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篇1

由于我國的國土面積比較龐大，國家在土地管理以及保護上也出臺了許多的法律以及法規(guī)的支持，在開展土地管理的過程中必須要考慮到技術(shù)以及政策等各個方面，管理內(nèi)容比較復雜，管理任務(wù)也比較繁重。建立有效的土地管理共同責任機制可以使各層管理人員能夠及時掌握土地資源利用的各種信息，進而實現(xiàn)土地資源的統(tǒng)一化管理，對開展土地管理工作有重要意義。

一、建立土地管理共同責任機制的主要方法

（一）建立健全土地管理共同責任機制

建立健全土地管理共同責任機制對解決我國土地管理過程中存在的各種問題以及困難有很大幫助，這種管理機制主要是把我國各個地區(qū)的人民政府作為該地區(qū)土地管理以及土地保護的主體，他們要對該地區(qū)土地的利用情況有一個比較全面的了解，比如說建設(shè)用地、農(nóng)業(yè)用地、工業(yè)用地、未開發(fā)土地、林地以及土地總面等有一個綜合性的掌握，并承擔著最重要的土地管理以及保護責任。在實施土地管理共同責任機制的過程中，土地保護最高責任人是政府的一些主要領(lǐng)導，而直接責任人則是負責土地管理以及保護的分管領(lǐng)導。國家各級政府以及國土資源管理局等政府部門要進行積極的協(xié)作，切實履行好自己的職責，在開展土地資源管理的過程中必須要嚴格遵守國家的各項土地保護法律法規(guī)，真正把國家政策落實到實際管理中來。

（二）各個政府職能部門要切實履行自己的監(jiān)督職能

我國的國土資源管理局以及政府管理部門一定要發(fā)揮好自己的管理職責，按照國家的各項法規(guī)政策來履行自己的職能，真正做到對土地利用的合法性以及真實性負責。另外，國家發(fā)展改革部門在審查各種擬建項目時也要嚴格遵守國家的市場準入標準、產(chǎn)業(yè)政策以及發(fā)展建設(shè)規(guī)劃等的具體條款，并嚴格按照土地開發(fā)的審批制度、核準制度以及備案制度來執(zhí)行。對于城鄉(xiāng)土地管理以及規(guī)劃部門來說則必須要強化城鄉(xiāng)土地規(guī)劃的編制以及實施工作，不斷強化城鄉(xiāng)土地管理以及規(guī)劃部門的監(jiān)督職能。國家的農(nóng)業(yè)管理部門在對土地資源實施管理的過程中，必須要重視對我國農(nóng)田以及其他類型的耕地資源的保護和管理，做好耕地質(zhì)量建設(shè)以及管理工作，并結(jié)合國家土地資源管理部門以及其他部門及時對基本農(nóng)田的補劃進行必要的驗收。我國的勞動保障局必須要充分了解被征用土地農(nóng)民的基本狀況，并根據(jù)審核意見書來落實國家所提供的社會保障政策，切實保護好農(nóng)民的基本利益。而國家監(jiān)察部門在土地資源管理中主要扮演著監(jiān)督以及監(jiān)察的角色，它的基本職能是與國家土地資源保護局進行積極地配合與協(xié)作，檢查與監(jiān)督其他職能部門在貫徹以及落實國家土地管理以及保護政策法規(guī)的情況，對于其中的各種違法亂紀現(xiàn)象進行及時的處理。除此之外，國家還設(shè)置有專門的部門以及公安部門，公安部門的主要職責是配合我國的國土資源管理以及保護部門依法對我國的土地資源進行檢查與監(jiān)督，有效保障我國的土地資源不受到任意破壞；部門是政府部門領(lǐng)導及管理人員與基層民眾進行溝通的主要渠道，通過群眾上訪的各種案件及時了解基層土地管理中出現(xiàn)的各種問題，并制定出有效的解決方案，在建立健全土地管理共同責任機制的過程中，國家各級職能部門必須要充分發(fā)揮出其管理以及監(jiān)督職能，并進行積極地進行協(xié)作與配合，為國家土地資源的管理以及保護做出自己的貢獻。

