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行政合同是和民事合同相對而言,它是當事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于行政合同,它是土地行政主管部分和相對人協(xié)商,對雙方在土地行政治理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同,利于維護相對人的正當權(quán)利,也利于土地行政主管部分行使土地行政治理權(quán)。
對于《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì),我國法律界熟悉不一。就理論界而言,民法學者以為其屬于民事合同,行政法學者以為其屬于行政合同。在審判實踐中,以前法院將《國有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理,依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》,該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由,屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛①。但是,最高人民法院在2004年1月有關(guān)規(guī)范行政案件案由的通知中,把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知,《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛,應該屬于行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者以為,《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì),談以下三個新題目:1、行政合同的起源及和民事合同的區(qū)別;2、《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由;3、將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對之處,敬請批評指正。
一行政合同的起源及和民事合同的區(qū)別
要講行政合同的起源,就要先講合同的起源。合同,又稱為契約,英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據(jù)羅馬法,契約是指“得到法律承認的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說,契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發(fā)生、變更、擔?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的協(xié)議,就叫契約。在羅馬法上,不僅私法上有契約的概念,公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學說匯纂》就把協(xié)議(Conventio)分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上,則不僅債法中有契約的概念,而且物權(quán)、支屬和繼續(xù)法上也有這個概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等,凡能發(fā)生私法效力的一確切事人的協(xié)議,就是契約④。從以上分析我們可以看出,合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分,合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同,實際也有這種區(qū)分。《民法通則》中的合同,是指當事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?是指同等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較,我們可以看出,以上兩個合同的概念,外延是不同的,《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當事人之間的民事法律關(guān)系,屬于民法上的合同,即民事合同。
行政合同是和民事合同相對而言的。固然,在羅馬法時期就有國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分,但是,行政合同成為行政機關(guān)自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成產(chǎn)業(yè)革命以后。資本主義產(chǎn)業(yè)革命的完成,使經(jīng)濟的社會化程度大大進步,很多社會經(jīng)濟發(fā)展所提出來的新題目,例如失業(yè)、經(jīng)濟危機、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等,個人是沒有能力解決的,于是政府職能擴展,政府從很少干預經(jīng)濟發(fā)展到越來越多的干預經(jīng)濟。行政合同相對于行政命令,有它自己的上風:行政機關(guān)只有得到相對人的同意,合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對相對人具有法律約束力,它比行政命令相對緩和得多,這樣,既淡化了強制命令的色彩,使相對人樂于接受,又使行政機關(guān)利用合同的方式推行了國家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀四十年代,現(xiàn)代社會進進所謂福利主義國家時代,政府開始啟用行政合同作為進行行政治理的一種手段。法國事行政法母國,行政合同制度比較完備,英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國行政合同的發(fā)展是在改革開放以后,現(xiàn)在,行政法學者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制產(chǎn)業(yè)承包合同、全民所有制小型產(chǎn)業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達國家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負面影響。
筆者認為，在法學研究的場合尤其是在一些重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學在與其它學科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當前必須加以解決的問題。
行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現(xiàn)代社會進入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經(jīng)濟條件下政府職
能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動行政相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會主義政治文明的重要內(nèi)容。
通過對行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達成的協(xié)議。學術(shù)界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體的認識上。如有的學者認為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達成的協(xié)議。⑥更有學者認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關(guān)相互之間，行政機關(guān)與相對人之間、或者行政機關(guān)監(jiān)督下的相對人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達成的協(xié)議，又稱為行政契約、公法契約。⑦
通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為，行政主體之間、行政機關(guān)和其所屬下級機構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責任書方式落實責任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標制，行政法研究無疑應將其納入視野。這類行政契約的存在，對于推動公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運行的嚴格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠，他們認為在法律有特別規(guī)定時，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實現(xiàn)特定行政目標而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨
筆者認為我國當前乃至今后相當長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。
首先，我們來分析第三種概念，這個概念認為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時對契約的性質(zhì)衡量標準是采取實質(zhì)標準而非形式標準。這種行政合同的一方當事人雖然不是行政機關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機關(guān)的命令或者有行政機關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當事人解決爭議的麻煩。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時，也當然應當運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護人民的合法權(quán)益?！逗贤ā穼⒐┯盟?、電、氣、熱力的合同以專節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標內(nèi)容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認的此類“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任。另外，有人認為根據(jù)國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認為這種認識也是錯誤的。《民法通則》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認為，我們不應當再將非行政主體之間簽定的帶有實現(xiàn)行政管理目標內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為，目前較為統(tǒng)一的觀點認為，行政合同應該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。
行政機關(guān)內(nèi)部、行政機關(guān)上下級之間或者行政機關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責任書，對行政機關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當前，在防治“非典”工作中行政機關(guān)內(nèi)部的此類責任書確實也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學者認為應當將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認為，這樣做不大妥當；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心。現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系。它應當是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當事人之間發(fā)生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然，有人認為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機構(gòu)的做法，在行政機關(guān)體系內(nèi)建立獨立的行政契約仲裁機構(gòu)，專門用來處理行政機關(guān)間及行政機關(guān)與所屬下級機構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專門加以規(guī)定，給整個行政合同的體系帶來不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認識，行政爭議就是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質(zhì)的合同糾紛專門成立一個機構(gòu)也不太實際。所以，我們認為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規(guī)對其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對雙方都有利。
行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認為，要對行政合同進行研究首先就應當統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權(quán)益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應當將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責任書之類的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規(guī)制，有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規(guī)范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學者去研究、解決了。民法學界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學習和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。
參考書目：
①張步洪著《中國行政法學前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。
②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。
③張文顯著《法哲學基本范疇研究》中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。
④同上第1頁。
⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉(zhuǎn)引自《中國行政法學前沿問題報告》，第46頁。
⑥王連昌主編《行政法學》中政大版1994年，第255頁。
⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學》中政大1999年版，第158頁。
