。只有那些受強(qiáng)制力保
護(hù)的自由才稱得上法律權(quán)利。從純粹經(jīng)驗(yàn)的角度看，
我們每個(gè)人都有躲在安靜的角落里自殺的“自由”。
但我們不能說(shuō)一個(gè)人有自殺的(法律)權(quán)利。因?yàn)檫@
種所謂的“自殺權(quán)利”是根本得不到公權(quán)力的保護(hù)和
救濟(jì)的。而“無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”是判斷一種權(quán)利是否
嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利的重要依據(jù)。前面我們分析
了目前安樂(lè)死立法中病人的尷尬境遇。病人當(dāng)然也
可以尋求醫(yī)生的幫助，從而實(shí)現(xiàn)安樂(lè)死。但如果他
們的申請(qǐng)?jiān)獾结t(yī)生的拒絕．病人卻沒(méi)有通過(guò)訴訟贏
得醫(yī)生幫助的權(quán)利。由此我們可知，作為法律權(quán)利
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l4卷(第1期)
的安樂(lè)死合法性在當(dāng)下還不能被法權(quán)系統(tǒng)接受。
進(jìn)一步說(shuō)，即便今后人們果真有了死的權(quán)利。這
種權(quán)利的正當(dāng)性也不應(yīng)根源于法律。因?yàn)槿巳绻?/p>
有一種死的權(quán)利，我們有理由做出以下合理推測(cè)。
首先．這種權(quán)利一定是和生命權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利并列
的基本權(quán)利。至少?gòu)膶?duì)人的生存狀況的影響而言，
死的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)與生命權(quán)等量齊觀。其次，如果真
有這種死的權(quán)利，那么它對(duì)于法律而言一定具有先
天性。也就是說(shuō)，雖然死的權(quán)利也受法律保護(hù)，也是
嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利，但它的合法性并不由立法
賦予。相反，我們還必須依照這種死的權(quán)利對(duì)現(xiàn)行
法律進(jìn)行評(píng)判。如果法律侵犯了死的權(quán)利，則是不
正當(dāng)(不合法)的法律。也就是說(shuō)，如果死的權(quán)利成
立．安樂(lè)死就獲得了一種超法律的、最強(qiáng)形態(tài)的合法
性。很明顯，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法學(xué)研究的范圍。
三√l點(diǎn)結(jié)論
第一，安樂(lè)死合法化與合法性既有區(qū)別又緊密
聯(lián)系。實(shí)踐中，合法性往往由合法化過(guò)程帶來(lái)，但并
非所有合法性都由立法等合法化過(guò)程賦予。理論上
必須首先研究合法性特征。否則相關(guān)合法化只能是
盲目和不負(fù)責(zé)任的。
第二，安樂(lè)死合法性可能有三種情況：安樂(lè)死不
違法；依法律施行安樂(lè)死；安樂(lè)死是一種權(quán)利。分析
表明，第一種和第三種安樂(lè)死合法化尚不能被現(xiàn)代
法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂(lè)死立法主要
體現(xiàn)的是第二種安樂(lè)死合法性。
第三，荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂(lè)死立法所帶來(lái)的安
樂(lè)死合法性是相當(dāng)克制的。這種合法性僅限于依照
特定條件和程序施行安樂(lè)死或協(xié)助自殺的醫(yī)生的行
為?，F(xiàn)有安樂(lè)死立法的核心內(nèi)容是對(duì)醫(yī)生行為設(shè)立
免于刑事責(zé)任追究的條件，并設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)生
行為進(jìn)行審查和評(píng)價(jià)。荷蘭、比利時(shí)等國(guó)并沒(méi)有通
過(guò)立法鼓勵(lì)施行安樂(lè)死。尋求安樂(lè)死的病人在安樂(lè)
死立法中毫無(wú)獨(dú)立地位。實(shí)施安樂(lè)死的醫(yī)生和對(duì)醫(yī)
生行為進(jìn)行審查的相關(guān)機(jī)構(gòu)才是安樂(lè)死法的主角。
第四，對(duì)我國(guó)安樂(lè)死法律研究而言，合法性分析
更應(yīng)該是合法化分析的前導(dǎo)。否則安樂(lè)死法律研究
很容易流于盲目和空泛。當(dāng)前，安樂(lè)死合法性研究
的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是對(duì)荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂(lè)死立法進(jìn)行
1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整在創(chuàng)造、使用、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)智力成果或工商業(yè)標(biāo)志過(guò)程中發(fā)生的社 會(huì)關(guān)系和法律規(guī)范的總稱。
2.著作權(quán)是著作權(quán)人對(duì)其文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法享有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)人 包括作者，其他依照著作權(quán)法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。我國(guó)著作權(quán)法保 護(hù)對(duì)象包括以文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等形成創(chuàng)作的作品。
3.民事主體是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的公民(自然法 人) 、法人和其他組織，不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定 人民事活動(dòng)。
