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篇1

聯(lián)合賬簿審計(jì)是指在聯(lián)合經(jīng)營(yíng)石油作業(yè)過(guò)程中，非作業(yè)者檢查和評(píng)估作業(yè)者是否嚴(yán)格依照合作各方共同簽訂的石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議，恰當(dāng)、合理記錄財(cái)務(wù)支出和產(chǎn)品收入分配，以及經(jīng)濟(jì)、有效的開展聯(lián)合石油作業(yè)活動(dòng)。

2.行政管理費(fèi)審計(jì)概述

行政管理費(fèi)，主要指作業(yè)者為組織和管理聯(lián)合作業(yè)活動(dòng)所發(fā)生的具有行政和管理功能，間接服務(wù)于聯(lián)合作業(yè)活動(dòng)的各種費(fèi)用。一般包括兩部分：一是作業(yè)者在石油作業(yè)所在主權(quán)國(guó)家設(shè)置的管理機(jī)構(gòu)發(fā)生的行政管理費(fèi)；二是上級(jí)管理費(fèi)，主要是指作業(yè)者的上級(jí)管理機(jī)構(gòu)對(duì)聯(lián)合石油作業(yè)提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)的費(fèi)用。

3.行政管理費(fèi)的審計(jì)方法

行政管理費(fèi)與直接費(fèi)用的審計(jì)雖然都要對(duì)聯(lián)合賬簿的財(cái)務(wù)報(bào)表和明細(xì)賬進(jìn)行邏輯性和相符性復(fù)核，并對(duì)相關(guān)會(huì)計(jì)要素進(jìn)行橫向和縱向的分析性復(fù)核，但與直接費(fèi)用相比，行政管理費(fèi)的審計(jì)有其特殊性。

直接費(fèi)用通常都是為某一確定合同區(qū)塊直接發(fā)生的服務(wù)費(fèi)用，如鉆井費(fèi)，直升機(jī)費(fèi)等，其費(fèi)用可以直接計(jì)入相對(duì)應(yīng)的聯(lián)合賬簿。而行政管理費(fèi)用是屬于共同費(fèi)用性質(zhì)的，因此不能按照直接費(fèi)用的審計(jì)方法，而是應(yīng)要求作業(yè)者提供原始的、分?jǐn)偟礁髀?lián)合賬簿及作業(yè)者單方賬之前的行政管理費(fèi)明細(xì)，在此基礎(chǔ)上對(duì)費(fèi)用進(jìn)行分析性復(fù)核，抽取樣本進(jìn)行合理性、真實(shí)性、正確性、關(guān)聯(lián)性的測(cè)試，并根據(jù)合同者各方同意的分?jǐn)偡椒ㄖ匦掠?jì)算應(yīng)分?jǐn)偟礁骱贤瑓^(qū)塊聯(lián)合賬簿的行政管理費(fèi)用，確認(rèn)其與各合同區(qū)聯(lián)合賬簿的明細(xì)賬和財(cái)務(wù)報(bào)表相符。

4.行政管理費(fèi)的審計(jì)內(nèi)容

4.1人員費(fèi)用的審計(jì)

人員費(fèi)用概念。行政管理費(fèi)中的人員費(fèi)用是指為執(zhí)行石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議而從事聯(lián)合石油作業(yè)工作的人員的報(bào)酬和其他有關(guān)費(fèi)用。

人員費(fèi)用審計(jì)內(nèi)容人員費(fèi)用的審計(jì)重點(diǎn)主要是作業(yè)者派到聯(lián)合石油作業(yè)所在國(guó)的外籍雇員的費(fèi)用，主要包括基本工資、福利、股票期權(quán)、住房費(fèi)用、租車費(fèi)用、搬遷費(fèi)用、子女教育費(fèi)用等。其審計(jì)的主要內(nèi)容包括：

a） 檢查外籍人員的工資及福利、津貼的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)是否與雇員合同和作業(yè)者的雇員政策相符；

b） 檢查調(diào)入、調(diào)出人員薪金福利的支付時(shí)點(diǎn)是否與實(shí)際入、離職情況相符；

c） 檢查人員動(dòng)復(fù)員費(fèi)是否與作業(yè)者的政策和國(guó)際通用慣例相符；

d） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)包括在上級(jí)管理費(fèi)中的人員費(fèi)用又單獨(dú)計(jì)入聯(lián)合賬簿；

e） 檢查作業(yè)者是否將與聯(lián)合石油作業(yè)無(wú)關(guān)，為其他區(qū)塊或作業(yè)者單方利益服務(wù)的人員費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿。

人員費(fèi)用審計(jì)案例。作業(yè)者將由于公司被并購(gòu)而導(dǎo)致大量外籍雇員行使股票期權(quán)所產(chǎn)生的個(gè)人所得稅全部計(jì)入聯(lián)合賬簿。審計(jì)認(rèn)為，外籍雇員股票期權(quán)行權(quán)主要是因作業(yè)者被并購(gòu)而造成的，其所產(chǎn)生的個(gè)人所得稅不應(yīng)全部由聯(lián)合賬簿承擔(dān)。作業(yè)者同意將部分個(gè)人所得稅費(fèi)調(diào)出聯(lián)合賬簿。

4.2其他行政管理費(fèi)用的審計(jì)

其他行政管理費(fèi)概念。其他行政管理費(fèi)主要是指除人員費(fèi)用、上級(jí)管理費(fèi)之外的其他費(fèi)用，主要包括法律費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、會(huì)議費(fèi)、IT費(fèi)用、辦公費(fèi)用、差旅費(fèi)等。

其他行政管理費(fèi)審計(jì)內(nèi)容。對(duì)其他行政管理費(fèi)的審計(jì)主要是通過(guò)敏感性分性，對(duì)費(fèi)用的性質(zhì)進(jìn)行初步判斷，然后再通過(guò)抽樣進(jìn)行屬性測(cè)試。其審計(jì)的主要內(nèi)容包括：

a） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)由作業(yè)者單方賬和聯(lián)合賬簿分?jǐn)偟呢?cái)務(wù)報(bào)表年度審計(jì)費(fèi)用全額計(jì)入聯(lián)合賬簿；

b） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)由作業(yè)者單方承擔(dān)的稅務(wù)審計(jì)費(fèi)用、與企業(yè)所得稅相關(guān)的咨詢費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；

c） 檢查作業(yè)者是否將為單方利益或其他合同區(qū)服務(wù)的法律費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；

d） 檢查作業(yè)者是否將為其母公司宣傳的廣告費(fèi)用、展覽費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；

e） 檢查作業(yè)者是否將未經(jīng)聯(lián)管會(huì)批準(zhǔn)的贊助費(fèi)、捐贈(zèng)費(fèi)計(jì)入聯(lián)合賬簿；

f） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)由作業(yè)者單方承擔(dān)的合同簽字費(fèi)、石油合同生效前的費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；

g） 檢查作業(yè)者是否將其他與聯(lián)合作業(yè)無(wú)關(guān)的費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿；

h） 檢查作業(yè)者是否將應(yīng)包括在上級(jí)管理費(fèi)中的管理費(fèi)用又單獨(dú)計(jì)入聯(lián)合賬簿。

其他行政管理費(fèi)審計(jì)案例。作業(yè)者將母公司總法律顧問(wèn)來(lái)華的差旅費(fèi)用計(jì)入了聯(lián)合賬簿，審計(jì)認(rèn)為此項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)含在上級(jí)管理費(fèi)中，不應(yīng)單獨(dú)將費(fèi)用計(jì)入聯(lián)合賬簿。作業(yè)者同意審計(jì)意見并將相關(guān)差旅費(fèi)用調(diào)出聯(lián)合賬簿。

4.3上級(jí)管理費(fèi)的審計(jì)

上級(jí)管理費(fèi)概念。上級(jí)管理費(fèi)是指作業(yè)者的上級(jí)管理機(jī)構(gòu)對(duì)石油作業(yè)提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)的費(fèi)用。北美石油會(huì)計(jì)協(xié)會(huì)推薦的會(huì)計(jì)程序?qū)ι霞?jí)管理費(fèi)的定義更為嚴(yán)格，無(wú)論是作業(yè)者、作業(yè)者的上級(jí)管理機(jī)構(gòu)、關(guān)聯(lián)公司、或是無(wú)關(guān)聯(lián)的第三方，只要提供會(huì)計(jì)程序上規(guī)定的應(yīng)屬于上級(jí)管理費(fèi)范疇內(nèi)的服務(wù)，都不應(yīng)再單獨(dú)計(jì)入聯(lián)合賬簿。

上級(jí)管理費(fèi)審計(jì)內(nèi)容。上級(jí)管理費(fèi)的計(jì)算主要是依據(jù)合同各方簽訂的石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定。各石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定也不盡相同。有的規(guī)定計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)和取費(fèi)率，按照比例費(fèi)率計(jì)算上級(jí)管理計(jì)費(fèi)；有的則采取固定費(fèi)率的模式。其審計(jì)的主要內(nèi)容包括：

a） 檢查上級(jí)管理費(fèi)的計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)是否與石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定相符；

b） 檢查上級(jí)管理費(fèi)的取費(fèi)率是否與石油和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議的規(guī)定相符；

c） 檢查上級(jí)管理費(fèi)的計(jì)算是否正確。

上級(jí)管理費(fèi)審計(jì)案例。作業(yè)者將應(yīng)付給母公司的上級(jí)管理費(fèi)的匯兌損失計(jì)入了聯(lián)合賬簿。根據(jù)會(huì)計(jì)程序規(guī)定，上級(jí)管理費(fèi)是依據(jù)費(fèi)用總額的實(shí)際發(fā)生數(shù)乘以固定費(fèi)率計(jì)算的，是一個(gè)固定的金額，將匯兌損失計(jì)入聯(lián)合賬簿必然會(huì)導(dǎo)致多計(jì)提上級(jí)管理費(fèi)，作業(yè)者同意審計(jì)意見并將相關(guān)費(fèi)用調(diào)出聯(lián)合賬簿。

4.4共同費(fèi)用分?jǐn)偟膶徲?jì)

共同費(fèi)用分?jǐn)偢拍?。作業(yè)者在聯(lián)合石油作業(yè)所在國(guó)設(shè)置的管理機(jī)構(gòu)往往要管理多個(gè)合同區(qū)的石油作業(yè)，應(yīng)按照石油合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議規(guī)定的分?jǐn)偡椒?，在受益的各個(gè)區(qū)塊之間進(jìn)行合理和適當(dāng)?shù)姆謹(jǐn)偂?/p>

共同費(fèi)用分?jǐn)倢徲?jì)內(nèi)容。共同費(fèi)用主要按以下方法分?jǐn)偨o各受益單位：第一，按照實(shí)際服務(wù)時(shí)間分?jǐn)?；第二，按照?shí)際發(fā)生的直接費(fèi)用比例分?jǐn)偅坏谌?，按照年初預(yù)算的比例分?jǐn)?。其審?jì)的主要內(nèi)容包括：

a） 檢查分?jǐn)偡椒ㄊ欠衽c合同和聯(lián)合作業(yè)協(xié)議及合同各方所簽訂的備忘錄的規(guī)定相符；

篇2

行政規(guī)范比較難以處理。 直接叫“行政計(jì)劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者?！耙话阋?guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為?！肮_”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。

應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。

應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。

法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對(duì)人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

王萬(wàn)華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對(duì)當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。

胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定-意思行為：行政強(qiáng)制措施-物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。

周漢華：框架之外的問(wèn)題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動(dòng)法學(xué)研究上一個(gè)臺(tái)階，促進(jìn)新概念的形成，社會(huì)各界的推動(dòng)？

（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。與其討論框架，不如討論存在什么問(wèn)題。

（4）行政行為的分類問(wèn)題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對(duì)計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。

王錫鋅：對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問(wèn)題：

（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。

馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問(wèn)題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開”沒有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。

（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問(wèn)題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來(lái)說(shuō)，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問(wèn)題還比較多。 （2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問(wèn)題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問(wèn)題。公民的覺悟問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問(wèn)題，例如世界大戰(zhàn)給美國(guó)帶來(lái)的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。

（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競(jìng)爭(zhēng)力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。

（2）中國(guó)不同地方的差異性?？h級(jí)行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%.