二、建立土地管理共同責任機制的主要作用

（一）建立土地管理共同責任機制有助于國家各種土地政策的有效落實

不管在什么時代什么背景之下，土地都是社會發(fā)展的根本，土地作為一種具有公共性質(zhì)的資源，對人們的生存有重要意義，因此，對土地資源的有效保護和管理對國家以及社會各個階層的發(fā)展都有重要影響，同時也是保障各種社會生產(chǎn)以及生活活動能夠正常運行的基礎(chǔ)條件。近年來，我國在發(fā)展各項事業(yè)時都更加注重落實可持續(xù)發(fā)展政策以及科學發(fā)展觀，土地資源作為自然資源的一個重要組成部分，對可持續(xù)發(fā)展政策以及科學發(fā)展觀的落實情況有重要影響。因此，國家各級政府部門必須要做好其對土地資源的宏觀調(diào)控工作，嚴把土地開發(fā)與利用關(guān)，使管理水平以及管理意識不斷增強。但是，在我國各級政府管理部門中，各種管理問題依然時有出現(xiàn)，甚至還在不斷蔓延。而在對土地資源實施管理與保護的過程中建立有效的土地管理共同責任機制對提高土地資源管理人員的責任意識、資環(huán)節(jié)約觀念以及土地保護觀念有重要意義，通過建立有效的土地資源共同管理責任機制，使各個職能部門管理人員能夠及時掌握與了解各種土地信息，進而促使其把國家的各項土地保護政策真正落實到位。

（二）建立土地管理共同責任機制可以規(guī)范各部門的工作行為

雖然，我國歷來都比較重視土地的開發(fā)、管理以及保護工作，但在原有的管理模式之下仍舊存在較多的問題，致使管理比較混亂，各個管理部門的職責劃分不夠明確，在執(zhí)行國家各項土地保護政策時難度較大，也缺乏必要的積極性與主動性。而建立土地管理共同責任機制是指通過建立健全管理、審批意見監(jiān)督機制來規(guī)范管理過程中的各種不良行為，實現(xiàn)各個部門管理過程中的有效銜接，并明確劃分出各個職能部門的主要職責以及工作內(nèi)容，對工作程序進行必要的優(yōu)化，使工作人員在開展工作時有據(jù)可依、有章可循。另外，建立有效的土地管理共同責任機制還可以對各種違規(guī)使用土地的情況進行依法查處，在實施跟蹤監(jiān)管的過程中如果發(fā)現(xiàn)違法使用土地資源的現(xiàn)象則必須要根據(jù)國家相關(guān)法律及法規(guī)對其進行強制性查處。建立土地管理共同責任機制可以使我國各職能部門全面認識到自己在管理中的主要職責，不斷提高其責任意識，使其在責任感以及社會壓力之下來規(guī)范自己的工作行為，切實做好各種土地資源的管理以及保護工作，為國家的經(jīng)濟發(fā)展以及社會現(xiàn)代化建設(shè)作出自己的貢獻。

結(jié)語：

土地資源管理是國家各項管理工作職工的一個重點以及難點項目，它不僅需要個職能部門做好自己的管理工作，還要求其積極與其他職能部門進行必要的協(xié)作。建立土地管理共同責任機制極大地方便了土地管理過程中各個職能部門之間的信息溝通與交流，幫助其及時了解國家的各項土地政策以及基層土地利用情況，給高層管理人員對土地實施宏觀調(diào)控打下良好的基礎(chǔ)。

參考文獻：

[1]張益項，趙利斌，侯雪. 我國土地管理制度剖析[J]. 經(jīng)濟師， 2011（04） .

[2]宋雅建，包振宇，王思鋒. 土地執(zhí)法共同責任機制思考[J]. 中國土地， 2009（04） .