對于《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，我國法律界認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由，屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛①。但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬于行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為，《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，談以下三個問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別；2、《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由；3、將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評指正。
一 行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別
要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說，契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發(fā)生、變更、擔?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的協(xié)議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和繼承法上也有這個概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當事人的協(xié)議，就是契約④。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分， 合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同，實際也有這種區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》中的合同，是指當事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同，即民事合同。
行政合同是與民事合同相對而言的。雖然，在羅馬法時期就有國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分，但是，行政合同成為行政機關(guān)自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業(yè)革命以后。資本主義工業(yè)革命的完成，使經(jīng)濟的社會化程度大大提高，許多社會經(jīng)濟發(fā)展所提出來的問題，例如失業(yè)、經(jīng)濟危機、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等，個人是沒有能力解決的，于是政府職能擴展，政府從很少干預經(jīng)濟發(fā)展到越來越多的干預經(jīng)濟。行政合同相對于行政命令，有它自己的優(yōu)勢：行政機關(guān)只有得到相對人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多，這樣，既淡化了強制命令的色彩，使相對人樂于接受，又使行政機關(guān)利用合同的方式推行了國家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀四十年代，現(xiàn)代社會進入所謂福利主義國家時代，政府開始啟用行政合同作為進行行政管理的一種手段。法國是行政法母國，行政合同制度比較完備，英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國行政合同的發(fā)展是在改革開放以后，現(xiàn)在，行政法學者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制工業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同，是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達成的協(xié)議。對于行政合同與民事合同的區(qū)別，許多學者都進行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標的（內(nèi)容）說、手段（執(zhí)行公務(wù)）說、法律基礎(chǔ)說等⑥ 。一般認為，行政合同的當事人必須有一方是行政主體，享有行政權(quán)力；當事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關(guān)系；行政機關(guān)訂立合同的目的是實施行政管理：行政機關(guān)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，如對合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)等；行政合同的有關(guān)糾紛受行政法調(diào)整等。筆者認為，以上固然是行政合同和民事合同的區(qū)別，但是，這些不是兩者的本質(zhì)區(qū)別。行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當事人的合意，其本質(zhì)區(qū)別在于雙方當事人在合同中形成的法律關(guān)系不同：行政合同中，雙方當事人之間形成的是行政法律關(guān)系;民事合同中，雙方當事人之間形成的是民事法律關(guān)系。通過簽訂行政合同，雙方當事人設(shè)立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關(guān)系；通過簽訂民事合同，雙方當事人設(shè)立、變更、終止的是民法上的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用于開辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個民事合同，雙方設(shè)定的是民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。丙和丁是一對育齡夫婦，他們和計劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優(yōu)惠，雙方設(shè)定的是行政上的權(quán)利義務(wù)，這個合同屬于行政合同。上面所講的一般認為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的具體區(qū)別特征。
二 《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同
依照我國《城市房地產(chǎn)管理法》第七條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行為。根據(jù)我國《土地管理法》及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請（通過招標、拍賣等方式提供國有土地使用權(quán)的不需要申請），由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準權(quán)限報經(jīng)批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。為了規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，國土資源部和國家工商行政管理局聯(lián)合制定了《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部門參照執(zhí)行。本文所說的《國有土地使用權(quán)出讓合同》內(nèi)容以此示范文本為據(jù)。
《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。在合同中，雙方當事人形成的是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種具體形式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權(quán)力。 我國《土地管理法》第八條明確規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作?？h級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定⑦。由此可見，國務(wù)院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責就是負責全國土地的管理和監(jiān)督工作，這是行政職責，不是民事權(quán)利。進行土地出讓，是行使土地管理權(quán)的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關(guān)系。
從《國有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容來看，它也屬于行政合同?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》的內(nèi)容，基本上都是行政上的權(quán)利和義務(wù)?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政管理權(quán)以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權(quán)力和因社會公眾利益所必需的權(quán)益。第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)證》，取得出讓土地使用權(quán)。出讓人應在受理土地登記申請之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國有土地使用證》⑧。此外，還有許多條款，都是對行政權(quán)利義務(wù)的約定，民事合同是無法容納這些內(nèi)容的。
《國有土地使用權(quán)出讓合同》也符合行政法學者所講的行政合同的一般特征。市、縣土地行政主管部門屬于國家行政機關(guān)，土地受讓人是土地管理的相對人，在土地管理中處于被管理者的地位。土地行政主管部門在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，對合同的履行有權(quán)進行監(jiān)督，對相對人的違反合同的行為有權(quán)進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權(quán)。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，明確雙方在行政管理中的權(quán)利義務(wù)。從本質(zhì)上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不如簽訂合同后更加明確。
三 將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義
筆者以為，將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：
（一） 符合行政管理發(fā)展的趨勢。從行政管理的發(fā)展來看，行政合同的興起是經(jīng)濟社會化程度提高的結(jié)果。由于經(jīng)濟的社會化程度大幅提高，經(jīng)濟發(fā)展中提出的一些問題，個人沒有能力、也不愿去解決，政府適應社會的需要，自己投資或者采取措施鼓勵他人投資解決這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段。“起初還沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟中只占很小部分，政府福利還不存在……現(xiàn)在的情形就不一樣了” ⑨。我國經(jīng)濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，農(nóng)村土地承包合同和全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是較早出現(xiàn)的行政合同。對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，達到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當事人接受，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政管理工作得到當事人的支持。
（二） 符合《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本身特征。我們已經(jīng)做過分析，《國有土地使用權(quán)出讓合同》實質(zhì)上就是行政合同?，F(xiàn)在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關(guān)規(guī)定來套用《國有土地使用權(quán)出讓合同》，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。關(guān)于國有土地出讓必須經(jīng)過招標或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國土資源部的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強制性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結(jié)果截然相反。就我國土地管理的現(xiàn)實而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家已經(jīng)把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調(diào)整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》是不行的。應當依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本質(zhì)，用行政法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》。
（三） 利于行政管理相對人尋求法律救濟。
最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛。假如因為《國有土地使用權(quán)出讓合同》產(chǎn)生糾紛，相對人可以依法對相應的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機關(guān)承擔舉證責任，行政相對人只對行政結(jié)果承擔舉證責任，從舉證角度來說，有利于維護相對人的權(quán)利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據(jù)，參照規(guī)章，對于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書中引用⑩，這就保持了審判和行政機關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，不會出現(xiàn)法律適用不一的情況。對于在簽訂合同中的有關(guān)糾紛，行政相對人還可以依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。
（四） 便于行政管理機關(guān)行使管理職權(quán)。
在行政合同中，行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對相對人履行合同的行為進行監(jiān)督、指揮，有權(quán)依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權(quán)進行制裁，這樣能發(fā)揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經(jīng)濟等優(yōu)勢。這些權(quán)力，作為民事合同的當事人是無法享有的。把《國有土地使用權(quán)出讓合同》界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據(jù)合同行使這些行政權(quán)力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權(quán)力，使簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》形同虛設(shè)。