3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。縣級(jí)以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機(jī)構(gòu)和人員。

（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來(lái)的成本。

熊文釗：讓美國(guó)人學(xué)我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。

（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。

（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國(guó)行政程序法，不能迷信外國(guó)的東西，我國(guó)的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，依職權(quán)的行政行為。

與行政行為相關(guān)的行政活動(dòng)方式：非正式行政活動(dòng)，如協(xié)商等。

術(shù)語(yǔ)：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有包容性。

結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問(wèn)題：

（1）行政簡(jiǎn)化。例如，通過(guò)立法一方面行政簡(jiǎn)化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。

（2）行政公開。

（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。

按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺(tái)。要想盡快出臺(tái)，就要犧牲一些利益?？梢愿阃▌t立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。

系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動(dòng)，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問(wèn)題是需要通過(guò)行政程序法解決哪些問(wèn)題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。

術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。

將來(lái)很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。

許安標(biāo)：萬(wàn)事開頭難。今天的會(huì)議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動(dòng)，對(duì)后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識(shí)到了程序問(wèn)題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會(huì)各個(gè)方面對(duì)程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識(shí)到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。

草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。

但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問(wèn)題都規(guī)定出來(lái)，重復(fù)和交叉問(wèn)題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問(wèn)題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。

（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。

（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。

（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。

（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義，例如“行政決定”。

（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。

（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。

黃微：立法的指導(dǎo)思想。

（1）著重是治濫、亂的問(wèn)題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡(jiǎn)易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過(guò)行政程序法將行政活動(dòng)置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭(zhēng)議的解決給司法機(jī)關(guān)。

（3）第三人權(quán)益保障問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。

（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問(wèn)題，公務(wù)協(xié)助問(wèn)題。

（5）中央和地方的關(guān)系。美國(guó)地方差異很大，德國(guó)的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國(guó)行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。

張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問(wèn)題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。

薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過(guò)立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對(duì)主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。

（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。

（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？

趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。

湛中樂(lè)：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。

（2）主體：當(dāng)事人-行政相對(duì)人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。

（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。

應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)行政程序法的態(tài)度不同。法制日?qǐng)?bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來(lái)越重要。

（3）我國(guó)行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無(wú)必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。

行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。

（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。

篇3

一

行政倫理范疇，從廣義上說(shuō)，就是反應(yīng)行政倫理現(xiàn)象的一些基本概念：凡是反映和概括行政倫理現(xiàn)象的特性、方面和關(guān)系的基本概念，都可以看做行政倫理范疇。但是，嚴(yán)格地講，反映行政倫理學(xué)的一些基本概念僅僅只是行政倫理范疇的一部分。只有那些反映國(guó)家公務(wù)員與社會(huì)和公眾之間的最本質(zhì)、最重要、最普遍的行政倫理關(guān)系的概念，才具有行政倫理學(xué)基本范疇的意義，如行政良心和行政義務(wù)。①

因此，行政倫理學(xué)的基本范疇，就是反映行政關(guān)系的最本質(zhì)、最重要、最普遍的行政倫理關(guān)系的基本概念，或者說(shuō)是最基本、最一般的行政倫理范疇。

二

行政倫理具有自律性的作用，而這一作用正是通過(guò)行政良心發(fā)揮出來(lái)的。行政良心是行政倫理范疇非常重要的內(nèi)涵。

良心在《辭?！分械慕忉屖牵骸傲夹墓胖^本然之善心、仁義之心，今謂存在于內(nèi)心的是非、善惡之認(rèn)識(shí)”。由于良心表現(xiàn)形式的復(fù)雜性和主觀性，行政良心也往往被人認(rèn)為是不可捉摸、甚至是虛無(wú)飄渺的。事實(shí)上，雖然行政良心具有主觀心理上的表現(xiàn)形式，但它確實(shí)是客觀存在的，并且具有其自身的特點(diǎn)：

第一,行政良心有強(qiáng)烈的階級(jí)性。

行政良心是對(duì)一定社會(huì)和國(guó)家的行政倫理關(guān)系和行政倫理要求的反應(yīng)，是對(duì)特定社會(huì)關(guān)系及其客觀要求的主觀心理反應(yīng)和主觀心理的升華。行政良心實(shí)際上就是行政主體對(duì)其所代表和服務(wù)的階級(jí)的良心。

第二,行政良心有相對(duì)獨(dú)立性。

行政良心一旦形成,就是相對(duì)獨(dú)立的，以國(guó)家公務(wù)員的內(nèi)含信念的形式而存在。它能成為政府及其公務(wù)員的共同意識(shí),對(duì)社會(huì)產(chǎn)生巨大的影響。②

第三,行政良心具有高度的自覺性。

行政良心是政府及其公務(wù)員意識(shí)的一種內(nèi)在的形式,其作用的發(fā)揮是出自于政府及其公務(wù)員內(nèi)心的、自覺自愿的要求，而并不是外力強(qiáng)加給政府及其公務(wù)員的。因此，行政良心作用的發(fā)揮并不需要外在的監(jiān)督，它具有高度的自覺性。③

按照行政良心在行政行為中發(fā)生的時(shí)間順序，費(fèi)爾巴哈曾經(jīng)把良心區(qū)分為“行為之前的良心、伴隨行為的良心和行為之后的良心”。因此，我們可以從以下三個(gè)方面來(lái)分析行政良心的作用。

第一,在行政行為發(fā)生前，行政良心影響行為動(dòng)機(jī)的形成并評(píng)估可能出現(xiàn)的后果。

在某一行政行為發(fā)生之前，行政良心以行政道德義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政行為動(dòng)機(jī)的善惡性質(zhì)進(jìn)行檢查，并對(duì)行政行為的后果從道德角度進(jìn)行估計(jì)，對(duì)符合行政倫理規(guī)范要求的動(dòng)機(jī)予以肯定和鼓勵(lì)，對(duì)不符合行政倫理規(guī)范要求的動(dòng)機(jī)進(jìn)行否定和抵制。此外，還預(yù)測(cè)和評(píng)估行政行為的結(jié)果，對(duì)可能帶來(lái)好結(jié)果的行為給予鼓勵(lì)，對(duì)可能產(chǎn)生不良后果的行政行為進(jìn)行阻止，把惡行消除在萌芽狀態(tài)。④

第二,政府及其公務(wù)員行政行為之中,行政良心對(duì)其行政行為趨向的變化起監(jiān)督和控制作用。

當(dāng)行為保持正確的方向時(shí)，行政良心會(huì)給以內(nèi)在的激勵(lì)和支持，當(dāng)行為的方向發(fā)生偏離行政道德的要求時(shí)，它會(huì)以心理方式加以制止和克服。⑤

第三,政府及其公務(wù)員行政行為之后,行政良心對(duì)其行政行為后果起反思和評(píng)價(jià)的作用。

當(dāng)行為后果符合行政道德的要求時(shí)，行政良心就給予肯定，從而在內(nèi)心產(chǎn)生一種道德上的滿足感，由此也可進(jìn)一步增強(qiáng)政府及其公務(wù)員踐履行政道德的自覺性，鞏固符合良心要求的行政行為動(dòng)機(jī)和行政行為方式。當(dāng)國(guó)家公務(wù)員從行政良心的角度，通過(guò)反思，感到自己的行為違反了行政道德要求，他就會(huì)形成一種心理上的負(fù)罪感，受到良心的責(zé)備，這時(shí)，這種良心的責(zé)備還會(huì)轉(zhuǎn)為一股動(dòng)力，促使他設(shè)法糾正其行政行為所造成的不良后果。⑥

三

行政義務(wù)是以倫理的形式所確定的行政使命、職責(zé)和任務(wù)。

義務(wù)是法律對(duì)公民或法人必須作出或禁止作出一定行為的約束。作為對(duì)政府及其公務(wù)員行政行為的一種要求,義務(wù)在一般意義上,就是規(guī)定政府要對(duì)他人和社會(huì)做與自己的職責(zé)、任務(wù)和使命相宜的事情。各級(jí)政府在社會(huì)生活中都要擔(dān)負(fù)與其社會(huì)角色相應(yīng)的對(duì)于他人和社會(huì)的一定職責(zé)、任務(wù)和使命。這種職責(zé)、任務(wù)和使命一旦被社會(huì)集團(tuán)以規(guī)范的形式明確肯定下來(lái),就成為政府必須或應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。而行政義務(wù),就是以行政道德的原則、規(guī)范的形式所明確肯定下來(lái)的政府的職業(yè)責(zé)任、職業(yè)任務(wù)和職業(yè)使命,即政府在其職業(yè)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)履行的道德義務(wù)。⑦

行政義務(wù)具有如下兩個(gè)特點(diǎn)：

第一，無(wú)償利他性。

義務(wù)是一種道德上應(yīng)盡的責(zé)任，行政義務(wù)雖然是與職權(quán)”相聯(lián)系的具體義務(wù)，但它作為道德上的職業(yè)義務(wù)，具有無(wú)償利他性。所謂無(wú)償利他性，就是指政府及其公務(wù)員履行道德上的行政義務(wù)，不以獲得相應(yīng)的利益為前提，有時(shí)還要做出一定的犧牲。

第二，高度的自覺性。

對(duì)政府及其公務(wù)員來(lái)說(shuō)，行政義務(wù)是一種客觀外在的要求，具有外在約束性。行政道德義務(wù)一旦升華為行政主體道德責(zé)任感，就擺脫了一般義務(wù)的那種他律性，而成為行政主體的道德意識(shí)中的有機(jī)組成部分，這是一種高度自覺自愿的行為，正是通過(guò)義務(wù)的自律，政府及其公務(wù)員的行政道德義務(wù)才內(nèi)化為行政道德良心。⑧

公共行政既講行政義務(wù)更講行政良心。行政義務(wù)是他律，行政良心是自律，只有將二者統(tǒng)一起來(lái)即達(dá)到主體自律和他律的統(tǒng)一，道德義務(wù)與道德良心的統(tǒng)一，才能使行政倫理達(dá)到成熟的程度，有效地發(fā)揮著行政倫理的強(qiáng)大功能。

【參考文獻(xiàn)】

篇4

以往學(xué)界對(duì)行政調(diào)查的研究極不重視，相關(guān)論著也屈指可數(shù)。其實(shí)，行政調(diào)查的理論體系相當(dāng)龐雜，在整個(gè)行政法學(xué)理論體系中的地位也日益重要，我國(guó)行政調(diào)查的研究較國(guó)外已十分落后。這不僅表現(xiàn)在對(duì)行政調(diào)查的定位存在爭(zhēng)議，與相關(guān)概念區(qū)別不清;還表現(xiàn)在目前沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，行政調(diào)查制度散見于各部門行政法，以規(guī)定授予行政機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)為主，缺乏對(duì)行政主體義務(wù)的規(guī)定，缺乏對(duì)被調(diào)查人權(quán)利的關(guān)注;并且具體程序構(gòu)建混亂。本文旨在解決上述問(wèn)題。

一、理論基礎(chǔ)

對(duì)行政調(diào)查是否是獨(dú)立的行政行為，它與行政檢查等相關(guān)概念的區(qū)別與通用，一直存在不同觀點(diǎn)。我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查是行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，不應(yīng)視之為獨(dú)立的行政行為;而行政檢查是獨(dú)立的行政行為，二者不具有可比性，當(dāng)然不能通用。有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查與行政檢查是一回事，屬于因過(guò)去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認(rèn)為，從廣義角度而言，凡是行政機(jī)關(guān)在行政職權(quán)范圍內(nèi)所作出的行為都是行政行為，那么行政調(diào)查行為也是行政行為，只不過(guò)它通常表現(xiàn)為行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，因此可以推論:行政調(diào)查權(quán)是獨(dú)立的行政權(quán)力，完全可能直接或間接地影響相對(duì)人的權(quán)利;行政調(diào)查程序也是獨(dú)立的行政程序，應(yīng)完善其各個(gè)環(huán)節(jié);行政調(diào)查與行政檢查是兩個(gè)概念，不應(yīng)餛淆。

如前所述，學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)不重視對(duì)行政檢查的研究，認(rèn)為行政檢查只是行政決定前的一個(gè)環(huán)節(jié)，不是獨(dú)立的行政行為，行政檢查權(quán)的行使也不會(huì)對(duì)相對(duì)人造成獨(dú)立于行政決定的影響。通過(guò)上述分析，可以澄清:行政調(diào)查行為具有獨(dú)立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關(guān)于行政調(diào)查權(quán)行使過(guò)程中對(duì)相對(duì)人的影響及行政調(diào)查具體程序設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)如何保障相對(duì)人權(quán)利等一系列問(wèn)題都迎刃而解。

二、行政調(diào)查權(quán)與公民權(quán)利義務(wù)的沖突與協(xié)調(diào)

(一)行政調(diào)查權(quán)的法律控制與公民的權(quán)利保障

各國(guó)立法都允許行政主體擁有較大的行政調(diào)查權(quán)，而且由于行政調(diào)查的具體目的、對(duì)象、環(huán)境等各不相同，行政執(zhí)法主體在行使行政調(diào)查權(quán)時(shí)往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調(diào)查權(quán)對(duì)公民的權(quán)利構(gòu)成威脅，如果缺乏相應(yīng)的法律控制，濫用行政調(diào)查權(quán)的事例必將比比皆是。

