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1 引言
近年來，由于中國高星級酒店國際化進程的加速，以及國際酒店管理集團對中國經濟發(fā)展?jié)摿Φ年P注，促使大量國際酒店管理集團進入中國，其中絕大部分都采用了委托管理方式快速進入中國市場。伴隨著國際酒店管理集團的迅速擴張，高昂的管理費用與低下的投資回報已成為中國酒店業(yè)主與國際酒店管理集團管理方關系緊張的導火索，甚至導致管理合同的終止。本文重點研究我國高星級酒店業(yè)主與國際酒店管理集團的委托管理關系現(xiàn)狀，在此基礎上，提出影響我國高星級酒店業(yè)主與管理方關系的關鍵因素與相應對策，以期為改善委托管理下我國高星級酒店業(yè)主與國際酒店管理集團的合作關系提供一定的借鑒。
2 文獻綜述
委托管理模式發(fā)源于美國，現(xiàn)已成為國際酒店管理集團拓展海外業(yè)務的重要途徑。1988年美國康奈爾大學James教授首次闡述了委托管理模式下酒店管理合同的相關概念、運作特點、談判要點和合同條款。此后，國外學者進行了以管理合同為關注點的酒店業(yè)主與管理方關系的相關研究。
第一，酒店管理合同契約條款的相關研究。酒店管理合同是雙方建立合作關系的法律前提。James(1988a，1988b)認為隨著酒店業(yè)主談判能力的增強，業(yè)主得以更多地介入酒店運營，在管理合同期限長短、績效考核標準的制定及合作終止條款設置等方面都掌握了更多的發(fā)言權。James(1997)指出酒店管理合同的變化趨向對業(yè)主有益。Howard(1998)指出，管理合同不僅會影響酒店管理目標的實現(xiàn)，還會影響酒店組織架構的安排以及業(yè)主和管理方的關系。Karen(1999)指出合理平衡雙方利益的酒店管理合同才是實現(xiàn)業(yè)主與管理方良性互動和酒店長期經營目標的重要保證。James(2009)詳細闡述了管理合同條款的十二個改變。Richard,(2010)通過對2009年各酒店集團委托管理收益的比較分析，以及金融危機對酒店管理合同條款影響的研究，預測了業(yè)主與管理方未來五到七年的合作趨勢。
第二，對委托管理模式下酒店業(yè)主與管理方矛盾糾紛處理實例的研究。Michael(1994)指出溝通協(xié)商和內部調解是酒店業(yè)主與管理方處理矛盾糾紛的主要選擇，而一旦溝通破裂、協(xié)商無門時，就要依照管理合同約定的爭議解決程序提起仲裁甚至訴訟。Michael(1997)和Michael(1998)認為酒店業(yè)主的優(yōu)勢正在加強，盡管管理合同中已寫明合同終止條件，但當業(yè)主單方終止合同時，管理公司別無選擇只能離場。James和Kristi(2003)認為無論業(yè)主與管理方在管理合同上簽署了怎樣的條款，那些法律裁決的先例才是爭議解決辦法的最終依據(jù)。William(2003)通過對法庭處理的多起管理方違背業(yè)主利益行為的判決的分析，指出管理方隱瞞業(yè)主收受回扣、同意接管與現(xiàn)管酒店存在競爭關系的酒店等行為都損害了業(yè)主利益，也為管理合同的延續(xù)埋下了隱患。
近年，國內研究者也開始關注中國酒店委托管理中業(yè)主方與管理方的合作問題。尹真(2006)認為酒店管理公司的經驗對創(chuàng)造良好的業(yè)績起著重要作用。鄒益民和鮑娟(2007)指出，業(yè)主自身角色正確定位、飯店硬件匹配、合同全面合理、業(yè)主準確選擇管理集團和管理合同有效實施這五個維度都會影響委托管理成功與否。對管理方的研究主要集中于委托管理模式的研究。陳勇(2006)在對酒店管理合同發(fā)展歷程梳理的基礎上，指出酒店管理合同發(fā)展初期具有“將不可抗力導致的酒店管理公司的經營風險轉嫁給酒店業(yè)主，以確保酒店管理公司在委托管理模式下生存和發(fā)展”的特點。陳勇(2007)結合新制度經濟學相關理論，探討了如何構建酒店管理合同受托方激勵約束機制，并分析了酒店管理合同所涉及的利益相關方的職責與權限。陳勇(2008)在對國內52家國際品牌酒店的業(yè)主代表訪談和問卷調查的基礎上，從酒店管理方的選擇、報酬、控制、競爭和聲譽五方面，分析了酒店管理方激勵約束現(xiàn)狀，提出業(yè)主應由直接管理向間接管理轉變。
3 中國高星級酒店委托國際酒店管理集團管理的發(fā)展動因
3.1我國高星級酒店業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
3.1.1行業(yè)規(guī)模不斷擴大
隨著中國經濟持續(xù)增長，星級酒店固定資產投資在2000至2008年間顯著增加，其中五星級和四星級酒店投資額分別增長361％和312％，居行業(yè)領先水平；星級酒店的數(shù)量從2001年的7358家增加到2009年的14237家，年均增速為8.7％，其中五星級酒店更是從1989年的3家、1999年的77家，迅猛發(fā)展到2009年的506家，四五星級酒店比例也由10年前的7.7％升至2009年底的17.5％，即使在經濟不景氣的09年，高星級酒店仍然維持了20％的增長率。
3.1.2國際品牌增量明顯
國際酒店管理集團管理的高星級酒店數(shù)量逐年增多。1982年北京建國飯店引進香港半島酒店集團管理，拉開了國內酒店引進國際酒店管理公司和國際酒店品牌的序幕。2005年，洲際、希爾頓、萬豪和雅高集團相繼出售其在歐美市場的大量酒店以騰出資金用于拓展中國市場。“僅2006年2月的一周，洲際便在中國新簽10家酒店，而喜達屋、萬豪、雅高等集團也都對自己中國區(qū)域的負責人提出了高端酒店數(shù)量3年內增長50％的要求”。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2010年初，已有40多家國際酒店管理集團的70多個品牌進入中國，共管理1000多家酒店。世界排名前十位的國際酒店管理集團均已進入中國市場，管理酒店480家。
3.1.3行業(yè)進入微利時代
2009底中國旅游飯店業(yè)協(xié)會與仲量聯(lián)行集團對全國25個城市酒店業(yè)績的問卷調查顯示：截至2009年年末，全國星級酒店平均客房出租率為57.88％，較2008年下降了0.42個百分點，而五星級酒店平均客房出租率更是在全國平均水平以下，僅為51.06％。平均房價方面，由于2009年初高星級為酒店應對金融危機普遍為采取了壓縮內部費用等措施降低成本，甚至“降星銷售”，致使五星級酒店2009年平均房價降至622.80元，較2008年下降了10.08％。近年來高星級酒店的“投入產出比”僅維持在O.35左右，表現(xiàn)為高端酒店規(guī)模增長最階段恰恰為酒店經營效益下滑最為明顯階段，行業(yè)已進人微利時代。
3.2中國高星級酒店委托國際酒店管理集團管理的動因
3.2.1國際酒店管理集團的利益驅動
采用委托管理模式，國際酒店管理集團可以達到不通過原始資本的積累而實現(xiàn)迅速擴張的目的，因此，為了更好地把握中國市場的拓展機遇、獲得更強的市場 話語權，采取與背景誠信且頗具實力的大業(yè)主“捆綁”簽約的戰(zhàn)略合作模式已成為國際酒店管理集團的首選。如：洲際酒店管理集團與保利集團合作管理佛山保利洲際酒店、與綠地集團合作管理南京綠地洲際酒店；萬豪酒店管理集團與綠地集團建立鄭州萬豪酒店、與富力地產集團建立北京富力萬麗酒店。此外，國際酒店管理集團還通過建立中國區(qū)客戶服務中心，控制旗下各酒店的客源輸送，并以此獲得可觀的渠道費用和訂房傭金，這些財務報表中顯示為銷售費用的收益，往往不為業(yè)主察覺，卻正逐漸成為國際酒店管理集團商業(yè)盈利的中心。
3.2.2業(yè)主實現(xiàn)投資目標的利益驅動
近年來，大量有實力的地產開發(fā)商紛紛進入酒店領域，如萬達、泰達、恒大、綠地等公司，委托國際酒店管理集團管理能為其帶來“最大化的綜合價值”。一是公關活動平臺。通過高星級酒店來展現(xiàn)企業(yè)的品牌、形象、實力和企業(yè)文化。二是穩(wěn)定的現(xiàn)金流。雖然酒店的經營毛利潤只有35％左右，卻可以產生穩(wěn)定而充沛的現(xiàn)金流，保證企業(yè)信用、支付能力和經濟實力的體現(xiàn)。三是快速培育聯(lián)動品牌。通過聘請國際品牌酒店集團管理配套酒店提升未來土地升值空間。四是合理避稅。房產開發(fā)商將企業(yè)所得轉化為飯店的固定資產投資以減少稅款，相當于部分酒店投資來源于政府稅收。五是獲取政府優(yōu)惠政策。很多城市對含有高星級酒店項目開發(fā)的住宅給予優(yōu)惠政策，如土地出讓“半買半送”、稅費減免等。六是不動產保值增值，滿足資本市場在財務統(tǒng)計上對連續(xù)經營收入要求的目的，同時起到增加公司市值的作用。七是建立長期資本收益。酒店屬于商業(yè)用地，原則上只要用地規(guī)范，在供應上不受限制，因此容易獲取土地資源。因此，當酒店項目成為地產開發(fā)的一部分時，業(yè)主會從綜合土地成本、政府要求、商業(yè)地產增值、避稅等多個角度加以考慮。
3.2.3地方政府的政策引導
在各地舊城改造中，規(guī)劃了很多體量巨大的城市綜合體，作為綜合體中的高星級酒店，不僅為城市提供高端商務平臺，還扮演著城市會客廳的角色。2007年，河北石家莊出臺《關于鼓勵新建五星級酒店的意見》、深圳出臺《龍崗區(qū)關于加快高星級酒店發(fā)展暫行規(guī)定》；2008年湖北鄂州出臺《關于加快發(fā)展高星級酒店業(yè)的若干意見》；2009年，包括江蘇南通、內蒙固陽、重慶武隆、湖北大悟、海南儋州等近20個地方政府出臺了相關政策，鼓勵高星級酒店建設；2010年，福建上杭、廣東陽江、廣西貴港亦出臺相關政策加快高星級酒建設。各地政府在用地面積、土地價格、稅費優(yōu)惠、現(xiàn)金獎勵等多方面的優(yōu)惠政策成為高星級酒店建設的重要推手。
4 中國高星級酒店委托國際酒店管理集團管理問題分析及預防化解
4.1中國高星級酒店委托國際酒店管理集團管理中存在的問題
酒店業(yè)主和管理方之間實際上是一種將酒店業(yè)主的有形資產與管理方的無形資產相結合的利益共同的合作方式。伴隨著高星級酒店采用委托管理模式迅速擴張，管理方與業(yè)主矛盾也日益凸顯。
在酒店策劃籌建階段，問題主要表現(xiàn)為酒店開業(yè)前預算的制定是否嚴格執(zhí)行國際酒店管理集團的制度與品牌標準，如證照不齊是否仍如期開業(yè)，是否聘用集團指定的設計師，是否選擇酒店集團推薦的設備供應商等。
在管理合同簽署階段，問題主要集中在酒店人事安排、財務安排、資產安排、業(yè)績考核等四方面。首先是業(yè)主方權利的保障。如大部分酒店管理合同的區(qū)域非競爭條款中限制性區(qū)域界定模糊、限制年限過短等，致使很多酒店開業(yè)不久就面臨同一集團旗下同品牌競爭。其次是業(yè)主方管理權限范圍的界定。以人事任免為例，業(yè)主方通常要求派駐業(yè)主代表或委任副總經理、財務副總監(jiān)在酒店任職，以享有充分的監(jiān)督和控制權；而管理方則擔憂委派人員的雙重身份不便酒店的日常管理，甚至影響最終業(yè)績考評。再次，酒店業(yè)主有效行使權利存在障礙，如業(yè)主很難知曉年度財務預算中詳實的酒店經營數(shù)據(jù)；業(yè)主對管理方推薦的總經理等高層人選的工作背景等信息知曉不夠全面；物資采購方面，因專業(yè)所限，對大額支出、供應商的選擇等也存在審批難度。
在經營管理階段，矛盾主要反映在雙方經營理念、人員效率和集團費用分攤及年度財務預算方案編制等方面。一是關于人員效率的分歧。管理方往往指責業(yè)主派駐的高層管理人員作用不明顯且有的傾向。二是關于集團費用分攤比例的分歧，主要集中在高昂的集團海外促銷宣傳費與營銷效果的問題、前期中央預訂系統(tǒng)投資與后期實際收益不符問題、酒店員工接受集團培訓的費用和顧客忠誠計劃費用問題等。三是在年度財務預算方案編制上的分歧。按酒店管理方的財務預算方案實施，當達到業(yè)主設定的財務指標時對管理方給予獎勵，這一“雙重指標”做法目前普遍存在于外資品牌酒店。
典型的矛盾沖突案例有：南京希爾頓酒店和上海仕格維麗致酒店因經營業(yè)績不佳分別于2006年和2009年被撤牌；雅高集團在上海的首家精品酒店――璞邸酒店和由萬豪集團管理的廣州天倫萬怡大酒店，因管理合同中未對業(yè)主酒店物業(yè)轉讓行為設限而導致管理方話語權缺失最終被撤牌；由新加坡華業(yè)集團投資建設的蘇州吳宮喜來登和廈門索菲特大酒店，因業(yè)主發(fā)展戰(zhàn)略調整，于2009年先后變身為蘇州吳宮泛太平洋大酒店和廈門泛太平洋大酒店。
4.2委托管理中矛盾預防與化解
4.2.1前期策劃籌建階段
第一，科學規(guī)劃綜合體項目。開發(fā)商需慎重對待綜合體項目酒店建設的必要性以及開發(fā)時序問題；管理方要全面評估和篩選項目，同時還應將自己的優(yōu)勢體現(xiàn)在項目總體規(guī)劃和定位能力上，找到與業(yè)主的契合點。第二，業(yè)主方與管理方應緊密配合開展籌建開業(yè)工作。在策劃籌建階段，遵循“功能決定結構，結構決定外觀”原則進行設計建造，并從投資和管理的角度對項目建設進程統(tǒng)籌兼顧。第三，在籌備開業(yè)階段，雙方應對團隊人選嚴格把關。審慎選擇酒店總經理，籌備團隊的工作應貫穿于酒店前期準備及開業(yè)后的初期經營階段。第四，高質量的可行性研究和市場調研先行。研究報告對投資回報的測算可以幫助管理方對項目潛在的收益和風險進行評估，引導處于建設階段的酒店在相關布局和設施上進行調整以適應市場需求，幫助酒店管理層制定準確的開業(yè)收支預算，并制定合理的定價策略及收益預測。
4.2.2中期合同簽署階段