參考文獻：
①最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)[2000]26號，2000年10月30日）
②最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)[2004]2號，2004年1月14日)
③[意]彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版第307頁。
④周木冄 《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第705－706頁。
⑤應松年《行政法學新論》，中國方正出版社2004年1月第3版，第247－254頁
⑥姜明安《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214頁
⑦《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修改）第八條。
一、行政、合同以及行政合同
考察行政合同的概念、性質(zhì)等問題，不妨先了解相關(guān)的行政和合同的深層含義，這對于理解行政合同大有裨益。我們通常所談的行政就是所謂的公共行政。國家產(chǎn)生以后，出于治理的需要，國家就要從事一定的組織管理事務(wù)。三權(quán)分立學說出現(xiàn)以后，行政與立法、司法相分離，國家依據(jù)憲法和法律，進行行政活動。而合同就是當事人意思自治基礎(chǔ)上的契約。通常意義上所說的民事合同乃是平等主體之間進行的設(shè)立、變更和終止其民事權(quán)力義務(wù)的協(xié)議，是市民社會的交易憑證。行政與合同相結(jié)合，產(chǎn)生了一種稱之為“行政合同”的事物，它歸根結(jié)底乃是一種行政管理手段。確切地說，行政合同是行政機關(guān)為了達到行政目的，與行政相對人之間協(xié)商達成的協(xié)議。隨著行政法理論和行政管理實踐的不斷發(fā)展，對于行政管理的發(fā)展也提出了新的要求，剛性的行政管理手段顯然已經(jīng)不能滿足行政管理的需要，所以更柔性的管理方式加入了行政管理的實踐中，行政合同就是其中的代表。［1］行政合同作為一種新型行政管理手段，打破了傳統(tǒng)行政的命令色彩。在行政合同制度發(fā)展較好的法國、德國等國家，行政合同這種便于公民理解和接受的行政管理方式，已經(jīng)被廣泛接受。
二、行政合同的性質(zhì)
行政機關(guān)簽訂的合同既有包括辦公房屋的租賃、辦公用品的購買等民事合同，也有基于行政機關(guān)與當事人意思表示一致而成立的公法意義上的行政類合同。只有當行政機關(guān)作為行政主體與行政相對人簽訂合同時，該合同才能稱之為行政合同，而前述辦公房屋的租賃、辦公用品的購買合同，行政機關(guān)是民事主體從事民事活動，這是純粹的民事合同。有學者稱行政合同與民事合同沒有界分的標準，但筆者認為，即便這些民事交易行為是為了行政機關(guān)從事行政管理活動而進行，這并不能否認他們的民事性質(zhì)。當行政機關(guān)以民事主體身份簽訂的合同，如與家具廠簽訂的購買辦公設(shè)備合同，該合同是民事合同；只有當行政機關(guān)以行政主體身份簽訂合同時，該合同才是行政合同。需要說明的是，行政合同雖然與民事合同有著明顯區(qū)別，但這并不影響行政合同具有合同性，行政合同無疑具有行政性和合同性的雙重屬性。
（一） 行政合同的行政性
如若從通行的法律關(guān)系學說看，行政合同的本質(zhì)是“設(shè)立、變更和終止行政法律關(guān)系的合意”。首先，這種行政法律關(guān)系的主體不同于處于平等地位的民事主體。行政主體的目的在于實現(xiàn)行政管理，而行政相對人以履行義務(wù)的方式被動地出現(xiàn)在合同中。其次，從行政合同的內(nèi)容上看，它體現(xiàn)的是行政權(quán)力義務(wù)關(guān)系，并不是私法意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政主體可以決定發(fā)起合同，即行政機關(guān)針對不特定的行政相對人達成行政合同，并決定合同的內(nèi)容、履行方式等內(nèi)容，這是行政機關(guān)履行行政職權(quán)的需要。另一方面，行政機關(guān)常常單方變更和解除行政合同，這是行政合同的一個突出特點，這也就是所謂的“行政優(yōu)益權(quán)”。這有利于行政機關(guān)行使職權(quán)，履行職責，最終實現(xiàn)維護公共利益。這也印證了前述行政合同雙方法律地位并不平等的說法。另外，行政合同的目的在于實現(xiàn)行政管理的目標，雖然在外在形式上，他被認為政府管理從硬性轉(zhuǎn)為柔性，從命令轉(zhuǎn)為服務(wù)，但是行政合同始終是一種行政管理手段，是一種行政管理行為，而不是民事交易行為。這是因為這種明確的行政管理目標，它必須按照行政法律規(guī)范進行，從這個意義上說，行政主體和行政相對人都不具有完全的自由處分權(quán)。
（二） 行政合同的合同性
合同作為一個私法上的概念引入到行政法領(lǐng)域，本身受到過質(zhì)疑。但是略微分析發(fā)現(xiàn)，行政合同和民事合同存在諸多契合相同之處。行政合同作為行政機關(guān)與行政相對人之間的交往關(guān)系之一，是行政機關(guān)為了行使行政職權(quán)，實現(xiàn)特定的行政管理目標，與作為相對人的公民、法人或者其他組織，經(jīng)相互協(xié)商，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達成的涉及雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。［2］可見，行政合同必然是體現(xiàn)雙方合意，體現(xiàn)意思自治原則的。行政合同涉及行政相對方權(quán)利利益的部分，必然是要法律保護和行政機關(guān)尊重的，現(xiàn)代行政越來越體現(xiàn)對于公民基本人權(quán)的保障。［3］關(guān)于行政合同雙方地位不平等問題，雖然行政機關(guān)享有相關(guān)強制性的措施，但是也受到諸多制約限制，這留給行政相對人一部分協(xié)商的余地。行政機關(guān)在行使職權(quán)的方式、方法、期限等內(nèi)容上享有一定的自由度，這也使得行政合同雙方有一定的協(xié)商空間。其次，行政合同的達成對雙方都具有約束力，這與民事合同類似。雖然行政合同中，更多的是相對人履行義務(wù)，但是，出于依法行政的要求，行政主體也不能濫用權(quán)力解除合同。并且，根據(jù)合同涉及的利益和合同的目標，行政機關(guān)也有履行義務(wù)的可能，遵守合同約定，積極履行義務(wù)是對合同雙方的共同要求。而對于相對方來說，也不需依賴行政主體，履行義務(wù)也僅限于合同的約定。而且，總體說來，行政合同雙方主體所享有權(quán)利義務(wù)和民事合同雙方有共性，比如：取得報酬的權(quán)利；依法履行合同的義務(wù)；不履行或者不安合同規(guī)定履行義務(wù)時承擔違約責任等等。
行政合同兼有行政性和合同性的雙重性質(zhì)。現(xiàn)代民主法治社會，行政合同越來越多地被人們接受，行政命令性的管理方式將越來越多的被行政合同取代。
參考文獻：
國內(nèi)外行政法學者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學理上給付不能之分類
在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關(guān)系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務(wù)多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責任限于消極利益被認為是不適當?shù)那樾危业聡呐欣J定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務(wù)人應負責賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。
二審案號：（1999）一中行終字第178號
一審合議庭組成人員：審判長：劉長革；審判員：馬三美；審判員：李振
二審合議庭組成人員：審判長：李正旺；審判員：吳月；審判員：梁菲
當事人基本情況
原告：王某某，女，48歲，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65歲，退休工人。
上訴人：王某某，女，48歲，退休工人。
被上訴人：某房管所。
被上訴人：王某，女，65歲，退休工人。
被訴具體行政行為
1995年9月21日，某房管所依某區(qū)某胡同29號公房承租人閨某某的申請，將該房轉(zhuǎn)由第三人王某承租并與王某簽訂了1057號公有住宅租賃合同。閻某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告認為被告變更公有住宅租賃合同的行政行為侵犯了其承租權(quán)，訴至法院。
原告的訴訟理由和訴訟請求
原告認為：1。其在該房內(nèi)長期居住，房管所不能不讓其知道便將原公有住宅租賃合同予以變更；2。閏某某承租該房時，租房問題一直存在糾紛，現(xiàn)在房管所私下變更承租關(guān)系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的條件，4、變更程序不合法。故訴請法院判決撤銷被告某房管所與第三人王某簽定的1057號公有住宅租賃合同，案件受理費由被告及第三人負擔。
被告的答辯意見
被告答辯認為：1。原告并非在公房內(nèi)長期居住。市政發(fā)〔1987〕109號文件規(guī)定：“使用公房必須經(jīng)所有權(quán)單位同意，不得擅自進住。違者，所有權(quán)單位有權(quán)責令其遷出和賠償由此而造成的經(jīng)濟損失，或訴請房管機關(guān)或司法機關(guān)解決?！?994年冬天，原告未經(jīng)原承租人及其他居住人的同意，私自撬鎖入住，并以離婚無房為由，雖經(jīng)告戒，拒絕搬出。嚴重影響原承租人的租住使用。2。原承租人閏某某承租該房時，與房管所因租賃問題并無任何糾紛，只是原告無理強行入住后，才導致原告與閆某某形成糾紛，3?，F(xiàn)承租人王某符合承租人條件，王某原在外地工作，退休回本市后無正式住房，身邊并有一子系殘疾人，王某如在市里居住，可申請辦事處解決其子的工作問題；4。變更租賃合同程序合法。根據(jù)市房屋土地管理局的有關(guān)文件規(guī)定：“承租人死亡或遷移，原與承租人同一戶口，長期（一年以上）共同居住的家屬，可申請更改承租人，當事人須寫出書面申請，由甲方經(jīng)辦人簽注意見報上級領(lǐng)導批準后，方可更名?！钡谌爽F(xiàn)承租的公房，系原承租人閏某某于1995年向房管所提出正式書面申請，經(jīng)房管所調(diào)查核實后批準的。故房管所變更公有住宅租賃合同的行政行為并無錯誤，請求法院予以維持，案件受理費由原告負擔。
第三人的答辯意見
第三人王某答辯認為：1。答辯人承租權(quán)的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行為嚴重侵犯了答辯人的合法權(quán)益。
一審法院認定的事實、裁判理由及裁判結(jié)果
一審法院經(jīng)審理查明，閏某某承租某區(qū)某胡同29號公房1間，1995年8月，閏某某以第三人王某從外地退休回到本市無房居住為由，向某房管所書面申請將該房轉(zhuǎn)由第三人承租并使用。某房管所經(jīng)審查同意閏某某的申請，并于1995年9月21日與王某簽訂了1057號公有住宅租賃合同。1999年4月15日，原告王某某認為被告未按有關(guān)規(guī)定履行變更手續(xù)，將原承租人閏某某變更為現(xiàn)承租人王某的行政行為侵犯了其合法權(quán)利，訴至法院，訴請法院撤銷該具體行政行為。被告某房管所認為其變更承租關(guān)系未違反有關(guān)規(guī)定，請求法院維持1057號公有住宅租賃合同。第三人王某對該租賃合同無異議。
受訴法院認為，凡因不服具體行政行為而向人民法院提起的行政訴訟，必須具備行政訴訟起訴條件，即應符合人民法院管轄范圍。本案被告某房管所雖是具有對城市房屋行使行政管理職權(quán)的事業(yè)法人，但其同時具有以民事主體對國有公房行使所有權(quán)的身份，其與公民自愿簽定、變更或終止國有公房租賃合同的行為，并不具有行政管理性質(zhì)，不屬于其在行政管理活動中單方作出的具體行政行為，不應屬于行政訴訟調(diào)整的范圍。故原告王某某就此提起的訴訟，不符合行政訴訟的起訴條件。
1999年8月16日，受訴法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（四）項之規(guī)定，裁定駁回原告王某某的起訴，案件受理費由原告負擔。
上訴人的上訴請求和理由
在法定期限內(nèi)，王某某提起上訴，其認為某房管所的變更租賃合同的行為是該房管所行使行政管理職權(quán)的具體行政行為，應屬行政訴訟管轄范圍。另其認為某房管所在變更租賃合同時，未對她予以告知，且新承租人王某不符合承租人條件，一審人民法院裁定駁回其起訴顯然錯誤。訴請第二審人民法院撤銷一審法院的裁定。
被上訴人某房管所的答辯意見
被上訴人欠房管所在二審訴訟中答辯如下：我房管所就承租人的書面申請，變更承租人的行為，并非行使房管所的行政管理職權(quán)與相對管理人之間的行為，該行為系民事行為，不應屬于行政訴訟管轄范圍，一審人民法院裁定駁回王某某的起訴，正確無誤，請求第二審人民法院維持一審裁定。
被上訴人王某的答辯意見
王某答辯認為，其承租權(quán)的取得是合法的，服從一審法院裁定。
二審認定的事實和裁判理由、裁判結(jié)果
二審人民法院認為，某房管所是對城市房屋行使行政管理職權(quán)的事業(yè)法人，具有以民事主體對國有公房行使所有權(quán)的身份，其在與公民簽定、變更或終止國有公房租賃合同時，代表國家行使國有房屋所有權(quán)的處分權(quán)，不具有行政管理性質(zhì)，因其引起的爭議，不屬行政訴訟調(diào)整范圍，原審法院裁定駁回王某某的起訴是正確的。1999年10月27日，二審法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項，裁定駁回王某某的上訴，維持一審法院裁定，案件受理費由王某某負擔。
分析意見
原告王某某認為被告某房管所變更公有房屋租賃合同侵犯其財產(chǎn)權(quán)而提起行政訴訟案件，是基于原告認為該變更行為系被告行使行政管理職權(quán)而作出的具體行政行為。經(jīng)一、二審人民法院審查認定：房管所雖然是對城市房屋行使管理職權(quán)的事業(yè)法人，但同時具有以民事主體對國有公房行使所有權(quán)的身份，其在與公民簽定、變更或終止國有公房租賃合同時，系代表國家行使國有房屋所有權(quán)的處分權(quán)，不具有行政管理性質(zhì)，因此而引起的糾紛，不應屬于行政訴訟調(diào)整范圍。故一審人民法院裁定駁回王某某的起訴裁定；二審法院亦予維持。
對于該案某房管所同意變更租賃契約承租人的行為是否屬于具體行政行為，當否屬于人民法院行政訴訟受案范圍，受訴法院將該行為與行政合同進行了比較，大致存在如下不同觀點：
第一、某房管所同意變更租賃契約承租人的行為具有行政管理性質(zhì)，符合行政合同特性，屬于具體行政行為。因為作為實現(xiàn)行政效能的重要手段和行政機關(guān)行使管理職權(quán)的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表現(xiàn)為實現(xiàn)行政主體的行政管理職能目的上，又更具體地體現(xiàn)在行政主體的選擇合同當事人、指揮與監(jiān)督合同執(zhí)行、單方變更與解除合同以及對合同相對方行使罰金制裁和強制執(zhí)行合同等特權(quán)上。由于這些行政特權(quán)和特殊義務(wù)大多不在行政合同中約定，并且行政特權(quán)不受合同約定所限制或剝奪，特殊義務(wù)亦不因合同約定而解除。由此。具有事業(yè)法人執(zhí)照的某房管所，具有國有公房的管理資格，故其在公房租賃管理活動中的行為，具有行政合同性質(zhì)，應當視為具有特殊權(quán)利、特殊義務(wù)的單方意志行為，是某房管所單方意志的體現(xiàn)，故應納入行政訴訟審查范圍。