篇2

正文

市場經(jīng)濟的本質(zhì)是契約經(jīng)濟,合同關(guān)系是契約經(jīng)濟最基本的法律關(guān)系,合同信用是社會誠信建設(shè)的重要基石。我國工商行政管理部門在履行合同監(jiān)督管理職責中,從規(guī)范行業(yè)合同行為到維護市場交易秩序,從促進企業(yè)發(fā)展到服務(wù)新農(nóng)村建設(shè),合同監(jiān)督管理崗位上的工商人與時俱進,走在了新時代行政執(zhí)法隊伍的前列。在當前建設(shè)法治政府、服務(wù)政府的新形勢下,合同監(jiān)管執(zhí)法工作具有得天獨厚的理論基礎(chǔ)和潛在價值。

一、合同監(jiān)管工作的法理基礎(chǔ)

1.“契約自由原則”的變遷,開創(chuàng)了合同監(jiān)管工作的發(fā)展空間

“契約自由原則”(Freedom of Contract)即“合同自由原則”,是指當事人可以按照自己的意志自由地決定是否訂立合同,決定合同的內(nèi)容以及合同的形式等。此原則與所有權(quán)絕對原則、過失責任原則共同構(gòu)成了近代社會中商品自由交換的基本保障。但是,隨著市場經(jīng)濟的高度發(fā)展,過分地強調(diào)尊重個人意志,會造成壟斷行業(yè)對社會的支配。出現(xiàn)了擁有資源優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢的一方,利用合同對弱勢的另一方予以侵害的現(xiàn)象。合同參與方的平等地位,“合同自由原則”這一賴以建立的基礎(chǔ),已從根本上受到動搖,因此,對于契約自由原則的反省和批判也日益強烈,運用公平正義這一基本法律價值觀對合同行為進行限制,顯得勢在必行。

《合同法》規(guī)定:“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職責范圍內(nèi),依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為,負責監(jiān)督處理?！惫ど滩块T利用自身監(jiān)管地位的超然性,開展合同行政指導和監(jiān)督查處合同違法行為,避免一方自由的濫用而對他方自由的踐踏。這一職責正是消除自由的絕對性,使平等、公正與自由有機結(jié)合起來,確保整個社會的合同行為在誠實守信的原則下運行。

2.“契約信守精神”的傳承,奠定了合同監(jiān)管工作的理論基礎(chǔ)

一言九鼎、一諾千金、一言既出駟馬難追……這些載負著歷史文化的成語,都在傳遞著中國古代仁人君子堅守著的一個信念“守信”。法國啟蒙思想家盧梭,從另一個角度闡釋了“守信”的意義:人人生而自由,但卻無往而不在枷鎖之中。在現(xiàn)代社會,人一出生,各種各樣的規(guī)則就會對他產(chǎn)生效力。我們的社會之所以需要這么多的規(guī)則,原因就在于規(guī)則作為人們的一種生活方式,在為社會提供良好秩序的同時,還在總體上降低了治理社會的成本。規(guī)則的有效實施離不開規(guī)則的強制作用,但也不能僅依賴強制作用。理想的狀態(tài)是,每位公民都養(yǎng)成一種很強的規(guī)則意識,讓依照規(guī)則辦事成為一種習慣。這就是契約精神。 

中國古人的君子之風,法國思想家的啟蒙之聲,“穿越”到二十一世紀的今天,這種“守信”精神在履行合同監(jiān)管職責的工商人身上得以傳承。一方面是針對自己而言,要求自己嚴守職責、公正執(zhí)法、傾心服務(wù),是為律己;另一方面是針對服務(wù)對象而言,要求他們“守合同重信用”,是為律人。

(1)用“合同文本工程”夯實合同履約的基礎(chǔ)。

合同示范文本,是由工商行政管理部門單獨制定或工商行政管理部門與其他有關(guān)主管部門聯(lián)合制定,經(jīng)過長期實踐、反復調(diào)研、評審、正式規(guī)定后再予以公布,具有合法性、公平性和完整性,是從交易的源頭上規(guī)范合同行為,有著較高的社會效益。目前,除國家工商總局制定的合同示范文本以外,各地工商行政管理部門根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展的情況,從“政府關(guān)心的難點問題,老百姓關(guān)心的熱點問題”入手,通過制定和宣傳推廣各類合同示范文本,解決老百姓消費領(lǐng)域的難題,行業(yè)涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、旅游、裝潢、物業(yè)管理等,從而有利地保護了廣大消費者的合法權(quán)益。