第一，業(yè)主必須熟悉國際酒店管理集團的管理合同。要掌握合同談判節(jié)奏，談判期太短不利于爭取有利條款，而過分拖延也會產生風險。第二，業(yè)主應從總體利益上審視管理合同。在指定供應商方面，若業(yè)主希望自己采購且有能力自己采購，則采購權應該歸業(yè)主所有，管理方提供協(xié)助。在合同里應明確限制集團同一品牌或同檔次品牌在一定地域、一定時期內的發(fā)展。在人力成本方面，業(yè)主應要求管理方做出人員成本占營收比例的財務測算，并在合同中寫明約束性條款。在成本劃分方面，應明確劃分“營運成本”和“業(yè)主成本”。在酒店運營賬戶監(jiān)管方面，應建立財務雙簽制度，合理監(jiān)控酒店重大合同簽署和預算外大額費用支出；業(yè)主還要獲取對酒店年度計劃和年度預算的審批權。在對酒店高層的任命權和審批權方面，業(yè)主應擁有委派業(yè)主 代表和酒店副職(副總經理、財務副總監(jiān))的權力，以及對總經理、營銷總監(jiān)和財務總監(jiān)三大關鍵崗位的審批權。第三，科學設計業(yè)績考核指標。可在傳統(tǒng)的RevPAR和GOP兩大考核指標基礎上，增加“收益指數(shù)(RGI)”考核指標，跟蹤比較一定數(shù)量競爭酒店的RevPAR情況，判斷本酒店在競爭市場上的相對位置。此外，典型的房地產指標――“物業(yè)每平方米收入(RevPSM)”對評估酒店投資回收情況及管理效率也有一定可取之處。第四，創(chuàng)新薪酬機制。要建立經營價值與物業(yè)價值掛鉤的酒店管理方薪酬機制，將所有權與經營權融合，激勵管理方在關注經營業(yè)績的同時，平等地關注酒店物業(yè)價值，利于降低業(yè)主為了出售酒店物業(yè)尋求終止管理合同的欲望，實現(xiàn)雙方長久穩(wěn)定的合作。第五，對酒店物業(yè)轉讓行為設限。酒店管理方應對業(yè)主股份轉讓、重組以及酒店實物資產轉讓設定一些條件。比如：業(yè)主有義務在交易前，促使股份或資產的受讓人與酒店管理方簽訂協(xié)議，確保新的業(yè)主接受原管理合同條款，使酒店管理方可以不受干擾繼續(xù)經營酒店。
4.2.3后期經營管理階段
第一，家具、裝置和設備(FF&E)儲備資金的提取和使用。雙方應聚焦于如何審慎靈活使用儲備資金，既保證酒店有充足修繕資金可供使用，又兼顧業(yè)主自由支配這部分資金的意愿，避免資金的占用和閑置。第二，合理控制人力成本。要對酒店組織結構和崗位進行流程再造，增加管理寬度，壓縮管理層級。實施區(qū)域化集中管理措施，將收益管理、營銷和IT支持等業(yè)務整合到集團劃定的“小區(qū)域”，起到減員增效作用。第三，建立酒店業(yè)主與管理方企業(yè)文化融合機制。在尊重彼此文脈、人脈基礎上，以文化整合和價值認同為紐帶，促進業(yè)主公司利潤導向的傳統(tǒng)層級文化與管理公司品牌價值導向的制度規(guī)范文化相融合，形成適應酒店現(xiàn)實情況的獨特的企業(yè)文化。第四，化解預算編制爭議。酒店年度預算和資源配置的討論必須圍繞兩個主題展開：如何戰(zhàn)勝競爭對手，如何超越去年的收入。雙方討論的著眼點應從成本和收入方面的討價還價轉向尋求更好地解決問題的方法。
4.2.4重視四大相關因素
第一，聘請堅守職業(yè)道德的專業(yè)酒店咨詢人員。富有責任感的專業(yè)咨詢人員能客觀地評價項目。在酒店發(fā)展階段出具全面客觀的可行性研究報告、推薦業(yè)主代表和副職人選、協(xié)助業(yè)主進行合同談判。在酒店業(yè)績明顯下滑時，對存在問題進行診斷，獻計獻策。在管理公司撤牌前期，分析原因，評估終止管理合約的風險。在更換品牌期間，輔助管理團隊平穩(wěn)過渡和交接。第二，構建行業(yè)協(xié)會和業(yè)主聯(lián)盟的信息分享平臺。首先，行業(yè)協(xié)會應與旅游行政管理部門脫鉤，成為不帶行政色彩的專業(yè)社會組織，公正維護業(yè)主與管理方權益及規(guī)范酒店經營行為。其次，行業(yè)協(xié)會應與酒店業(yè)主聯(lián)盟共同打造一個交流經驗、分享心得的渠道，幫助業(yè)主協(xié)調與政府、管理公司、旅行社等各方關系。第三，加強旅游管理部門服務功能。在政策層面建立協(xié)調機制，根據(jù)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀制定有利于引導不同檔次、不同特色酒店均衡發(fā)展的政策。從信息服務層面，及時采集酒店經營數(shù)據(jù)，為投資者和酒店業(yè)主提供參考。第四，完善相關法律法規(guī)。在市場監(jiān)管方面，出臺行業(yè)準入條件或公告，從源頭上控制酒店供給過剩帶來的各種不利；在職業(yè)標準方面，制定酒店職業(yè)經理人標準，建立酒店職業(yè)經理人發(fā)展平臺；在品牌標準方面，應就國際酒店管理集團在中國從事委托管理提出具體的信息披露要求，向業(yè)主方提供完整的品牌標準。
5 結論
5.1本研究的結論與貢獻
第一，本次研究發(fā)現(xiàn)酒店管理集團的利益驅動、業(yè)主實現(xiàn)投資目標的利益驅動以及地方政府的政策引導共同驅動了中國高星級酒店委托國際酒店管理集團管理的發(fā)展。
第二，歸納了造成業(yè)主方和管理方沖突的主要原因。在酒店策劃籌建階段，主要為酒店開業(yè)前預算的制定是否嚴格執(zhí)行國際酒店管理集團的制度與品牌標準；在管理合同簽署階段，主要集中在酒店人事安排、財務安排、資產安排、業(yè)績考核等四方面；在經營管理階段，主要反映在雙方經營理念、人員效率和集團費用分攤及年度財務預算方案編制。
第三，良好的酒店業(yè)主與國際酒店管理集團的委托管理關系需要旅游管理部門、行業(yè)協(xié)會和酒店衍生機構的支持與配合(如圖1)。
物業(yè)管理糾紛是隨著房地產開發(fā)商加強售后服務及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨特性而與一般的糾紛有著不同的特點。
1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標的額較大。
1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產業(yè)異軍突起，海南的房地產更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費用、提供管理服務方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產生的糾紛，向房產、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關部門的協(xié)調處理不完全能解決糾紛后，當事人轉而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產生的各類糾紛有增無減。訴訟標的額少則上萬元，多則幾十萬元。
2.因物業(yè)管理產生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費、水電費的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔停水、停電、停氣或其他行為的侵權賠償糾紛；（3）房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務如保管服務中所造成的財務損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產管理部門行政侵權糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關系中合同之債（包括服務管理關系、關系、承包關系）、侵權行為所生之債，以及行政訴訟中房產管理部門的行政行為是否合法。如?？谑许槹l(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a管理局批復同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。
3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度。
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關系復雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)管理公司、房地產開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關系、管委會與物業(yè)管理公司的關系，業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公司與房產管理部門的關系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關部門和地方性規(guī)章進行處理，而有關規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
二、審理物業(yè)管理糾紛案件應注意的幾個問題。
（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。
確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關規(guī)定確定有管轄權的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務合同的一方當事人向對方提起侵權之訴的，應適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產生的合同糾紛，應適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機構所在地，而并非是實施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應認為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。
（二）應注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。
審查物業(yè)管理合同的效力，關系到正確處理糾紛，維護法律嚴肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務合同，即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應區(qū)分合同的不同性質，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。
1.注意審查物業(yè)管理服務合同的效力。
在審查物業(yè)管理服務合同（或稱聘用管理合同）時，應主要從當事人是否具備民事主體資格和相應的民事權利能力、民事行為能力，合同的內容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權是因業(yè)主享有物權所派生出的權利，行使物業(yè)管理權的應是物業(yè)的所有權人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權的使用人，而非房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務合同應由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質、能力的管理公司而形成。由于我國房地產發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務的一環(huán)，由房地產開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產開發(fā)商的物業(yè)管理服務.隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物業(yè)管理權的一方，續(xù)聘或選聘房地產開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機構或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務。因此，物業(yè)管理服務合同合格的當事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會，另一方為具有物業(yè)管理經營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經營權的房地產開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務合同，其效力應以建設部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務合同不宜以房地產開發(fā)商無物業(yè)管理經營權來認定無效，房地產開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實施專業(yè)化管理，房地產開發(fā)商在出售房屋前，就應選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負責管理。所以，1994年4月1日后房地產開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務合同的，應認定合同無效。
在審查物業(yè)管理服務合同效力時，還應注意審查合同的內容是否合法。物業(yè)管理服務合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益；必須在平等協(xié)商的基礎上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權和委托權。對于業(yè)主不能在平等的基礎上行使其物業(yè)管理權的，應認定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費，其收費標準、范圍要依據(jù)物價管理部門的收費標準或報經物價管理部門批準，超過標準收取費用和滯納金，未經批準擴大收費范圍的條款，應確認為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收益，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產商使用權而不向業(yè)主交付相應對價的，均侵犯了業(yè)主的權益。實踐中，房地產開發(fā)商或發(fā)售房產的大業(yè)主，未經業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務合同的內容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應確認部分無效.