4.監(jiān)護(hù)是對(duì)無(wú)民事行為能力人的人身和財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事 法律制度。
5.監(jiān)護(hù)的職責(zé)是被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán) 益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分其財(cái)產(chǎn)，被監(jiān)護(hù)人成為完全民事行為能力人時(shí)， 向其交付財(cái)產(chǎn)并匯報(bào)賬目。
6.法律權(quán)利和法律義務(wù)有密切關(guān)系。法律義務(wù)包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)，作為義務(wù)要 求人們必須依法做出一定行為。
分析: 1.黃花學(xué)畫(huà)三年，參加全國(guó)幼兒園繪畫(huà)比賽，獲獎(jiǎng)金 5000 元，符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，黃花的 畫(huà)屬于藝術(shù)作品，所以屬于著作權(quán)范疇，黃花的獎(jiǎng)金 5000 元屬于依法享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。 2.黃花 6 歲，屬于不滿十周歲的未成年人，是無(wú)民事行為能力人。而黃花的父母是她的 監(jiān)護(hù)人，可以對(duì)黃花的財(cái)產(chǎn)及合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)，但是黃花的父母沒(méi)有處分其 財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，在黃花成為完全民事行為能力人時(shí)，應(yīng)像黃花交付這 5000 元獎(jiǎng)金。 3.獎(jiǎng)金是對(duì)黃花作品的一種肯定，是獎(jiǎng)勵(lì)作者本人的，幼兒園作為一個(gè)教育機(jī)構(gòu)，老師 作為一個(gè)教育者，教書(shū)育人是他們的義務(wù)，所以幼兒園及張老師均無(wú)權(quán)要獎(jiǎng)金。
分析結(jié)論: 獎(jiǎng)金應(yīng)歸黃花所有，幼兒園、張老師及黃花父母均不應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜?jiǎng)金。
法學(xué)案例分析報(bào)告范文拓展:案例分析報(bào)告及其范本
(1)案例分析報(bào)告的基本結(jié)構(gòu)
案例分析報(bào)告作為案例分析結(jié)果的書(shū)面表現(xiàn)形式，具有一定的學(xué)術(shù)性。一方面它是案例分析過(guò)程和結(jié)果的記錄，必須反映案例分析的邏輯關(guān)系和分析結(jié)果;另一方面作為一種學(xué)術(shù)體的正式書(shū)面文書(shū)，它又具有一定的規(guī)范格式要求和語(yǔ)言文字要求。這種格式的要求反映了案例分析的特點(diǎn)和邏輯分析線索;因此，案例分析報(bào)告一般包括以下幾個(gè)方面的主要內(nèi)容:標(biāo)題、摘要、關(guān)鍵詞、案例概述、案例分析，其案例分析包括:背景理解、問(wèn)題診斷與分析、對(duì)策與建議、結(jié)論。按照案例分析論文體的要求，其基本格式如下:
①標(biāo)題
一般案例分析報(bào)告的標(biāo)題可以沿用案例正文的標(biāo)題，采取中性的寫(xiě)法，以案例正文中的組織名稱作為主標(biāo)題，以案例分析的主題內(nèi)容為副標(biāo)題，使讀者能夠從標(biāo)題中看出案例發(fā)生在哪里，主要研究的內(nèi)容。
②摘要。作為案例分析報(bào)告，要對(duì)案例分析的過(guò)程、基本分析框架、分析結(jié)論及案例分析的意義和作用進(jìn)行概括性的闡述。
③關(guān)鍵詞。按照學(xué)術(shù)論文的規(guī)范與慣例，摘要后面需要提供3-5個(gè)關(guān)鍵詞。 ④案例概述。案例正文的編寫(xiě)請(qǐng)對(duì)你選擇的案例進(jìn)行簡(jiǎn)要的概述(大約300-500字)。
⑤案例分析。這是案例分析報(bào)告的主體部分。按照案例分析的邏輯線索，案例分析的內(nèi)容主要包括:背景理解、問(wèn)題診斷與分析、對(duì)策與建議、結(jié)論。在案例分析中，各部分的內(nèi)容絕不是孤立存在的，而是存在著緊密的邏輯關(guān)系。案例分析部分要與案例正文部分相互呼應(yīng)，首先在背景理解部分對(duì)案例正文的基本內(nèi)容、組織背景和特點(diǎn)、案例的事件及人物關(guān)系等信息應(yīng)該有一個(gè)基本的理解和認(rèn)識(shí);在問(wèn)題診斷部分，針對(duì)案例正文內(nèi)容中所包含的問(wèn)題進(jìn)行研究分析，主要分析問(wèn)題及產(chǎn)生問(wèn)題的原因;在對(duì)策與建議部分，根據(jù)問(wèn)題的診斷提出對(duì)應(yīng)的解決辦法和對(duì)策，最后得出結(jié)論。各個(gè)部分之間都存在著相互鋪墊、遞進(jìn)的關(guān)系，并相互包含了因果因素。整個(gè)案例分析部分需要對(duì)你的理解、問(wèn)題診斷、對(duì)策與建議做出支持性解釋、理論支持及經(jīng)驗(yàn)借鑒等理由說(shuō)明。
(2)案例分析報(bào)告書(shū)寫(xiě)的準(zhǔn)備與計(jì)劃
案例分析包括的書(shū)寫(xiě)準(zhǔn)備與計(jì)劃工作可以與案例正文編寫(xiě)的準(zhǔn)備和計(jì)劃同步進(jìn)行。與案例正文編寫(xiě)不同的是，案例分析報(bào)告是在案例分析討論交流的基礎(chǔ)上將討論交流的結(jié)果以書(shū)面的形式表達(dá)出來(lái)。所以，案例分析報(bào)告的資料和素材多數(shù)來(lái)自案例分析討論的原始記錄、原始資料查證、理論和經(jīng)驗(yàn)參考等。在案例分析報(bào)告撰寫(xiě)計(jì)劃中，應(yīng)該按照案例分析學(xué)習(xí)的基本步驟和過(guò)程，確定每個(gè)階段的工作目標(biāo)和主要內(nèi)容，并將工作落實(shí)到具體的人。同時(shí)在每個(gè)階段要對(duì)該階段的工作進(jìn)行小結(jié)，并安排下一步工作。