第二、某房管所同意變更租賃契約承租人的作法不具有行政合同性質(zhì)，亦不屬于具體行政行為，不應納入行政訴訟調(diào)整范圍。因為所謂“行政合同”的概念，根據(jù)大多數(shù)學者認同的特點和行政法學理論關(guān)于行政合同的一般原理，可以將其界定為：國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達成的協(xié)議。行政合同又稱行政契約或公法上的契約。行政合同在有的國家屬于法律概念，如德國；在有些國家行政合同又可能是判例法上或?qū)W理上的概念，如英、美、日等國；在典型的制定法國家法國，則是“沒有一個法律規(guī)定行政合同的意義”，眾所周知，在我國是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相關(guān)法律，且亦不實行判例法，所以行政合同并不是法律意義上的概念。目前，我國沒有任何一部法律上有“行政合同”字樣。顯而易見，行政合同還是學理上對某些合同進行分析、概括的結(jié)果。按照公認的行政合同的概念，其應當具有以下基本特征，（1）行政合同的一方當事人必須是行政主體，這是將合同冠以“行政”二字的一個重要原因。（2）行政機關(guān)簽訂合同是為了實施行政管理。（3）行政合同的雙方意思表示一致。行政合同是行政與合同的混合體，這是區(qū)別于單方行政行為的一個顯著特征。（4）行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體享有履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體享有單方面變更合同權(quán)；行政主體享有解除合同權(quán)。行政主體享有制裁權(quán)。
二、行政私法合同的特點
我國大陸民法理論中的“合同”概念，基本沿襲的是大陸法系觀點?！昂贤?Contract)亦稱“契約”，是一種反映交易的法律形式，即為“法律承認的債的協(xié)議”?！捌跫s”是以雙方當事人之間發(fā)生、變更、擔?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的一種協(xié)議，在本質(zhì)上是雙方當事人的一種合意或協(xié)議。這些都是我國大陸法學者取得的共識。依據(jù)我國《民法通則》第85條與《合同法》第2條的規(guī)定，民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為;合同的設(shè)立、變更、終止以民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的;合同是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。這應當說就是民事合同的主要特征。依照“二階理論”，行政私法合同應該是行政主體為實現(xiàn)生存照顧的目標而與行政相對人簽訂的，且具有公法與私法權(quán)利義務(wù)的一種混合性質(zhì)協(xié)議。簡言之，該合同是行政主體實現(xiàn)生存照顧的一種手段，雙方當事人的權(quán)利義務(wù)既體現(xiàn)了公法性又體現(xiàn)了私法性。在合同中，一方當事人即行政主體負有對公民生存照顧的公法責任，但卻不享有在傳統(tǒng)行政權(quán)的優(yōu)益性，而只具有私法意義上獲得對價償付的權(quán)利。另一方當事人即行政相對人則首先享有公法上的生存保障權(quán)，同時也必須履行私法上對價償付的義務(wù)。這就是說，行政私法合同的權(quán)利義務(wù)兼具公(即行政)私(即民事)法混合性質(zhì)。這就表明:合同中第一層次的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù)，即行政主體代表國家履行保障公民生存權(quán)的職責，公民則享受公法上的生存保障權(quán)利。合同中第二層次的權(quán)利義務(wù)則是私法(民法)上的權(quán)利義務(wù)，即行政主體具有私法上獲得對價償付的權(quán)利，而相對人則負有履行私法上的對價償付義務(wù)。其三，合同宗旨以滿足第一層次即行政法上的權(quán)利義務(wù)為根本目的，當?shù)谝粚哟蔚臋?quán)利義務(wù)與第二層次的權(quán)利義務(wù)發(fā)生沖突時，首先滿足的是第一層次的權(quán)利義務(wù)(即民法上的權(quán)利義務(wù)讓位行政法上的權(quán)利義務(wù))。由此可見，行政私法合同相對于民事合同和傳統(tǒng)的行政合同，是一個獨具特色的合同，它主要有以下三個特征:第一，行政私法合同之目的以及主要內(nèi)容均在于保證國家對公民“生存照顧”之實現(xiàn)。“生存照顧”概念源自德國行政法，是德國福斯多夫教授在1938年所撰的《當作服務(wù)主體之行政》一文中首次提出的。他認為進入福利國時代，政府是一個為照顧公民生活所需，提供積極服務(wù)、給付行為的主體。給付行政已取代干涉行政，成為現(xiàn)代行政的主要樣態(tài)，這標志國家理念的轉(zhuǎn)化。［8］41換言之，隨著時代的發(fā)展，人們不再依賴于傳統(tǒng)的基本人權(quán)(自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán))，而是依賴于新的人權(quán)—經(jīng)濟上的分享權(quán)。時代已由個人照顧自己的“自力負責”轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣α縼斫鉀Q的“團體負責”，進而涉及“生存照顧”。因此，個人生存之需而“須取”用己身之外的東西，任何提供這些“取用物者”亦即“生存照顧”?！吧嬲疹櫋弊鳛楦＠麌医o付行政的核心任務(wù)，而要實現(xiàn)這一行政目標，行政主體就可以排除使用單方性的傳統(tǒng)行政方式，而更多地使用具有合意性的行政方式亦即行政私法合同。在行政私法合同中，行政主體與行政相對人以簽訂合同形式約束自己履行為之提供的生存照顧責任，這種合同是行政主體的一種責任類型，因此，就不再有諸如單方?jīng)Q定解除合同的優(yōu)益權(quán)，否則，就與行政職責相悖。這一點就與傳統(tǒng)的行政合同相區(qū)別。傳統(tǒng)的行政合同是純公法合同，雙方只具有公法上的權(quán)利義務(wù)，其中行政主體一方在合同中還享有優(yōu)益權(quán)，可以指揮合同的履行，可以單方?jīng)Q定變更、解除合同，對行政相對人的違約行為直接進行行政制裁［9］195－198?；谛姓椒ê贤康暮蛢?nèi)容對公民生存照顧的這一特征，業(yè)已表明它與普通民事合同存在差別。普通民事合同中的權(quán)利義務(wù)是純私法性的，合同履行所遵守的是有約必守的原則，在一方不履行合同或構(gòu)成根本違約時，另一方當事人便可解除合同。顯然，它不以生存權(quán)保障為必要條件，更不具有國家“生存照顧”之屬性。第二，行政私法合同雙方當事人兼有公法與私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且與傳統(tǒng)的公私法關(guān)系存在差異性。首先在公法上，合同一方處于履行公法職責，而另一方則享受公法權(quán)利。也即是公法意義上的行政主體負有履行公民生存權(quán)保障的法定職責，而不享有行使公權(quán)力的優(yōu)益權(quán)利，而公民則只享受生存保障的公法權(quán)利，不存在公法上的義務(wù)。其次在私法上，合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)處于平等地位。因此，合同當事人具有雙重法律地位?；谛姓黧w在合同中很大程度上負有履行公法的職責，行政相對人則享有公法的權(quán)利，這就表明在行政給付、行政救助中的行政法關(guān)系不同于傳統(tǒng)行政法關(guān)系。也即是說傳統(tǒng)的行政法關(guān)系的不對等，在于行政主體的主動性與強勢，而在給付行政、行政救濟的行政法關(guān)系的不對等，則行政相對人更有主動性。因此有學者用倒置的不對等來概括這種行政法關(guān)系，其中有一些道理，但不全面，原因在于不能用相對的情形來代替整體。盡管如此，它足以表明與秩序行政中的命令、處罰、許可等強制性方式迥然不同，同時，這也是區(qū)別于傳統(tǒng)行政合同的地方。傳統(tǒng)行政合同是行政主體行使公權(quán)力的一種形式，行政主體基于所代表的公益而在合同中享有優(yōu)益權(quán)，因而就決定了它是一種偏重于公權(quán)力的合同，作為合同另一方的行政相對人則負有服從公權(quán)力的公法義務(wù)。此外，行政私法合同具有私法意義上的平等性，這主要體現(xiàn)在合同的簽訂、履行與爭議解決的各個環(huán)節(jié)上。首先，在合同的簽訂上，行政主體必須取得行政相對人的合意，行政相對人對行政主體的責任接受與否，取決其主觀意愿。但是，在傳統(tǒng)行政合同中，行政主體公權(quán)力的優(yōu)益性是不以行政相對人同意為條件的，也即是說公權(quán)力上的優(yōu)益權(quán)設(shè)定本身在于維護強制性。其次，在合同的履行上，行政主體不享有對行政相對人的指揮權(quán)、單方?jīng)Q定變更與解除合同權(quán)，合同的履行、變更與解除必須與行政相對人協(xié)商并征得其同意。而傳統(tǒng)行政合同則與之相反，即使合同未對公權(quán)力上的優(yōu)益性加以約定，在合同中行政主體也對行政相對人享有指揮權(quán)，基于公益需要單方變更與解除合同權(quán)，以及在合同的履行、變更與解除上無須與行政相對人協(xié)商與征得其同意。最后，在合同爭議的解決上，傳統(tǒng)行政合同中作為一方當事人的行政主體，對作為另一方當事人的行政相對人違約行為則享有一定的制裁權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)，如果行政相對人對其處理不服，則只能就合同爭議申請行政復議或提起行政訴訟。但是在行政私法合同中的爭議，雙方當事人可以根據(jù)私法自治原則選擇爭議解決方式，或通過協(xié)商，或通過仲裁，或通過訴訟予以解決，而其中的仲裁與訴訟也只能是民事的。第三，行政私法合同遵循的償付公平原則是對價支付。行政私法合同雖以政府履行生存照顧責任為宗旨，但是，從公共資源的有效利用、國家資產(chǎn)保值與增值上考量，適當補償國有資產(chǎn)損耗也是合理的，同時也體現(xiàn)了對其他社會成員的公平性。因此，政府在提供生存權(quán)保障的物質(zhì)條件(如公有經(jīng)濟適用住房等)時，也需要享受者按照私法有關(guān)交易原則履行償付義務(wù)，諸如向政府部門支付一定數(shù)額的住房租金或房購款等。這就是說，政府為公民提供生存照顧這是行政私法合同的前提，但是履行該合同并非無償，公民在生存權(quán)得以保障的前提下，也要履行私法意義上的償付義務(wù)。但是，如果公民確因特殊原因不能按時履行償付義務(wù)時，也不能因此剝奪其生存條件，否則就違背了行政私法合同的宗旨，也否定了行政私法合同“生存照顧”之目的。此外，值得一提的是，行政私法合同運行不是按純市場化等進行價交換。在通常情況下，政府為“生存照顧”目的之實現(xiàn)，而對弱勢群體或貧困狀態(tài)者施以一定的政策性保障，是一種優(yōu)惠照顧性質(zhì)的體現(xiàn)，因而無須進行等價支付，只要求按償付公平原則進行對價支付，即根據(jù)其實際償付能力盡力償付，而不以傳統(tǒng)私法合同要求完全的等價償付。
行政合同，是現(xiàn)代行政法中民主、協(xié)商精神的具體體現(xiàn)，融合了行政法的強制性與民法契約的合意性，其以一種靈活而富有彈性的方法來實現(xiàn)公共利益目標或自身行政目標，不僅滿足了依法行政、高效行政的目的，還滿足了民主行政、協(xié)商行政的需要，被越來越多地運用于行政管理領(lǐng)域，但也隨之出現(xiàn)了許多有關(guān)行政合同的糾紛。然而，我國行政法至今未對行政合同的獨立地位予以確認，行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒有相應的規(guī)定，使得理論的指導遠遠落后于實踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂，使行政合同糾紛的解決陷入一種窘?jīng)r。因此，有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性，為行政合同糾紛搭建良好的訴訟救濟平臺，以期不斷完善我國行政合同救濟法律制度。
一、行政合同訴訟的必要性
（一）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求
依照行政法治原則，行政機關(guān)所有行政行為都必須依法做出，并在違法時接受法院的司法審查?！耙粋€行政機關(guān)的行為能否提起行政救濟，端視其是否具有行政決定之屬性”。[1]有學者認為： “可訴的具體行政行為是指那些由法律規(guī)定的、法院可以受理并對之進行司法審查的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，可訴的具體行政行為，原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認為侵犯了對方當事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為”。[2]而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“ 合同” 這一外在形式，但其簽訂與實施的目的是為了實現(xiàn)國家行政管理目標或公共利益，與其他具體行政行為一樣，其也是針對特定的相對人就特定的事項實施的行為，而且同樣能影響相對人的法律地位，產(chǎn)生行政法上的法律后果，屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為，而且在合同的履行過程中也有可能會侵犯到對方當事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，應該根據(jù)行政法治的原則將其納入司法審查的范圍，否則相對人的權(quán)利將得不到保護，最終也會影響到行政管理長遠目標和社會公共利益的實現(xiàn)。
（二）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優(yōu)益權(quán)濫用的需要
為確保行政合同所預期的社會公共利益和行政機關(guān)的特定行政目標得以實現(xiàn)，就要求在行政合同中賦予行政機關(guān)對合同履行的指導與監(jiān)督權(quán)，對不履行合同義務(wù)的相對一方強制執(zhí)行權(quán)，因社會公共利益的需要而單方面變更、解除合同權(quán)，對違約方進行行政制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。[3]在官本位思想嚴重的中國，行政機關(guān)在社會生活中本來就處于一種強勢、優(yōu)越的地位，而行政優(yōu)益權(quán)的存在一定程度上亦增加了行政機關(guān)的強勢地位，也不可避免地會出現(xiàn)由于權(quán)力的濫用導致相對一方遭受損害情況的發(fā)生。所以，應盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍，尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同，否則，就會為行政機關(guān)違法行政，逃避司法審查和監(jiān)督留下借口，使司法對行政的監(jiān)督形同虛設(shè)，難以真正發(fā)揮制約行政、保護公民合法權(quán)益的作用。
（三）將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終救濟原則的體現(xiàn)
司法最終救濟是指對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的一切情形都應當設(shè)置司法的救濟途徑，使權(quán)利在受到侵害時可以直接或間接地通過司法的途徑獲得救濟。[4]從現(xiàn)代行政法的精神上來看，行政法應該是限制公權(quán)力的法，以更好地實施行政管理目的，保護公民合法權(quán)益。雖然在行政法內(nèi)部，已經(jīng)設(shè)置了諸如行政復議、協(xié)商等內(nèi)部處理方式，但對于糾紛的處理應最終落實到司法救濟上。尤其是可能對公民權(quán)利造成侵害的具體行政行為，完全依靠行政機關(guān)內(nèi)部處理是不能夠徹底解決的，因為行政機關(guān)內(nèi)部在處理糾紛時，可能會受到來自上級部門或關(guān)系部門的壓力與疏通。只有依靠法院這個獨立的、公正的第三者進行居中裁判，憑借一系列嚴格公正的程序，才能使司法救濟的有效性得以充分實現(xiàn)。雖然我國目前的《中華人民共和國行政訴訟法》（1990年10月1日起施行，以下簡稱《行政訴訟法》）中對抽象行政行為、終局性行政行為進行了司法審查的除外[5]，但相信在我國依法治國的進程中，會有越來越多的行政行為被納入司法救濟的范圍。