2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。
由于房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認為物業(yè)管理權在其手中，而在無能力或精力實施物業(yè)管理時，或為牟利，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務合同后，將受托進行物業(yè)管理的經營權發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費用的糾紛。建設部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務。房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務合同對物業(yè)實施管理，其由此所享有的受托權實質上不是物業(yè)管理權，而是受托管理權，將受托管理權發(fā)包、轉讓給他人經營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應確認為無效合同。有受托管理權的物業(yè)管理公司將其管理權發(fā)包，其無權收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費的訴訟請求，不應得到支持。
3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。
在考察物業(yè)委托管理合同時應注意審查合同的當事人和合同的內容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實質上是屬于前述物業(yè)管理服務合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應確認有效。但在實踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經業(yè)主同意，將取得的委托管理權轉讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權將享有的受托管理權轉包、轉讓，也無權另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉委托成立的前提必須是經委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權轉托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實施了無權轉委托的行為，應確認合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時，應將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔專項經營業(yè)務的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。
三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。
隨著房地產業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。
（一）關于業(yè)主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。
由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權，為此產生了業(yè)主大會制度和由業(yè)主大會選舉產生的業(yè)主管理委員會制度。建設部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應成立住宅小區(qū)管理委員會，但《辦法》未對業(yè)主大會制度，包括業(yè)主大會如何召集、選舉如何行使權利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經濟特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會制度和管委會制度做出規(guī)定，但不盡完善，實踐中存在問題仍急需明確。如房產行政管理部門如何進行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會？如何選舉產生管委會？在未召開業(yè)主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權？是一房產證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實踐中涉及到當事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權實現(xiàn)自治，應盡早召開業(yè)主大會，以確定物業(yè)管理中的重大問題。第一次業(yè)主大會的召集，既可由房產行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會或通過應由業(yè)主大會決定的其他重大事項的決議的，不能確認管委會或有關決議的效力。應明確規(guī)定業(yè)主大會是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機構，及召集第一次業(yè)主大會的前提條件，形成業(yè)主大會有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產開發(fā)商在出售房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會，選舉產生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權，則難以保障業(yè)主應享有的權益，但如果房屋出售或入住未達一定的比例，其時房地產開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會，成立管委會，這是保護業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達到50％以上的，應規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產行政管理部門報告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會，選舉產生管委會，這對于保護業(yè)主的物業(yè)管理權是較為有利的。
關于業(yè)主的投票權如何確定，關系到業(yè)主的切身利益，關系到業(yè)主大會的決定是否有效，這是業(yè)主實際行使物業(yè)管理權的重要一環(huán)，應在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權。由于物業(yè)管理的權利義務一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產權人或使用人一票，對購置較大房產份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計算，確定投票權及票數(shù)，根據(jù)權利義務一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權，其權益如何體現(xiàn)？筆者認為，應規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應享有業(yè)主大會或管委會的投票權，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計一票的單位，每一計票單位的建筑面積享有一票，計票單位面積以下的業(yè)主，每一產權人有一票，非業(yè)主使用人的投票權從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計票單位，房屋建筑面積每100平方米計一票，100平方米以下的每一產權人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權利義務一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權的基礎上，規(guī)定業(yè)主大會的決議，須由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權或使用權的份額達半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。
（二）關于管理委員會的主體資格問題。
管理委員會是在房地產行政管理部門指導下，由住宅小區(qū)或商廈的房產產權人和由產權人授權或與其有管理權約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護產權人和使用人合法權益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會有權選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業(yè)主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實踐中爭議較大。管委會是業(yè)主的自治性機構，須依法成立，才能行使權利、承擔義務。管委會經業(yè)主大會按確定的程序選舉產生后，應由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會授權的房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報經縣級以上人民政府房產行政管理部門登記確認。未經登記確認，或未經業(yè)主授權，他人以業(yè)主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認為，管委會不是法人，沒有獨立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔民事、行政責任。對此意見，筆者不敢茍同?！掇k法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權利，應視為管委會在物業(yè)管理中具備了一定的民事權利能力和行為能力。管委會代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應以此否認合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時，必然涉及在實踐中已發(fā)生的管委會訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當事人。管委會參與訴訟既是代表業(yè)主行使權利的行為，又是有關規(guī)章中規(guī)定其有權簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權利義務。但畢竟由于有關規(guī)定不明確，實踐中對此認識不一，因此有必要在有關物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。
（三）關于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。
與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應配套的公用設施的良好運行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實踐中，許多商廈仍由房地產開發(fā)商或房產份額占絕對優(yōu)勢的大業(yè)主直接進行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務的要求更高，房地產開發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費標準收取管理費用，常為此引發(fā)糾紛。而建設部《辦法》，國家計委、建設部印發(fā)的有關服務收費辦法，都只對住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務收費予以規(guī)定，未對商廈的物業(yè)管理及服務收費進行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權，收費標準、服務要求如何確定既無法可依，也無行政規(guī)章可依。由此產生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業(yè)管理市場體系的建立和完善。因此，應將商廈的物業(yè)管理納入法律的調整范圍，在有關物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點，明確各自的服務內容、范圍、服務質量、收費標準、方法，以及行使物業(yè)管理權的方式。
物業(yè)管理糾紛是隨著房地產開發(fā)商加強售后服務及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨特性而與一般的糾紛有著不同的特點。
1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標的額較大。
1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產業(yè)異軍突起，海南的房地產更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費用、提供管理服務方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產生的糾紛，向房產、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關部門的協(xié)調處理不完全能解決糾紛后，當事人轉而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產生的各類糾紛有增無減。訴訟標的額少則上萬元，多則幾十萬元。
2.因物業(yè)管理產生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費、水電費的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔停水、停電、停氣或其他行為的侵權賠償糾紛；（3）房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務如保管服務中所造成的財務損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產管理部門行政侵權糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關系中合同之債（包括服務管理關系、關系、承包關系）、侵權行為所生之債，以及行政訴訟中房產管理部門的行政行為是否合法。如?？谑许槹l(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a管理局批復同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。
3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度。
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關系復雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)管理公司、房地產開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關系、管委會與物業(yè)管理公司的關系，業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公司與房產管理部門的關系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關部門和地方性規(guī)章進行處理，而有關規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
二、審理物業(yè)管理糾紛案件應注意的幾個問題。
（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。
確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關規(guī)定確定有管轄權的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務合同的一方當事人向對方提起侵權之訴的，應適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產生的合同糾紛，應適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機構所在地，而并非是實施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應認為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。
（二）應注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。
審查物業(yè)管理合同的效力，關系到正確處理糾紛，維護法律嚴肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務合同，即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應區(qū)分合同的不同性質，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。
1.注意審查物業(yè)管理服務合同的效力。