(3)案例分析報(bào)告的起草與修改
而被告辯稱，被告并非加害人，不存在加害行為，陸某是因病死亡，原告要求適用公平原則沒(méi)有法律依據(jù)。
案件的主審法官認(rèn)為，本案中原告確認(rèn)了被告沒(méi)有實(shí)施過(guò)具體的加害行為，也即被告無(wú)侵權(quán)行為，同時(shí)，原告提供的現(xiàn)有證據(jù)也無(wú)法證明被告的培訓(xùn)行為于陸某的死亡存在因果關(guān)系，顧在既無(wú)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)又無(wú)損害因果關(guān)系的情況下，原告要求被告賠償損失的訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，從而駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求。
本案中，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于本案能否使用侵權(quán)責(zé)任法第24條的公平責(zé)任的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失。根據(jù)本案的情況，本案難以適用并無(wú)異議。但是，侵權(quán)責(zé)任法第24條在司法實(shí)踐中的具體適用，還有很大的討論的空間。本文擬結(jié)合本案，對(duì)公平責(zé)任的適用作一簡(jiǎn)單的探討。
公平責(zé)任，在中國(guó)和西方法律均有體現(xiàn)，1794年《普魯士普通邦法》開(kāi)風(fēng)氣之先，為世界上首部規(guī)定公平責(zé)任的法典。[①]此后，世界各國(guó)的法律都確定了公平責(zé)任。具體而言，類似的規(guī)定主要見(jiàn)于1811年《奧地利民法典》第1310條，1900年《德國(guó)民法典》第829條[②]，1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[③]，1942年《意大利民法典》第2047[④]，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典第187條第3、4款[⑤]。分析以上各國(guó)關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定不難看出，這些規(guī)定主要適用于當(dāng)行為人是無(wú)民事行為能力，限制民事行為能力，或者處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)中或者處于因精神錯(cuò)亂而不能自由決定意志狀態(tài)中時(shí)，實(shí)施了侵權(quán)行為，同時(shí)受害人又不能從對(duì)上述行為人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的第三人那里獲得損害賠償時(shí)由法院根據(jù)公平原則判令以加害人的財(cái)產(chǎn)給予一定的賠償。這些國(guó)家立法中公平責(zé)任適用的范圍是特定的，僅限于法律明文規(guī)定的場(chǎng)合。公平責(zé)任的規(guī)定并不能作為一個(gè)一般條款普遍適用。
比較各國(guó)的立法也有不同于上述各國(guó)立法的情形，即不限制公平責(zé)任的適用范圍，將公平責(zé)任的規(guī)定作為一個(gè)一般條款納入法典。該種立法主要有兩例，一是1900年《德國(guó)民法典》草案的第二稿第752條的規(guī)定，[⑥]二是1922年《蘇俄民法典》第406條的規(guī)定。[⑦]第一種情況實(shí)際上并非成文法的規(guī)定而僅僅是一個(gè)立法的嘗試，然而該草案的規(guī)定受到了廣泛的批評(píng)，反對(duì)者認(rèn)為，“該條文在法律上的含糊性達(dá)到了使人不能忍受的程度”[⑧]，以公平為理由確定責(zé)任的承擔(dān)，而公平并不是一個(gè)內(nèi)涵明確的法律概念，最終，立法并沒(méi)有采納這一規(guī)定。而《蘇俄民法典》第406條的規(guī)定“在法院的實(shí)踐中，差不多沒(méi)有適用”。[⑨]而且，1964年的《蘇俄民法典》也沒(méi)有沿用這一規(guī)定?？梢钥闯?，將公平責(zé)任作為一個(gè)一般條款納入立法的嘗試在各國(guó)均受到了不小的阻力。之所以如此，很大一部分原因在于公平的內(nèi)容是曖昧的，公平雖然是法的基本價(jià)值，但其含義是極不確定的，自古以來(lái)學(xué)者們對(duì)公平的內(nèi)涵外延都有不同的理解，這樣的不同層次違背了法律的確定性的原則；正是對(duì)公平的不同理解，公平的實(shí)現(xiàn)很多情況下需要法官在個(gè)案中進(jìn)行平衡。然而“如果我們賦予法官以實(shí)行個(gè)別平衡的權(quán)力，那么我們必須要注意的是，這種權(quán)力的行使不應(yīng)達(dá)到損害規(guī)范性制度的程度”[⑩]。若將公平責(zé)任作為一個(gè)一般條款普遍適用，那么公平責(zé)任的規(guī)定很可能使侵權(quán)責(zé)任法中的其他規(guī)定處于一個(gè)不確定的狀態(tài)。公平責(zé)任賦予法官巨大的裁量權(quán)可能因?yàn)榉ü俚捻б舛茐牧朔傻姆€(wěn)定性。
我國(guó)最早關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定見(jiàn)于《民法通則》第132條，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條延續(xù)了這一規(guī)定。筆者認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第132條的規(guī)定類似于上述1922年《蘇俄民法典》第406條的規(guī)定，將公平責(zé)任上升為一般條款，公平責(zé)任作為一個(gè)獨(dú)立的歸責(zé)原則，與過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任共同構(gòu)成侵權(quán)行歸責(zé)的三大原則。而《侵權(quán)責(zé)任法》24條基本延續(xù)了《民法通則》第132條的規(guī)定，但也進(jìn)行了一定的修正。