首先，嚴(yán)格行政調(diào)查適用條件。一般而言，依據(jù)權(quán)力性質(zhì)不同，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強(qiáng)制性行政調(diào)查。前者是行政主體在相對(duì)人的自愿協(xié)助下進(jìn)行的，這類行政調(diào)查中，一般沒有對(duì)相對(duì)人的物理性強(qiáng)制，也不產(chǎn)生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對(duì)人對(duì)行政調(diào)查進(jìn)行抗拒的情況下，行政主體運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力進(jìn)行的。這類行政調(diào)查具有命令性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，嚴(yán)格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內(nèi)容:一是設(shè)定權(quán)法定。行政調(diào)查權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定法律創(chuàng)設(shè)，其他機(jī)關(guān)只享有一定范圍的規(guī)定權(quán)，尤其是行政機(jī)關(guān)，更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政調(diào)查手段、范圍等。二是主體特定。行政調(diào)查的實(shí)施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨(dú)立行使行政調(diào)查職權(quán)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。據(jù)此，行政調(diào)查的主體一般是職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體，同時(shí)，有些國(guó)家的行政程序法根據(jù)本國(guó)實(shí)際情況允許行政主體委托調(diào)查。例如《奧地利行政程序法》規(guī)定有委托公設(shè)鑒定人或者法院調(diào)查的做法，這值得我國(guó)借鑒。三是對(duì)象特定。行政調(diào)查直接針對(duì)的對(duì)象可能是物、場(chǎng)所或是人身。對(duì)物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對(duì)人對(duì)物享有的排他的所有權(quán);對(duì)場(chǎng)所的進(jìn)入、巡視，涉及個(gè)人住宅不受侵犯的憲法性權(quán)利或營(yíng)業(yè)自由;盤查、訊問(wèn)甚至搜身，都關(guān)系到公民最基本的人身權(quán)利和自由。因此，必然要對(duì)行政調(diào)查對(duì)象作嚴(yán)格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機(jī)關(guān)只有在取得法院調(diào)查證之后，才能針對(duì)調(diào)查證中許可的特定標(biāo)的進(jìn)行調(diào)查。實(shí)行”一調(diào)查、一申請(qǐng)、一行為”，以保證行政調(diào)查權(quán)不被濫用，保證相對(duì)人的正常生產(chǎn)生活不被侵犯。

其次，完善行政調(diào)查手段。如前所述，行政調(diào)查可分為任意性行政調(diào)查和強(qiáng)制性行政調(diào)查，根據(jù)法律保留原則，對(duì)強(qiáng)制性行政調(diào)查手段不言而喻必須由法律明確規(guī)定，否則即為對(duì)公民自由的非法侵犯，行政機(jī)關(guān)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;至于任意性行政調(diào)查，相對(duì)人同意自愿接受調(diào)查，可以沒有法律授權(quán)，但也不排除行政機(jī)關(guān)受法律保留原則的約束。此謂合法性問(wèn)題。關(guān)于合理性問(wèn)題，根據(jù)比例原則，一是要求妥當(dāng)性，即要求所采取的手段能夠達(dá)到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達(dá)到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項(xiàng)中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項(xiàng)行政措施雖然符合上述兩個(gè)要求，但如果其實(shí)是對(duì)結(jié)果會(huì)帶來(lái)超過(guò)行政目的價(jià)值的侵害，那么該項(xiàng)行政措施就是不合理的。

最后，規(guī)范行政調(diào)查程序。行政調(diào)查程序是指行政調(diào)查機(jī)關(guān)在行政調(diào)查時(shí)所采取的方式和步驟的總稱。行政調(diào)查在遵循行政程序一般規(guī)則的基礎(chǔ)上還應(yīng)有自己獨(dú)特的程序，筆者將在第三個(gè)問(wèn)題中詳述之，故在此不敷述。

(二)行政調(diào)查權(quán)的保障與公民的協(xié)助義務(wù)

近現(xiàn)代以來(lái)政府職能不斷擴(kuò)大，行政已經(jīng)滲入人們生活的方方面面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須擁有廣泛的調(diào)查權(quán)力，當(dāng)然這種權(quán)力是有限的，是受法律控制的。與行政調(diào)查權(quán)相對(duì)應(yīng)的是行政相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)同樣也應(yīng)是存有限度的。行政調(diào)查權(quán)存在的價(jià)值在于保障行政機(jī)關(guān)正確、及時(shí)地作出行政決定，為此有時(shí)必須對(duì)行政相對(duì)人規(guī)定協(xié)助義務(wù)。這樣有助于行政機(jī)關(guān)迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對(duì)協(xié)助義務(wù)的設(shè)定合法、合理，保持行政調(diào)查權(quán)與相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)之間適度的平衡狀態(tài)，才能營(yíng)造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對(duì)立，真正提高行政效率，促成公共利益的實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于行政調(diào)查中相對(duì)人的調(diào)查協(xié)助義務(wù)可以類比刑事調(diào)查中的作證制度加以研究。

首先，在刑事調(diào)查中，任何人都不得被要求提供反對(duì)自己的證據(jù)。美國(guó)在經(jīng)歷了激烈的論戰(zhàn)后，將傳統(tǒng)上只適用于刑法領(lǐng)域的沉默權(quán)擴(kuò)大運(yùn)用到了行政法上。認(rèn)為”禁止強(qiáng)迫自證其罪”原則是憲法所保障的特權(quán)。

其次，在西方法律體系中，如果當(dāng)事人與被告具有近親屬或夫妻關(guān)系，則可以請(qǐng)求作證義務(wù)的特免權(quán)。事實(shí)上這最早源于我國(guó)古代律法的”親親得相隱”，然而目前在較為完備的刑事法律中對(duì)親屬間是否有權(quán)拒絕作證的問(wèn)題并沒有任何規(guī)定，行政法中調(diào)查協(xié)助義務(wù)的豁免問(wèn)題在理論及實(shí)務(wù)上就更少有人討論了。

最后，古老的羅馬法法諺有云“律師不得成為委托人案件中的證人”，英國(guó)法繼承并發(fā)展了這一觀念，形成了影響深遠(yuǎn)的律師特權(quán)理論:一是在所有案件中，相對(duì)人同他的律師為尋求與提供在合法范圍內(nèi)的法律意見時(shí)所進(jìn)行的必要的信息交流，均受特權(quán)的保護(hù)，任何人不得要求相對(duì)人或律師開示上述的交流。二是相對(duì)人與第三人之間或相對(duì)人的律師與第三人之間為準(zhǔn)備預(yù)期的或未決的訴訟而進(jìn)行的信息交流，也受到特權(quán)的保護(hù)。我國(guó)《律師法》第33條規(guī)定律師負(fù)有保密義務(wù)，但同時(shí)第35條又規(guī)定律師不得隱瞞事實(shí)，否則將被吊銷執(zhí)業(yè)證書，甚至被追究刑事責(zé)任(第45條)，這導(dǎo)致律師在執(zhí)業(yè)中陷入尷尬境地。因此，律師執(zhí)業(yè)特權(quán)在刑法和行政法領(lǐng)域的盡快確立，對(duì)當(dāng)事人權(quán)力的維護(hù)有重要的實(shí)踐意義。

各國(guó)根據(jù)自己的國(guó)情還規(guī)定了其它很多種類的特權(quán)群體。例如，在美國(guó)牧師和懺悔者之間也適用特權(quán)規(guī)則，但在英國(guó)，牧師和懺悔者之間的通信并不享受特權(quán)。具體到我國(guó)的行政調(diào)查協(xié)助義務(wù)的豁免，應(yīng)在學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)結(jié)合歷史傳統(tǒng)及實(shí)際國(guó)情制定。

三、行政調(diào)查程序的構(gòu)建

(一)調(diào)查前的程序一般遵循以下步驟:一是事先通知當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行實(shí)地調(diào)查之前，除非情況緊急或者事先通知會(huì)影響調(diào)查目的之外，應(yīng)通知當(dāng)事人，使當(dāng)事人有準(zhǔn)備時(shí)間;二是表明身份，即行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查前影響當(dāng)事人出示身份證明，并出示合法調(diào)查文件、說(shuō)明調(diào)查理由。三是應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人不服調(diào)查的救濟(jì)途徑，這點(diǎn)應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)。此外，特殊情況還應(yīng)遵循特定的程序，例如進(jìn)入公民住宅調(diào)查等，應(yīng)事先取得有關(guān)機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀(筆者認(rèn)為應(yīng)由人民法院簽發(fā)調(diào)查令);對(duì)公民、法人的銀行存款帳戶和儲(chǔ)蓄存款進(jìn)行調(diào)查，要有一定格式要求的許可證明。

(二)調(diào)查中的程序構(gòu)建以聽證制度為核心，輔之以其它配套制度?！毙姓⑴c”原則是現(xiàn)代行政程序的必然內(nèi)涵，行政調(diào)查過(guò)程中完全由行政機(jī)關(guān)單方面完成任務(wù)是十分困難的，只有相對(duì)人積極參與，行政機(jī)關(guān)所獲得的信息才會(huì)全面、真實(shí)，據(jù)此做出的決定才會(huì)正確、及時(shí)。另外，相對(duì)人參與行政調(diào)查過(guò)程，行政調(diào)查所確定的信息就會(huì)更為其所信服，據(jù)此做出的決定就會(huì)更容易為其所接受，才會(huì)真正地提高行政效率、達(dá)到行政目的。同樣，”行政公開”原則在現(xiàn)代行政程序中的重要地位也無(wú)需敷述，值得注意的是，行政調(diào)查中的行政公開不僅應(yīng)對(duì)直接利害關(guān)系人公開，還應(yīng)對(duì)社會(huì)公開，不僅包括因申請(qǐng)的公開，還包括主動(dòng)公開。聽證制度則兼具“行政參與”和”行政公開牡理念，故應(yīng)將之放在整個(gè)行政調(diào)查程序構(gòu)建的核心地位。

具體來(lái)說(shuō)，行政調(diào)查中的聽證制度包括兩種模式:一是審判式正式聽證模式，適用于調(diào)查的過(guò)程或結(jié)果可能或必然造成相對(duì)人權(quán)益的損害情形。其重在保障相對(duì)人的抗辯權(quán)利，防止調(diào)查權(quán)被亂用，因此具體制度應(yīng)包括聽證官保持中立、允許當(dāng)事人公開辯論和質(zhì)證、禁止程序外片面接觸、案卷排他及對(duì)聽證的決定強(qiáng)制說(shuō)明理由。二是咨詢式非正式聽證模式，主要適用于不涉及相對(duì)人權(quán)益的情形，因此其具體程序安排可由行政機(jī)關(guān)裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政調(diào)查明細(xì)公開制度和強(qiáng)制調(diào)查中的抗辯權(quán)保障機(jī)制等。

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中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2011）30-0282-01

我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政檢查相關(guān)的研究存在相對(duì)滯后性。對(duì)行政檢查的性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一被認(rèn)為是主要的原因，因此行政檢查性質(zhì)的研究對(duì)行政檢查制度的研究就具有非常重要的意義。

一、行政事實(shí)行為抑或行政法律行為

對(duì)行政檢查性質(zhì)的爭(zhēng)議集中在行政檢查是一種行政事實(shí)行為還是一種行政法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為是一種行政法律行為，行政檢查本身是一種獨(dú)立的行使行政職權(quán)的程序行政行為，它直接產(chǎn)生行政程序法律關(guān)系，引起該行政程序的運(yùn)行，并對(duì)行政實(shí)體法律關(guān)系產(chǎn)生間接作用或影響。也有的學(xué)者認(rèn)為，行政檢查是一種行政事實(shí)行為，也就是說(shuō)行政機(jī)關(guān)在管理活動(dòng)中作出的檢查行為僅以影響和改變事實(shí)狀態(tài)為目的，只涉及程序權(quán)利和義務(wù)，而與實(shí)體權(quán)利和義務(wù)無(wú)關(guān)。如法律日本行政法學(xué)者鹽野宏教授曾有過(guò)其解釋，行政調(diào)查因非行政主體之決定行為，僅為準(zhǔn)備階段之事實(shí)行為，故遲遲未成為行政法學(xué)之研究對(duì)象。不止我國(guó)對(duì)行政檢查法律性質(zhì)有爭(zhēng)議，德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣同樣是在事實(shí)行為和行政行為之間糾纏不清。

要解決這一爭(zhēng)議，法律事實(shí)行為與行政法律行為的區(qū)別是必須要討論的。

一般認(rèn)為，行政法律行為具備以下特征：①主體資格要件，即作出行政行為的主體必須合法；②職權(quán)要件，即行政行為必須是行政主體行使法定行政職權(quán)的行為；③法律要件，即行政行為必須是一種法律行為，即具有法律效果的行為；④程序要件，即行政主體作出行政行為的程序必須合法，符合法律規(guī)定的步驟、方式、方法、時(shí)限和順序。

二、爭(zhēng)議的解決

（一）現(xiàn)實(shí)的視角

所謂現(xiàn)實(shí)的視角，指的是根據(jù)現(xiàn)實(shí)中行政檢查行為是否具有法律約束力，是否必須依賴于法律行為而存在判斷行政檢查的性質(zhì)。可以看到，在法律實(shí)踐中，一些行政檢查行為表現(xiàn)為事實(shí)行為，不對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)作出法律上的處分；一些行政檢查行為又直接對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)加以處分。前者比如行政主體基于行政職權(quán)進(jìn)行鑒定、勘驗(yàn)、查閱、復(fù)制相關(guān)資料等調(diào)查行為，對(duì)于這些調(diào)查的結(jié)果，行政機(jī)關(guān)可以采用，也可以不采用。后者比如衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)依法對(duì)藥品進(jìn)行的檢查，在這個(gè)過(guò)程中，生產(chǎn)廠家被要求提供藥品配方，這涉及到其商業(yè)秘密，但這種權(quán)利在這個(gè)檢查過(guò)程中被限制，被要求服從于公共利益的需求，而且檢查結(jié)果也可能對(duì)其產(chǎn)生影響，當(dāng)檢查的結(jié)果是不合格的時(shí)候，藥品將不能進(jìn)入市場(chǎng)?？梢?，我國(guó)當(dāng)前存在的行政檢查，有的是一種行政法律事實(shí)行為，有的是一種行政事實(shí)行為。