在審查物業(yè)管理服務合同（或稱聘用管理合同）時，應主要從當事人是否具備民事主體資格和相應的民事權利能力、民事行為能力，合同的內容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權是因業(yè)主享有物權所派生出的權利，行使物業(yè)管理權的應是物業(yè)的所有權人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權的使用人，而非房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務合同應由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質、能力的管理公司而形成。由于我國房地產發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務的一環(huán)，由房地產開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產開發(fā)商的物業(yè)管理服務.隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物業(yè)管理權的一方，續(xù)聘或選聘房地產開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機構或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務。因此，物業(yè)管理服務合同合格的當事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會，另一方為具有物業(yè)管理經營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經營權的房地產開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務合同，其效力應以建設部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務合同不宜以房地產開發(fā)商無物業(yè)管理經營權來認定無效，房地產開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實施專業(yè)化管理，房地產開發(fā)商在出售房屋前，就應選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負責管理。所以，1994年4月1日后房地產開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務合同的，應認定合同無效。
在審查物業(yè)管理服務合同效力時，還應注意審查合同的內容是否合法。物業(yè)管理服務合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益；必須在平等協(xié)商的基礎上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權和委托權。對于業(yè)主不能在平等的基礎上行使其物業(yè)管理權的，應認定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費，其收費標準、范圍要依據(jù)物價管理部門的收費標準或報經物價管理部門批準，超過標準收取費用和滯納金，未經批準擴大收費范圍的條款，應確認為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收益，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產商使用權而不向業(yè)主交付相應對價的，均侵犯了業(yè)主的權益。實踐中，房地產開發(fā)商或發(fā)售房產的大業(yè)主，未經業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務合同的內容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應確認部分無效.
2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。
由于房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認為物業(yè)管理權在其手中，而在無能力或精力實施物業(yè)管理時，或為牟利，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務合同后，將受托進行物業(yè)管理的經營權發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費用的糾紛。建設部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務。房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務合同對物業(yè)實施管理，其由此所享有的受托權實質上不是物業(yè)管理權，而是受托管理權，將受托管理權發(fā)包、轉讓給他人經營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應確認為無效合同。有受托管理權的物業(yè)管理公司將其管理權發(fā)包，其無權收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費的訴訟請求，不應得到支持。
3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。
在考察物業(yè)委托管理合同時應注意審查合同的當事人和合同的內容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實質上是屬于前述物業(yè)管理服務合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應確認有效。但在實踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經業(yè)主同意，將取得的委托管理權轉讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權將享有的受托管理權轉包、轉讓，也無權另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉委托成立的前提必須是經委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權轉托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實施了無權轉委托的行為，應確認合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時，應將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔專項經營業(yè)務的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。
三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。
隨著房地產業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。
（一）關于業(yè)主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。
由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權，為此產生了業(yè)主大會制度和由業(yè)主大會選舉產生的業(yè)主管理委員會制度。建設部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應成立住宅小區(qū)管理委員會，但《辦法》未對業(yè)主大會制度，包括業(yè)主大會如何召集、選舉如何行使權利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經濟特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會制度和管委會制度做出規(guī)定，但不盡完善，實踐中存在問題仍急需明確。如房產行政管理部門如何進行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會？如何選舉產生管委會？在未召開業(yè)主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權？是一房產證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實踐中涉及到當事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權實現(xiàn)自治，應盡早召開業(yè)主大會，以確定物業(yè)管理中的重大問題。第一次業(yè)主大會的召集，既可由房產行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會或通過應由業(yè)主大會決定的其他重大事項的決議的，不能確認管委會或有關決議的效力。應明確規(guī)定業(yè)主大會是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機構，及召集第一次業(yè)主大會的前提條件，形成業(yè)主大會有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產開發(fā)商在出售房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會，選舉產生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權，則難以保障業(yè)主應享有的權益，但如果房屋出售或入住未達一定的比例，其時房地產開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會，成立管委會，這是保護業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達到50％以上的，應規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產行政管理部門報告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會，選舉產生管委會，這對于保護業(yè)主的物業(yè)管理權是較為有利的。
關于業(yè)主的投票權如何確定，關系到業(yè)主的切身利益，關系到業(yè)主大會的決定是否有效，這是業(yè)主實際行使物業(yè)管理權的重要一環(huán)，應在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權。由于物業(yè)管理的權利義務一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產權人或使用人一票，對購置較大房產份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計算，確定投票權及票數(shù)，根據(jù)權利義務一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權，其權益如何體現(xiàn)？筆者認為，應規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應享有業(yè)主大會或管委會的投票權，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計一票的單位，每一計票單位的建筑面積享有一票，計票單位面積以下的業(yè)主，每一產權人有一票，非業(yè)主使用人的投票權從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計票單位，房屋建筑面積每100平方米計一票，100平方米以下的每一產權人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權利義務一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權的基礎上，規(guī)定業(yè)主大會的決議，須由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權或使用權的份額達半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。
（二）關于管理委員會的主體資格問題。
管理委員會是在房地產行政管理部門指導下，由住宅小區(qū)或商廈的房產產權人和由產權人授權或與其有管理權約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護產權人和使用人合法權益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會有權選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業(yè)主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實踐中爭議較大。管委會是業(yè)主的自治性機構，須依法成立，才能行使權利、承擔義務。管委會經業(yè)主大會按確定的程序選舉產生后，應由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會授權的房地產開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報經縣級以上人民政府房產行政管理部門登記確認。未經登記確認，或未經業(yè)主授權，他人以業(yè)主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認為，管委會不是法人，沒有獨立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔民事、行政責任。對此意見，筆者不敢茍同?！掇k法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權利，應視為管委會在物業(yè)管理中具備了一定的民事權利能力和行為能力。管委會代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應以此否認合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時，必然涉及在實踐中已發(fā)生的管委會訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當事人。管委會參與訴訟既是代表業(yè)主行使權利的行為，又是有關規(guī)章中規(guī)定其有權簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權利義務。但畢竟由于有關規(guī)定不明確，實踐中對此認識不一，因此有必要在有關物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。
（三）關于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。
要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應當理順物業(yè)管理中心的法律關系。只有理順了關系，才能夠知道臬直轄市各方面的關系。物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產權所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關連的行業(yè)以及政府有關部門。
1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用
發(fā)展商將物業(yè)建成，并經政府有關部門綜合驗收合格后，經過房產交易將產權轉移給新的房屋產權所有人。這里的法律關系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉移給了新的產權所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產權所有人或使用人提供服務。對于新建物業(yè)來說，由于發(fā)生了產權交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。
發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產權所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產權所有人委托物業(yè)管理公司進行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應當與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。
2、房屋產權所有人（業(yè)主）
由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產權所有人，合法地擁有所購物業(yè)。房屋產權所有人對物業(yè)擁有所有權與使用權。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權利，認同發(fā)展商的安排。當新建物業(yè)入住率達到50%或50%以上時，發(fā)展商應會同物業(yè)管理公司召開房屋產權所有人大會（或稱業(yè)主大會）。
3、房屋產權所有人大會（業(yè)主大會）
房屋產權所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產管理部門負責召集此會議。因為產權所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業(yè)主大會的責任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應明確規(guī)定，當入住率達到50%時，物業(yè)管理公司有責任牽頭組織召開業(yè)主大會。
業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設的最高權力機構。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅
區(qū)業(yè)主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權利，維護自己的合法權益。
業(yè)主大會主要行使以下職權：
（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員；