二、行政合同訴訟的可行性
《行政訴訟法》施行以前，由于沒有開展行政審判的工作，包括行政合同在內(nèi)的行政案件一般由經(jīng)濟庭或民事庭審理。在《行政訴訟法》施行后，各地法院的行政審判庭逐漸得到設(shè)立與完善。但在該法第11條規(guī)定的受案范圍中，并沒有規(guī)定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。[6]1991年最高人民法院通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》又將具體行政行為界定為行政機關(guān)依職權(quán)做出的單方行政行為，這必然不包括以雙方合意為基礎(chǔ)的行政合同行為，因此，行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過訴訟途徑尋求救濟的障礙。隨著行政合同糾紛數(shù)量的增多及對行政合同性質(zhì)的深入認識，行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現(xiàn)。
（一）法律上的障礙解除
如前所述，雖然我國《行政訴訟法》第11條的受案范圍中并沒有包括行政合同糾紛，但從另一個角度考慮，行政合同行為亦不在《行政訴訟法》第12條的排除范圍之內(nèi)，因為其不屬于第12條明確規(guī)定的不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第2款[7]再一次重申了六類不可訴的行政行為，行政合同都不包括在其中，這至少說明我國法律并沒有將行政合同明確規(guī)定為不可訴的行政行為。
而且《解釋》的相關(guān)規(guī)定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊，破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙。《解釋》第1條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出，最高人民法院不再延續(xù)對具體行政行為作單方行政行為的定義，這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙，這是行政合同行為可以作為具體行政行為，從而進入行政訴訟受案范圍的邏輯突破口。2004年1月14日，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，確認了27種具體行政行為，其中包括“行政合同”，并在例示中說明：不作為案件的案由可以寫成“訴××（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”樣式。由此可以看出，行政合同的行政性與可訴性越來越被我國法律所認可。
（二）實踐中的不斷探索
雖然我國法律并未對行政合同的獨立地位予以確認，但司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國有土地出讓合同、征用補償合同、農(nóng)村土地承包合同、計劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，解釋中規(guī)定涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛的案件要按照民事合同模式來處理。但是，在實務(wù)中，基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規(guī)定，許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。[8]
所以，無論是從法律的隱含推理、認可傾向，還是從行政合同訴訟的實踐來看，行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進入行政訴訟的受案范圍。
三、行政合同訴訟的相關(guān)制度完善
（一）司法救濟與行政內(nèi)部救濟相結(jié)合
司法救濟作為最終的糾紛解決方式，雖然有公正、徹底的優(yōu)勢，但也具有被動性、低效性的缺陷?！皬奈鞣絿业姆赡Ｊ娇矗瑢π姓贤m紛的解決，除了司法救濟外，還表現(xiàn)為通過協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決等行政內(nèi)救濟方式?！盵9]而且我國以往的解決行政合同糾紛的實踐中，也積累了許多行政內(nèi)部救濟的經(jīng)驗，行政內(nèi)部救濟的專業(yè)性、高效性也能夠適當彌補司法救濟的被動性、低效性，使違法程度不同、復雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以，在堅持司法救濟最終原則的基礎(chǔ)上，肯定與延續(xù)協(xié)商、仲裁、行政復議等行政內(nèi)部救濟方式，才能公正、徹底地解決行政合同糾紛，充分保護相對人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)行政管理或符合公共利益的目標。
（二）行政法規(guī)范與民法規(guī)范相結(jié)合
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同發(fā)生爭議時，出現(xiàn)應該運用何種救濟程序來實施救濟的這么一個難題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法徹底解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題，只有在運用行政法規(guī)范解決行政合同糾紛的基礎(chǔ)上，輔之以民法規(guī)范，才能較好地處理行政合同糾紛。首先，既然行政性是行政合同的本質(zhì)屬性，那么在行政合同糾紛中首先運用行政法規(guī)范來解決是符合其本質(zhì)屬性的，也能夠針對行政合同的特點起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也體現(xiàn)了契約自由的原則，仍然適用民事合同的一些規(guī)則，且2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中也指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。
（三）行政訴訟制度的適當調(diào)整
行政合同本質(zhì)上屬于行政糾紛，應當尋求行政訴訟救濟，但是行政訴訟規(guī)則必須針對行政合同糾紛特點作適當調(diào)整。
1.賦予行政機關(guān)在行政合同訴訟中的訴權(quán)
行政機關(guān)在合同中具有行政主體與合同當事人的雙重身份，而《行政訴訟法》沒有規(guī)定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，行政機關(guān)只能作為被告應訴。而在行政合同中，對于雙方能夠平等協(xié)商的部分而言，行政機關(guān)與相對人處于平等的地位，行政機關(guān)的利益也有可能受到侵害，這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，改變目前我國行政訴訟的單向性，賦予行政機關(guān)相應的訴權(quán)，使其也能平等地通過訴訟程序?qū)で缶葷?/p>
2.吸收調(diào)解結(jié)案
我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解” 。因為與民事訴訟中當事人的權(quán)利義務(wù)皆雙方自由意志設(shè)定不同，行政訴訟中，行政機關(guān)的權(quán)力義務(wù)是由法律明確規(guī)定的，行政機關(guān)本身不具備處分權(quán)，行政法律關(guān)系當事人不能任意放棄或相互免除義務(wù)，否則會侵害國家或公共利益。但在現(xiàn)代國家，隨著行政職能的變化和行政權(quán)的擴張，行政機關(guān)享有越來越多的自由裁量權(quán)，在強調(diào)依法行政的同時，也要防止機械的依法行政。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下與民協(xié)商、與民合作、與民合意，是現(xiàn)代民主行政理念的體現(xiàn)。對原有行政行為突破最大的莫過于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內(nèi)容上來看，合同既包括法律上的強行性規(guī)定，如關(guān)于行政機關(guān)的職責權(quán)限、相對人的義務(wù)等，這部分內(nèi)容是行政機關(guān)履行行政管理目標的職責所在，是不容行政機關(guān)或相對人任意處分的，所以這部分內(nèi)容不能進行調(diào)解。但合同還包括非法律強行性規(guī)定的內(nèi)容，如合同履行的期限、履行方式、對價、違約規(guī)定等，雙方當事人是可以在不侵害國家或公共利益的情況下自由協(xié)商、自由約定的，行政機關(guān)與行政相對人的地位和其他民事合同的當事人無異，所以對這部分內(nèi)容，應該賦予行政機關(guān)和當事人自由處分的權(quán)利，相對的在爭議發(fā)生時，也可以采用調(diào)解的方式結(jié)案，以促進糾紛的解決，提高辦案效率。
結(jié)語
行政合同行為相對于單方行政行為，更能發(fā)揮行政相對方的積極性和創(chuàng)造性，隨著我國政府職能和觀念的進一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種重要而新型的現(xiàn)代行政管理方式，必然會得到更廣泛的運用。應該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規(guī)定，并將行政合同的司法救濟制度予以完善，使大量的不穩(wěn)定的行政合同糾紛得以解決，使行政合同走上更加規(guī)范的道路。
注釋：
[1]陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第133頁。
[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第635頁。
[3]余凌云：《行政契約論》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第232頁以下。
[4]孟昭武：《行政倫理建設(shè)的實質(zhì)是權(quán)力倫理建設(shè)》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政訴訟法》第12條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。
[6]《行政訴訟法》第11條：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；（三）認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的；（四）認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復的；（五）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復的；（六）認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。
[7]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款：公民、法人或者其他組織對下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：⑴《行政訴訟法》第12條規(guī)定的行為；⑵公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實施的行為；⑶調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為；⑷不具有強制力的行政指導行為；⑸駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；⑹對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。
二、行政程序法準用民法模式
包括德國、葡萄牙和我國臺灣地區(qū)等在內(nèi)的一些國家和地區(qū)，采用的是這一模式。德國在1976年聯(lián)邦行政程序法中使用專章規(guī)定了行政合同，同時規(guī)定：“第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定?！奔纫?guī)定了行政合同的法律淵源，也明確了嚴格的適用順序：行政程序法第54-61條規(guī)定行政程序法其他規(guī)定民法典。后位適用或準用的規(guī)定，不得與前位者相抵觸，但并未限定所適用的民法規(guī)范的范圍。葡萄牙也屬這種模式，但比較嚴格地限制了適用民法的范圍，根據(jù)葡萄牙1991年行政程序法第185條，民法僅適用于以下三種情況：第一，民法典有關(guān)意思欠缺及瑕疵的規(guī)定，適用所有行政合同；第二，如果行政合同標的同樣適用私法合同，則適用民法典中規(guī)范法律行為非有效性的規(guī)定；第三，對于“表示意見的行為”可以適用民法中有關(guān)雙務(wù)合同的一般規(guī)定，但是訂立合同雙方已明確表示不適用該等規(guī)定者，不適用民法。我國澳門地區(qū)行政程序法在這個問題上的規(guī)定和葡萄牙的規(guī)定相似，其第164條第一款規(guī)定“行政合同中意思之欠缺與瑕疵，以及行政合同之無效與可撤銷，適用《民法典》對法律行為之相應規(guī)定，但下款之規(guī)定除外”；“表示意見的行為”與葡萄牙的規(guī)定相同。也就是說，涉及合同非有效性的問題大致可以適用民法的規(guī)定。日本學者也認為，行政合同除作為行政活動的手段外，原則上適用民商法中有關(guān)合同的規(guī)定；同時，為保障人權(quán)、實現(xiàn)行政公正，應服從行政的各項特有原則，進而根據(jù)各種行政合同的具體特征，接受應成為民商法的特別規(guī)則的各種法律規(guī)定，從而找出行政合同的特色?！?3〕我國臺灣地區(qū)對民法相關(guān)規(guī)定，也持“準用”的態(tài)度———我國臺灣地區(qū)行政程序法第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關(guān)之規(guī)定?！边@一準用條款（俗稱“過橋條款”），曾引發(fā)公法學界對于援引民法契約研究的熱潮。〔24〕占主流的觀點是，公法與私法的發(fā)展歷程和規(guī)范取向雖有不同，公法領(lǐng)域無疑有其獨立的理論體系，但民法中所蘊含的原理原則，并非不能準用或類推適用于公法領(lǐng)域。公法與私法之間存有性質(zhì)或結(jié)構(gòu)上的差異，僅僅是“如何”類推適用民法規(guī)定的問題。〔25〕在我國臺灣地區(qū)的行政審判實務(wù)上，許多行政合同案件因其復雜化和多樣性超越了行政程序法的文義范圍而準用了民法相關(guān)規(guī)定，來作為行政審判的依據(jù)。
三、基于立法現(xiàn)實的借鑒
我國行政合同的法律適用模式之建構(gòu)
（一）在我國現(xiàn)行立法狀況下借鑒“行政法準用民法”模式的考量