二者最大的不同在于前者將后者“分擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定修正為“分擔(dān)損失”。加上《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在該法中所處的位置，可以看出《侵權(quán)責(zé)任法》不再將公平責(zé)任確定為一個(gè)獨(dú)立的歸責(zé)原則而是一項(xiàng)損失分擔(dān)的規(guī)則。盡管如此，該法關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定是作為一個(gè)一般條款存在的，從而使公平責(zé)任具有廣泛的適用空間。公平責(zé)任某種意義上成為了一個(gè)兜底條款，在無(wú)法適用歸責(zé)原則讓行為人承擔(dān)責(zé)任的情況下，適用該條款讓雙方分擔(dān)損失?？梢哉f(shuō)，我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定已經(jīng)與世界上大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定不相同。這樣規(guī)定的好處在于，可以最大限度的發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)的功能，通過(guò)個(gè)案的平衡最大限度的實(shí)現(xiàn)對(duì)對(duì)受害者的救濟(jì)和利益的保護(hù)，從而更好地實(shí)現(xiàn)公平的效果。但是，由于公平責(zé)任是作為一個(gè)一般條款存在的，其適用范圍較廣。同時(shí)該條文的規(guī)定，在受害人和行為人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)時(shí)，“可以根據(jù)實(shí)際情況”由雙方分擔(dān)損失。條文中用的詞語(yǔ)是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”這樣規(guī)定的弊端也顯而易見(jiàn)，如何在司法實(shí)踐中具體適用該條款成了最大的問(wèn)題。
根據(jù)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，以及法理上的分析，筆者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定的適用條件應(yīng)該包括一下幾點(diǎn)：
1、行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，且排除無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用；且受害人也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。
從公平責(zé)任的規(guī)定來(lái)看公平責(zé)任是在依歸責(zé)原則不能由行為人承擔(dān)責(zé)任的情況下，依照公平的觀念由雙方分擔(dān)損失。因此，公平責(zé)任不能繞過(guò)侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則而逕行適用。在行為人有過(guò)錯(cuò)或者可以推定行為有人有過(guò)錯(cuò)的的場(chǎng)合，可以依據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則由行為人承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)就不存在損失分擔(dān)的問(wèn)題。公平責(zé)任的適用要求行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但是在法律明確規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情況下，此時(shí)也要根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則由行為人承擔(dān)責(zé)任從而也排除了公平責(zé)任的適用。
公平責(zé)任適用的另一條件是要求受害人也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。對(duì)于因權(quán)益受到侵害而生的損害各國(guó)侵權(quán)法一般以受害人自己承擔(dān)為原則，加害人承擔(dān)為例外。只有基于特定的理由，才能像加害人請(qǐng)求損害賠償。[11]在受害人存在過(guò)錯(cuò)的場(chǎng)合，受害人理應(yīng)對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)，由自己來(lái)承擔(dān)損失；此時(shí)，再要求無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為人去分擔(dān)損失不僅是沒(méi)有理由的，也與公平責(zé)任實(shí)現(xiàn)公平的本旨相違背。
2、須有行為之間的因果關(guān)系
行為是指與人的意志有關(guān)、能夠引起民事法律后果的人的活動(dòng)。存在加害行為是適用公平責(zé)任的前提條件，這不僅僅是基于法理的分析，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》也明確了公平責(zé)任是在“行為人”與“受害人”之間進(jìn)行損失的分擔(dān)。行為依其表現(xiàn)形式不同可分為作為與不作為。作為一般是指行為人實(shí)施了一定的作為侵害
了他人的合法權(quán)益，而不作為一般是法定、約定、以及先前行為引起的等作為義務(wù)的違反。
侵權(quán)法中作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的侵權(quán)行為是指是受意思支配、有意識(shí)之人的活動(dòng)，不受意思支配、無(wú)意識(shí)的舉止動(dòng)作則非屬行為，如夢(mèng)中罵人、駕車(chē)時(shí)因中風(fēng)肇事等。[12]但是筆者認(rèn)為，適用公平責(zé)任時(shí)行為應(yīng)該作廣義的理解。無(wú)意識(shí)的行為[13]也可能引起公平責(zé)任，如駕車(chē)時(shí)因中風(fēng)肇事，此時(shí)如果符合公平責(zé)任的其他構(gòu)成要件，駕車(chē)時(shí)因中風(fēng)肇事這種無(wú)意識(shí)的行為人應(yīng)該與受害者分擔(dān)損失。這種無(wú)意識(shí)的行為引起公平責(zé)任，也在前文所述中《德國(guó)民法典》《臺(tái)灣民法典》的以及我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第33條的規(guī)定中得到體現(xiàn)。