（二）法律價(jià)值的視角

行政檢查性質(zhì)的界定可以通過(guò)法律價(jià)值角度的考量作出。對(duì)行政檢查性質(zhì)界定的不同,表面上看是制度設(shè)計(jì)的問(wèn)題,其實(shí)質(zhì)卻是價(jià)值層面選擇的問(wèn)題。行政法的宗旨是對(duì)公共利益的追求，但公共利益應(yīng)建立在的基礎(chǔ)之上，即公共利益相對(duì)于公民的基本權(quán)利和自由來(lái)說(shuō)，只是形式，而非目的。行政法的終極價(jià)值追求應(yīng)是公民的基本權(quán)利和自由。因此對(duì)行政檢查性質(zhì)的界定應(yīng)以行政法的終極價(jià)值追求為基礎(chǔ)，并依此構(gòu)建行政檢查制度。這是一種法律價(jià)值視角，這種視角不同于現(xiàn)實(shí)的視角，是一種構(gòu)想。

根據(jù)這種構(gòu)想，行政檢查應(yīng)該改變職權(quán)主義的立場(chǎng)，適應(yīng)行政職能從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)變的要求，轉(zhuǎn)變觀念，才能更好地服務(wù)于行政法的價(jià)值追求。行政檢查是檢查公民、組織的守法情況，但是以行政強(qiáng)制作為后盾來(lái)保障公民和組織遵守法律必將和行政法的價(jià)值追求背道而馳，同時(shí)行政檢查是確保法律實(shí)施的措施，而真正有效的實(shí)施，是在公民積極參與下的貫徹實(shí)施，而不是依靠強(qiáng)制保證下的實(shí)施。

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關(guān)鍵詞 ：外國(guó)人出境管理 外國(guó)人出境權(quán) 強(qiáng)制出境 遣返

在我國(guó)，外國(guó)人出境，顧名思義，就是外國(guó)人離開我國(guó)前往其他國(guó)家或地區(qū)。對(duì)外國(guó)人出境制度進(jìn)行梳理和研究，有利于出入境管理機(jī)關(guān)的正確執(zhí)法，并有利于保護(hù)外國(guó)人在華的合法權(quán)益。

一、外國(guó)人出境的基礎(chǔ)理論

（一）外國(guó)人的出境權(quán)

1948年《世界人權(quán)宣言》第十三條規(guī)定“人人有權(quán)離開任何國(guó)家，包括其本國(guó)在內(nèi)，并有權(quán)返回他的國(guó)家”，明確了出入境權(quán)。《1966年公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第十二條第二款規(guī)定：“人人有自由離開任何國(guó)家，包括其本國(guó)在內(nèi)?！彪S著出入境權(quán)法學(xué)的發(fā)展，出入境權(quán)被定義為，人人不受歧視和根據(jù)自己的意志離開任何國(guó)家和返回本國(guó)的權(quán)利。出入境權(quán)根據(jù)目的和主體不同，出入境權(quán)利可以被劃分為公民出國(guó)權(quán)、公民回國(guó)權(quán)和外國(guó)人出境權(quán)。外國(guó)人出境權(quán)作為出入境權(quán)的一部分也是一種實(shí)證權(quán)，是一項(xiàng)基本人權(quán)。

《1966年消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》第五條，在其它權(quán)利中規(guī)定有權(quán)離去任何國(guó)家。在最權(quán)威的國(guó)際法專家論著中也不乏有充足論據(jù)支持離開任何國(guó)家的權(quán)利這一命題。弗蘭西斯卡·維多利亞主張，“任何一個(gè)人去任何他想去的地方是本就應(yīng)被允許的”。格老秀斯將該項(xiàng)權(quán)利特征化為“國(guó)際法最具體最無(wú)可指責(zé)的公理”。維特用同樣直接的措辭對(duì)該項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行了界定。

無(wú)論是從國(guó)際公約的規(guī)定還是專家學(xué)者的論著中，都可以看出，外國(guó)人的出境權(quán)作為出入境權(quán)的組成部分之一，已被國(guó)際社會(huì)認(rèn)可為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。從各國(guó)立法來(lái)看，世界各國(guó)普遍承認(rèn)在本國(guó)居留的外國(guó)人享有出境權(quán)。

依據(jù)國(guó)際法，一個(gè)合法入境的外國(guó)人，只要他不違反該國(guó)的出境規(guī)定，履行了法定的離境手續(xù)，就不能禁止他出境，對(duì)于大多數(shù)遵守我國(guó)法律的外國(guó)人來(lái)說(shuō)，出境是自由的，他們可以按照個(gè)人的意愿進(jìn)行選擇，不受出境時(shí)間、地點(diǎn)及方式的限制。

（二）外國(guó)人出境權(quán)的限制

邊防檢查機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)必須像德沃金所說(shuō)的那樣“認(rèn)真對(duì)待權(quán)利”，但“法律并不創(chuàng)造無(wú)限或絕對(duì)的權(quán)利，是否難以兌現(xiàn)”。外國(guó)人的出境權(quán)也是一種相對(duì)的權(quán)利。

《1966年公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第十二條第三款規(guī)定：“……，除法律所規(guī)定并為保護(hù)國(guó)家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德，或他人的權(quán)利和自由所必須且與本公約所承認(rèn)的其他權(quán)利不抵觸的限制外，應(yīng)不受任何其他限制?！?/p>

外國(guó)人享有的出境權(quán)不是絕對(duì)權(quán)利，可以對(duì)外國(guó)人的出境權(quán)實(shí)施許可性限制，許可性限制是關(guān)于外國(guó)人在居留國(guó)的義務(wù)而不是權(quán)利的規(guī)定，體現(xiàn)為各國(guó)制定的不準(zhǔn)出境制度。目前各國(guó)對(duì)外國(guó)人出境控制力度不同，有的國(guó)家對(duì)外國(guó)人出境的控制力度小，但大多數(shù)國(guó)家都對(duì)外國(guó)人不準(zhǔn)出境制度作出了具體的規(guī)定。外國(guó)人出境權(quán)的限制只能是可接受的原由，例如：刑事案件、民事案件、履行公共義務(wù)等。

日本對(duì)外國(guó)人出境進(jìn)行限制的主要情形有：一是可能被處以死刑、拘禁、三年或三年以上有期徒刑的刑事訴訟被告，是拘捕或者通緝的對(duì)象；二是已經(jīng)被判處拘禁等刑事處罰和刑其未滿的外國(guó)人；三是根據(jù)《日本引渡法》相關(guān)規(guī)定被簽發(fā)監(jiān)禁令的外國(guó)人。

二、外國(guó)人出境情形之分析

《出入境管理法》第八十九條第三款規(guī)定：“外國(guó)人，是指不具有中國(guó)國(guó)籍的人”，外國(guó)人按法律地位的不同分為享有外交特權(quán)與豁免的外國(guó)人和不享有外交特權(quán)與豁免的外國(guó)人。享有外交特權(quán)與豁免的外國(guó)人的有刑事、民事、行政豁免權(quán)。作為出入境管理的相對(duì)人，外國(guó)人是指不享有外交特權(quán)與豁免的具有其他國(guó)家國(guó)籍人或無(wú)國(guó)人。外國(guó)人出境可分為正常出境和非正常出境兩種情形。

（一）正常出境

《出入境管理法》第二十七條規(guī)定“外國(guó)人出境，應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機(jī)關(guān)交驗(yàn)本人的護(hù)照或者其他國(guó)際旅行證件等出境入境證件，履行規(guī)定的手續(xù)，經(jīng)查驗(yàn)準(zhǔn)許，方可出境”。

此條規(guī)定了外國(guó)人在我國(guó)正常出境的情形，在中國(guó)境內(nèi)的合法的外國(guó)人，持有效的出入境證件接受邊防檢查機(jī)關(guān)的查驗(yàn)，經(jīng)準(zhǔn)許，即可出境。

（二）非正常出境

外國(guó)人非正常出境包括兩種情形，一種是不準(zhǔn)出境，一種是強(qiáng)制出境。

1、不準(zhǔn)出境

除因保護(hù)國(guó)家安全，公共秩序、公共衛(wèi)生或道德等正當(dāng)理由外，不能禁止外國(guó)人出境。由于其對(duì)外國(guó)人限制出境之侵害程度比對(duì)本國(guó)人嚴(yán)重，甚至已是限制其“返鄉(xiāng)權(quán)”，故應(yīng)予重視，應(yīng)該適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，審查限制外國(guó)人出境之法令。

《出入境管理法》第二十八條規(guī)定“外國(guó)人有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境：（一）被判處刑罰尚未執(zhí)行完畢或者屬于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中國(guó)與外國(guó)簽訂的有關(guān)協(xié)議，移管被判刑人的除外；（二）有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的；（三）拖欠勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定不準(zhǔn)出境的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形”。

2、強(qiáng)制出境

我國(guó)對(duì)入境后外國(guó)人的管理主要是對(duì)外國(guó)人的停留居留實(shí)施管理，包括住宿登記管理、居留管理、日常管理、旅行管理、涉外案件的處置等。通過(guò)對(duì)境內(nèi)外國(guó)人的管理，對(duì)于違反相關(guān)法律規(guī)定的外國(guó)人，可以依法強(qiáng)制其出境。強(qiáng)制出境制度是我國(guó)對(duì)違反我國(guó)相關(guān)法律的外國(guó)人，強(qiáng)制其離開中國(guó)國(guó)境的行為。依據(jù)《出入境管理法》的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)強(qiáng)制外國(guó)人出境的方式主要有：限期出境、遣送出境和驅(qū)逐出境三種。

(1)限期出境

限期出境是指為了維護(hù)國(guó)家安全、公共秩序和公眾健康的需要，對(duì)于違反出入境管理法或移民法的外國(guó)人規(guī)定其在特定的時(shí)間內(nèi)離開某國(guó)的行為。限期出境屬于責(zé)令自行離境。

我國(guó)《出入境管理法》第八十一條第一款規(guī)定：“外國(guó)人從事與停留居留事由不相符的活動(dòng)，或者有其他違反中國(guó)法律、法規(guī)規(guī)定，不適宜在中國(guó)境內(nèi)繼續(xù)停留居留情形的，可以處限期出境?！薄吨腥A人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《外管條例》）第三十三條規(guī)定：“外國(guó)人被決定限期出境的，作出決定的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在注銷或者收繳其原出境入境證件后，為其補(bǔ)辦停留手續(xù)并限定出境的期限。限定出境期限最長(zhǎng)不得超過(guò)15日?！?/p>

(2)遣送出境

《出入境管理法》第六十二條第一款規(guī)定：“外國(guó)人有下列情形之一的，可以遣送出境：（一）被處限期出境，未在規(guī)定期限內(nèi)離境的；（二）有不準(zhǔn)入境情形的；（三）非法居留、非法就業(yè)的；（四）違反本法或者其他法律、行政法規(guī)需要遣送出境的?！?/p>

(3)驅(qū)逐出境

在我國(guó)，驅(qū)逐出境分為行政性驅(qū)逐出境和刑事性驅(qū)逐出境制度。刑事性的驅(qū)逐出境主要在我國(guó)刑法中得到體現(xiàn)。中國(guó)《刑法》第三十五條的規(guī)定：“對(duì)于犯罪的外國(guó)人，可以獨(dú)立或者附加適用驅(qū)逐出境?！蔽覈?guó)刑事性驅(qū)逐出境制度建立比較早，也比較成熟。我國(guó)學(xué)界對(duì)刑事性驅(qū)逐出境的界定開始的也比較早，到現(xiàn)在也已經(jīng)形成了統(tǒng)一見解。學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑事性驅(qū)逐出境是一種將犯罪的外國(guó)人強(qiáng)迫逐出國(guó)（邊）境的一種刑罰方法。而且是只適用于犯罪的外國(guó)人，剝奪其在中國(guó)居留或停留的資格的特殊刑罰。

行政性驅(qū)逐出境，主要見諸于《出入境管理法》、《國(guó)家安全法》和《治安管理處罰法》的規(guī)定?！冻鋈刖彻芾矸ā返诎耸粭l第二款規(guī)定：“外國(guó)人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定?！薄秶?guó)家安全法》第三十條規(guī)定：“境外人員違反本法的，可以限期離境或者驅(qū)逐出境?！薄吨伟补芾硖幜P法》第十條第二款規(guī)定：“對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境?！?/p>

驅(qū)逐出境是強(qiáng)制出境中的第三道關(guān)口，也是最為嚴(yán)厲的一種。如果說(shuō)限期出境比較溫和的話，那么驅(qū)逐出境就屬于是相對(duì)比較“強(qiáng)硬”，需要由負(fù)責(zé)執(zhí)行的公安機(jī)關(guān)將其強(qiáng)制押解出境。

三、外國(guó)人出境管理制度存在的爭(zhēng)議問(wèn)題

在外國(guó)人出境管理制度中，限期出境、遣送出境和驅(qū)逐出境的上位概念的界定問(wèn)題，一直存在爭(zhēng)議。其代表性的觀點(diǎn)主要有：