（二）監(jiān)督管委會的日常工作；
（三）聽取和審查管委會的工作報告；
（四）對住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內有關業(yè)主重大利益的事項做出決策；
（五）修改業(yè)主公約；
（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關決定。
（七）批準管委會章程。
4、物業(yè)管理委員會的性質及法律地位
物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設最高權力機構，管理委員會的成員景要由房屋產權所有人選出的代表構居，代表廣大業(yè)主的權益。同時管理委員會也應當吸收當?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權益，是物業(yè)管理中常設的最高權力機構，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構備案，并到民政部門社團法人機構辦理登記，以確定其性質與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責如下：
（一）管理委員會負責制定管委會章程；
（二）負責今后召集并主持業(yè)主大會；
（三）負責考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；
（四）與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；
（五）管委會有權審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務費的收費標準；
（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設施專用基金（啟動基金）的使用；
（七）審議管理公司上年的財務收支善和來年的財務預算；
（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設備、電梯、中央空調、供暖等）；
（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；
（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。
物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務的。物業(yè)管理委員會一般應設常務工作人員一至兩名，費用一般應從管理啟動基金里撥付。
5、物業(yè)管理公司
物業(yè)管理公司是一種信托機構，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務性企業(yè)。物業(yè)管理這個行業(yè)在房地產領域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應眼光放遠，急功近利是不會搞好的。
物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會，業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。
有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當管理者的話，也要經過房地局的批準，并禽《物業(yè)管理資質合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。
6、承租人（房屋租用人）
交通警察大致的結論為：該事故屬于意外事故，當事人均未違反鐵路交通安全法律法規(guī)，無道路交通事故責任，該區(qū)段的鐵路是甲公司的糧食專用線，產權屬于甲公司。2014年1月甲公司與乙鐵路企業(yè)工務段簽訂了鐵路專用線維修合同，合同約定由乙鐵路企業(yè)工務段負責鐵路專用線的養(yǎng)護維護工作。經查，貨車碾壓的鋼板應該有12個長鉚釘固定，事發(fā)時只有2個，而且附近未有警示標識。正是因為鉚釘脫落，未能固定鋼板，導致貨車壓過時令鋼板翹起，并落下壓傷了趙某。后本案經調解結案。
2 本案當事人之間的法律關系及其責任
本案趙某被道口物件所傷屬于侵權責任別規(guī)定的物件傷害情形，適用于過錯推定責任原則。趙某作為普通的行人通過鐵路道口時，被鋼板壓傷導致十級傷殘，人生的健康權受到侵害，其沒有對道口設施密切關注的義務，自身并無故意或者過錯。在本案中，加害行為人是錢某；車輛所有人是孫某；造成損害的鐵路道口所有人是甲公司，甲公司又與乙鐵路企業(yè)工務段簽訂了該區(qū)段鐵路及道口的維修合同，這幾個當事人，誰才應該是侵權責任的承擔主體呢？
（一）汽車駕駛員錢某。雖然導致趙某受傷的直接行為人是錢某，被錢某并不能預知也沒有義務去了解鐵路道口鋼板上的長鉚釘是否脫落，所以其行為不存在過錯，不應當由其承擔。
（二）汽車所有人孫某。孫某為汽車（侵害器具之一）但所有人，但汽車已交由錢某管控，錢某駕駛汽車正常行駛，汽車與唐某為一體，既然錢某無過錯，則作為汽車所有人的孫某也不應存在過錯。雖然適用于過錯推定責任原則，但無須舉證，已能證明孫某無過錯。
（三）道口軌道間鋼板的所有人甲公司。作為鐵路專用線的產權所有人和使用人，甲公司理所應當有義務保證專用線設備設施正常，以保證通過道口的行人和車輛不受損害。但事發(fā)地的鋼板應有12個長鉚釘固定，而事發(fā)時只有2個，導致鋼板翹起壓傷趙某，甲公司未盡到道口設施的安全防護義務，應承擔侵權責任。
（四）與甲公司簽訂專用線維修合同的乙鐵路企業(yè)。乙鐵路企業(yè)工務段與甲公司之間簽訂了專用維修合同，該合同對雙方責任進行了界定。而因工務段義務履行不到位，長鉚釘缺少10個，導致有關人員受傷，工務段應向甲公司承擔違約責任。甲公司賠償趙某經濟損失后，有權依據(jù)專用線維修合同向工務段主張權利。
司法實踐中，司法機構考慮保護“弱者”因素，往往判決設備產權所有人與維修責任人承擔連帶責任，對無過錯受害人作出充足的賠償。因此，鐵路企業(yè)應當在鐵路專用線維護保養(yǎng)合同條款中約定好與專用線所有人的責任界定，有效控制鐵路企業(yè)在經營過程中的法律風險。
3 鐵路企業(yè)在鐵路專用線維修過程中的法律地位問
（一）鐵路專用線維護養(yǎng)護管理模式。目前我國鐵路企業(yè)的管理專用線的主要使用：專用線所有人自管模式、代維修模式、委托管理模式等三種模式，對鐵路專用線進行管理，自管模式下，專用線所有人自行負責維護保養(yǎng)，自行承擔后果。代維修模式和委托管理模式，專用線所有人與鐵路企業(yè)基于平等的法律地位簽訂維修合同和委托管理合同，雙方依據(jù)合同約定完成專用線的維修養(yǎng)護工作及其它工作，專用線所有人給付鐵路企業(yè)相應的費用。
（二）鐵路企業(yè)維護養(yǎng)護專用線的相關合同
1、代維修模式。在代維修模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人可以簽訂完成維修養(yǎng)護工作型的承攬合同，也可以簽訂維修養(yǎng)護服務期型的承攬合同。前者以完成具體的維修養(yǎng)護工作，交付工作成果為合同的完成標志，以工作量為收費指標；后者中的維修養(yǎng)護工作則為持續(xù)狀態(tài)，以服務期為收費指標，以服務期結束作為合同完成標志。
除此以外，代維修模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人之間也可以簽訂針對專用線維修養(yǎng)護的委托合同。這種合同，近似于服務期型的維修養(yǎng)護承攬合同，其本質的區(qū)別在于法律關系性質。委托管理合同的性質是委托關系，鐵路企業(yè)以專用線所有人名義完成線路維護養(yǎng)護管理工作。承攬合同的性質是承攬關系，鐵路企業(yè)以自身名義完成線路維修養(yǎng)護的管理工作。
2、委托管理模式。委托管理模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人之間簽訂委托管理合同，不僅對專用線維修養(yǎng)護進行委托管理，還對車輛取送調做作業(yè)等其它運營業(yè)務進行委托管理。專用線所有的人不承擔任何的專用線的業(yè)務，專用線建成后，維護、養(yǎng)護、運輸?shù)裙ぷ魅课薪o鐵路企業(yè)實施。
（三）線路維修養(yǎng)護合同的法律關系分析
1、完成維修養(yǎng)護工作型的承攬合同。這種承攬合同下，專用線所有人和鐵路企業(yè)之間是定作人和承攬人的關系，維修養(yǎng)護活動在具體的一段較短時間內，依照與定作人的約定完成工作，定作人依據(jù)工作量給予付工作費用，維修養(yǎng)護活動受到定作人的監(jiān)督、檢查、驗收。鐵路企業(yè)僅就所作的養(yǎng)維修養(yǎng)護工作內容承擔相應的責任
2、維修養(yǎng)護服務期型的承攬合同。維修養(yǎng)護服務型的承攬合同下，專用線所有人和鐵路企業(yè)之間依然是定作人和承攬人的關系。在服務期內，鐵路企業(yè)依照專用線所有人的指示，全面的完成工作內容。定作人依據(jù)服務期間、工作量等因素綜合給付工作費用，維修養(yǎng)護活動接受專用線所有人的監(jiān)督檢查驗收
3、維修養(yǎng)護委托合同。委托管理合同下，專用線所有人與鐵路企業(yè)之間是委托人與委托人之間的關系。在委托管理期間，鐵路企業(yè)以專用線所有人名義，或者受托人以自身名x，依據(jù)授權權限代為管理專用線維修養(yǎng)護事務，相關費用和后果依據(jù)委托合同內容的約定承擔。受托鐵路企業(yè)一般都作為專用線線路及設備設施的管理者
（四）線路設施應，維修養(yǎng)護不善發(fā)生侵權責任的問題
1、鐵路企業(yè)受托作為鐵路專用線路及設備設施管理者時的責任。線路設施因維修不善發(fā)生侵權，如果鐵路企業(yè)作為專用線線路及設施的管理人，則被認定為具有對線路設備設施維修養(yǎng)護不善的過錯，難以找到確實的證據(jù)，證明自身沒有過錯的，無法擺脫責任。
2、鐵路企業(yè)作為鐵路專用線維修養(yǎng)護活動承攬人時的責任。鐵路企業(yè)作為維修養(yǎng)護活動的承攬人，依據(jù)約定成對線路的維修養(yǎng)護，經定作人驗收后，沒有任何過錯的情況下，鐵路企業(yè)不成為侵權責任的主體。如果因鐵路企業(yè)在維修養(yǎng)護過程中存在過錯而發(fā)生侵權，則鐵路企業(yè)可以成為侵權責任的主體，但專用線所有人作為定作人需承擔舉證責任證明鐵路企業(yè)過錯，一般情況下在驗收完成后，定作人很難舉出有力的證據(jù)證明承攬人的過錯。
4 鐵路企業(yè)對專用線維修養(yǎng)護合同及法律風險的防控措施
鐵路企業(yè)與專用線所有人的關系是復雜的，一方面，專用線所有人一般都是鐵路貨主；另一方面，大多數(shù)專用線所有人不具備管理專用線的能力，需要鐵路企業(yè)代為管理。鐵路企業(yè)維修養(yǎng)護管理好專用線的目標是為了更好的實現(xiàn)與客戶之間的業(yè)務往來，增加業(yè)務機會，利用各自的優(yōu)勢達到效益的最大化，避免出現(xiàn)利益與法律風險的不對稱。
風險的承擔與利益的大小有一定的關聯(lián)關系。專用線所有人擁有的專用線的產權和使用權，方便了其貨物到門運輸，是最大的受益者。如果線路設施出現(xiàn)了物件損害侵權，那么專用線的所有人就應該是主要的承擔者。不能因為專用線交給了鐵路企業(yè)管理，就全部成為了鐵路企業(yè)的責任，除非專用線所有人支付給鐵路企業(yè)的管理費用足夠的充足。
第二條本辦法所稱全國社會保障基金(以下簡稱社保基金)是指全國社會保障基金理事會(以下簡稱理事會)負責管理的由國有股減持劃入資金及股權資產、中央財政撥入資金、經國務院批準以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的社會保障基金。
第三條社?；鹜顿Y運作的基本原則是，在保證基金資產安全性、流動性的前提下，實現(xiàn)基金資產的增值。
第四條社?；鹳Y產是獨立于理事會、社保基金投資管理人、社保基金托管人的資產。
第五條財政部會同勞動和社會保障部擬訂社?；鸸芾磉\作的有關政策，對社保基金的投資運作和托管情況進行監(jiān)督。
中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱中國證監(jiān)會)和中國人民銀行按照各自的職權對社保基金投資管理人和托管人的經營活動進行監(jiān)督。
第二章理事會
第六條理事會負責管理社?；穑男幸韵侣氊煟?/p>
(一)制定社?；鸬耐顿Y經營策略并組織實施。
(二)選擇并委托社?；鹜顿Y管理人、托管人對社?；鹳Y產進行投資運作和托管；對投資運作和托管情況進行檢查。
(三)負責社?；鸬呢攧展芾砼c會計核算，編制定期財務會計報表，起草財務會計報告。
(四)定期向社會公布社保基金資產、收益、現(xiàn)金流量等財務狀況。
第七條理事會應嚴格執(zhí)行本辦法。對理事會的違法違規(guī)行為按照國家有關法律法規(guī)進行處罰。
第三章社?；鹜顿Y管理人
第八條本辦法所稱社?；鹜顿Y管理人是指依照本辦法第十條規(guī)定取得社保基金投資管理業(yè)務資格、根據(jù)合同受托運作和管理社保基金的專業(yè)性投資管理機構。
第九條申請辦理社?；鹜顿Y管理業(yè)務應具備以下條件：
(一)在中國注冊，經中國證監(jiān)會批準具有基金管理業(yè)務資格的基金管理公司及國務院規(guī)定的其他專業(yè)性投資管理機構。
(二)基金管理公司實收資本不少于5000萬元人民幣，在任何時候都維持不少于5000萬元人民幣的凈資產。其他專業(yè)性投資管理機構需具備的最低資本規(guī)模另行規(guī)定。
(三)具有2年以上的在中國境內從事證券投資管理業(yè)務的經驗，且管理審慎，信譽較高。具有規(guī)范的國際運作經驗的機構，其經營時間可不受此款的限制。
(四)最近3年沒有重大的違規(guī)行為。
(五)具有完善的法人治理結構。
(六)有與從事社?；鹜顿Y管理業(yè)務相適應的專業(yè)投資人員。
(七)具有完整有效的內部風險控制制度，內設獨立的監(jiān)察稽核部門，并配備足夠數(shù)量的稱職的專業(yè)人員。
第十條社?；鹜顿Y管理人由理事會確定。申請社保基金投資管理業(yè)務，需向理事會提交申請書以及由中國證監(jiān)會出具的申請人是否滿足本辦法第九條規(guī)定的基本條件的意見。理事會成立包括足夠數(shù)量的獨立人士參加的專家評審委員會，參照公開招標的原則對具備條件的社?；鹜顿Y管理業(yè)務申請人進行評審。評審委員會經投票提出社?；鹜顿Y管理人建議名單，報理事會確定。評審辦法由理事會制定。評審辦法及評審結果報財政部、勞動和社會保障部、中國證監(jiān)會備案。
第十一條社?；鹜顿Y管理人履行下列職責：
(一)按照投資管理政策及社?；鹞匈Y產管理合同，管理并運用社?；鹳Y產進行投資。
(二)建立社?；鹜顿Y管理風險準備金。
(三)完整保存社?；鹞匈Y產的會計憑證、會計賬簿和年度財務會計報告15年以上。
(四)編制社保基金委托資產財務會計報告，出具社?；鹞匈Y產投資運作報告。
(五)保存社?；鹜顿Y記錄15年以上。
(六)社?；鹞匈Y產管理合同規(guī)定的其他職責。
第十二條有下列情形之一的，社保基金投資管理人應當及時向理事會報告：
(一)社?；鹳Y產市場價值大幅度波動。
(二)社?；鹜顿Y管理人減資、合并、分立、解散、依法被撤銷、決定申請破產或被申請破產。
(三)社?；鹜顿Y管理人涉及重大訴訟或者仲裁。
(四)社?；鹜顿Y管理人的董事、監(jiān)事、經理及其他高級管理人員發(fā)生重大變動。
(五)有可能使社保基金委托資產的價值受到重大影響的其他事項。
(六)委托資產管理合同規(guī)定的其他報告事項。
第十三條社?；鹜顿Y管理人應適應社保基金管理的要求，建立、健全相關內部管理制度和風險管理制度。
第十四條有下列情形之一的，社?；鹜顿Y管理人必須退任：
(一)社?；鹜顿Y管理人解散、依法被撤銷、破產或者由接管人接管其資產。
(二)理事會有充分理由認為更換社?；鹜顿Y管理人符合社保基金利益。
(三)托管人有充分理由認為更換社?；鹜顿Y管理人符合社?；鹄娌⒄鞯美硎聲狻?/p>
(四)財政部、勞動和社會保障部或中國證監(jiān)會有充分理由認為社保基金投資管理人不能繼續(xù)履行委托資產管理職責。
(五)社保基金委托資產管理合同規(guī)定的其他情形。
第十五條當社保基金投資管理人更換或退任時，理事會必須盡快委任新投資管理人，并報財政部、勞動和社會保障部、中國證監(jiān)會備案；新任投資管理人確定并履行職責后，原任投資管理人方可退任。
第十六條禁止(一)以社保基金的名義使用不屬于社?；鹈碌馁Y金從事投資活動，或以他人的名義使用屬于社?；鹈碌馁Y金從事投資活動。
(二)不公平地對待社?；鹳~戶的資產。
(三)挪用社?；鸬奈匈Y產。
(四)從事可能使社保基金委托資產承擔無限責任的投資。
(五)用社保基金委托資產從事信用交易。
(六)法律、法規(guī)和社?；鹞匈Y產管理合同規(guī)定禁止從事的其他活動。
第四章社?；鹜泄苋?/p>
第十七條本辦法所稱社?；鹜泄苋耸侵赴凑毡巨k法第十九條規(guī)定取得社?；鹜泄軜I(yè)務資格、根據(jù)合同安全保管社?；鹳Y產的商業(yè)銀行。
第十八條申請辦理社?；鹜泄軜I(yè)務應具備以下條件：
(一)設有專門的基金托管部。
(二)實收資本不少于80億元。
(三)有足夠的熟悉托管業(yè)務的專職人員。
(四)具備安全保管基金全部資產的條件。
(五)具備安全、高效的清算、交割能力。
第十九條社?；鹜泄苋擞衫硎聲_定。申請社?；鹜泄軜I(yè)務，需向理事會提交申請書以及由中國人民銀行批準其從事社?；鹜泄軜I(yè)務的證明。理事會按照招標原則評選社?；鹜泄苋?，評選辦法及評選結果報財政部、勞動和社會保障部、中國人民銀行備案。理事會應逐步創(chuàng)造條件采用招標方式確定社?；鹜泄苋?。
第二十條社保基金托管人履行下列職責：
(一)盡職保管社?；鸬耐泄苜Y產。
(二)執(zhí)行社?；鹜顿Y管理人的投資指令，并負責辦理社?；鹈碌馁Y金結算。
(三)監(jiān)督社?；鹜顿Y管理人的投資運作。發(fā)現(xiàn)社?；鹜顿Y管理人的投資指令違法違規(guī)的，向理事會報告。
(四)完整保存社?；饡嬞~簿、會計憑證和年度財務會計報告15年以上。
(五)社?；鹜泄芎贤?guī)定的其他職責。
第二十一條社?；鹜泄苋藨m應社保基金托管的要求，建立、健全相關內部管理制度和風險管理制度。
第二十二條有下列情形之一的，社?；鹜泄苋吮仨毻巳危?/p>
(一)社保基金托管人解散、依法被撤銷、破產或者由接管人接管其資產。
(二)理事會有充分理由認為社?；鹜泄苋藨斖巳巍?/p>
(三)財政部、勞動和社會保障部或中國人民銀行有充分理由認為托管人不能繼續(xù)履行社?；鹜泄苈氊?。