同時(shí)，公平責(zé)任中的“行為”不僅包括行為人自己的行為，在行為人所有或管理的物件的造成損害的情況下，在符合公平責(zé)任的其他構(gòu)成要件時(shí)也應(yīng)該適用公平責(zé)任。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第85條、87條、88條關(guān)于物件損害責(zé)任的規(guī)定中，建筑物、構(gòu)筑物等造成損失時(shí)適用過(guò)錯(cuò)推定原則，在物件的所有人或管理人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)從而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，公平責(zé)任應(yīng)該是有適用的余地的。
無(wú)論作為還是不作為，都要求行為與損害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系。讓沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的行為人分擔(dān)損失的緣由在于，的確是由他造成了受害人的損失，因果關(guān)系的存在是行為人分擔(dān)損失的正當(dāng)性基礎(chǔ)。[14]侵權(quán)法上確定因果關(guān)系的學(xué)說(shuō)有許多種，“條件說(shuō)”“原因說(shuō)”“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”[15]等等不一而足。筆者認(rèn)為適用公平責(zé)任時(shí)并不要求像成立侵權(quán)責(zé)任那樣嚴(yán)格的因果關(guān)系。因?yàn)榇藭r(shí)只要求一方的損害與另一方的行為存在某種關(guān)聯(lián)即可，因此應(yīng)當(dāng)以條件說(shuō)為已足。而不采用嚴(yán)格的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。
3、須造成的損失巨大。
只有給受害人造成的損失巨大，不適用公平責(zé)任可能給當(dāng)事人帶來(lái)嚴(yán)重的不公平時(shí)才可以適用公平責(zé)任。其原因有三：①如果損害較輕受害人可能有能力承擔(dān)而不必要由雙方分擔(dān)損失，從節(jié)省訴訟成本的角度來(lái)說(shuō)，也沒(méi)有必要再通過(guò)訴訟的程序適用公平責(zé)任。?公平責(zé)任適用的潛在要件就在于如果不適用可能產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平，而如果損害較輕，即使由一方當(dāng)事人承擔(dān)也不會(huì)產(chǎn)生“嚴(yán)重的不公平”。?公平責(zé)任的適用也必須考慮在行為人行動(dòng)自由的保護(hù)與受害者權(quán)利救濟(jì)之間做出平衡，只有在損失巨大時(shí)才可以犧牲行為人的行動(dòng)自由而將法律的天平倒像受害人利益保護(hù)的一面。
當(dāng)然要求損失巨大方可適用，但巨大的標(biāo)準(zhǔn)如何界定又屬于法官的自由裁量權(quán)的范圍?！熬薮蟆钡慕缍ú粦?yīng)該僅僅著眼于損失的絕對(duì)額度，而應(yīng)該將損失的數(shù)額與受害者的經(jīng)濟(jì)狀況經(jīng)濟(jì)承受能力等因素綜合起來(lái)考量。
4、只適用于造成財(cái)產(chǎn)損失的案件中的直接損失
公平責(zé)任只能適用于造成財(cái)產(chǎn)損失的案件，而且這種損失只能是直接損失。這種財(cái)產(chǎn)損失可能是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)受到損害而產(chǎn)生，也可能是人身權(quán)受到侵害而引起的財(cái)產(chǎn)損失。因此精神損害賠償不能適用公平責(zé)任，其原因在于：精神損害賠償?shù)臄?shù)額本身難以確定，一般是要根據(jù)行為人的過(guò)錯(cuò)程度衡量。而公平責(zé)任是在雙方都無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下行為人與受害人分擔(dān)損失。同時(shí)，精神損害賠償?shù)墓δ艹藫嵛渴芎φ咭酝膺€包括懲戒侵權(quán)人，而懲戒顯然不是公平責(zé)任的意圖所在。此外，間接損失也不能適用公平責(zé)任。因?yàn)椤伴g接損失賠償應(yīng)以加害人具有較重的過(guò)錯(cuò)程度為前提，而公平責(zé)任適用的前提是，當(dāng)事人不僅沒(méi)有較重的過(guò)錯(cuò)，而且根本沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，所以公平責(zé)任也不適用于間接損害賠償”[16]行為人由于沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，因此損失分擔(dān)的范圍應(yīng)該也是有限制的。要求沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的行為人與受害人一起分擔(dān)間接責(zé)任，有過(guò)于保護(hù)受害人而置行為人于不公平的地位之嫌。
我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第31條規(guī)定了緊急避險(xiǎn)人的補(bǔ)償責(zé)任，第33條規(guī)定了無(wú)意識(shí)的行為人的補(bǔ)償責(zé)任，以及第87條規(guī)定了建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任。分析以上法條可知，以上法條中的“補(bǔ)償”二字，都暗含了在相關(guān)當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情形下基于公平的理念，在當(dāng)事人之間分擔(dān)損失的意旨，于24條規(guī)定的立法理念一脈相承。[17]有學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任應(yīng)該限于上述三種情況下的適用。[18]從維護(hù)法律的穩(wěn)定性，限制公平責(zé)任的適用的角度來(lái)說(shuō)，筆者比較贊成這種觀點(diǎn)，但是在沒(méi)有《侵權(quán)責(zé)任法》或者相關(guān)的司法解釋明確的情況下，筆者只能認(rèn)為，上述條文是適用公平責(zé)任的類型化規(guī)定，但公平責(zé)任的適用不應(yīng)該僅僅限于上述三種情況。