觀點(diǎn)一是認(rèn)為上位概念應(yīng)是“遣返”。遣返是指一國(guó)政府主管機(jī)關(guān)根據(jù)本國(guó)法律或雙邊協(xié)議，將非法入境、非法居留以及其他不宜在本國(guó)居留的外國(guó)人強(qiáng)行送出國(guó)境、令其返回的行政措施，是世界各國(guó)處理非法移民的主要行政手段。

觀點(diǎn)二是認(rèn)為上位概念應(yīng)是“驅(qū)逐出境”。

觀點(diǎn)三是認(rèn)為上位概念應(yīng)是“強(qiáng)制出境”。翁里在《國(guó)際移民法理論與與實(shí)踐》一書中指出“根據(jù)國(guó)際移民法理論和我國(guó)對(duì)外國(guó)人管理的實(shí)踐，目前把強(qiáng)制出境分成遣送出境、限期出境和驅(qū)逐出境三類”。

筆者更為贊成觀點(diǎn)三，除因上位概念與下位概念相同，容易混淆外，理由主要有以下幾點(diǎn)：

（一）遣返形式多樣

在我國(guó)出入境管理實(shí)踐中，依遣返對(duì)象之不同，可分為接收遣返和遣送出境。接收遣返是接收被其他國(guó)家和地區(qū)遣送出境的中國(guó)國(guó)籍者；遣送出境則是指將外國(guó)人強(qiáng)制送出我國(guó)國(guó)境。一個(gè)國(guó)家對(duì)外國(guó)人的管理，包括三個(gè)階段，分別為人境前的審查、入境時(shí)的檢查及入境后的管理。依外國(guó)人是否已進(jìn)入中國(guó)國(guó)境，又可分為口岸遣返和遣送出境，口岸遣返，從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，其并不屬于強(qiáng)制出境的情形。因從口岸被遣返的外國(guó)人，邊防檢查機(jī)關(guān)并不在其護(hù)照上加蓋驗(yàn)訖章，缺少在一般情況下的入境要件。按照國(guó)際慣例和我國(guó)政府的法律規(guī)定，入境許可包括兩層含義：一是簽證機(jī)關(guān)發(fā)給的入境簽證，二是口岸邊防檢查機(jī)關(guān)簽發(fā)的入境查驗(yàn)證明。也就是說(shuō)，我國(guó)簽證機(jī)關(guān)發(fā)給的入境簽證是一種允許入境的最初許可，而邊防檢查機(jī)關(guān)加蓋的入境查驗(yàn)證明，則是最終許可。簽證本身并不等于準(zhǔn)許入境，入境許可的頒發(fā)，需要在入境時(shí)審查后決定。對(duì)于一個(gè)外國(guó)人來(lái)說(shuō)，獲得入境簽證并不表明最終能夠獲準(zhǔn)進(jìn)入中國(guó)國(guó)境。經(jīng)中國(guó)邊防檢查機(jī)關(guān)查驗(yàn)，對(duì)其入境資格進(jìn)行確認(rèn)后，方能許可入境，特別是對(duì)一些免辦簽證的外國(guó)人來(lái)說(shuō)，邊防檢查機(jī)關(guān)的查驗(yàn)證明，才是他們獲得進(jìn)入中國(guó)國(guó)境的許可證明。

無(wú)入境何談出境。有些國(guó)家將口岸遣返稱之為不過(guò)庭遣返或快速遣返，之所以這樣稱謂，是因?yàn)閷?duì)于口岸遣返并不給予救濟(jì)。依據(jù)《出入境管理法》第二十五第二款規(guī)定：“對(duì)不準(zhǔn)入境的，出入境邊防檢查機(jī)關(guān)可以不說(shuō)明理由”，我國(guó)對(duì)于在口岸被遣送出境也是不給予救濟(jì)的。其根據(jù)是國(guó)家主權(quán)原則下的外國(guó)人沒有入境的權(quán)利，無(wú)權(quán)利即無(wú)救濟(jì)。但對(duì)于已進(jìn)入我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的遣送出境是要給予救濟(jì)的，其根據(jù)是外國(guó)人享有出境的權(quán)利。也有些國(guó)家或地區(qū)將口岸遣返稱之為遣返，將在國(guó)境內(nèi)外國(guó)人的強(qiáng)制出境稱之為驅(qū)逐出境，并對(duì)在國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的強(qiáng)制出境，規(guī)定了強(qiáng)制出境的對(duì)象、客觀事實(shí)、程序、阻卻事由及救濟(jì)等。

（二）下位概念存在不同

強(qiáng)制出境的下位概念由限期出境、遣送出境（即對(duì)在中國(guó)境內(nèi)外國(guó)人的遣送出境）和驅(qū)逐出境構(gòu)成，三者在行為性質(zhì)、救濟(jì)方式、實(shí)施機(jī)關(guān)等方面存在差異。

1、行為性質(zhì)不同

限期出境和驅(qū)逐出境是行政處罰，而遣送出境的性質(zhì)為行政強(qiáng)制措施。

2、救濟(jì)方式不同

《出入境管理法》第六十四條第一款規(guī)定，外國(guó)人對(duì)依法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的遣送出境措施不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，并該行政復(fù)議為最終決定。

限期出境是對(duì)違反我國(guó)法律法規(guī)的外國(guó)人采取的強(qiáng)令其離開中國(guó)國(guó)境的處罰形式。而行政處罰作對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益構(gòu)成威脅的一種具體行政行為，在行政復(fù)議法和行政訴訟法中都以法條第一款的方式規(guī)定的可以被申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟。

《出入境管理法》第八十一條第二款對(duì)驅(qū)逐出境進(jìn)行了規(guī)定，并指出“公安部的處罰決定為最終決定”。

3、決定機(jī)關(guān)不同

篇7

    一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求

    在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無(wú)效?？梢?，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

    (二)行政具有過(guò)程性的特征

    “過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。

    行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性②的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?；⑧?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

    (三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。⑧第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

    二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

    對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

    (一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。⑩在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性(針對(duì)外部的行政相對(duì)人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對(duì)特定相對(duì)人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”(15)、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(16)，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

    (二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動(dòng)”(25)等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強(qiáng)制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動(dòng)”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡

    “行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)Otto Mayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

    在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

    (二)行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    “行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。(35)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。(37)

    行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。(41)在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。(42)其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》(48)，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不明確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。

    四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

    (一)行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義

    行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。(52)從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。

    從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

    從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過(guò)程的要素之一?，F(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。(56)“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。(57)其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

    (二)“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

    基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

    注釋：

    ①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁(yè)。

    ②在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

    ③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

    ④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

    ⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

    ⑧參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

    ⑨參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

    ⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

    (12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》(第五版)，法學(xué)書院2005年版，第18頁(yè)。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

    (16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

    (17)參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁(yè)。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

    (19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

    (22)例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

    (24)參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

    (25)參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

    (26)參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

    (27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

    (28)參見崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

    (29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

    (30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

    (31)參見[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

    (32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁(yè)。

    (33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

    (34)在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁(yè)。

    (36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

    (37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。

    (39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書房1976年版。

    (40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁(yè)。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁(yè)。

    (45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

    (53)也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

篇8

成立二一五年度學(xué)法領(lǐng)導(dǎo)小組，局主要領(lǐng)導(dǎo)為組長(zhǎng)，各分管領(lǐng)導(dǎo)為副組長(zhǎng)，局直各單位、科室負(fù)責(zé)人為小組成員。

二、參加學(xué)習(xí)人員范圍

領(lǐng)導(dǎo)干部、一般工作人員、行政執(zhí)法人員。

三、學(xué)習(xí)時(shí)間

（一）自學(xué)時(shí)間

1、領(lǐng)導(dǎo)干部全年自學(xué)時(shí)間不少于50學(xué)時(shí)。

2、一般工作人員全年自學(xué)時(shí)間不少于70學(xué)時(shí)。

3、行政執(zhí)法人員全年自學(xué)時(shí)間不少于100學(xué)時(shí)。

（二）集體學(xué)習(xí)時(shí)間不少于40學(xué)時(shí)

集體學(xué)習(xí)由局法制科統(tǒng)一組織。

四、學(xué)習(xí)內(nèi)容和達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)

（一）學(xué)習(xí)內(nèi)容

1、法律、行政法規(guī)、規(guī)章

《憲法》、《公務(wù)員法》、《行政訴訟法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》、《公路安全保護(hù)條例》、《省道路運(yùn)輸條例》、《省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》、《省行政程序規(guī)定》、《交通運(yùn)輸行政執(zhí)法評(píng)議考核規(guī)定》和《出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理規(guī)定》等。

2、2015年度新頒布的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。

3、《交通行政處罰文書制作基本規(guī)范及模版》、《交通運(yùn)輸行政許可文書制作基本規(guī)范及模版》。

4、上級(jí)部門下達(dá)的學(xué)習(xí)任務(wù)。

（二）達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)

通過(guò)學(xué)習(xí)，了解《憲法》的基本理論、國(guó)家基本制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家機(jī)構(gòu)；了解公務(wù)員管理的原則，公務(wù)員的權(quán)力和義務(wù)，公務(wù)員的錄用與考核，公務(wù)員的培訓(xùn)、交流與回避，公務(wù)員的職務(wù)升級(jí)與辭職、辭退；熟知行政許可的基本原則和實(shí)施程序；熟記行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念、種類和實(shí)施程序；熟知《公路安全保護(hù)條例》中的公路線路、公路通行、公路養(yǎng)護(hù)，熟記法律責(zé)任；熟知道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)、道路運(yùn)輸相關(guān)業(yè)務(wù)、道路運(yùn)輸安全、監(jiān)督管理等相關(guān)規(guī)定；了解行政執(zhí)法監(jiān)督主要內(nèi)容、被監(jiān)督執(zhí)法行為、監(jiān)督程序、監(jiān)督處理和監(jiān)督責(zé)任；熟記《省行政程序規(guī)定》中的基本原則和行政執(zhí)法程序，了解特別行為程序；了解交通運(yùn)輸行政執(zhí)法評(píng)議考核的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)等。

五、學(xué)習(xí)要求和監(jiān)督檢查

篇9

1 本課題國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評(píng)，選題的價(jià)值和意義

1.1 本課題國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評(píng)。我國(guó)有關(guān)依法治檔研究始于上世紀(jì)80年代后期，花芝盛在《上海檔案》1987年第6期上發(fā)表的《依法治檔》一文，是目前可查到的有關(guān)依法治檔研究最早的期刊文獻(xiàn)。到2012年底，在知網(wǎng)期刊文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)中，以“依法治檔”為檢索詞，篇名為檢索項(xiàng)，檢得443篇論文。對(duì)443篇文獻(xiàn)統(tǒng)計(jì)，發(fā)表文章在2篇以上的作者有9人，共19篇，沒有核心作者群，多數(shù)作者的研究缺少深度與系統(tǒng)性。

（1）關(guān)于依法治檔的概念。如，陳作明認(rèn)為，依法治檔就是運(yùn)用法律、法規(guī)治理檔案事業(yè)。所謂“治檔”，則應(yīng)包括檔案的收集、管理和開發(fā)利用，以及對(duì)檔案工作機(jī)構(gòu)及其職責(zé)和權(quán)力的確認(rèn)和保障。一句話，依法治檔應(yīng)當(dāng)是在一切檔案工作領(lǐng)域中依據(jù)和運(yùn)用一切有關(guān)的法律和法規(guī)。[1]

（2）關(guān)于依法治檔所依之“法”。一是狹義之“法”。如，胡鳴放認(rèn)為，依法治檔就是嚴(yán)格按照《檔案法》、《檔案法實(shí)施辦法》等法律法規(guī)來(lái)規(guī)范檔案工作。[2]二是廣義之“法”。如，陳作明認(rèn)為，依法治檔的“法”起碼應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)層次：法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方法規(guī)。而且，在每一層次中，不能僅指檔案法和檔案工作法規(guī)，還應(yīng)包括有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、科技等一切法律法規(guī)。[3]三是模糊之“法”。如，高福祥認(rèn)為，所謂“依法治檔”，就是檔案工作要依法辦事，要納入國(guó)家法制軌道，用法律規(guī)范檔案工作的言論、行為，用法律來(lái)保障檔案工作的順利進(jìn)行，用法律來(lái)提高檔案工作的社會(huì)地位，促進(jìn)檔案事業(yè)的發(fā)展。[4]

（3）關(guān)于依法治檔的目的。1988年，《檔案工作》第12期以《建立依法治檔的新秩序》為題的評(píng)論員文章，指出了檔案部門應(yīng)該依法辦事。在此后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，許多學(xué)者都認(rèn)為，依法治檔是與行政手段、宣傳教育手段、經(jīng)濟(jì)手段并列的推動(dòng)檔案管理工作的工具。

（4）關(guān)于依法治檔的內(nèi)容。如，乃康、力剛、永蓮認(rèn)為：“依法辦事、科學(xué)管理，是依法治檔的重要內(nèi)容?！盵5]