(2)用“守合同重信用”活動打造合同誠信的表率。

開展“守合同重信用”活動,是工商行政管理部門根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》中規(guī)定的誠實信用原則,依據(jù)企業(yè)合同履約的客觀記錄,經(jīng)過嚴格評價、對合同履約信用程度達到規(guī)定標準的企業(yè),向全社會予以公示,是弘揚企業(yè)誠信守約行為,促進全社會良好信用觀念的形成,推動社會信用機制建立的一項重要措施。全國“守合同重信用”活動已開展20多年,在企業(yè)界形成了濃厚的氛圍,“守合同重信用”企業(yè)的社會公信力和市場含金量越來越高,各級工商行政管理部門以“守合同重信用”活動為平臺,改進工作方式,激勵企業(yè)信守合同,誠實履約,做誠實守信的表率。

二、合同監(jiān)管工作的法理價值分析

1.監(jiān)管工作長效化,實現(xiàn)公平正義的法律價值

公平和正義是法律的精神和靈魂,是執(zhí)法者應(yīng)當始終奉行的核心價值觀。當前,我國社會主義市場經(jīng)濟體制初步建立,在訂立和履行合同配置資源的同時,市場的盲目性、無序性也相伴而生,具體表現(xiàn)為:合同欺詐等損害國家利益、公共利益的違法行為屢禁不止;“霸王條款”等侵害消費者合法權(quán)益的行為層出不窮;因當事人合同責任意識缺失導致的惡意違約行為屢見不鮮。因此,迫切需要強化合同監(jiān)督管理。工商部門在推廣合同示范文本、調(diào)解合同爭議的同時,依法嚴厲查處合同違法行為,是解決上述問題的有效手段。

合同監(jiān)管工作秉承公平正義的理念,以求權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一以及合同雙方的利益平衡,并最終實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平與社會正義。

2.監(jiān)管方式多樣化,實現(xiàn)剛?cè)岵谋O(jiān)管價值

“十二五”時期是全面建設(shè)小康社會的關(guān)鍵時期,是深化改革開放、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的攻堅時期,也是工商行政管理部門提高監(jiān)管執(zhí)法效能、提升服務(wù)發(fā)展水平推進自身改革發(fā)展的重要戰(zhàn)略機遇期。在過去的30年,工商行政執(zhí)法過多地采取了剛性手段,為改變?nèi)罕娦闹小安皇鞘召M就是處罰”的形象,各級工商部門適時提出了“創(chuàng)新工作方式、服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展”的理念,以動產(chǎn)抵押、訂單農(nóng)業(yè)、企業(yè)信用管理為重點,堅持依法行政、普法宣傳、指導幫扶多管齊下。

推進“訂單農(nóng)業(yè)”,服務(wù)“三農(nóng)”發(fā)展;拓展服務(wù)平臺,幫助企業(yè)破解融資難題;注重培育引導,加強企業(yè)信用管理等柔性合同監(jiān)管新方式,有效地彌補了剛性執(zhí)法的盲點,最終達到市場秩序誠信穩(wěn)定的監(jiān)管目標。

3.執(zhí)法辦案專業(yè)化,實現(xiàn)和諧安定的社會價值

法的和諧價值表現(xiàn)在:通過協(xié)調(diào)和化解不同的利益,來緩和矛盾、化解矛盾;通過協(xié)調(diào)同一主體內(nèi)部或不同主體之間的自由與紀律、公平與效率、發(fā)展與穩(wěn)定等諸多方面的關(guān)系,來促進和諧。發(fā)揮法的和諧價值,要求在司法、執(zhí)法中嚴格依法辦事,在法律規(guī)定的方向和限度內(nèi),允許必要地自由裁量,加強法律監(jiān)督。