最高人民法院副院長江必新在《中國行政合同法律制度———體系、內(nèi)容及其建構(gòu)》一文中指出，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系，因而中國行政合同的建制應選擇公法模式。他認為，公法模式較之私法模式，更能勝任監(jiān)督和制約權(quán)力、保障權(quán)利以平衡公私利益的任務(wù)，而私法規(guī)則因缺乏相應機制而“力所不逮”。〔26〕也許，單純的、類似于法國的公法調(diào)整模式是建構(gòu)中國行政合同制度的理想之所在，但這與中國的現(xiàn)實卻相距甚遠。法國的模式由該國行政法院經(jīng)由多年實踐積累而形成，對這一模式的追求恐對中國這一成文法國家的立法形成太大壓力，或者（至少在立法完善之前的不短一段時期內(nèi)）使當事人在訂立合同時和法院對行政合同進行司法審查時“無法可依”。也即是說，中國關(guān)于行政合同的立法狀況，成為在行政合同的法律適用中借鑒德國的“行政法準用民法模式”的重要原因。目前來看，我國的行政合同立法基本處于“法制缺位”的狀態(tài)：第一，立法機關(guān)尚未明確接受和使用“行政合同”這個概念，也未就與行政合同概念相對應的內(nèi)容和問題進行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應當適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對特定類型的行政合同（如國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包合同、政府采購合同）的立法，規(guī)范密度較低，關(guān)鍵問題語焉不詳；第四，關(guān)于行政合同的程序性立法，效力層級較低，其中效力層級最高的是地方政府規(guī)章?！?7〕此外，《行政程序法》正在起草過程中。在《行政程序法》（框架稿）中，行政合同被列為專章，規(guī)范的內(nèi)容包括：行政合同的定義、范圍、類型、合意原則、行政機關(guān)對行政合同履行的指導和監(jiān)督權(quán)、行政機關(guān)對行政合同的解釋權(quán)、行政機關(guān)的單方解除權(quán)，行政機關(guān)對行政合同訂立人的選擇權(quán)、合同簽訂方式、合同生效的特別要求、行政救濟、允許有條件地援用合同法或其他法律的規(guī)定等內(nèi)容。這無疑是采行“行政法準用民法模式”的現(xiàn)實基礎(chǔ)。
（二）“行政法準用民法模式”之具體構(gòu)想
盡管民法與行政法在法律性質(zhì)等多方面存在差異，但它們都是由國家制定或認可的、具有普遍約束力且適用于社會生活的規(guī)范，共享一些相通的理念，并包涵不少相似的法律原則和規(guī)范。而行政合同與民法合同之間難以割斷之血緣，更給了民法很大的適用空間。私法與行政法發(fā)展的不平衡性進一步支持了私法規(guī)范適用于行政合同的可能性?！?8〕從兩個法律部門發(fā)展的歷史來看，私法自古羅馬時期開始，經(jīng)過幾千年的發(fā)展已日臻完善，建立了龐大的理論系統(tǒng)和完整的規(guī)則體系。而行政法作為近展的產(chǎn)物，直到自由資本主義末期才產(chǎn)生。在公私法一元劃分的英美法國家中，狹義上的行政法更是晚近才出現(xiàn)。具體到行政合同制度來說，更是只有短短幾十年的發(fā)展。因而，行政合同制度的逐步完善，必須借鑒其他法律部門（尤其是合同法）的一些成功經(jīng)驗，特別是其中具有普遍意義的原則和規(guī)范。但對于私法規(guī)則，絕不是任意援引，而是嚴格遵守“行政特別法行政一般法民法”的適用順位；對于民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援引?！?9〕具體如下〔30〕。
1.適用行政法（實體+程序）規(guī)則和原則
行政合同作為行政行為的一種形式，行政實體法和程序法規(guī)則應優(yōu)先適用。在訴訟程序上，必須明確，關(guān)于行政合同的訴訟首先應適用行政訴訟法，由行政庭通過行政訴訟程序?qū)π姓贤讣M行審理。這樣既利于實現(xiàn)對行政合同的全面審查，也利于對公共利益和行政相對人權(quán)益的保護和平衡。但需要指出的是，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》所確立的“民告官”的單向性審查結(jié)構(gòu)、舉證責任分配制度、反訴缺失、訴訟種類過于單一等特點，與行政合同訴訟的特點有不相適應之處。因而，民事訴訟法中關(guān)于合同審理的一些程序性規(guī)定，在不與涉訴的行政合同性質(zhì)相沖突的情況下，也可以適用。同時，隨著實踐的發(fā)展，現(xiàn)行行政訴訟程序有逐步完善的必要，行政訴訟種類也有逐漸充實的需要。各國在關(guān)于行政合同的立法中，一般都蘊含著對行政優(yōu)益權(quán)的考慮，僅在程度上有所區(qū)別?！?1〕這也被認為是行政合同區(qū)別于民事合同的“最醒目標志”。〔32〕根本原因在于，行政合同被視作傳統(tǒng)行政行為（包括行政命令、計劃和指令等）的替代手段，與行政職權(quán)密切相關(guān)，所追求的理應是公共利益，實現(xiàn)的是特定的行政目的。行政優(yōu)益權(quán)主要包括：行政機關(guān)對合同履行的指導和監(jiān)督權(quán)、對不履行合同義務(wù)的相對方的直接強制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權(quán)，等等。在我國現(xiàn)行的關(guān)于行政合同的行政立法（例如《山東省行政程序規(guī)定》、《湖南省行政程序規(guī)定》）中，對行政優(yōu)益權(quán)已有相關(guān)規(guī)定。在欠缺實體法和程序法的具體規(guī)定時，應適用行政法一般原則，如合法性原則、合理性原則、合目的性原則、比例原則、誠信和利益保護原則、程序公正原則等。〔33〕
2.準用民法規(guī)則
中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2011)04-0040-04
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作為行政管理的手段時具有溫和和富有彈性的特點，在我國當前的公共事務(wù)管理中已經(jīng)被廣泛運用。行政合同在社會生活中體現(xiàn)出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關(guān)系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對行政相對人權(quán)利的保障。[1]但行政機關(guān)在行政合同訂立及執(zhí)行過程中行政優(yōu)益權(quán)的保留使得行政合同的執(zhí)行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風險，尤其是在我國尚未有完整統(tǒng)一的行政合同法約束的情況下，就增加了風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性。筆者從質(zhì)疑行政合同中行政“特權(quán)”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同與民事合同
合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[2]這里主要指的是民法債權(quán)合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等?！坝捎诤贤ㄖ皇且?guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過制定單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。
行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他的組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區(qū)別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對人，兩者不僅權(quán)利地位不平等，而且行政主體和行政相對人之間是一種管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關(guān)系，一方不得將意志強加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實現(xiàn)公共利益，或者實現(xiàn)特定的國家行政管理目標。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實現(xiàn)各自的私人或團體利益，即便某些民事合同產(chǎn)生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達的對等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優(yōu)先要約的權(quán)力，行政相對人在簽訂合同之前要承認或接受某些先合同的義務(wù)。即便在合同簽訂后，對于行政主體沒有在合同中約定的行政特權(quán)，如果這些特權(quán)是實現(xiàn)行政管理目標所必須的，那么行政相對人也必須允許合同執(zhí)行中這些行政特權(quán)的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方?jīng)]有約定的權(quán)利在執(zhí)行的過程中對任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體可以以公共利益實現(xiàn)、行政管理目標的實現(xiàn)為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應當承擔相應的責任。[4]
行政合同實現(xiàn)公共利益的目的，成為行政機關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)的根據(jù)。[1]181那么行政機關(guān)作為公共利益的最佳判斷者及維護者的角色是否絕對可信？行政合同給予行政機關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)是否合理呢？這些都是值得探討的問題。
二、行政機關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護者的質(zhì)疑
在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優(yōu)益權(quán)的主要原因在于行政主體的行為是為了表達或維護公共利益，這其中隱含的另一個前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者”這一命題本身的真?zhèn)涡詤s值得商榷，這主要是因為公共利益尚屬一個不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構(gòu)成公共利益不能確定；其次，對于公共利益的認定帶有價值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質(zhì)，而是由評價客體和評價標準相結(jié)合的結(jié)果。由此可見，公共利益的內(nèi)容必須彈性地由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。因此，在公共利益的內(nèi)涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護作為行政主體在行政合同中行政優(yōu)益權(quán)存在的條件顯然是不合適的。[5]
“確認行政主體在行政合同中基于維護公共利益的需要而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識中對私人能否實際履行合同的不信任?！盵6]119但我們不能由此便由對私人的不信任轉(zhuǎn)而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個誤區(qū)走進了另一個誤區(qū)。[5]因此，在公共利益的內(nèi)涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標準的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認識來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權(quán)威會逐漸走向軟弱和流失。
行政主體自身私益的存在不僅會影響公共利益的判斷和維護，而且有侵犯行政相對方個人利益的危險。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認為，在公共決策或集體決策中，實際上并不存在根據(jù)公共利益進行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計劃經(jīng)濟使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯覺的影響下，就會造成公共利益判斷與維護的偏差，使行政合同成為維護政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因為維護政府私益的舉動并不涉及他們個人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們?nèi)栽该耙欢ǖ娘L險去用行政特權(quán)維護政府私益。這一系列的舉動就不僅會使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對方個人利益的危險。
不同質(zhì)的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時，就容易得出比較結(jié)論，當它們發(fā)生沖突時，也容易取舍。而當100萬的公共利益與一個的身體健康、生命安全或尊嚴榮譽進行比較時，就不是那么容易或客觀了。它要依據(jù)比較者的價值觀念，依據(jù)當時的決策環(huán)境，因此也就有產(chǎn)生不同取舍結(jié)果的可能。傳統(tǒng)的觀念認為，公共利益絕對本位，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突時，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現(xiàn)在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對不同質(zhì)的價值比較的困境，如何取舍，也會千差萬別，不得而知。如果沒有一個恒定可依的起碼原則或標準，那么，錯誤的選擇便不可避免。
鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的行使就存在產(chǎn)生異化現(xiàn)象的可能：以公共利益為名，濫用特權(quán)，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務(wù)員私益相對分離，足以導致行政自由裁量權(quán)的異化，即這種權(quán)力走向了法律賦予它的反面。②
三、行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性質(zhì)疑
中國政法大學的殷志誠認為，行政契約中，權(quán)力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權(quán)的制約，奉行絕對的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經(jīng)濟人在契約中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺灣學者管歐所言，失去權(quán)力的制約，契約自由的‘流弊使經(jīng)濟上的強者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產(chǎn)生影響社會公序良俗的事情’?！盵5]首先，根據(jù)公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經(jīng)濟人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對方利益于不顧的沖動，基于平等的原則，這種沖動必須用第三方的權(quán)力予以遏止，而不應用兩者中擁有特權(quán)的一方去利用特權(quán)保持著對另一方的威懾，而力量弱小的經(jīng)濟個體則束手無策。再者，行政主體的強勢及特權(quán)天然地存在著，力量弱小的行政相對人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因為這無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權(quán)的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對行政主體行政優(yōu)益權(quán)的強調(diào)顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當，強者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護而產(chǎn)生影響社會公序良俗的事情”也引證失當，因為我國《合同法》第52條第二款規(guī)定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權(quán)沒有干預的理由和必要。因此，如果說行政契約中權(quán)力因素不可或缺的話，首先應是第三方的公正裁決權(quán)，然后才是必要的行政特權(quán)，而不僅僅指行政特權(quán)。