在本案中，由于行為和因果關(guān)系這一要件的缺失使得本案沒(méi)有適用公平責(zé)任的余地。根據(jù)雙方提供的證據(jù)材料顯示，陸某的死是由于自身的疾病造成。被告方并沒(méi)有加害行為，也就不存在“行為人”于“受害人”分擔(dān)損失的情形。同時(shí)，原告也不能證明被告有任何違反安全保障義務(wù)，或者沒(méi)有對(duì)陸某幾時(shí)采取救助措施等類似的行為，因此本案也排除過(guò)錯(cuò)責(zé)任責(zé)任原則的適用。
[①] 該法第1編第6章之41-44條為公平責(zé)任的肇始性規(guī)定。依其規(guī)定，若遭受了精神錯(cuò)亂者、癡呆者、七周歲以下的兒童的傷害，僅在不能就其監(jiān)督人、父母的財(cái)產(chǎn)獲得賠償之時(shí)，受害人可以要求以加害人的財(cái)產(chǎn)賠償其直接損失。（張金海公平責(zé)任考辯）
[②] 該法第829條規(guī)定：“出于合理理由的賠償義務(wù)具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對(duì)所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但可以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求賠償損害，而不剝奪其為維持適當(dāng)生計(jì)或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限。
[③] 該法第54條第1款規(guī)定：“法院可以根據(jù)公平原則判決無(wú)民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任。”
[④] 該條第2款規(guī)定：“在負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件判定致害人給予公平的賠償?！?/p>
[⑤] 該條第3、4款規(guī)定：“如不能依前兩項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請(qǐng)，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況、令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償；前款規(guī)定，于其他之人，在無(wú)意識(shí)或精神錯(cuò)亂所為之行為之第三人受損害時(shí)，準(zhǔn)用之。
[⑥] 該條文第一款規(guī)定：“由于故意或過(guò)失不成立而在第746條至748條規(guī)定的情形中對(duì)其引起的損害不負(fù)責(zé)任者，在根據(jù)案件的情事尤其是當(dāng)事人的狀況賠償為公平所要求的限度內(nèi)，和不剝奪維持其適當(dāng)?shù)纳?jì)以及履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所需要的金錢(qián)的限度內(nèi)，仍然應(yīng)當(dāng)賠償”（張金海公平責(zé)任考辯）
[⑦] 該條規(guī)定：“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，法院得酌量加害人及受害人之財(cái)產(chǎn)狀況，令其賠償?！倍摲ǖ?03條是一般條款，404條是高度危險(xiǎn)來(lái)源所致?lián)p害的規(guī)定，405條是監(jiān)護(hù)責(zé)任的規(guī)定。（王竹我國(guó)侵權(quán)法上“公平責(zé)任”源流考）
[⑧]《損害賠償?shù)臏p輕和公平責(zé)任》，嚴(yán)治譯，載中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室遍：《外國(guó)民法論文選》（校內(nèi)用書(shū)），1984年版，第190頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳本寒《公平責(zé)任歸責(zé)原則的再探討——兼評(píng)我《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的理解與適用》載《法學(xué)評(píng)論》20__年第2期，第140頁(yè)
[⑨]王竹．我國(guó)侵權(quán)法上“公平責(zé)任”源流考（j）．甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，20__，（2）：138—139．
[⑩]【美】博登海默:《法理學(xué): 法律 哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社20__年版，第11頁(yè)，轉(zhuǎn)引自陳本寒《公平責(zé)任歸責(zé)原則的再探討——兼評(píng)我《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的理解與適用》載《法學(xué)評(píng)論》20__年第2期，第140頁(yè)
[11]王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社20__年版，第11頁(yè)
[12]王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社20__年版，第88頁(yè)
[13] 民法學(xué)的角度上講，此處的“行為”應(yīng)該屬于民事法律事實(shí)中的人為事件。
[14] 曹險(xiǎn)峰 《論公平責(zé)任的適用》 法律科學(xué) 109頁(yè)。
[15] 參見(jiàn)楊立新主編《侵權(quán)責(zé)任法》第101頁(yè)