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計,中國每年眾多的合同糾紛已經(jīng)給仲裁和訴訟機制帶來了巨大壓力,高昂的訴訟成本、困難重重的舉證程序,普通消費者的合同糾紛甚至無法得到解決,從而給社會穩(wěn)定帶來了潛在的威脅。工商合同監(jiān)管部門積極探索運用行政手段指導和介入民事法律關(guān)系的長效機制,完善監(jiān)管,制度治本。制定合同示范文本正是發(fā)揮行政力量的靈活性與主動性,從合同關(guān)系的源頭進行治理。通過規(guī)范、正義、公平的條款降低出現(xiàn)合同糾紛的機率,進而降低整個社會合同管理的成本,促使合同運行環(huán)境更加和諧。

在合同爭議進入訴訟或者仲裁程序之前,合同雙方當事人自愿的情況下,工商部門依據(jù)《合同爭議行政調(diào)解辦法》組織開展合同爭議行政調(diào)解工作,對合同爭議情況進行調(diào)查了解,并制定《合同爭議調(diào)解書》,經(jīng)合同爭議雙方簽訂生效。需要履行權(quán)利與義務(wù)的,工商部門將監(jiān)督簽訂雙方履行約定,使由合同爭議引發(fā)的矛盾及時化解,從而促進人們之間的和諧、促進社會的和諧。

三、以法理為視覺,探索合同監(jiān)管工作的路徑

當前,全球經(jīng)濟復蘇依然面臨嚴峻挑戰(zhàn),在保持經(jīng)濟增長的同時,各個國家都面臨進一步提高經(jīng)濟發(fā)展水平、改善民生的艱巨任務(wù),在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和改革方面仍面臨挑戰(zhàn)。工商部門作為主管市場監(jiān)督管理的行政執(zhí)法機關(guān),急需要在執(zhí)法中以經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一和諧作為價值追求的目標。當代中國又是一個社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡的東方大國,法制現(xiàn)代化的任務(wù)十分艱巨。這就需要一個充分行使公共職能的強大國家的存在,需要依靠一個現(xiàn)代的、理性的、法制化的政治架構(gòu)來推動法制的轉(zhuǎn)型,需要各級行政機關(guān)自覺地擔負起正確引導法律發(fā)展走向的時代責任。

站在新的歷史起點上,國家工商總局黨組書記、局長周伯華同志審時度勢提出了“五個更加”,既是重大的理論問題,又是重大的實踐問題?！案幼杂X服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展”是根本任務(wù),“更加高效加強市場監(jiān)管”是職能所在,“更加有為強化消費維權(quán)”是民生所系,“更加努力推進依法行政”是必然要求,“更加嚴格鍛煉干部隊伍”是基本保證?！拔鍌€更加”的靈魂是服務(wù),要義是發(fā)展,它要求我們牢固樹立為民理念,切實增強服務(wù)意識、責任意識、創(chuàng)新意識、效能意識和協(xié)調(diào)意識,延伸職能不猶豫,挖掘潛力不懈怠,拓展服務(wù)不停步,不斷提高服務(wù)的效能、服務(wù)的層次和服務(wù)的水平。

1.增強服務(wù)意識,,更加自覺服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展

在工作中牢記“服務(wù)”宗旨,擺正位置,增強服務(wù)意識。按照科學發(fā)展觀的要求,把管理寓于服務(wù)之中,把提供優(yōu)質(zhì)、高效的服務(wù)作為工商行政管理工作的首要任務(wù),把群眾滿意與否作為檢驗自己工作的重要標準,真正做到“權(quán)為民所用,情為民所系,利為民所謀”。要始終牢記我們的根基在人民、血脈在人民、力量在人民,無論是監(jiān)管還是執(zhí)法,出發(fā)點和落腳點都是保護人民的利益,更加自覺地運用工商監(jiān)管執(zhí)法權(quán)力為人民做事、謀利,使人民切身感受到工商人的存在、工商人的價值。