行政優(yōu)益權(quán)與契約精神存在悖論，因為契約精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優(yōu)益權(quán)則折射出不平等和行政主體單方意志的強制性，盡管行政主體行政優(yōu)益權(quán)的存在是基于維護公共利益的特殊考量，[5]但據(jù)第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護上隱藏的巨大失效隱患已足以構(gòu)成其讓渡部分行政優(yōu)益權(quán)的理由。
誠如余凌云所言：“確認行政主體在行政契約中基于維護公共利益而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識對私人能否實際履行契約的不信任。”任何有效書面契約的存在本身都意味著契約達成的主體對對方失信可能的預測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對方約束在守信的原則內(nèi)，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對法律的信任，也就是說，達成契約的雙方可以懷疑對方的信譽，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛(wèi)的力量和權(quán)力（不是權(quán)利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認可并發(fā)揮作用?；谝陨戏治隹梢钥闯觯姓黧w潛意識對相對人能否履行合同的不信任，同時映射出行政主體對行政相對人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經(jīng)確立的《合同法》的規(guī)范，其主旨意味著行政主體優(yōu)益權(quán)向第三方（法院或更高級的行政機關(guān)、立法機關(guān)指定的機構(gòu)）的大量讓渡。當然，這里并不否定某些行政優(yōu)益權(quán)存在的必要。
羅豪才對于行政主體基于維護公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優(yōu)益權(quán)的認定，可歸納為以下四個方面：[1]188選擇合同相對方的權(quán)利；對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對不履行或不適當履行合同義務(wù)的相對方的制裁權(quán)。
根據(jù)《合同法》的自愿原則，合同的當事人有選擇與誰訂立合同的自由和權(quán)利，因為這是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護者的行政機關(guān)自然也擁有選擇合同相對方的權(quán)利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或?qū)Υ隧棛?quán)利加以限制，則可能導致政府官員的尋租現(xiàn)象，最終使得維護公共利益的目標破產(chǎn)或大打折扣。因此，這項屬于合同當事人自然擁有的權(quán)利不僅不應劃歸行政優(yōu)益權(quán)的范疇，恰恰相反，而是應對行政主體的這項權(quán)利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實現(xiàn)公共利益成本的考慮而選擇合同的相對方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發(fā)生。行政機關(guān)對合同履行的監(jiān)督權(quán)也屬于合同當事人自然擁有的權(quán)利，也不應上升為行政優(yōu)益權(quán)。至于行政機關(guān)的指揮權(quán)，也只能是以維護公共利益的必需原則為限，也是需要嚴格限制和約束的權(quán)力。行政機關(guān)單方面變更或解除合同的權(quán)利只能允許行政機關(guān)基于維護公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對方所造成的損失應予以補償，此種情況之外，行政機關(guān)的此項特權(quán)必須“懸置”。行政機關(guān)在認為有必要變更或解除合同時，應向第三方說明理由，并同時允許相對方也陳述觀點，在得到第三方許可的情況下合同方可進行必要的變更或解除，這項權(quán)力不可直接賦予行政機關(guān)。對不履行或不適當履行合同義務(wù)的相對方的制裁權(quán)也不宜直接地賦予行政機關(guān)，也應先由行政機關(guān)向第三方提供相對方?jīng)]有履行或沒有適當履行合同義務(wù)的證據(jù)，并允許相對方說明理由，并且在第三方認為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據(jù)對行政機關(guān)作為公共利益最佳判斷者的質(zhì)疑分析，行政機關(guān)還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優(yōu)益權(quán)時對公共利益的判斷權(quán)，這項權(quán)力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。
之所以提出行政機關(guān)讓渡行政優(yōu)益權(quán)以使行政合同民事化的設(shè)想，一是鑒于對行政機關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護者的質(zhì)疑及行政優(yōu)益權(quán)存在合理性的質(zhì)疑；二是基于防止行政優(yōu)益權(quán)異化及最大限度維護行政相對人利益及公共利益的考慮。鑒于維護公共利益的重要性，在行政機關(guān)讓渡某些行政優(yōu)益權(quán)之后，享有裁決此類案件的第三方機關(guān)得到行政機關(guān)有關(guān)此類案件的訴訟請求時有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機關(guān)緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優(yōu)益權(quán)后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認同，仍需對行政機關(guān)進行一定的制裁并讓其對誤行權(quán)力造成的后果承擔責任。
在以前的分析和述說中，學者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機關(guān)太多的權(quán)力，同時，人們也考慮到其異化的可能，而且對其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規(guī)定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機關(guān)更多的特權(quán)而進入越防越亂的惡性循環(huán)。筆者期冀提出的行政優(yōu)益權(quán)讓渡的措施能真正地達到防止行政優(yōu)益權(quán)異化且最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。
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關(guān)鍵詞：行政行為；綜合意志性；強制性行政行為；非強制性行政行為
中圖分類號：D922.1文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2011）06-0114-007
關(guān)于行政行為單方意志性的論斷，似乎已然成為我國行政法學界通說。但這一理論認識具有自相矛盾性，在邏輯上不能自圓其說。同時，現(xiàn)代行政法治強調(diào)的行政相對人的主體性也對行政行為的單方意志性提出了挑戰(zhàn)。實際上，行政程序法治化賦予了行政過程交互性，瓦解了單方行政的格局，使得行政行為不可能僅僅表現(xiàn)行政主體的單方意志，而是表現(xiàn)為參與行政程序的各方主體的綜合意志。
一、行政行為單方意志性論斷的矛盾
窘境及其瓦解
在我國行政法學界，關(guān)于行政行為單方意志性的認識，似乎已然成為通說。這種認識，是從兩個角度分別表述的。一是直接把單方性概括為行政行為的特征。“行政主體實施行政行為，只要是在行政組織法或法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，即可自行決定和直接實施”。[1］110行政行為是對公共利益的集合、維護和分配，“只能是代表公共利益的行政主體的一種單方面意思表示?！盵2］178二是從單方行為與雙方行為、多方行為相對應的分類意義上使用單方行政行為的概念。一般認為，依據(jù)行政行為參與意思人的多少，可將行政行為區(qū)分為單方行為、雙方行為和多方行為?！皢畏叫姓袨椋孕姓袨樾Яτ尚姓黧w單方意志決定為特征；……雙方行政行為，它以行政行為的效力取決于行政法律關(guān)系雙方當事人意見一致為特征。”[3］226但是，另一方面，這些論著又頗為矛盾的承認現(xiàn)代行政法越來越多地保障和追求行政相對方的參與，行政過程應當越來越多地吸收和表現(xiàn)相對方的意志。比如，有學者針對行政行為的單方意志性特征提出了應特別注意，“現(xiàn)代行政法上，越來越強調(diào)行政相對方的參與性，也就是其意志應當一定程度地反映到行政行為中去?！盵1］110-111“隨著行政民主化的發(fā)展，現(xiàn)代社會的行政相對人已能廣泛地參與行政程序或行政行為的實施，即參與意思表示，但這仍然取決于行政主體的接收和采納?！盵2］178
仔細體味，我國行政法學界在行政行為單方性的認識上確是自相矛盾的。其一，既承認行政法應當確認和保障行政相對人的行政法律關(guān)系主體地位，卻又否認作為行政過程之結(jié)果的行政行為表現(xiàn)相對人意志的可能性，否認行政相對人對行政決定的影響性。其二，既承認“行政行為的作出過程必須充分合理地考量當事人的參與，要求聽取當事人一方的意見”，又堅稱單方意志性作為“行政行為的基本特征，它并未動搖”。[1］110-111其三，既明確“現(xiàn)代行政法理論引入了合作、服務(wù)、協(xié)商等具有平等色彩的法律精神”，又無奈地承認這種精神“并沒有完全改變行政機關(guān)與相對人之間不平等的法律基礎(chǔ)”，行政行為仍具有單方性特征。[4］132-133這種關(guān)于行政行為意志屬性的理論窘境，展現(xiàn)了“單方意志性”論者對于行政法治應然趨向和實然狀況的混同，也表現(xiàn)了現(xiàn)代行政法學理論對傳統(tǒng)觀念消極繼受的思維定勢。
但是，現(xiàn)代行政法治的發(fā)展開始逐漸瓦解“單方意志論”的固有觀念，也要求行政法學的理論體系盡快更新發(fā)展。一方面，行政相對人概念的提出和對其法律地位的全面認識，直接挑戰(zhàn)了“行政行為是行政主體單方意志”的偏執(zhí)觀念。行政相對人概念，充分反映了個人、組織與行政主體的對應主體地位；行政相對人理論，根本性地賦予了行政法律關(guān)系以實質(zhì)性的意義。如果沒有對應主體的存在及其主體性的實現(xiàn)，行政主體作為法律關(guān)系主體的地位就是虛置的，沒有意義的。行政相對人制度，使得行政過程具有了法律規(guī)制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的運行具有了主體間性的支撐。另一方面，行政程序法制對行政過程交互性的確認和保障，也使得行政行為過程的主體間交互作用、博弈互動的屬性明白地展現(xiàn)出來，從制度層面上拋棄了“行政行為單方意志性”的論斷。私人主體的參與，使得行政過程具有了交互性。這種交互性或許可以用伽達默爾的所謂的“主體間性”和“視界融合”來解釋，接受者、闡釋者的規(guī)定性不是在其主體性中得到確認，而是在其主體間交互性中得到界定。探尋行政過程交互性的邏輯正當性，也可以從行政裁量權(quán)存在的必然性、行政參與權(quán)的合法性和法律關(guān)系主體的自由性等角度著手。行政過程交互性的實現(xiàn)最主要依賴于行政法上權(quán)利義務(wù)的分配制度、行政程序的參與原則和參與制度的確立。
二、本文語境下行政行為的涵義
要理解行政行為的意志屬性，必須先明確行政行為的內(nèi)涵。在我國行政法學界，關(guān)于行政行為內(nèi)涵、外延和分類的爭論一直都沒有停止過，而在討論《行政訴訟法》修改的過程中，基于可訴行為范圍的爭論也一度促使有關(guān)行政行為內(nèi)涵的爭論甚囂塵上。在這種爭論過程中，基于對行政行為外延范圍的不同認識，行政行為的涵義就有了“狹義型”和“廣義型”，[5］40-44“最廣義”、“廣義”“中義”和“狹義”，[6］278-281“最廣義說”、“廣義說”、“狹義說”、“最狹義說”、“折中說”[7］301-302等多種不同的理論歸納。
“狹義型”行政行為概念，借鑒德、日等國的行政法學說及立法成果，以“行政行為”取代“具體行政行為”或“行政處理行為”，使行政行為與行政立法、行政合同、事實行為等處于同一位階?！靶姓袨?，是指行政主體為實現(xiàn)國家行政管理目標而依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或者事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接行政法律效果，使具體事實規(guī)則化的行為”。[6］281
“廣義型”行政行為概念對行政行為做一種寬泛意義上的解釋，把行政行為理解為“行政權(quán)作用”，而不拘泥于法律效果要素。這種認識與我國早期行政法學者關(guān)于行政行為的認識是契合的，王名揚教授在我國第一部行政法學教材中就采用了此種方法認識行政行為，“行政行為，是國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱，”可以區(qū)分為“事實的行為和法律的行為”，“抽象的行為和具體的行為”等。[9］36-46當前，開始有諸多學者主張“恢復王名揚先生的行政行為體系”，[9］36-46“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復到我國上世紀80年代初期的提法，即行政行為作為一個學理概念，指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為。”[10］514
當然，關(guān)于行政行為內(nèi)涵和外延的理論爭論，都是基于認識和使用行政行為的不同目的和標準而形成的。雖然，如何界定行政行為的內(nèi)涵和外延不是本文的主旨，但毫無疑問，如果能夠明確廣義型的行政行為的綜合意志性，對于狹義行政行為意志屬性的認識也就迎刃而解。因而，本書借鑒“廣義型”行政行為概念，把行政行為理解為“所有行政主體所為以達到行政目的的行為”，“是國家行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織或個人具有行政職權(quán)因素的行為。”[10］514-515
在“廣義型”行政行為概念之下，“柔性行政方式和剛性行政方式受到同等重視――都是行政行為，都受到行政法的規(guī)范，只不過受行政法規(guī)范的方式和程度不同罷了”。[5］40-44同時，廣義型行政行為概念恰好契合了公共行政的發(fā)展趨勢。目前，服務(wù)型行政已經(jīng)取代管理型行政逐漸取得優(yōu)勢地位，具有“協(xié)商――合作”精神的行政指導和行政合同等柔性行政方式更加有利于服務(wù)行政精神的實現(xiàn)。據(jù)此，行政行為就可以區(qū)分為強制性行政行為和非強制性行政行為。[10］531這種分類，突出了非強制性行政行為的獨立地位，對于豐富和發(fā)展行政行為理論以及指導行政行政法治實踐都具有重要意義。
這種分類方法與本文的寫作目的也是契合的，本文是在對傳統(tǒng)行政法學關(guān)于行政行為“單方意志性”論斷反思的基礎(chǔ)上，論證現(xiàn)代行政法治下行政行為的意志屬性。因而，借鑒這種基于對傳統(tǒng)行政法學關(guān)于“行政行為就是強制性行政行為”觀點揚棄之下所形成的新的分類方法，形成本文分析行政行為“綜合意志性”的行文框架，更有利于論證的推進和完成。