（5）關(guān)于依法治檔中“治檔”。一是誰(shuí)來(lái)治。如，管先海認(rèn)為，依法治檔的主體是檔案部門，包括各級(jí)檔案局、檔案館和檔案室，強(qiáng)調(diào)了相關(guān)機(jī)關(guān)和各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)要給予支持、配合和協(xié)助。 [6]二是如何治。如，鄧濤認(rèn)為，要推動(dòng)檔案行政管理部門職能的轉(zhuǎn)變，提高制度建設(shè)的質(zhì)量，建立科學(xué)、民主的決策機(jī)制，理順檔案行政執(zhí)法體制，規(guī)范檔案行政執(zhí)法行為，完善檔案行政監(jiān)督制度和機(jī)制，提高檔案行政管理部門工作人員依法行政的觀念和能力，健全檔案工作中預(yù)防和化解社會(huì)矛盾與糾紛的工作機(jī)制等。[7]

（6）關(guān)于依法治檔存在的問(wèn)題。如，章劍青認(rèn)為，依法治檔存在的主要問(wèn)題是：檔案法制觀念淡薄、意識(shí)不強(qiáng)。檔案立法缺乏前瞻性，法律、法規(guī)、規(guī)章之間協(xié)調(diào)不夠。檔案行政管理部門執(zhí)法主體地位不明、執(zhí)法水平不高。檔案法制宣傳力度不夠、效果不佳。[8]

國(guó)外無(wú)直接研究中國(guó)依法治檔的成果。國(guó)內(nèi)少數(shù)學(xué)者介紹了歐美，主要是美國(guó)、加拿大、澳大利亞、俄羅斯等國(guó)家自20世紀(jì)70年代以來(lái)的檔案立法進(jìn)展及其背景，對(duì)執(zhí)法情況較少涉及。

從總體上來(lái)說(shuō)，檔案學(xué)界對(duì)依法治檔相關(guān)研究的整體狀況是：概念逐漸清晰，工作實(shí)務(wù)強(qiáng)，理論論述弱，研究浮淺分散。在與依法治檔相關(guān)的研究成果中，雖然依法治檔的內(nèi)涵、外延逐漸清晰，但仍需要進(jìn)一步深入研究，使之更加明晰，特別是對(duì)依法治檔的目的、內(nèi)容、范圍、作用、方法和實(shí)施路徑的研究，仍然處在相對(duì)浮淺、分散的狀態(tài)，需要展開深入系統(tǒng)的研究。

1.2 選題的價(jià)值和意義。黨的十報(bào)告中提出：要深化行政體制改革，全面推進(jìn)依法治國(guó)，推進(jìn)依法行政，切實(shí)做到嚴(yán)格規(guī)范、公正文明執(zhí)法。健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，加強(qiáng)民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽(yáng)光下運(yùn)行。檔案事業(yè)也要加強(qiáng)依法治檔，加強(qiáng)依法行政，加強(qiáng)依法管理檔案事務(wù)。因此，研究依法治檔既是貫徹黨的十報(bào)告關(guān)于依法治國(guó)和深化行政體制改革的精神，也是檔案事業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需要，既有檔案學(xué)的理論意義，也有很強(qiáng)的檔案工作實(shí)際價(jià)值。

本課題對(duì)于檔案行政管理研究、檔案館管理研究、社會(huì)組織檔案管理研究以及檔案法學(xué)研究都有著積極的意義。第一，對(duì)于修改《檔案法》以適應(yīng)檔案事業(yè)的發(fā)展和依法行政、依法管理檔案事業(yè)，完善檔案法規(guī)體系，轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能、轉(zhuǎn)變檔案行政管理方法，使檔案執(zhí)法跟上國(guó)家依法行政的快速發(fā)展步伐有著積極的作用。第二，對(duì)于加快國(guó)家綜合檔案館轉(zhuǎn)變功能和加快開放步伐，由“國(guó)家模式”向“社會(huì)模式”轉(zhuǎn)變，向公共檔案館轉(zhuǎn)變，向服務(wù)全社會(huì)公民轉(zhuǎn)變，進(jìn)一步開放檔案以適應(yīng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展及全社會(huì)公民日益增長(zhǎng)的對(duì)檔案的利用需求有著一定的推動(dòng)作用。第三，對(duì)于將檔案工作的重點(diǎn)由以安全保管為主，轉(zhuǎn)移到保管與利用并重上來(lái)，樹立“開放是原則，不開放是例外”的理念，加快開放檔案的步伐，最大限度地縮小不予開放檔案的范圍，也有著積極的作用。第四，對(duì)于加強(qiáng)各類社會(huì)組織和公民形成的對(duì)國(guó)家和社會(huì)有價(jià)值的檔案的管理，加強(qiáng)國(guó)家檔案資源建設(shè)，完善檔案資源體系建設(shè)同樣有著積極的作用。第五，對(duì)更新《檔案法學(xué)》的知識(shí)內(nèi)容具有直接促進(jìn)作用。

2 本課題研究的主要內(nèi)容、基本觀點(diǎn)、研究思路、研究方法、創(chuàng)新之處

2.1 本課題研究的主要內(nèi)容

（1）現(xiàn)狀及趨勢(shì)。對(duì)我國(guó)依法治檔的現(xiàn)狀及趨勢(shì)加以歸納和總結(jié)。主要涉及國(guó)外依法治檔概述、我國(guó)依法治檔的歷史脈絡(luò)、依法治檔的現(xiàn)狀及趨勢(shì)、依法治檔研究文獻(xiàn)綜述等。

（2）法律關(guān)系辨析。包括依法治檔的概念、特點(diǎn)和實(shí)質(zhì)。依法治檔所依之“法”的含義， 依法治檔“法”的基礎(chǔ)，檔案法律體系的含義及其建設(shè)的內(nèi)容。

（3）依法治檔的目的?！耙婪ㄖ螜n”不僅是檔案工作的工具，而是涉及全社會(huì)的有關(guān)檔案事務(wù)，其重心是檔案依法行政、依法管理國(guó)家檔案、依法提供檔案利用服務(wù)。

（4）依法治檔的內(nèi)容和范圍

①依法治檔的主要內(nèi)容是檔案行政執(zhí)法、依法辦理檔案事務(wù)、依法科學(xué)管理檔案。②依法治檔的范圍包括：一是檔案行政管理部門在依法治檔中的作用與職能。檔案行政管理部門必須牢固樹立“法大于權(quán)”的信念，切實(shí)履行監(jiān)督職能，既要監(jiān)督下級(jí)檔案部門履行職責(zé)，又要監(jiān)督社會(huì)公民守法；既要監(jiān)督同級(jí)有關(guān)部門，又要監(jiān)督領(lǐng)導(dǎo)執(zhí)法。檔案行政管理部門在依法治檔中的作用為：依法進(jìn)行科學(xué)指導(dǎo)、保證法規(guī)貫徹執(zhí)行、注重解決非程序化問(wèn)題。檔案行政管理部門在依法治檔中的職能為：教育職能、監(jiān)督職能、查處職能。二是各級(jí)各類檔案館的作用與職能。依法接收和收集分管范圍內(nèi)的檔案。制定本館關(guān)于收集和接收檔案的各項(xiàng)規(guī)章制度，采取多種形式和渠道，廣泛開展檔案接收和收集工作，加強(qiáng)檔案資源建設(shè)，豐富館（室）藏；依法整理和保管分管范圍內(nèi)的檔案，建立并完善檔案檢索體系，方便利用；依法開放已到開放期限的館藏檔案，為利用者利用開放檔案創(chuàng)造各種便利條件；做好已公開現(xiàn)行文件提供利用工作；依法公布館藏檔案的全部或者部分內(nèi)容信息，依法開發(fā)和提供利用好館藏檔案；應(yīng)當(dāng)正確處理開發(fā)利用與保密的關(guān)系，從而使館藏檔案在不失國(guó)家秘密的前提下最大限度地得以開發(fā)利用；安全保護(hù)國(guó)家檔案。三是社會(huì)機(jī)構(gòu)和組織及個(gè)人在檔案管理方面的作用與職能。國(guó)有單位要依法建立健全本單位的檔案工作規(guī)章制度，使本單位檔案工作有法可依、有章可循，逐步走向規(guī)范化、制度化。依法做好本單位文件、資料的形成、積累和歸檔工作，以確保形成檔案的齊全完整。依法向有關(guān)檔案館移交檔案。對(duì)于非國(guó)有組織和公民形成的對(duì)國(guó)家和社會(huì)有保存價(jià)值的檔案，非國(guó)有組織和公民要做到安全保管，為國(guó)家積累檔案資源，防止檔案資源的流失，保障信息的安全。

（5）依法治檔的方法。一是檔案行政指導(dǎo)。檔案業(yè)務(wù)指導(dǎo)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，在當(dāng)時(shí)具有很強(qiáng)的“剛性”，發(fā)揮了不可替代的歷史作用。但在當(dāng)前依法治檔的語(yǔ)境下，它已經(jīng)弱化為檔案行政指導(dǎo)。檔案行政指導(dǎo)屬于非強(qiáng)制性行政行為，其主要職能是解決機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織的檔案工作會(huì)不會(huì)做，做得好不好的問(wèn)題。二是檔案行政監(jiān)督檢查。現(xiàn)有的“執(zhí)法監(jiān)督”應(yīng)改為“檔案行政監(jiān)督檢查”。它屬于強(qiáng)制性行政行為，主要職能是解決機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織的檔案工作做不做的問(wèn)題，促使這些機(jī)構(gòu)必須依法建立檔案工作、歸檔保存應(yīng)當(dāng)保存的檔案、確保檔案的安全，等等。三是檔案行政執(zhí)法。堅(jiān)持按照法律程序辦事，建立健全檔案行政執(zhí)法體制，明確權(quán)責(zé)，規(guī)范檔案執(zhí)法行為；實(shí)行檔案行政執(zhí)法考核制度和執(zhí)法過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究制度。四是實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡，建立起有效的內(nèi)外部監(jiān)督和制約機(jī)制。五是轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能，提高管理效能。加快由微觀管理向宏觀管理轉(zhuǎn)變的步伐，切實(shí)搞好由以業(yè)務(wù)指導(dǎo)為主向以依法監(jiān)管為主轉(zhuǎn)變的各項(xiàng)工作。六是實(shí)現(xiàn)具體管理職能的轉(zhuǎn)變。將檔案工作的重點(diǎn)由以安全保管為主，轉(zhuǎn)移到保管與利用并重上來(lái)。七是加強(qiáng)宣傳教育，提高全社會(huì)尤其是檔案行政管理部門及其工作人員的檔案法治意識(shí)。

2.2 基本觀點(diǎn)。過(guò)去認(rèn)為，依法治檔只是檔案部門的職責(zé)，是面向社會(huì)組織，尤其是國(guó)有組織的單項(xiàng)性執(zhí)法行為，與檔案部門自身、其他組織和公民無(wú)關(guān)。在建設(shè)法治國(guó)家的進(jìn)程中，依法治檔首先需要界定檔案部門職責(zé)與職權(quán)，同時(shí)界定社會(huì)組織和公民的義務(wù)與權(quán)利。依法治檔，檔案部門既要法人，更要法己。它的實(shí)質(zhì)是用法律的手段規(guī)范、約束檔案行政權(quán)力的行使，保證檔案工作正常有效開展，保障公民、法人和其他組織在檔案事務(wù)中的合法權(quán)利不受侵犯。依法行政，確保與檔案、檔案工作有關(guān)的一切法律、法規(guī)和規(guī)章能夠得到有效的實(shí)施。實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡，建立監(jiān)督和制約機(jī)制。轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能，提高管理效能。

依法治檔的內(nèi)容有三項(xiàng)，即檔案行政執(zhí)法、依法辦理檔案事務(wù)、依法科學(xué)管理檔案。這就需要理清檔案行政管理部門在依法治檔中的作用與職能、檔案館的作用與職能以及社會(huì)機(jī)構(gòu)和組織及公民在檔案管理方面的作用與職能。只有這樣，才能各司其職，相互協(xié)作，共同完成時(shí)代賦予的任務(wù)。

依法治檔就是要按照檔案法律體系提供的規(guī)范，科學(xué)地處理檔案事務(wù)，合理地調(diào)整檔案社會(huì)關(guān)系，推動(dòng)檔案事業(yè)進(jìn)步，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的過(guò)程。依法科學(xué)管理檔案，就是要依法接收、征集檔案，安全可靠地管理檔案，最大限度地開放檔案，滿足社會(huì)各方面，特別是公民的利用需求。

依法治檔首先應(yīng)從檔案部門做起，也就是先“法”自己。同時(shí)，做好檔案行政指導(dǎo)、檔案行政監(jiān)督檢查和檔案行政執(zhí)法。

2.3 研究思路。在研究中，我們秉承的思路是，從依法治檔的基本問(wèn)題入手，明確依法治檔的概念，界定依法治檔所依“法”的含義。在此基礎(chǔ)上，確立依法治檔的內(nèi)容和范圍，尋求實(shí)施依法治檔的可行性方法和選擇性路徑。

2.4 研究方法

（1）文獻(xiàn)調(diào)研。對(duì)《檔案法》頒布以來(lái)的研究成果進(jìn)行調(diào)查和分析，對(duì)研究中的不足和問(wèn)題加以歸納，總結(jié)原因，在此基礎(chǔ)上展開理論研究，解決應(yīng)然狀態(tài)問(wèn)題。

（2）實(shí)地調(diào)研和案例分析。對(duì)1988年《檔案法》施行，特別是1996年《檔案法》第一次修改以來(lái)，檔案系統(tǒng)檔案行政執(zhí)法、依法辦理檔案事務(wù)、依法科學(xué)管理檔案三項(xiàng)活動(dòng)進(jìn)行實(shí)地的調(diào)研，對(duì)典型性事例進(jìn)行分析，總結(jié)不同階段的發(fā)展特點(diǎn)，提出現(xiàn)階段實(shí)施的方法和路徑，解決實(shí)然狀態(tài)問(wèn)題。

2.5 創(chuàng)新之處。一是重新界定依法治檔的概念。目前我國(guó)對(duì)依法治檔的概念研究不清晰、不確切，這對(duì)實(shí)施依法治檔有不利的影響。要實(shí)施依法治檔，首要的是清晰依法治檔的概念。二是重新明確依法治檔的內(nèi)容和范圍。不明確依法治檔的內(nèi)容和范圍，就無(wú)法有的放矢地實(shí)施依法治檔，這也是目前依法治檔實(shí)施困難的原因之一。三是依據(jù)新的社會(huì)條件，提出依法治檔的方法。依法治檔的方法一直困擾著檔案部門，由于依法治檔的方法單一、方法錯(cuò)誤等，造成依法治檔大都停留在表面，難以深入下去，難以達(dá)到依法治檔的目的。

注：本文為2013年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《依法治檔研究》的論證成果，批準(zhǔn)號(hào)：13BTQ068。

參考文獻(xiàn)：

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[6]管先海.對(duì)依法治檔的理性思考[J].北京檔案，2005（4）：31～33.