(四)社保基金托管合同規(guī)定的其他情形。
第二十三條當社?；鹜泄苋烁鼡Q或退任時，理事會必須盡快委任新的托管人，并報財政部、勞動和社會保障部、中國人民銀行備案；新任托管人確定并履行職責后，原任托管人方可退任。
第二十四條禁止社?；鹜泄苋藦氖孪铝谢顒樱?/p>
(一)將其托管的社?；鹳Y產與托管的其他資產混合管理。
(二)托管的社?；鹳Y產與其自有資產混合管理。
(三)挪用其托管的社?；鹳Y產。
(四)有關法律法規(guī)禁止從事的其他活動。
第五章社?；鸬耐顿Y
第二十五條社?；鹜顿Y的范圍限于銀行存款、買賣國債和其他具有良好流動性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級在投資級以上的企業(yè)債、金融債等有價證券。
理事會直接運作的社保基金的投資范圍限于銀行存款、在一級市場購買國債，其他投資需委托社?；鹜顿Y管理人管理和運作并委托社?；鹜泄苋送泄堋?/p>
第二十六條社?；鹜顿Y管理人與社?；鹜泄苋隧氃谌耸?、財務和資產上相互獨立，其高級管理人員不得在對方兼任任何職務。
第二十七條理事會持有的國債在二級市場的交易，需委托符合本辦法第九條規(guī)定的專業(yè)性投資管理機構辦理。
第二十八條劃入社?；鸬呢泿刨Y產的投資，按成本計算，應符合下列規(guī)定：
(一)銀行存款和國債投資的比例不得低于50%。其中，銀行存款的比例不得低于10%。在一家銀行的存款不得高于社?；疸y行存款總額的50%。
(二)企業(yè)債、金融債投資的比例不得高于10%。
(三)證券投資基金、股票投資的比例不得高于40%。
第二十九條單個投資管理人管理的社保基金資產投資于一家企業(yè)所發(fā)行的證券或單只證券投資基金，不得超過該企業(yè)所發(fā)行證券或該基金份額的5%；按成本計算，不得超過其管理的社?；鹳Y產總值的10%。
投資管理人管理的社保基金資產投資于自己管理的基金須經理事會認可。
第三十條委托單個社保基金投資管理人進行管理的資產，不得超過年度社?；鹞匈Y產總值的20%。
第三十一條社?；鸾⒌某跏茧A段，減持國有股所獲資金以外的中央預算撥款僅限投資于銀行存款和國債。條件成熟時由財政部會同勞動和社會保障部商理事會報國務院批準后，改按本辦法第二十八條所規(guī)定比例進行投資。
第三十二條劃入社?；鸬墓蓹噘Y產納入社?；鸾y(tǒng)一核算，按照國家有關規(guī)定進行管理。股權資產變現(xiàn)后的投資比例按本辦法第二十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十三條根據(jù)金融市場的變化和社?；鹜顿Y運作的情況，財政部會同勞動和社會保障部商有關部門適時報請國務院對第二十八條所規(guī)定的社?；鹜顿Y比例進行調整。
第三十四條經中國人民銀行批準，理事會可按照有關規(guī)定，與商業(yè)銀行辦理協(xié)議存款。
第六章社?；鹞型顿Y管理合同和托管合同
第三十五條理事會與社保基金投資管理人必須簽訂委托資產管理合同，對雙方的權利義務、委托資產管理方式、投資范圍、收益分配等內容作出規(guī)定，并報財政部、勞動和社會保障部、中國證監(jiān)會備案。
社?；鹞匈Y產管理合同到期或中止時，相關事宜的處理辦法另行制定。
第三十六條理事會與社?；鹜泄苋吮仨毢炗喩绫；鹞匈Y產托管合同，明確??部、中國證監(jiān)會、中國人民銀行備案。
社?；鹞匈Y產托管合同到期或中止時，相關事宜的處理辦法另行制定。
第七章社保基金投資的收益分配和費用
第三十七條社?；饍羰找嫒~納入社保基金，按國家有關規(guī)定分配使用和投資。
第三十八條社?；鹜顿Y管理人提取的委托資產管理手續(xù)費的年費率不高于社保基金委托資產凈值的1.5%。
理事會可在委托資產管理合同中規(guī)定對社保基金投資管理人的業(yè)績獎勵措施。具體方案由財政部會同勞動和社會保障部批準。
第三十九條社?；鹜泄苋颂崛〉耐泄苜M年費率不高于社保基金托管資產凈值的0.25%。
第四十條社?；鹜顿Y管理人按當年收取的社?；鹞匈Y產管理手續(xù)費的20%，提取社?；鹜顿Y管理風險準備金，專項用于彌補社?；鹜顿Y的虧損。社?；鹜顿Y管理風險準備金在托管銀行專戶存儲，余額達到社?；鹞泄芾碣Y產凈值的10%時可不再提取。
理事會按社?；饍羰找娴?0%提取一般風險準備金，專項用于彌補社?；鹜顿Y發(fā)生重大虧損時社?；鹜顿Y管理人所提管理風險準備金不足以彌補的虧損。一般風險準備金余額達到社保基金資產凈值的20%時可不再提取。
第八章社?；鹜顿Y的賬戶和財務管理
第四十一條社保基金投資管理人的社?；鹞匈Y產管理業(yè)務必須與該管理人的其他業(yè)務在財務、賬戶上分開，不得混合操作和核算。
第四十二條社?；鹜泄苋吮仨殲樯绫；痖_設獨立的證券賬戶和資金賬戶。
第四十三條社?；鹋c理事會單位財務分別建賬，分別核算。
第四十四條社保基金投資管理人和托管人應認真進行日常會計核算，嚴格按照有關規(guī)定編制會計報表，定期就社?；鸬臅嫼怂?、報表編制等進行核對。
第九章報告制度
第四十五條理事會、社?；鹜顿Y管理人、社保基金托管人應當按照本辦法的要求報告社?；鹜顿Y運作的情況，保證報告內容沒有虛假、誤導性陳述或者重大遺漏，并對所報告內容的真實性、完整性負責。
第四十六條理事會的信息披露和報告應符合以下要求：
(一)每年一次向社會公布社保基金資產、收益、現(xiàn)金流量等財務狀況。
(二)每季度一次向財政部、勞動和社會保障部提交社?；鹭攧諘媹蟾?、投資管理報告。
(三)單個社保基金委托資產管理合同到期后，向財政部、勞動和社會保障部提交經具備證券從業(yè)資格的會計師事務所審計的報告，對社?；鹞匈Y產的投資情況作出說明。
(四)社?；鸢l(fā)生重大事件，立即報告財政部、勞動和社會保障部，并編制臨時報告書，經核準后予以公告。
第四十七條社?；鹜顿Y管理人應按社?；鹞匈Y產管理合同及理事會的要求定期和不定期向理事會提供社?；鹞匈Y產投資運作報告。
第四十八條社?；鹜泄苋藨赐泄芎贤屠硎聲蠖ㄆ诤筒欢ㄆ谙蚶硎聲峁┥绫；鹜泄苜Y產報告，并對第四十七條社?；鹜顿Y管理人編制的報告的有關內容復核，向理事會出具書面復核意見。
第十章罰則
第四十九條社保基金投資管理人違反本辦法第十二條規(guī)定，不及時或者未向理事會報告該條所列情形之一的，責令改正，給予警告，并處5萬元以下的罰款。
第五十條社?；鹜顿Y管理人或者托管人有本辦法第十六條和第二十四條所列行為之一的應退任，有違法所得的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處50萬元以下的罰款。
第五十一條社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第二十五條規(guī)定，超出范圍進行投資的應退任，并處以50萬元以下的罰款。
第五十二條社?；鹜顿Y管理人和托管人違反本辦法第二十六條規(guī)定的，責令限期改正，并給予警告，逾期不改的應退任。
第五十三條社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第二十九條規(guī)定，責令限期改正，給予警告，并處10萬元以下罰款，逾期不改的應退任。
2000年以來，國內通過委托管理的方式進行股權轉讓和資產重組的案例日漸增多。2000年有8起，2001年達到10起，其中有4家上市公司因股權托管使控制權落入托管方手中。股權委托管理，是頗具中國特色的一種股權處置方式，選擇此種方式收購股權有一定的背景原因。一個直接的原因是國有股轉讓的繁瑣程序所促成的。由于國有股股權轉讓過戶需財政部審批和資產評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手續(xù)再進行資產重組，已是昨日黃花。于是有關利益各方設計出“股權委托管理協(xié)議”加“遠期轉讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權托管之名，行股權轉讓之實，以確保資產重組的進行，并最終實現(xiàn)股權轉讓。自2000年下半年以來，財政部基本停止了對國有股股權向民營機構轉讓事項的審批，國有主體之間的股權轉讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權委托管理的案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件）、濟南百貨、ST化機、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團等重組中的國有股轉讓紛紛采取這種辦法。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團有限公司關于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權轉讓（受托管理）人的驚人之舉。2002年4月發(fā)生的東盛集團受托管理中國光大集團（總公司）所持有的麗珠集團國有法人股的案例，甚至已經沒有了轉讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。當然，選擇股權委托管理的方式進行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投資者通過股權托管提前介入上市公司管理，可以降低調查成本，一旦認為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前進行各種整合，做好實質性重組的各項準備工作。如西南藥業(yè)的收購方太極集團就是先期取得了股權的委托管理權，為新股東與上市公司的資產整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎。選擇股權委托管理還有一種情況是擬轉讓的股份存在限制轉讓的情形，在限制轉讓的情形消除以前，受讓方先通過股權委托管理的方式介入上市公司的經營管理。如康賽實業(yè)持有的康賽集團的股權暫處于質押或凍結狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實業(yè)在該部分股權解質或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權過戶未完成期間，康賽實業(yè)同意將該部分股權委托珠海天華管理。股權委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉讓的限制，成為資產重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權委托管理協(xié)議當事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托關系，實踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。
一、 股權委托管理行為法律困境分析
（一） 委托合同本身具有相當?shù)牟环€(wěn)定性，對雙方當事人的保護力較弱在委托關系中，被人取消委托或者人辭去委托，都是單方民事法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，即告終止?！逗贤ā返?10條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。在股權托管合同中，合同雙方當事人均享有任意終止權，這就使得股權托管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟南市國資局與華建電子簽署《股權委托管理協(xié)議》，濟南市國資局將持有的濟南百貨32，162，245股國家股的股權委托給華建電子行使，托管期限自簽署當日至該等股份實現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權利是除該等股份的處置權和收益權以外的一切其他股東權利，包括但不限于出席或委托人出席股東大會權、投票表決權、質詢查詢權、提案權等。但事實上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等受托權利。在2002年5月22日召開的濟南百貨2001年度股東大會上，濟南市國資局親自出席并行使全部國家股股權的表決權，事實上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進行的，股權委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。
（二） 人按照自己的意志行使權利的事實與委托關系中人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托人按照被人的委托行使權”?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”。在委托關系中，人（受托人）以被人（委托人）的名義實施民事法律行為，被人對人的行為承擔民事責任，這就要求人在從活動的過程中要體現(xiàn)被人的意思，按照被人的指示行事。但是在股權委托行為中，委托方一般都是對受托方概括性授權，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權利。這種放任性授權已經突破了民法與合同法意義上對關系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托關系的合法性與委托合同的法律效力。
（三） 存在多個受托人或托管部分股權的情況下，表決權的行使有難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權委托管理的案例中，多數(shù)都有股權轉讓的前提，轉讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購點，要么是只轉讓接近30%的部分股份，要么是轉讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉讓給多個受讓人，當然，多個受讓人之間沒有關聯(lián)關系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。作為股權轉讓前的“熱身”，股權委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權的時候，要么是贊成，要么是反對，要么是棄權，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權，委托人持有的那部分股份如何行使表決權就成了問題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，誰是誰的人就成了問題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照自己的意志行使表決權，如果各受托人之間沒有關聯(lián)關系，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標，這種不同的利益和目標也必然會體現(xiàn)在對表決權的行使結果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只是委托人一人。《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國有股股權，不得分割為若干部分委派一個以上的股東人分別行使。這個規(guī)定更是給多數(shù)國有股股權委托管理中受托方權利的行使造成了不可逾越的政策障礙。
（四）托管費用的含糊其辭使得股權委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無償?shù)奈泻贤?，但是“價款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)奈泻贤矐凇皟r款或者酬金”條款項下明確約定。在幾乎所有的股權委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問題。中國光大（集團）總公司與東盛集團的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風險抵押金，如果真的把它當做委托行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權的報酬和費用，但是這與濟南市國資局保留受托股份的收益權的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對應的所有股東權利，包括收益權。也許雙方都心照不宣地認為或者可以解釋，收益權就是的報酬，但是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權，他也既不可能真正擁有收益權，也不可能以收益權作為的報酬。在委托關系中，收益權是不能委托他人享有的，《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取?！边@也意味著股票的收益權也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒有對價的股權委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權委托協(xié)議只不過是股權轉讓協(xié)定的一個不得已的“副產品”，受托人已經以股權受讓人的身份支付了擬受讓股權的對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權利。都當不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權委托管理合同的虛假。