動(dòng)因：“唯一正解”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)
“同案不同判”已經(jīng)成為當(dāng)下中國(guó)司法實(shí)踐中的一個(gè)普遍現(xiàn)象。幾乎相同的案情，經(jīng)過(guò)不同法院的審理，卻得出了迥異甚至是截然相反的結(jié)論。這一普遍現(xiàn)象已經(jīng)逐漸受到了理論界和實(shí)務(wù)界的重視。有學(xué)者將同案不同判的長(zhǎng)遠(yuǎn)危害概括為兩個(gè)方面：一是公眾對(duì)法院作為糾紛裁決和正義分配機(jī)構(gòu)所擁有的實(shí)際能力的懷疑，是社會(huì)對(duì)司法公信力的深層焦慮；二是社會(huì)對(duì)國(guó)家通過(guò)司法維系和強(qiáng)化法律適用機(jī)制的統(tǒng)一性的政治能力的懷疑。在法學(xué)研究中，也有很多關(guān)于同案同判的理論分析，德沃金的“唯一正解”理論就是其中之一?！拔ㄒ徽狻崩碚撌堑挛纸鸱伤枷塍w系中比較獨(dú)特的一點(diǎn)，其基本含義是：在所有的案件中，包括疑難案件在內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)有唯一正確的答案或者判決。根據(jù)傳統(tǒng)司法三段論的整體結(jié)構(gòu)，作為大小前提的法律規(guī)范與案件事實(shí)，是形成裁判結(jié)果的兩種主要依據(jù)。在案件事實(shí)相同的情況下，根據(jù)相同的法律規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿ㄒ徽?。這與同案同判有著內(nèi)在一致性。
如果說(shuō)在一般案件中同案能夠做到同判，那么在疑難案件中仍然能夠形成唯一正解就有些令人懷疑了。因?yàn)橐呻y案件本身就處于法律規(guī)范與案件事實(shí)之間無(wú)法“對(duì)接”的灰色領(lǐng)域，法律規(guī)范或者空白，或者存在漏洞，或者與公平正義嚴(yán)重違背。此時(shí)，疑難案件的解決應(yīng)當(dāng)是多樣的，唯一正解在此處受到了強(qiáng)烈質(zhì)疑。這一點(diǎn)連德沃金自己也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，但德沃金仍然堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。這種堅(jiān)持也是有其道理的，“如果一遇到疑難案件就沒(méi)有唯一正解，夸大法律的不確定，從而會(huì)違背法治的理想，也會(huì)給公民權(quán)利的保障帶來(lái)困難。德沃金正是從他的法律概念包括原則和政策出發(fā)，指出作為整體的法律要求體現(xiàn)基本的法律原則包括道德原則，這些原則和政策在法律規(guī)則缺失的時(shí)候可以作為解決疑難案件的鑰匙?！雹?/p>
質(zhì)疑：作為理想狀態(tài)的“同案同判”
在理論指向與司法實(shí)踐存在張力的時(shí)候，需要重新反思理論自身，對(duì)于同案同判也是如此。在理論上依存于唯一正解的同案同判是一種應(yīng)然的理想狀態(tài)，它不同于司法實(shí)踐的實(shí)然運(yùn)行狀態(tài)，只是一種宏觀的目標(biāo)指向，這種宏觀目標(biāo)也許永遠(yuǎn)不可能在終極意義上實(shí)現(xiàn)。所以，“同案不同判”的存在有其必然性，理由如下：
首先，法律事實(shí)在司法認(rèn)知程度上有其固有的局限性，純粹客觀的事實(shí)無(wú)法完全認(rèn)知，進(jìn)而決定了并不存在相同的案件?！鞍讣聦?shí)實(shí)際上是參與案件活動(dòng)的司法人員、當(dāng)事人、相關(guān)證人等各類人員對(duì)實(shí)際發(fā)生的案件進(jìn)行逐步認(rèn)知并經(jīng)記憶、提取等心理活動(dòng)的結(jié)果，案件事實(shí)的形成過(guò)程實(shí)際上是以人的認(rèn)知活動(dòng)為核心的內(nèi)在的建構(gòu)過(guò)程?！雹诮?jīng)過(guò)各方參與者的心理活動(dòng)，其認(rèn)定的法律事實(shí)必然與原初的客觀事實(shí)有差異。在解釋過(guò)程中，法官必須要對(duì)法律事實(shí)和法律規(guī)范進(jìn)行交互分析，將實(shí)然事實(shí)與應(yīng)然規(guī)范相對(duì)比。因此，解釋事實(shí)和解釋法律就必然是一種“交互的詮釋”。③
其次，法律規(guī)范的缺陷進(jìn)一步增加了同案同判的難度。任何一國(guó)的法律體系都不是完美的。就法律漏洞來(lái)說(shuō)，由于立法能力的有限性，法律規(guī)范從制定之時(shí)起就有可能落后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。在固定的法律規(guī)范與動(dòng)態(tài)的社會(huì)情況之間的“縫隙”不斷增大，這種增大將來(lái)必然會(huì)通過(guò)司法案件反映在法律領(lǐng)域之中，此時(shí)就有可能出現(xiàn)需要對(duì)法律的漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的情形。同時(shí)，如果面對(duì)豐富的案件事實(shí)仍然固守靜態(tài)的法律規(guī)范，很可能使得法律所追求的正義訴求無(wú)法完成，甚至損害個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，所以，在司法過(guò)程中對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充是相當(dāng)必要的。④
姿態(tài)：同案同判的目標(biāo)指向
司法中存在著一些固有的因素，決定了同案同判在終極意義上是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。但是，同案同判作為法治的基本要求之一，又具有相當(dāng)?shù)囊饬x。普通民眾是通過(guò)個(gè)案中一個(gè)個(gè)具體的故事、糾紛和處理結(jié)果去感受法律、體會(huì)法律的。如果只有抽象的平等原則而無(wú)實(shí)實(shí)在在的個(gè)案公正，或者司法實(shí)踐中同案異判，傳遞給人們的就是些消極信息，法治原則就無(wú)法真正得到張揚(yáng)，人們便無(wú)法通過(guò)前后一貫的案件信息，在頭腦中形成法律行為與結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。