篇10

從中國(guó)法治現(xiàn)代化的這一大視野看，2004年7月1日開始實(shí)施的《行政許可法》正處在關(guān)鍵的十字路口，其未來(lái)走向值得關(guān)注。

《行政許可法》出臺(tái)之時(shí)，學(xué)界普遍認(rèn)為該法的制定體現(xiàn)了許多先進(jìn)的觀念或原則，如賦予行政許可財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利觀念，個(gè)人自主、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、行業(yè)自律、事后機(jī)制能夠解決的不再設(shè)立行政許可的有限政府觀念，許可與監(jiān)督并重的有效政府觀念，權(quán)力與責(zé)任結(jié)合的責(zé)任政府觀念，許可過(guò)程與結(jié)果公開的公開政府觀念，等等?！缎姓S可法》的制定，也被視為政府自我革命的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

然而，從《行政許可法》實(shí)施一年來(lái)的情況看，它所體現(xiàn)的先進(jìn)觀念或原則，在實(shí)踐中面臨著各種各樣的問(wèn)題與挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)，有的來(lái)自于法律規(guī)范與社會(huì)發(fā)展之間的不同步；有的來(lái)自于法律規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)不能充分顧及不同地區(qū)及不同性質(zhì)許可之間的巨大差異；有的來(lái)自于法律規(guī)定本身的一些漏洞或不足，法律在實(shí)踐中缺乏可操作性；有的來(lái)自于立法技術(shù)的限制，法律規(guī)定的原則缺乏實(shí)現(xiàn)的技術(shù)手段；有的來(lái)自于政府不同政策目標(biāo)之間缺乏協(xié)調(diào)，使法律規(guī)定的原則被其他政策目標(biāo)所覆蓋；有的來(lái)自于體制改革與政府管理方式創(chuàng)新的滯后，制約了法律原則的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，無(wú)庸諱言，有的挑戰(zhàn)則直接來(lái)自于既得利益集團(tuán)的有意識(shí)抵制與規(guī)避。例如，個(gè)別部門以審批、核準(zhǔn)、登記等概念，實(shí)際上架空了《行政許可法》所規(guī)定的許可概念；少數(shù)地方為了逃避《行政許可法》對(duì)于聽證會(huì)的嚴(yán)格規(guī)定，將聽證會(huì)改名為座談會(huì)、論證會(huì)。類似的做法，不一而足。

法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏觀管理部門的權(quán)力過(guò)大，真正能使《行政許可法》的立法原意無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)甚至被架空的力量，只能來(lái)自于這些部門?！缎姓S可法》的邊際效益遞減，在中央宏觀管理部門表現(xiàn)得更為明顯，遇到的阻力也更為直接。這種局面一旦持續(xù)，肯定會(huì)產(chǎn)生相互攀比效應(yīng)，出現(xiàn)由點(diǎn)及面、自上而下、由條條向塊塊蔓延的趨勢(shì)，從目前的偶然性法律規(guī)避、相互觀望向大規(guī)模的集體有意識(shí)違規(guī)轉(zhuǎn)化，對(duì)法律的實(shí)施帶來(lái)更為全面、系統(tǒng)的沖擊。

本來(lái)，法律實(shí)施之初遇到各種困難和問(wèn)題都是正常現(xiàn)象；但是，對(duì)于《行政許可法》而言，癥結(jié)在于，由于上述這些問(wèn)題的復(fù)雜性和根本性，法律所設(shè)計(jì)的自我實(shí)施機(jī)制，已經(jīng)無(wú)法獨(dú)立應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題與挑戰(zhàn)。實(shí)際上，《行政許可法》甚至根本沒有設(shè)計(jì)一個(gè)權(quán)威、統(tǒng)一的法律實(shí)施機(jī)關(guān)。因此，要打破目前困局，扭轉(zhuǎn)法律邊際效益遞減的趨勢(shì)，確實(shí)需要借助外力，需要來(lái)自中央政府高層的更強(qiáng)有力的持續(xù)政治支持。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，最缺乏的正是法律的自我實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

為有效實(shí)現(xiàn)中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下對(duì)行使審批權(quán)的國(guó)務(wù)院部門普遍進(jìn)行一次實(shí)施《行政許可法》的檢查和評(píng)估；通過(guò)自評(píng)和第三方評(píng)價(jià)機(jī)制，清理不符合行政許可法的做法與措施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。在此過(guò)程中，甚至需要從國(guó)務(wù)院自身做起，清理一些部門以國(guó)務(wù)院名義的與行政許可法規(guī)定不一致的文件，以解決政出多門、文件之間相互打架的現(xiàn)象。

然而，在借助政治力量破解《行政許可法》的實(shí)施困局時(shí)，我們必然會(huì)遇到另外一個(gè)十字路口。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，《行政許可法》的實(shí)施，最缺乏的也許并不是現(xiàn)在急需的來(lái)自中央政府的政治支持，而是法律的自我實(shí)現(xiàn)機(jī)制。有力的政治支持有可能固化傳統(tǒng)的行政管理手段，間接抑制法律自我實(shí)現(xiàn)機(jī)制的生成，使法律始終尋求政治權(quán)力的庇護(hù)而無(wú)法自立，始終難成機(jī)制。

篇11

導(dǎo)論：法律推理的基本特征

所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問(wèn)題：是什么確保法律裁判的工作不會(huì)淪為法官個(gè)人的恣意與任性，法律推理究竟應(yīng)該遵循怎樣的規(guī)則與形式才能實(shí)現(xiàn)所謂之“正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判”？[①]為什么會(huì)出現(xiàn)讓法官在事實(shí)與規(guī)范之間均頗感為難，拿捏不準(zhǔn)的所謂之“疑難案件”？本文不打算對(duì)這些抽象出來(lái)的問(wèn)題進(jìn)行純粹理論的探討，而是希望針對(duì)一個(gè)在裁判中發(fā)生爭(zhēng)議的疑難案件，通過(guò)具體展示筆者對(duì)它的推理過(guò)程，來(lái)為以上問(wèn)題提供一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)。

在討論案件之前，當(dāng)然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據(jù)這些特征反觀所謂的疑難案件出現(xiàn)的基本原因，然后再轉(zhuǎn)入對(duì)具體案件的分析。

按照德國(guó)專攻法律邏輯的法學(xué)家恩吉施的觀點(diǎn)，要理解法律推理的特征根本在于理解其發(fā)生過(guò)程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結(jié)論之間不需要主觀評(píng)價(jià)性的因素，結(jié)論是必然蘊(yùn)涵在前提之中的，因此只要前提確定，結(jié)論就必然要發(fā)生。而法律邏輯的任務(wù)卻在于在前提和結(jié)論之間要引入評(píng)價(jià)性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點(diǎn)出了法律推理的幾個(gè)重要特征，筆者把它們歸結(jié)如下三個(gè)方面：

第一，誠(chéng)如晚年的凱爾森對(duì)法律推理過(guò)程特點(diǎn)的一個(gè)概括，法律推理不是一個(gè)遵循因果律，而是一個(gè)遵循“歸屬律”的過(guò)程。[③] 在形式邏輯的規(guī)則下，由于結(jié)論本身蘊(yùn)涵在前提之中，因此推理過(guò)程實(shí)際上就是前提作為結(jié)果的原因而發(fā)生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強(qiáng)調(diào)的卻是某一個(gè)事實(shí)由于人的意志或主觀評(píng)價(jià)而“強(qiáng)迫”歸入某一個(gè)具體規(guī)范，這一過(guò)程不是必然發(fā)生的，而是“意然”的，規(guī)范性的，在這個(gè)意義上我們可以把法律科學(xué)稱為“規(guī)范科學(xué)”。

第二，“歸屬律”如果用傳統(tǒng)的法律推理理論進(jìn)一步闡發(fā)，也就是強(qiáng)調(diào)法律的涵攝過(guò)程，但這一過(guò)程的關(guān)鍵卻在于法律評(píng)價(jià)：為什么某一個(gè)事實(shí)能夠歸屬到一個(gè)具體的法律規(guī)范之下，其根本原因在于法官的價(jià)值評(píng)價(jià)，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡(jiǎn)單將事實(shí)與之對(duì)應(yīng)，而在于法官要選擇一個(gè)基本的價(jià)值基點(diǎn)對(duì)事實(shí)進(jìn)行裁剪，以使得事實(shí)與規(guī)范的交流能夠得以發(fā)生。

第三，同時(shí)，規(guī)范與事實(shí)的交流卻不是“單向的”，而是“對(duì)向交流”的，此即恩吉施強(qiáng)調(diào)的法律推理是一個(gè)“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過(guò)程：一方面我們要清楚了解某一個(gè)規(guī)范的確切含義，就必須依照一定的事實(shí)對(duì)其進(jìn)行解釋，此即所謂的“解釋之相關(guān)性原理”[④]另一方面，對(duì)于賴以進(jìn)行法律推理的案件事實(shí)究竟是什么，這又有賴于我們對(duì)規(guī)范的了解。比如你要確定某個(gè)案件事實(shí)是不是一個(gè)盜竊行為，那你就必須對(duì)什么是“法律上的盜竊”進(jìn)行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對(duì)具體事實(shí)的理解。因此詮釋學(xué)在法律推理中扮演了一個(gè)核心的角色，它強(qiáng)調(diào)法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎(chǔ)上通過(guò)某一個(gè)具體規(guī)范來(lái)“描述”事實(shí)，通過(guò)事實(shí)來(lái)“解釋”規(guī)范。而在這一尋找規(guī)范與事實(shí)的相關(guān)性的過(guò)程中，價(jià)值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關(guān)性稱為“價(jià)值相關(guān)性”。

下面，我們就要結(jié)合一個(gè)具有很大爭(zhēng)議性的案件，來(lái)展示筆者對(duì)它的法律推理過(guò)程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。

二。

本論：對(duì)劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析

1.