（五）股權委托管理行為時的委托雙方以及第三人-上市公司的利益都處于風險之中的概念涉及人、被人和第三人，任何都存在一個三邊關系：人與被人之間的與被關系，人與第三人之間的實施民事法律行為關系，被人與第三人之間的民事權利義務承受關系。三邊關系實際涉及兩個民事法律關系，一是人與被人的內部民事法律關系，一是被人與第三人的外部民事法律關系。在股權委托管理合同中同樣也存在這么一個三邊關系：股權托管方、受托方和上市公司，由于實踐中股權委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關系遠較一般的委托復雜。受托方可以按照自己的意志行使權利，使得委托方實際上退出了這個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內部法律關系，委托人與上市公司的外部法律關系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關系得到了強化。實踐中大量的股權委托管理合約極大地歪曲了委托關系的本來含義，也給當事人各方的利益都帶來極大的風險。對委托方來講，因為委托合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。在正當?shù)奈行袨橹?，這是正常的，也是委托人可以預見的后果，因為受托人是以委托人的名義，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關系，由此導致的法律后果當然要由委托人承擔。但在目前多數(shù)股權委托管理行為中，受托人被授權依照自身的意志，從維護自身的利益出發(fā)來行使對第三人-上市公司的權利，由此導致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔，對委托方來講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產生的法律后果-多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對受托方來講，這個委托關系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對委托方隨時終止委托合同的風險；另一方面，他還要面對委托合同被意外終止的風險，如因為委托人不能償還到期債務，其所持有的上市公司的股權被司法凍結和強制轉讓；再一方面，他還要面對委托合同“無疾而終”的風險，在多數(shù)以股權轉讓為前提的股權委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權轉讓，實現(xiàn)股份過戶為止”，這是建立在股權轉讓一定能夠獲得批準的樂觀的假定基礎之上的，但是如果事與愿違，股權轉讓的申請被否決，情況又會怎樣呢？恐怕這所謂的委托管理也必然會無疾而終。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過于樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財務危機或改善上市公司資產質量，與上市公司進行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當然，受托方的實際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風險，或者把風險轉嫁到第三人-上市公司身上。對第三人-上市公司來講，在股權轉讓或委托管理的安排中，它更像是舊時一個必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運沒有自主權和選擇權，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認命的份兒。在目前發(fā)生的股權委托管理行為中，上市公司的利益只是在個別委托合同中得到象征性的關照，如“受托人有義務本著合法及勤勉盡責的原則行使和管理受托股權”，“受托人應盡到善良管理人之注意義務”。在絕大多數(shù)的股權委托管理行為中，受托人獲得股權權的同時，也獲得了對上市公司的實際控制權，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對上市公司的最廣泛的權利，從控制股東大會到控制董事會和經理層，它可以操縱上市公司的一切事務，只要它愿意。在這個畸形的合約中，受托人對委托人沒有義務，它的權利沒有制約；受托人對第三人-上市公司幾乎沒有義務，它的權利沒有風險。在這種情況下，上市公司的資產負債表成了不設防的城市，有誰能阻止受托人利用自己的實際控制人地位通過所謂的資產重組來盤剝上市公司呢？雖然值得慶幸的是這種現(xiàn)象還沒有發(fā)生，或者準確地說還沒有暴露，但因為機制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托合同這件“外衣”已經罩不住股權委托管理這個無拘無束的“軀體”了，股權委托管理的內容和方式已遠遠超出了委托的范疇。在委托的關系下，各方當事人的利益都會面臨風險，尤其是上市公司的利益被侵害的風險更大，受托方利用自己的實際控制人地位通過資產重組的方式掏空上市公司資產、占用上市公司資金易如反掌。對越來越多的股權委托管理現(xiàn)象應引起有關部門的關注并加以規(guī)制。
二、 股權委托管理行為的法律定性
股權是股東權或者股東權益的簡稱，泛指公司給予股東的各種權益或者所有的權利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司管理的權利。股東權包括股東與財產有關的各種權益和企業(yè)內部經營管理的各種權益，是集財產與經營兩種權利于一體的一種綜合性的新型的獨立的權利形態(tài)。公司法理論認為，股東權包括從公司獲取財產和參與公司經營、管理的權利。前者如股利分配請求權、剩余財產索取權、股份轉讓權等；后者如公司內部管理權、股東大會的出席權和表決權，查閱公司各種賬表的權利以及對公司股東的監(jiān)督權等。股權中的財產權性質和非財產權性質的內容不是一種獨立的權利形態(tài)，而是股權的具體權能，好像所有權中的占有、使用、處分的具體權能一樣。股權中的財產內容與非財產內容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機統(tǒng)一體，兩者相互依存、密不可分，都是股權不可分割的重要組成部分，共同構成股權的基本內容。股東權這種權利既不屬于物權，又不屬于債權；既不屬于財產權，也不屬于人身權，而是一種公司法規(guī)定的具有獨立內涵的包括財產權等多種權利在內的綜合性的新型的獨立的權利形態(tài)。因此，從嚴格的意義上講，股東權不是一種一般的民事權利，而是一種公司法權利。按照股東行使權利的目的不同，可以將股東權利分為自益權和共益權，這也是公司法理論對股東權最基本的分類。自益權是指股東以從公司獲取經濟利益為目的的權利或者股東以自己的利益為目的而行使的權利。自益權包括：股利分配請求權、剩余財產分配請求權、新股認購優(yōu)先權、股份買取請求權、股份轉換請求權、股份轉讓權、股票交付請求權、股東名義更換請求權和無記名股份向記名股份的轉換請求權等。共益權是指，股東以參與公司的經營為目的的權利或者股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權利，共益權包括：表決權、代表訴訟提起權、股東大會召集請求權和召集權、提案權、質詢權、股東大會決議撤銷訴權、股東大會決議無效確認訴權、累積投票權、新股發(fā)行停止請求權、新股發(fā)行無效訴權、公司設立無效訴權、公司合并無效訴權、會計檔案查閱權、會計賬簿查閱權、檢查入選人請求權、董事監(jiān)事和清算人解任請求權、董事會違法行為制止請求權、公司解散請求和公司重整請求權等等。前者主要是財產權，后者主要是參與公司經營管理的權利。在股權委托管理契約中，委托人只是對處置權、收益權等自益權有所保留，而無一例外地都把共益權則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到，對于股權的兩種權能，自益權包括收益權是無法委托他人行使的，只有共益權才能成為委托的標的。事實上，也只有共益權才是受托人真正在乎的，對受托人而言，通過共益權的行使，主要是行使出席或委托人出席股東大會權、投票表決權、提案權等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對上市公司全部的實際控制權。這項權利雖然似乎是派生的，但卻是最重要的一種權利，正是這項權利才使得共益權有了實際的意義。如果我們不考慮股權委托管理的變相轉讓因素，假定那些掩耳盜鈴般的股權委托管理協(xié)議所強加給我們的暗示成立，即委托方授權受托方以自己的意志行使受托權利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股權委托管理行為更接近于信托行為。在股權委托管理的狀態(tài)下，股權所包含的兩項基本權能-自益權和共益權已經分離，共益權已經事實上轉移到受托人手中；根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益權，這是建立在委托人對他的充分信任的基礎或者假設上的?！吨腥A人民共和國信托法》第2條對信托的定義是：指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。可以說股權委托管理行為是更接近信托法對信托的定義的，與民法對委托的定義貌合神離。
三、 股權委托管理行為的規(guī)制途徑-表決權信托方式
從發(fā)生的股權委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國有股的轉讓過程中，其中最主要的原因是規(guī)避國有股轉讓的繁瑣而漫長的審批程序。這似乎同時給我們提供了解決股權委托管理本身以及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國有股轉讓的大門，并且簡化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉讓實現(xiàn)的時間。但情況不會這么簡單，我國現(xiàn)行的國有股權管理制度自有它深層次的產生背景和存在理由，我們不能肯定對該制度的改革是否能夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會有等待的時間，無論這個時間有多么短暫，對完成一項股權委托管理行為并且讓其中的弊端發(fā)作來說已經足夠漫長了。單從股權委托管理本身來講，我們已經分析，這是一種漏洞百出的方式，對急于轉讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來說，都有可能掉入對方精心設計的股權委托管理的陷阱。制度的缺陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列隊而來。所以說，對股權委托管理行為的規(guī)制應立足于對其法律障礙和各種弊端的清除和匡正，結合股權委托管理行為的法律性質的分析，我們認為，用表決權信托的方式取代股權委托管理方式是可行的。
引 言
物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務或物業(yè)管理服務，概括而言，系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機能，并充分發(fā)揮其社會的、經濟的機能，而對之所為的一切經營活動。”[①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對物業(yè)依法進行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結合，包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)服務，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過與專業(yè)物業(yè)管理簽訂物業(yè)服務合同對其物業(yè)所進行的維護和管理。意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，[②]本文如無特別說明，也在此意義上使用該概念。
在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關系以物業(yè)管理合同（實踐中也稱物業(yè)服務合同或物業(yè)合同等）為表現(xiàn)形態(tài)。在我國，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，統(tǒng)計資料表明[③]，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來增長了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經成為社會熱點問題之一。
然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問題的首要步驟。[④]由于對物業(yè)服務合同的性質存在不同認識，導致實踐中對物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求，也對我國現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的和和諧社會的建設帶來不利。物業(yè)服務合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權的權利來源是什么？對這些問題的回答，都涉及到對物業(yè)管理合同性質的準確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質問題加以探討，以期對物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。
一
首先考察第一層次的問題，物業(yè)服務合同是行政契約還是私法上契約？
契約本為民法所特有的，行政契約作為一項行政制度能否從民法中獨立出來， 各國學者尚有不同的見解。一般認為，行政契約是指行政機關之間、行政機關與公民或法人之間， 為實現(xiàn)國家行政管理的目標而依法簽訂的協(xié)議。行政契約的法律特征在于， 合同的一方必須是行政機關， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關系， 簽訂行政合同的目的在于實現(xiàn)行政管理和公共利益的目標，而且在行政契約的履行、變更或解除中， 行政機關享有優(yōu)先權， 關于行政契約的糾紛也要通過行政訴訟的方式解決。
有學者指出，物業(yè)服務合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關系，雙律地位不平等；（2）物業(yè)管理關系既涉及公權關系，也涉及私權關系，體現(xiàn)公私權關系的混合特征。物業(yè)服務的內容非純民事活動，涉及對人的管理和公共秩序（城市管理）的維護，屬社會公共管理（治安、民政）等行政事務和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國家意志占主導地位，合同主要條款內容排除當事人意思自治，如服務價格的確定、合同內容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對業(yè)主自動適用的效力等；（4）物業(yè)合同對合同主體的限制也排除當事人的意思自治，如關于小區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立，一個物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；（5）合同效力的強制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對性規(guī)則，其效力自動適用購買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人，并排除個體業(yè)主的合同解除權等。眾所周知，當事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權合同的基本特征，而物業(yè)服務合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調整范疇。[⑤]筆者認為，上述觀點值得商榷：
第一、物業(yè)服務合同在我國長期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關系呢？答案顯然是否定的。“管理”一詞雖廣泛見諸于公法， 但并非公法上的專利，“管理”同時也為私法制度所確認， 如無因管理、失蹤人的財產管理、破產財產管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。
第二、對人的管理非民法調整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問題，首先必須對物業(yè)管理的內容進行界定。物業(yè)管理行為涉及對物的管理和對人的管理這兩大方面。所謂對物的管理，系指“對建筑物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”，主要表現(xiàn)為對建筑物及其附屬設施、設備和相關場地進行的維護、保養(yǎng)、修繕等行為，防止發(fā)生壞損，以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來水水箱清洗、日常生活垃圾清運等等。所謂對人的管理，系指“對區(qū)分所有權人群居生活關系所為之社區(qū)管理” .[⑥] “其對象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權人的行為為限，凡出入區(qū)分所有建筑物之人的行為，均應納入。”[⑦]管理的內容為監(jiān)督業(yè)主（含非業(yè)主使用人，下同） 對物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當行為。具體而言，主要是對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當使用行為之管理及對生活妨害行為的管理，譬如查驗居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安秩序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對人的管理又可細分為對業(yè)主的管理和對其它人的管理兩種情形。
在上述兩類物業(yè)管理行為當中，對物的管理基本上是一種維護和保護行為，并不帶有所謂 “管理”的色彩，體現(xiàn)為一種人對物的關系，只有后者才存在管理行為所作用的對象——人，但這種對人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？
筆者認為，物業(yè)管理行為中所涉及的對人的管理，其性質不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質是業(yè)主行使物業(yè)所有權的延伸，仍應受私法的調整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說清楚這個問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。