三、強制性行政行為的綜合意志性
強制性行政行為主要是指行政處罰、行政征收、行政許可等傳統(tǒng)意義上的行政法律行為。這些行為因其法律后果的直接性、明確性和強制性，已經(jīng)成為行政法規(guī)制的核心范疇?，F(xiàn)代行政程序法已經(jīng)針對強制性行政行為設(shè)立了聽證、陳述申辯、說明理由等程序制度，以保障當事人在行政過程中的參與主體地位，同時也能夠監(jiān)督和制約行政主體強制當事人服從壓制行政。這類保障當事人表達意見、要求行政主體聽取當事人意見的程序，已經(jīng)逐漸地改變了強制性行政行為的“單方意志性”，使得最終形成的行政決定綜合反映了行政主體、相對人、相關(guān)人等參與行政程序的多方主體的意志。
首先，在所有可能影響當事人權(quán)益的強制性行政行為中，聽取當事人的意見都構(gòu)成行政機關(guān)的法定義務(wù)，當事人表達自己的意見和建議都是一項法定權(quán)利，除非這種聽取意見的機會“與公益之強制性要求相抵觸”。這一權(quán)利義務(wù)的法理基礎(chǔ)可以追溯至英國自然法中的公平聽證規(guī)則，即任何人都有為自己辯解的機會，任何人的抗辯都應該被公正的聽取，每個人都有陳述和被傾聽的權(quán)利。延伸到現(xiàn)代行政程序法，則轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢斝姓绦颉痹瓌t，其基本要素有四個方面：受告知權(quán)、聽證權(quán)、公正作為義務(wù)、說明理由義務(wù)。[11］1082-1097
就制度淵源而言，這種陳述和被傾聽的權(quán)利在多國行政程序法典中都有明確的規(guī)定。例如，《美國聯(lián)邦行政程序法》第554條規(guī)定，“機關(guān)應當向所有利害關(guān)系人提供下列機會”，“提出并研究各種事實、論據(jù)、解決方案或調(diào)解建議的機會，如果該程序的時間、性質(zhì)及公眾利益允許?！盵12］77再如，《德國行政程序法》第28條之規(guī)定，“干涉當事人之行政處分做成之前，應給予當事人對與決定有關(guān)之重要事實，表示意見之機會?！盵12］130《日本行政程序法》第8條規(guī)定，“行政機關(guān)對申請為處分時……如有必要，應盡量以舉辦公聽會或其他適當方法給予申請人以外第三人聽取其意見之機會”；第13條規(guī)定，“行政機關(guān)將為不利益之處分時，”除符合豁免的情形外，應對于不利益處分相對人，采行“陳述意見之程序”、“賦予辯明之機會”。[12］443-444我國《行政處罰法》第32條、42條、《行政許可法》第36條、47條等，也明確作出了行政程序中當事人表達意見和行政機關(guān)聽取意見的權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。
其次，無論是抽象行為還是具體行為，表達和聽取意見都是其必要程序。當然，由于程序的繁瑣和復雜程度不同，表達和聽取意見這一必要程序有時表現(xiàn)為正式的聽證程序，有時則表現(xiàn)為陳述、申辯、討論會、論證會等非正式程序。
在美國、葡萄牙等國，聽證泛指聽取當事人意見，是廣義上的聽證；在日本、韓國和我國，聽證專指聽證會形式聽取意見，是比較正式的制度，而聽證會之外聽取當事人意見的程序，不同國家有不同的稱謂，日本稱“辨明程序”，韓國稱“公聽會”“意見聽取”，我國則稱“陳述申辯”程序。例如，我國《行政處罰法》和《行政許可法》等都規(guī)定了一定情形下的聽證程序和所有行為均適用的陳述、申辯程序；我國《規(guī)章制定程序》和《行政法規(guī)制定程序》則規(guī)定了行政立法起草、審查過程中“采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式”聽取意見的程序。
當然，基于提高行政效能和維護公共利益的考量，許多國家和地區(qū)的行政程序法也規(guī)定了表達和聽取意見程序的例外。但學說認為，這種但書條款應從嚴解釋?！绊毱渌捎休^本法嚴格之程序規(guī)定，始得排除本法程序規(guī)定之適用”；“其他法律之程序規(guī)定是否較本法嚴格，應從嚴個別認定”；“本法‘正當程序’規(guī)定對于應適用本法之主體，所為應適用本法之行政行為，具有補充效力?！盵11］944、1032
最后，聽取意見這一必要程序不僅具有程序意義，而且還會產(chǎn)生相應的實體后果，決定著行政行為的生效與否。聽證權(quán)“程序違反”主要有三種情形：一為預告程序之瑕疵；二為未舉行聽證；三為進行程序之瑕疵。對于預告程序之瑕疵，除已經(jīng)及時補正著外，應認定為“不能補正之程序瑕疵”，構(gòu)成終局決定得撤銷的原因。對于未舉行聽證的，應由機關(guān)舉證“縱使曾為聽證，仍將維持原處分結(jié)果”；如果屬于應當“依聽證記錄作成處分的”而為舉行聽證的，應認為屬于“重大明顯瑕疵”而無效。至于聽證進行程序之瑕疵，當事人得“即時聲明異議”，否則當事人即“失權(quán)”；如果當事人即時聲明異議后，對聽證主持人的處理仍有異議，則再如聽證記錄，于對實體決定聲明不服時再一并提出。[11］1111-1114
我國《行政處罰法》第41條規(guī)定，“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！?/p>
綜上三點，表達和聽取意見的權(quán)利義務(wù)規(guī)定性、表達和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序?qū)π姓袨樾ЯΦ臎Q定性意義，可以看出，行政主體所作出的最終行政行為決定，形式上似乎表現(xiàn)為行政主體的單方意志，但實質(zhì)上則是行政主體和當事人共同意志的表現(xiàn)。因為，無論行政決定的內(nèi)容如何，行政主體必須聽取并且考量當事人所表達的意見。也就是說，無論行政主體是否全部或部分認可當事人的意見，當事人的意見都必然對行政決定的形成產(chǎn)生影響。這種影響的發(fā)生，并不取決于行政主體的意志，而是淵源于法律規(guī)定的聽證和辨明程序。從這個意義上而言，該類行政行為的決定，當然就是行政主體和當事人共同意志的表現(xiàn)，而不是行政主體單方面意志的表現(xiàn)。
四、非強制性行政行為的綜合意志性
非強制性行政行為概念淵源于德國的“行政私法”、日本的“非權(quán)力行政”等觀念。德國行政法學認為，在給付行政和引導行政領(lǐng)域，只要沒有法律規(guī)定或事實理由反對。行政機關(guān)就可以選擇公法方式或者私法方式活動。“在以私法方式執(zhí)行直接行政任務(wù)時，行政機關(guān)仍然受特定公法原則和規(guī)則的約束，這就產(chǎn)生了公法和私法的一定混合，即行政私法?！盵13］422“行政機關(guān)借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本現(xiàn)代行政法學也認為，如果不能關(guān)照到現(xiàn)實行政中廣泛存在的“裁量基準、行政指導、行政計劃、行政調(diào)查等各種行為和制度”，“就不能論及現(xiàn)代的行政現(xiàn)象，從行政現(xiàn)象的法考察的觀點來看也不能不說有許多不足。”[15］37“權(quán)力行政是國家或公共團體對相對人使用權(quán)力手段，也就是在法律上站在優(yōu)越地位實行行政活動。非權(quán)力行政是國家或公共團體對相對人使用非權(quán)力手段，也就是在法律上站在對等地位施行行政活動?！盵16］51
在德、日等國行政法學對于此類行政活動研究的基礎(chǔ)上，我國學者發(fā)現(xiàn)此類行為“不被允許由掌握相應行政職權(quán)的行政機關(guān)以外的主體實施，”“權(quán)力與非權(quán)力并非行政指導等行為區(qū)別于行政強制、行政處罰等種類行為的根本所在”，因而稱之為非強制性行政行為更為合適。[17］29-33非強制性行政行為在行政實踐中廣泛應用，對于促進相對人的積極參與、推動行政民主和降低行政成本具有重要價值。其在行政法學研究中不應再是“附屬品”，而應成為行政法學研究的“盤中餐”。[18］138非強制性行政行為主要包括現(xiàn)代行政法上新興的行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政信息服務(wù)、行政資助等行政行為?！胺菑娭菩姓袨榈睦碚摵诵氖窃谝欢ǖ男姓芾眍I(lǐng)域內(nèi)，行政機關(guān)以行政權(quán)力為背景，以法律、政策或法律原則為指導，弱化傳統(tǒng)的行政行為理論所強調(diào)的強制性，通過指導、協(xié)商、鼓勵等溫和的手段來實現(xiàn)行政管理目標?！盵19］67-73
從非強制性行政行為的形成過程來看，非強制性行政行為體現(xiàn)了行政主體和相對人的共同意志。相對人意志的表達和吸收，是強制性行政行為成立的充分或必要條件?？梢哉f，不表達和吸收相對人的意志，行政合同行為和行政指導行為就不可能成立。
行政相對人意志的表達和吸收，是行政合同行為成立的充分條件。行政合同是行政主體為實現(xiàn)行政目標、履行行政職權(quán)而與相對人經(jīng)過協(xié)商、達成合意的行政行為。行政合同的形成過程，如同民事合同一樣，也有明顯的要約與承諾環(huán)節(jié)，只不過，一般情況下要約是由行政主體發(fā)出的。行政合同所產(chǎn)生的法律效果，是由行政主體和行政相對人雙方合意而形成的，是行政主體和相對人雙方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被認為是典型的雙方行政行為，行政相對人的意志是行政合同法律效果得以發(fā)生的必要條件。
行政相對人意志的表達和吸收，是行政指導行為成立的必要條件。行政指導中當事人地位的重要性比較行政合同行為更甚，因為，當事人意志對于行政指導目的的實現(xiàn)更具有決定性作用。沒有當事人意志的表達和參與，行政目標就不可能實現(xiàn)。行政指導是指“行政機關(guān)為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現(xiàn)一定的行政目的而實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為?！盵20］46-54行政指導的實施一般體現(xiàn)為如下過程：行政主體提出建議――行政相對人接受建議并作出相應的行為――行政目標達成和相對人利益獲得。一方面，在建議和接受環(huán)節(jié)存在著大量的兩造互動、雙向溝通作用。行政主體為了使建議方案能夠為行政相對人所接受，為了使所承諾的誘導性利益對相對人形成接受指導的足夠動力，必然要對相對人的自身情況和具體需求進行調(diào)研和訪問。同樣，相對人也必然會通過相應的信息反饋、提出建議和意見等方式表達訴求，從而使得自己的需求更能夠充分反映在行政主體的指導方案中。另一方面，對于行政指導目的的達成，相對人是否接受是決定性的因素。如果行政主體的建議不符合相對人的實際情況，或者方案中的誘導性利益對相對人不具有足夠的誘惑性，相對人就可能不接受指導，行政主體的建議也就流產(chǎn)了，也就談不上行政目標的實現(xiàn)了。也就是說，行政指導“法律實效的有無和高低，卻基本上取決于相對人是否接受、或在多大程度上接受行政指導意見。”[10］1186
五、行政行為的綜合意志性是現(xiàn)代行政的必然取向
現(xiàn)代公共行政的興起和發(fā)展，已經(jīng)破除了傳統(tǒng)的單方行政觀念，要求行政行為必須考量并體現(xiàn)參與主體的意志。20世紀80年代以來，許多國家相繼掀起了聲勢浩大的公共行政改革。雖然，各國改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部門”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我國也進行了“黨政分開”、“轉(zhuǎn)變政府職能”等一系列改革活動。但是，注重公民參與、建設(shè)公民社會、實現(xiàn)服務(wù)行政和合作行政，是各國行政改革的共同內(nèi)容?！笆澜缟显S多國家都在積極重建政府與公民的關(guān)系，擴大政府與公民的信息溝通渠道；根據(jù)公民的普遍需求決定政府提供什么服務(wù)以及如何提供服務(wù)；建立顧客導向的公共服務(wù)運營機制；從私營企業(yè)借鑒先進管理方法，促進公共服務(wù)質(zhì)量和效率提高。顧客導向（customer orientation）已經(jīng)成為公共行政改革最流行的語言?！盵18］76行政過程中的公民參與逐漸成為行政實踐的普遍要求和客觀趨勢，公民意志的表達、被聽取并進而影響行政決定也當然成為行政行為的重要內(nèi)涵。
各國行政程序法對行政相對人、相關(guān)人主體地位的確立和保障，是實現(xiàn)行政行為綜合意志性的前提。恰如《論語》中所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，許多國家或地區(qū)的行政程序法典均明確規(guī)定了私人參與行政過程的主體地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主體”，分為第一章“行政主體”、第二章“利害關(guān)系人”，從立法體例的形式安排上就明確了私人參與行政程序的主體地位，在第二章的內(nèi)容上更進一步明確了利害關(guān)系人的范圍、權(quán)利、義務(wù)、參與方式等。還有奧地利行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的參與”、韓國行政程序法第一章的第三節(jié)“當事人等”、澳門行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、臺灣行政程序法第一章的第三節(jié)“當事人”等都以專門的章節(jié)明確規(guī)定了私人主體的范圍、法律地位、參與方式等。即便沒有以專章、專節(jié)規(guī)定私人主體地位的，如美國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭、挪威、瑞典、希臘、日本、法國等國的行政程序法，也通過分散的條款明確了私人在行政程序中的權(quán)利和義務(wù)。
各國行政程序法制的健全和完善，是實現(xiàn)行政行為綜合意志性的保障。信息公開制度，是保障利害關(guān)系人知情權(quán)、規(guī)范行政主體公開義務(wù)的一項程序制度。各國除了在行政程序法典中明確信息公開的基本原則和基本制度外，還紛紛建立了信息公開的專門立法，如美國的《聯(lián)邦會議法》、《信息自由法》、《隱私權(quán)法》、《陽光下的政府法》、《電子信息自由法》，芬蘭的《公文公開法》、日本的《資訊公開法》、英國的《政府信息公開法》、保加利亞的《公共信息獲取法》等。說明理由制度要求行政主體對行政相對人說明行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)以及行政裁量時所考慮的政策、公益、形勢、習慣等因素，在對相對人作出不利影響的決定時說明理由程序尤為必要。說明理由制度的正當性在于，“公民不找出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復審，這樣他便被剝奪了法律保護”。[21］1931958年英國的《裁判所與調(diào)查庭法》首次確立了說明理由制度，法國1979年制定了關(guān)于說明理由制度的專門法律即《說明行政主體理由及改善行政主體與公眾關(guān)系法》，美國、德國、日本等國的《行政程序法》也都有明確規(guī)定。行政聽證制度要求“任何參與裁判爭端或裁判某人行為的個人或機構(gòu)，都不應該只聽取人一方的說明，而且要聽取另一方的陳述；在未聽取另一方陳述的情況下，不得對其施行懲罰”。[22］69聽證程序的制度化發(fā)展過程，可以追溯至英國1215年《自由大》的規(guī)定，之后美國《聯(lián)邦憲法》第5、14條修正案和《聯(lián)邦行政程序法》更是將聽證制度發(fā)揚光大，大陸法系國家雖然沒有英美法系自然正義的法律傳統(tǒng)，但隨著行政程序制度的健全和法典化，關(guān)于聽證制度的規(guī)定卻也相當普遍，比如德國行政程序法第26條、西班牙行政程序法第91條、日本行政程序法第13條、我國臺灣地區(qū)行政程序法第57至66條等都確立了行政聽證制度。
可見，行政行為應當包含和反映當事人的意見，既是現(xiàn)代公共行政觀念的彰顯，也是現(xiàn)代行政程序法治的必然結(jié)果。當然，由于行政過程中行政權(quán)力和行政目標的主導性，以及行政方式的多樣化，決定了行政行為不可能都表現(xiàn)為合同性的主體意思表示一致，而只能體現(xiàn)為各方參與主體的綜合意志。
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