背景：案情簡(jiǎn)介[⑤]

江蘇省A市煙草專賣局根據(jù)消費(fèi)者的投訴，對(duì)劉某涉嫌經(jīng)營(yíng)非法卷煙的商店進(jìn)行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)劉某經(jīng)常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進(jìn)行秘密銷售。該局遂予以立案。經(jīng)過(guò)數(shù)日外圍的查證，2003年1月9日，該局執(zhí)法人員持煙草管理行政執(zhí)法證及檢查證，對(duì)劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進(jìn)行檢查。在劉某母親在場(chǎng)的情況下，從住宅檢查出6個(gè)品種的卷煙計(jì)37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)所有卷煙既無(wú)防偽標(biāo)志，又無(wú)當(dāng)?shù)責(zé)煵莨居≌?，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認(rèn)為，被告在證據(jù)確鑿的前提下，根據(jù)煙草專賣管理法等相關(guān)規(guī)定，在原告成年家人在場(chǎng)的情況下，持行政執(zhí)法證及煙草檢查證，對(duì)原告存儲(chǔ)大量涉嫌非法卷煙的住宅進(jìn)行檢查，并未構(gòu)成對(duì)住宅的非法侵害。 由于被告對(duì)所暫扣的涉假卷煙正在進(jìn)行技術(shù)鑒定，故對(duì)原告要求返還卷煙的訴請(qǐng)不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）

2. 分析：本案法律推理發(fā)生的過(guò)程

（1）確定案件事實(shí)：本案法律推理的線索

案件事實(shí)就是法官能夠賴以進(jìn)行法律推理，作為推理小前提的事實(shí)，實(shí)際上我們進(jìn)行法律推理的一個(gè)重要線索就是確定一個(gè)具體案件的案件事實(shí)，因?yàn)檫@一過(guò)程實(shí)際上就是同時(shí)解釋規(guī)范和裁剪生活事實(shí)的過(guò)程，[⑥]案件事實(shí)確定了也就意味著可資適用的規(guī)范同時(shí)也就確定了，

根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和被告的答辯，雙方實(shí)際上是在論證兩個(gè)相互對(duì)立的案件事實(shí)的存在：原告認(rèn)為被告是在沒有遵循正當(dāng)程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強(qiáng)調(diào)，被告的行為是在切實(shí)掌握了證據(jù)，有法律授權(quán)的情況下進(jìn)入到“非法卷煙的存儲(chǔ)地”（而不是住宅）行使行政檢查權(quán)。在這兩個(gè)陳述中到底什么是本案能賴以進(jìn)行法律判斷的案件事實(shí)呢？從這兩個(gè)陳述中，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實(shí)的一個(gè)重要特點(diǎn)：從同樣一個(gè)生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實(shí)，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行分析，看哪一個(gè)法律規(guī)范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生分析的事實(shí)是什么。

從這樣一個(gè)方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)一個(gè)主張是違法行政行為，一個(gè)主張是合法行政行為，其很重要的一點(diǎn)就是對(duì)本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售、存儲(chǔ)煙草專賣品的場(chǎng)所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖?jīng)營(yíng)場(chǎng)所”，那么無(wú)疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實(shí)；同時(shí)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)時(shí)，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對(duì)被執(zhí)行人的住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。”實(shí)際上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個(gè)有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認(rèn)了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責(zé)任，而兩個(gè)訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機(jī)關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護(hù)”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過(guò)程中“住宅”就成為一個(gè)關(guān)鍵。

（2）

“住宅”還是“藏匿場(chǎng)所”“： 本案法律推理的關(guān)鍵

所謂法律意義上的“住宅”，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)很難對(duì)它進(jìn)行精確的定義，我們?cè)诜缮弦膊豢赡懿扇×信e式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實(shí)與確定的要件對(duì)應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評(píng)價(jià)與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個(gè)日常供居住之用的空間進(jìn)行藏匿卷煙的場(chǎng)所，這樣一個(gè)行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準(zhǔn)確的說(shuō)，在法律上“住宅”和“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”因?yàn)轭A(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個(gè)空間不能既適用住宅保護(hù)的條款又適用違法經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對(duì)這兩個(gè)法律概念在本案的裁判中做出選擇。

其實(shí)正如前面所分析，我們無(wú)法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個(gè)乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡(jiǎn)易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過(guò)程中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)概念都有一個(gè)最為核心的地方，同時(shí)也有相對(duì)次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說(shuō)由這個(gè)概念背后的立法價(jià)值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個(gè)法律概念，最重要的價(jià)值不是肯定它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也不是主要保護(hù)它的所有者的所有權(quán)，而是要保護(hù)其所有者的生活安寧與人格尊嚴(yán)，這也就是為什么要用憲法條款來(lái)進(jìn)行住宅保護(hù)的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無(wú)疑就是“他人在一般情況下不得隨意進(jìn)入的私人生活空間”，這個(gè)他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來(lái)看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個(gè)家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護(hù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，本案中行政執(zhí)法主體進(jìn)入的是他人的住宅，而不可能把它說(shuō)成是“經(jīng)營(yíng)藏所”或“藏匿場(chǎng)所”。雖有藏匿行為，但這個(gè)行為并不能改變這個(gè)場(chǎng)所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價(jià)值。

（3） “住宅”背后的價(jià)值衡量

上面對(duì)“住宅”概念的分析告訴我們兩點(diǎn)：法律概念的含義需要我們針對(duì)具體案件來(lái)發(fā)掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規(guī)范的依據(jù)，也就是說(shuō)我們要根據(jù)不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個(gè)啟發(fā)就在于，一個(gè)法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標(biāo)準(zhǔn)就是法律價(jià)值。也就是說(shuō)我們首先要對(duì)一個(gè)法律概念的立法價(jià)值進(jìn)行解釋，法律為什么要規(guī)定“住宅保護(hù)”？法律為什么要規(guī)定“違法儲(chǔ)藏場(chǎng)所”都不是因?yàn)樗鼈兊奈锢硖卣?，而是由于它們和一定的社?huì)利益與社會(huì)價(jià)值聯(lián)系在一起，因此作為法官，準(zhǔn)確的發(fā)掘法律概念背后的價(jià)值并就相關(guān)價(jià)值進(jìn)行排序就非常重要了。

一個(gè)完整的價(jià)值判斷應(yīng)該包括價(jià)值發(fā)掘與價(jià)值衡量?jī)蓚€(gè)步驟。法律推理首先是一個(gè)價(jià)值發(fā)掘的過(guò)程。也就是法官在推理的時(shí)候總要透過(guò)法律概念、法律條文發(fā)現(xiàn)其背后蘊(yùn)涵的立法價(jià)值是什么。在本案中就明顯體現(xiàn)為我們首先要透過(guò)“住宅”這一法律概念發(fā)掘出概念和規(guī)則背后的立法價(jià)值，以作為法律推理的一個(gè)起點(diǎn)。但更重要的是價(jià)值衡量工作。所謂價(jià)值衡量，就是對(duì)法律規(guī)范背后蘊(yùn)涵的立法價(jià)值進(jìn)行比較分析，以確定究竟用何種規(guī)范來(lái)調(diào)整當(dāng)下的某一法律關(guān)系。按照阿列克西的論說(shuō)，法律判斷中的價(jià)值衡量（balance）尤其體現(xiàn)在憲法基本權(quán)利以法原則所表現(xiàn)的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，從而是一種“基本權(quán)利之間的權(quán)衡”，但往往以對(duì)規(guī)范的解釋與選擇來(lái)進(jìn)行[⑧]，這尤其出現(xiàn)在規(guī)范沖突的時(shí)候，表面上看對(duì)于同一法律關(guān)系將可能有多條法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但不同規(guī)范背后的價(jià)值可能會(huì)發(fā)生嚴(yán)重沖突，這個(gè)時(shí)候選擇何種法律規(guī)范，就必須在個(gè)案中運(yùn)用一定的方法與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種價(jià)值進(jìn)行具體的排序與衡量，其結(jié)果并不意味著不被選擇的價(jià)值就此失效，而僅僅意味著在當(dāng)下的案件中相對(duì)于另一個(gè)價(jià)值“分量不夠”。[⑨]

在本案件中，我們無(wú)法很快判斷究竟是適用“住宅保護(hù)的”的條款還是適用“違法儲(chǔ)藏”的條款，就在于無(wú)法很快從法律上判斷本案這個(gè)事實(shí)上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對(duì)住宅的核心特征進(jìn)行解釋與發(fā)掘。但同時(shí)，正因?yàn)榉筛拍畋澈罂偸请[藏著立法價(jià)值與利益的，那么對(duì)“住宅”的保護(hù)也不可能是無(wú)限度的，因?yàn)榭倳?huì)有一些更重要的價(jià)值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價(jià)值，才能很好的得以維護(hù)。因此我們可以看到價(jià)值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構(gòu)成嚴(yán)重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進(jìn)行一個(gè)價(jià)值判斷：由于違法香煙收繳的價(jià)值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價(jià)值之上，那么并不能因?yàn)樽≌赜邢銦熅驼J(rèn)住宅的價(jià)值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴(yán)重危險(xiǎn)品，具有重大的社會(huì)危害性，那么我們就可以根據(jù)另外的價(jià)值判斷根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范來(lái)選擇不適用“住宅保護(hù)”的條款，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候雖然這個(gè)空間還有保護(hù)私生活安寧的價(jià)值，但由于它具有了很大的社會(huì)危害性，其核心特征就已經(jīng)發(fā)生了變化了，可見本案法律推理的關(guān)鍵在于確立“住宅”和“藏匿場(chǎng)所”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵又在于我們根據(jù)社會(huì)生活事實(shí)與法律規(guī)范進(jìn)行的價(jià)值衡量與判斷。

（4）以憲法作為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值衡量方法

價(jià)值衡量的方法非常多，但關(guān)鍵在于我們?nèi)绾芜x擇價(jià)值排序的相對(duì)客觀與合理的標(biāo)準(zhǔn)，那么在本案件中這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是憲法規(guī)范肯定的價(jià)值及各自分量。本案裁判的一個(gè)重要的特點(diǎn)就是這是一個(gè)涉及到憲法的價(jià)值衡量過(guò)程。我國(guó)憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價(jià)值，并且通過(guò)刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對(duì)住宅進(jìn)行執(zhí)法的國(guó)家權(quán)力，又從刑法的角度規(guī)定了違反憲法規(guī)定的法律后果，應(yīng)該說(shuō)既從正面肯定了住宅的法律價(jià)值，又規(guī)定了住宅的價(jià)值也不是無(wú)限的。如果我們要進(jìn)行價(jià)值衡量，無(wú)疑就應(yīng)該以憲法秩序?yàn)橐粋€(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，看看案件的事實(shí)中究竟存不存在憲法規(guī)定的可以對(duì)住宅的價(jià)值進(jìn)行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規(guī)定了兩種情況，具體體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，而本案件中被告方主張的保護(hù)香煙市場(chǎng)秩序的價(jià)值并不在法律的規(guī)定中，即便被告行政主體認(rèn)為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定申請(qǐng)偵察機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查，而不能自己執(zhí)法，因?yàn)榉刹]有配置相應(yīng)的偵察權(quán)力給該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。同時(shí)，這也啟示我們，法官在進(jìn)行價(jià)值衡量與選擇的時(shí)候，需要以憲法秩序?yàn)榛镜目陀^標(biāo)準(zhǔn)，而不能從自己的價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，需要通過(guò)援用，分析憲法相關(guān)條款及落實(shí)在部門法中的條款，來(lái)理解憲法對(duì)某些價(jià)值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點(diǎn)。以憲法為基本秩序的價(jià)值序列進(jìn)行個(gè)案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。

三、

結(jié)論：對(duì)本案法律裁判的簡(jiǎn)要評(píng)說(shuō)及一點(diǎn)理論議論

通過(guò)上面的分析，我們可以得出一些基本結(jié)論：本案的審理結(jié)果存在可以商榷的地方：被告依據(jù)《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，進(jìn)入到原告的住宅進(jìn)行執(zhí)法，但這是與憲法及相關(guān)部門法對(duì)住宅保護(hù)的條款有所沖突的。因?yàn)楸景钢斜桓孢M(jìn)入執(zhí)法的并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“違法物品的藏匿場(chǎng)所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認(rèn)定這個(gè)時(shí)候應(yīng)該適用“違法物品藏匿場(chǎng)所”的條款就必須進(jìn)行價(jià)值衡量，論證“此時(shí)已不是簡(jiǎn)單的住宅”，而價(jià)值衡量的結(jié)果是本案被告所保護(hù)的價(jià)值并不能超過(guò)憲法所規(guī)定的住宅價(jià)值，從而應(yīng)該優(yōu)先適用住宅保護(hù)的條款，判定被告具體行政行為違法。

同時(shí)，我們也可以把筆者對(duì)這一案件的法律推理的思路歸結(jié)如下：以確定案件事實(shí)為推理的線索，從法律規(guī)范與生活事實(shí)兩個(gè)方面進(jìn)行互相對(duì)應(yīng)，在“住宅”還是“藏匿場(chǎng)所”這一問(wèn)題上發(fā)現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)的必要性，于是運(yùn)用目的解釋的方法（具體說(shuō)來(lái)就是合憲性解釋）對(duì)這一生活事實(shí)中的“住宅”進(jìn)行了法律規(guī)范意義上的解釋和評(píng)價(jià)，最終確定案件事實(shí)，作出法律推理的結(jié)論。其實(shí)這一過(guò)程再一次說(shuō)明了評(píng)價(jià)性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過(guò)程又是多么自然和簡(jiǎn)單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產(chǎn)物，其根本方向就在于確定一批能夠正當(dāng)化法律評(píng)價(jià)的規(guī)則與形式，而這一問(wèn)題的闡發(fā)就留待筆者對(duì)法律論證理論的深入學(xué)習(xí)和研究了。

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[①]這一主張實(shí)在是德國(guó)當(dāng)代影響法律方法與法律推理最大的評(píng)價(jià)法學(xué)的根本主張，參見[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，第56頁(yè)。

[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33

[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78

[④] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。

[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報(bào)》張國(guó)香編輯提供，特此感謝。

[⑥] “事實(shí)”在法律推理中有三種類型：一是未經(jīng)裁剪的“生活事實(shí)”，即實(shí)際發(fā)生的情況；二是法律事實(shí)，這主要是規(guī)范層面，也就是某一法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件；三是案件事實(shí)，在生活事實(shí)與法律事實(shí)進(jìn)行交互解釋后產(chǎn)生的可以作為法律推理小前提的事實(shí)，具體理論可見[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實(shí)的形成及其法律判斷》。

[⑦] 用更為專業(yè)的術(shù)語(yǔ)說(shuō)，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德] 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林出版公司1998年版。