在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對人的管理等內容，但相信沒有人會說業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對人的管理同樣也分為對業(yè)主的管理和對其他人的管理兩種情形。其中，對業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說是“管理”，倒不如說是業(yè)主出于共同生活的需要而進行的自我約束更為恰當，該類“管理”行為之目的其實在于約束物業(yè)權利人的使用行為，即對個別業(yè)主的不當使用方式予以制止，以確保物業(yè)的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎是民法關于共有和相鄰關系的法律規(guī)范。而對其他人的“管理”即對出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質上應屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)所有權人（業(yè)主） 行使物業(yè)所有權的一種具體方式，根據(jù)所有權本質上乃是所有人對于所有物為全面支配的權利的原理， [⑧]管理也當然包涵在支配當中。因此，對其他人的所謂“管理”，其法律基礎仍然是民法關于所有權不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對物業(yè)享有所有權的必然結果與表現(xiàn)形式，亦即物業(yè)歸誰所有，誰就是有權管理的主體。因而，自治管理場合的物業(yè)管理本質上是一種民事行為，是私法上的行為，當無疑義。
第二條本辦法所稱合格境內機構投資者（以下簡稱境內機構投資者），是指符合本辦法規(guī)定的條件，經中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）批準在中華人民共和國境內募集資金，運用所募集的部分或者全部資金以資產組合方式進行境外證券投資管理的境內基金管理公司和證券公司等證券經營機構。
第三條境內機構投資者開展境外證券投資業(yè)務，應當由境內商業(yè)銀行負責資產托管業(yè)務，可以委托境外證券服務機構買賣證券。
第四條中國證監(jiān)會和國家外匯管理局（以下簡稱國家外匯局）依法按照各自職能對境內機構投資者境外證券投資實施監(jiān)督管理。
第二章境內機構投資者資格條件和審批程序
第五條申請境內機構投資者資格，應當具備下列條件：
（一）申請人的財務穩(wěn)健，資信良好，資產管理規(guī)模、經營年限等符合中國證監(jiān)會的規(guī)定；
（二）擁有符合規(guī)定的具有境外投資管理相關經驗的人員；
（三）具有健全的治理結構和完善的內控制度，經營行為規(guī)范；
（四）最近3年沒有受到監(jiān)管機構的重大處罰，沒有重大事項正在接受司法部門、監(jiān)管機構的立案調查；
（五）中國證監(jiān)會根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他條件。
第六條第五條第（一）項所指的條件是：
（一）基金管理公司：凈資產不少于2億元人民幣；經營證券投資基金（以下簡稱基金）管理業(yè)務達2年以上；在最近一個季度末資產管理規(guī)模不少于200億元人民幣或等值外匯資產；
（二）證券公司：各項風險控制指標符合規(guī)定標準；凈資本不低于8億元人民幣；凈資本與凈資產比例不低于70％；經營集合資產管理計劃（以下簡稱集合計劃）業(yè)務達1年以上；在最近一個季度末資產管理規(guī)模不少于20億元人民幣或等值外匯資產。
第七條第五條第（二）項所指的條件是：具有5年以上境外證券市場投資管理經驗和相關專業(yè)資質的中級以上管理人員不少于1名，具有3年以上境外證券市場投資管理相關經驗的人員不少于3名。
第八條申請境內機構投資者資格的，應當向中國證監(jiān)會報送下列文件（一份正本、一份副本）：
（一）申請表；
（二）符合本辦法第五條規(guī)定的證明文件；
（三）中國證監(jiān)會要求的其他文件。
第九條中國證監(jiān)會收到完整的資格申請文件后對申請材料進行審核，做出批準或者不批準的決定。決定批準的，頒發(fā)境外證券投資業(yè)務許可文件；決定不批準的，書面通知申請人。
第十條申請人可在取得境內機構投資者資格后，向中國證監(jiān)會報送產品募集申請文件。
第十一條中國證監(jiān)會自收到完整的產品募集申請文件后對申請材料進行審核，做出批準或者不批準的決定，并書面通知申請人。
第十二條境內機構投資者應當依照有關規(guī)定向國家外匯局申請經營外匯業(yè)務資格。
第三章境外投資顧問
第十三條本辦法所稱境外投資顧問（以下簡稱投資顧問）是指符合本辦法規(guī)定的條件，根據(jù)合同為境內機構投資者境外證券投資提供證券買賣建議或投資組合管理等服務并取得收入的境外金融機構。
第十四條境內機構投資者可以委托符合下列條件的投資顧問進行境外證券投資：
（一）在境外設立，經所在國家或地區(qū)監(jiān)管機構批準從事投資管理業(yè)務；
（二）所在國家或地區(qū)證券監(jiān)管機構已與中國證監(jiān)會簽訂雙邊監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關系；
（三）經營投資管理業(yè)務達5年以上，最近一個會計年度管理的證券資產不少于100億美元或等值貨幣；
（四）有健全的治理結構和完善的內控制度，經營行為規(guī)范，最近5年沒有受到所在國家或地區(qū)監(jiān)管機構的重大處罰，沒有重大事項正在接受司法部門、監(jiān)管機構的立案調查。
境內證券公司在境外設立的分支機構擔任投資顧問的，可以不受前款第（三）項規(guī)定的限制。
第十五條境內機構投資者應當承擔受信責任，在挑選、委托投資顧問過程中，履行盡職調查義務。
第十六條投資顧問應當嚴格遵守境內有關法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同的規(guī)定，始終將基金、集合計劃持有人的利益置于首位，以合理的依據(jù)提出投資建議，尋求基金、集合計劃的最佳交易執(zhí)行，公平客觀對待所有客戶，始終按照基金、集合計劃的投資目標、策略、政策、指引和限制實施投資決定，充分披露一切涉及利益沖突的重要事實，尊重客戶信息的機密性。
第十七條境內機構投資者授權投資顧問負責投資決策的，應當在協(xié)議中明確投資顧問由于本身差錯、疏忽、未履行職責等原因而導致財產受損時應當承擔相應責任。
第四章資產托管
第十八條境內機構投資者開展境外證券投資業(yè)務時，應當由具有證券投資基金托管資格的銀行（以下簡稱托管人）負責資產托管業(yè)務。
第十九條托管人可以委托符合下列條件的境外資產托管人負責境外資產托管業(yè)務：
（一）在中國大陸以外的國家或地區(qū)設立，受當?shù)卣⒔鹑诨蜃C券監(jiān)管機構的監(jiān)管；
（二）最近一個會計年度實收資本不少于10億美元或等值貨幣或托管資產規(guī)模不少于1000億美元或等值貨幣；
（三）有足夠的熟悉境外托管業(yè)務的專職人員；
（四）具備安全保管資產的條件；
（五）具備安全、高效的清算、交割能力；
（六）最近3年沒有受到監(jiān)管機構的重大處罰，沒有重大事項正在接受司法部門、監(jiān)管機構的立案調查。
第二十條托管人應當按照有關法律法規(guī)履行下列受托人職責：
（一）保護持有人利益，按照規(guī)定對基金、集合計劃日常投資行為和資金匯出入情況實施監(jiān)督，如發(fā)現(xiàn)投資指令或資金匯出入違法、違規(guī)，應當及時向中國證監(jiān)會、國家外匯局報告；
（二）安全保護基金、集合計劃財產，準時將公司行為信息通知境內機構投資者，確?；?、集合計劃及時收取所有應得收入；
（三）確保基金、集合計劃按照有關法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同約定的投資目標和限制進行管理；
（四）按照有關法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同的約定執(zhí)行境內機構投資者、投資顧問的指令，及時辦理清算、交割事宜；
（五）確?；稹⒓嫌媱澋姆蓊~凈值按照有關法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同規(guī)定的方法進行計算；
（六）確?；稹⒓嫌媱澃凑沼嘘P法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同的規(guī)定進行申購、認購、贖回等日常交易；
（七）確?；?、集合計劃根據(jù)有關法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同確定并實施收益分配方案；
（八）按照有關法律法規(guī)、基金合同和集合資產管理合同的規(guī)定以受托人名義或其指定的人名義登記資產；
（九）每月結束后7個工作日內，向中國證監(jiān)會和國家外匯局報告境內機構投資者境外投資情況，并按相關規(guī)定進行國際收支申報；
（十）中國證監(jiān)會和國家外匯局根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他職責。
第二十一條對基金、集合計劃的境外財產，托管人可授權境外托管人代為履行其承擔的受托人職責。境外托管人在履行職責過程中，因本身過錯、疏忽等原因而導致基金、集合計劃財產受損的，托管人應當承擔相應責任。
第二十二條托管人應當按照有關法律法規(guī)履行下列托管職責：
（一）安全保管基金、集合計劃資產，開設資金賬戶和證券賬戶；
（二）辦理境內機構投資者的有關結匯、售匯、收匯、付匯和人民幣資金結算業(yè)務；
（三）保存境內機構投資者的資金匯出、匯入、兌換、收匯、付匯、資金往來、委托及成交記錄等相關資料，其保存的時間應當不少于20年；
（四）中國證監(jiān)會和國家外匯局根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他職責。
第二十三條托管人、境外托管人應當將其自有資產和境內機構投資者管理的財產嚴格分開。
第五章資金募集、投資運作、信息披露
第二十四條取得境內機構投資者資格的基金管理公司可以根據(jù)有關法律法規(guī)通過公開發(fā)售基金份額募集基金，運用基金財產投資于境外證券市場?；鸸芾砉旧暾埬技?，應當根據(jù)有關法律法規(guī)規(guī)定提交申請材料。
第二十五條取得境內機構投資者資格的證券公司可以通過設立集合計劃等方式募集資金，運用所募集的資金投資于境外證券市場。設立集合計劃的，應當按照有關規(guī)定提交申請材料，進行資金募集和投資運作。
第二十六條申請募集的基金應當根據(jù)有關規(guī)定選擇投資業(yè)績比較基準。
第二十七條基金、集合計劃應當投資于中國證監(jiān)會規(guī)定的金融產品或工具。
第二十八條基金、集合計劃應當遵守有關投資比例限制的規(guī)定。
第二十九條境內機構投資者、投資顧問挑選、委托境外證券服務機構買賣證券的，應當嚴格履行受信責任，并按照有關規(guī)定對投資交易的流程、信息披露、記錄保存進行管理。
第三十條境內機構投資者、投資顧問與境外證券服務機構之間的證券交易和研究服務安排，應當按照以下原則進行：
（一）交易傭金屬于基金、集合計劃持有人的財產；
（二）境內機構投資者、投資顧問有責任代表持有人確保交易質量，包括但不限于：
1.尋求最佳交易執(zhí)行；
2.力求交易成本最小化；
3.使用持有人的交易傭金使持有人受益。
第三十一條境內機構投資者的境外證券投資，應當遵守當?shù)乇O(jiān)管機構、交易所的有關法律法規(guī)規(guī)定。
第三十二條境內機構投資者、托管人等信息披露義務人應當嚴格按照有關法律法規(guī)規(guī)定的要求進行信息披露。
第六章額度和資金管理
第三十三條境內機構投資者應當根據(jù)市場情況、產品特性等在募集方案中設定合理的額度規(guī)模上限，向國家外匯局備案，并按照有關規(guī)定到國家外匯局辦理相關手續(xù)?；稹⒓嫌媱澊胬m(xù)期內的額度規(guī)模管理應當按照有關規(guī)定進行。
第三十四條境內機構投資者應當在托管人處開立托管賬戶，托管基金、集合計劃的全部資產。
第三十五條托管人應當為基金、集合計劃開立結算賬戶和證券托管賬戶，用于與證券登記結算等機構之間的資金結算業(yè)務和證券托管業(yè)務。
第三十六條托管賬戶、結算賬戶和證券托管賬戶的收入、支出范圍應當符合有關規(guī)定,賬戶內的資金不得向他人貸款或提供擔保。
第三十七條境內機構投資者應當定期向國家外匯局報告其額度使用及資金匯出入情況。
第七章監(jiān)督管理
第三十八條中國證監(jiān)會和國家外匯局可以要求境內機構投資者、托管人提供境內機構投資者境外投資活動有關資料；必要時，可以進行現(xiàn)場檢查。
第三十九條境內機構投資者有下列情形之一的，應當在其發(fā)生后5個工作日內報中國證監(jiān)會備案并公告：
（一）變更托管人或境外托管人；
（二）變更投資顧問；
（三）境外涉及訴訟及其他重大事件；
（四）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他情形。
托管人或境外托管人發(fā)生變更的，境內機構投資者應當同時報國家外匯局備案。
第四十條境內機構投資者有下列情形之一的，應當在其發(fā)生后60個工作日內重新申請境外證券投資業(yè)務資格，并向國家外匯局重新辦理經營外匯業(yè)務資格申請、投資額度備案手續(xù)：
（一）變更機構名稱；
（二）被其他機構吸收合并；
（三）中國證監(jiān)會、國家外匯局規(guī)定的其他情形。
第四十一條境內機構投資者運用基金、集合計劃財產進行證券投資，發(fā)生重大違法、違規(guī)行為的，中國證監(jiān)會可以依法采取限制交易行為等措施，國家外匯局可以依法采取限制其資金匯出入等措施。
第四十二條托管人違法、違規(guī)嚴重的，中國證監(jiān)會可以依法做出限制其托管業(yè)務的決定。
第四十三條境內機構投資者、托管人等違反本辦法的，由中國證監(jiān)會、國家外匯局依法進行相應的行政處罰。
第八章附則
第四十四條境內機構投資者投資于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的金融產品或工具，參照本辦法執(zhí)行。
2小水電委托管理分析
2．1小水電委托管理的風險(1)委托方的風險主要有人為風險、經濟風險、自然風險、政策風險等。人為風險包括人員管理水平，不可預見事件等，經濟風險包括資金籌措不力，宏觀經濟形勢，投資環(huán)境惡化，市場物價，投資回收期過長等;自然風險包括河流降水來水，惡劣的氣候條件與現(xiàn)場環(huán)境、自燃小災害等，政策風險包括國家政府主管部門的行為、態(tài)度，管理體制等。(2)被委托方的風險主要有管理風險、責任風險、發(fā)電設備設施性能風險等。管理風險主要在于管理人員管理水平，技術人員技術水平和責任心;責任風險主要在于委托費用風險，替代責任風險等，因此，單就這些方面被委托方的風險并不比委托方小。
2．2小水電委托管理的利弊分析
2．2．1委托管理模式下對委托方(企業(yè))的利弊①減少委托方人力資源管理成本，同時，小水電站委托管理下收益遠比自己培養(yǎng)專業(yè)人才隊伍來得快。②委托方把小水電站運營管理委托給專業(yè)隊伍，分出一些風險給被委托方，減少企業(yè)部分風險，同時，利于電站安全穩(wěn)定生產，進而實現(xiàn)利益最大化。③委托方把小水電站運營管理委托給專業(yè)隊伍，可以集中精力進行融資和再投資，做大做強自身核心業(yè)務，利于企業(yè)多元化、長遠化發(fā)展。④委托方把小水電站運營管理委托給專業(yè)隊伍，增加了自身監(jiān)管工作和風險。⑤委托方把小水電站運營管理委托給專業(yè)隊伍，必須在委托管理合同方面做足功課，以使雙方實現(xiàn)共贏，否則則是雙方兩敗俱傷，甚者出現(xiàn)投資嚴重虧損。
2．2．2委托管理模式下對被委托方(企業(yè))的利弊①委托管理下使被委托方增加額外收入，降低人力資源管理成本，尤其對那些舊的大水電站企業(yè)，分流一部分過剩人員，盤活企業(yè)自身發(fā)展。②委托管理模式下促使一部分專業(yè)化運營管理公司的建立和發(fā)展。③委托管理模式下經濟利益和風險責任原因促使專業(yè)化發(fā)電企業(yè)加強自身管理，提高自有專業(yè)人員水平等。④部分委托方由于自身專業(yè)知識和資金原因，在投資建設階段對設備選型欠佳，致使被委托方設備風險嚴重加大，進而影響安全運營管理。
甲方：____________________公司
地址：________________________
法定代表人：__________________
注冊資本：____________________
營業(yè)范圍：____________________
組織形式：____________________
營業(yè)期限：____________________
企業(yè)年金基金受托管理業(yè)務資格
證書編號：________________
郵政編碼：____________________
聯(lián)系電話：____________________
乙方：_____________________銀行
地址：________________________
法定代表人：__________________
注冊資本：____________________
營業(yè)范圍：____________________
組織形式：____________________
營業(yè)期限：____________________
企業(yè)年金基金托管業(yè)務資格
證書編號：________________
郵政編碼：____________________
聯(lián)系電話：____________________
為了確保__________企業(yè)年金基金財產的安全，保護受益人的合法權益，根據(jù)《企業(yè)年金試行辦法》《企業(yè)年金基金管理試行辦法》《__________企業(yè)年金計劃》《__________企業(yè)年金基金受托管理合同》及其他有關規(guī)定，甲方委托乙方為__________企業(yè)年金基金的托管人，從事托管業(yè)務。
雙方同意本著真誠合作、平等自愿和誠實信用的原則，開展此項合作。
為明確甲、乙雙方在__________企業(yè)年金基金財產的管理、托管運作以及相互監(jiān)督等相關事宜中的權利、義務及職責，確保受托財產的安全，保護雙方的合法權益，特訂立本合同。
第一章 定義和釋義
在本合同中，除上下文另有規(guī)定外，下列用語應當具有如下含義：
1．1 本合同：指甲方與乙方簽署的《__________企業(yè)年金基金托管合同》（合同編號：）及其附件，以及甲、乙雙方對該合同及附件作出的任何有效變更。