因此，同案同判既有其重要意義，也有其操作困難，我們需要給這種雙面特征以準(zhǔn)確的定位，區(qū)分兩種意義上的同案不同判：一種是，法官在盡力追求案件處理的確定性后，由于案件的基本情況、社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)特征和社會(huì)信息等因素而導(dǎo)致的不同處理，屬于正常的“同案不同判”，這種“不同”不會(huì)破壞司法應(yīng)有的公正，故而是不可避免的；另外一種是，法官?zèng)]有履行努力追求案件處理的確定性、力求類似案件類似處理之義務(wù)，甚至刻意違反該義務(wù)時(shí)，就可能產(chǎn)生違背法治精神損害司法公正的非正常的“同案不同判”。這種非正常的“同案不同判”，需要采取多種措施來(lái)盡力推動(dòng)同案同判的實(shí)現(xiàn)。
首先，通過(guò)案例指導(dǎo)制度探索“同案不同判”的解決。案例指導(dǎo)制度可以在某種程度上發(fā)揮“先例”的作用，通過(guò)具體案件的類比來(lái)實(shí)現(xiàn)同案同判。案例指導(dǎo)制度已經(jīng)成為司法改革中一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容，其核心內(nèi)容是通過(guò)甄選案例所發(fā)揮的示范效用，統(tǒng)一相關(guān)案例的裁判結(jié)論。案例指導(dǎo)制度是目前最受關(guān)注的、解決“同案不同判”問(wèn)題的制度探索。
其次，量刑規(guī)范化是刑事領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)同案同判的重要手段，其中量刑基準(zhǔn)的確定更是如此。在司法實(shí)踐中，量刑方面的同案同判所出現(xiàn)的問(wèn)題要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于定罪方面。在這種背景下，量刑的規(guī)范化逐漸成為重要的理論與實(shí)踐問(wèn)題，而量刑基準(zhǔn)及其確定則成為量刑規(guī)范化的關(guān)鍵因素。社會(huì)公眾在考察某一判決是否公正時(shí)，與理論研究者的關(guān)注點(diǎn)并不相同，前者關(guān)注量刑，后者則更關(guān)注定罪。量刑基準(zhǔn)的確立有助于最大可能地實(shí)現(xiàn)同罪同罰，從而有助于實(shí)現(xiàn)司法公正。⑤我國(guó)雖然沒(méi)有專門(mén)的量刑指導(dǎo)委員會(huì)從事這方面的事務(wù)，但最高人民法院作為最高的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)為下級(jí)法院提供這樣的標(biāo)準(zhǔn)。為法制的全國(guó)統(tǒng)一，為防止同樣情節(jié)犯罪的懸殊量刑提供技術(shù)保證，從而實(shí)現(xiàn)刑事審判的公正、公平與正義。⑥
第三，在裁判文書(shū)中進(jìn)行充分地說(shuō)理，可以在一定程度上緩解同案不同判的消極影響。法官在裁判中必然具有某種裁量的余地。判決從不說(shuō)理向說(shuō)理的轉(zhuǎn)變，不僅只是表現(xiàn)形式的改變，更主要的是代表了司法民主化的趨勢(shì)。司法民主化要求判決必須是基于理性而非基于恣意和擅斷作出，為了使其最終的判決能被人接受，法官必須對(duì)其法律解釋予以闡明。⑦如果能夠?qū)ε袥Q結(jié)果進(jìn)行充分說(shuō)理，那么，同案不同判的現(xiàn)象就能夠得到一定程度的緩解：一方面，如果屬于“同案”，那么，借助于案例指導(dǎo)制度，當(dāng)下案件的法官可以參考指導(dǎo)案例進(jìn)行“同判”；另一方面，如果不屬于“同案”而作出不同裁判，那么，詳細(xì)的理由說(shuō)明也可以闡釋不同案件之間的差異，從而緩解公眾的誤解或者曲解。當(dāng)然，由于社會(huì)公眾并不完全具備相關(guān)的知識(shí)背景和思維結(jié)構(gòu)，即使再充分的理由說(shuō)明也不會(huì)被社會(huì)公眾完全理解，因此，判決說(shuō)理在解決同案不同判問(wèn)題上的作用是有限的。
最后，運(yùn)用各種法律方法確定案件事實(shí)與法律之間的涵攝關(guān)系，使得相同的案件對(duì)應(yīng)相同的法律規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)同案同判。如果說(shuō)前幾項(xiàng)努力主要是從制度建構(gòu)的角度來(lái)實(shí)現(xiàn)同案同判，那么，法律方法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用則是從提升法官自身素質(zhì)、進(jìn)而在事實(shí)與規(guī)范之間建立準(zhǔn)確聯(lián)系的角度來(lái)排除同案不同判的因素。法律方法主要包括法律解釋、法律論證和法律推理等。其中，法律解釋和法律論證都帶有比較強(qiáng)的主觀色彩，比較而言，法律推理則以邏輯規(guī)則為依據(jù)，是其中能夠規(guī)制自由裁量權(quán)的比較理想的方法。就同案不同判的現(xiàn)象來(lái)說(shuō)，法律推理中遇到的最大障礙是法律概念的不確定性，這種不確定性往往導(dǎo)致法律適用的隨意性。解決這一問(wèn)題的方法就是最大限度地確定法律概念的內(nèi)涵和外延，以使法律處于明確和有序的狀態(tài)。針對(duì)法條之間關(guān)系的誤讀是產(chǎn)生同案不同判的另一個(gè)重要原因，對(duì)此應(yīng)加大法典的編撰力度，完備法典的體系結(jié)構(gòu)，最大限度地減少法條之間的歧義與沖突。（作者單位：廣東茂名廣播電視大學(xué)）
注釋
①?gòu)埥埽骸罢摰挛纸稹鳛檎w的法律’理論”，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》，2005年第3期，第48頁(yè)。
②陳增寶，李安：《裁判的形成：法官斷案的心理機(jī)制》，北京：法律出版社，2007年，第30頁(yè)。
③楊建軍：《法律事實(shí)的解釋》，濟(jì)南：山東人民出版社，2007年，第230頁(yè)。
④陳金釗等：《法律方法論研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2010年，第168～169頁(yè)。