以人為本、真情為民,把提升服務(wù)質(zhì)量與維權(quán)維穩(wěn)促經(jīng)濟發(fā)展有機結(jié)合。一是提升服務(wù)層次,由熱情服務(wù)向效率服務(wù)轉(zhuǎn)變,及時預見預測在服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展中可能遇到的新情況新問題,注重提高服務(wù)工作的超前性,提前介入研究,及早應(yīng)對。二是提升服務(wù)方式,由現(xiàn)場服務(wù)向網(wǎng)上服務(wù)轉(zhuǎn)變。充分利用信息化手段,加強與社會公眾交流和互動,全面提高辦事效率。三是提升服務(wù)舉措,由政策優(yōu)惠向機制創(chuàng)新轉(zhuǎn)變。在工作中倡導簡化環(huán)節(jié)、提高效率,積極探索,大膽嘗試,確保成效。

2.增強責任意識,更加高效加強市場監(jiān)管

增強責任意識,就要“在其位,謀其政;行其權(quán),盡其職”。在實際工作中,就要努力做到:明確職責之所在,守土有責,胸中有數(shù),盡心竭力把職責范圍內(nèi)的事情完成好。把責任意識貫穿于監(jiān)管工作的每一個環(huán)節(jié),促進工商職能有效發(fā)揮,樹立紅盾隊伍嶄新的風貌。

維護穩(wěn)定,促進和諧,把加強工商責任與強化市場監(jiān)管有機結(jié)合。堅持站在主動服務(wù)、解難幫困、利民惠企的角度,始終著眼“群眾得實惠”這一根本目標,全力做好助企融資、合同幫農(nóng)、紅盾護農(nóng)、整治合同違法行為等合同監(jiān)管服務(wù)工作。牢固樹立執(zhí)法是手段、規(guī)范是目的的理念,在嚴格執(zhí)法中更加注重抓治本、抓規(guī)范、抓信用建設(shè)。努力為企業(yè)、群眾解煩事難事,辦實事好事,取得看得見、摸得著的實際效果,贏得廣大經(jīng)營者與消費者的信賴與支持。

3.增強創(chuàng)新意識,更加有為強化消費維權(quán)

首先進一步解放思想,創(chuàng)新監(jiān)管理念。要調(diào)解好心態(tài),把自己從狹隘的思想籠子里解放出來,不能死守老一套,沉迷在過去的“經(jīng)驗主義”格局中。把上級部署與本地具體實際有機結(jié)合起來,創(chuàng)造性地開展工作。其次是創(chuàng)新工作方式,積極主動作為。公開監(jiān)管執(zhí)法的內(nèi)容、依據(jù)、程序、標準和服務(wù)承諾,對違反承諾規(guī)定的嚴肅處理。不能僅滿足于會議部署和一般號召,要注重實效,提高工作效率,做到快想、快干、快出成效。

立足職能,開拓創(chuàng)新,把創(chuàng)新監(jiān)管機制與強化消費維權(quán)有機結(jié)合。適應(yīng)市場經(jīng)濟秩序不斷完善、不斷健全、不斷規(guī)范運作的新形勢,努力在制度化、規(guī)范化、程序化和法治化上下功夫,做到高效率、高質(zhì)量、高水平監(jiān)管。一是不斷拓寬監(jiān)管領(lǐng)域,堅持實體市場與虛擬市場監(jiān)管并重、低端市場與高端市場監(jiān)管并重,不斷拓展對新興行業(yè)、新興領(lǐng)域、新型業(yè)態(tài)、新型市場的監(jiān)管;二是將突擊式、運動式的監(jiān)管向長效、規(guī)范的監(jiān)管轉(zhuǎn)變,將事中監(jiān)管、事后處理向事前規(guī)范指導、預警防范轉(zhuǎn)變,探索建立依法、科學、高效的長效監(jiān)管機制,做好保護消費權(quán)益、提振消費信心、釋放消費潛力、升級消費結(jié)構(gòu)等工作,努力把消費過程中的矛盾解決好,為社會和諧奠定重要基礎(chǔ)。

4.增強效能意識,更加努力推進依法行政

市場經(jīng)濟的發(fā)育與成熟,效能政府與法治政府的提倡,一方面要求工商部門改變以往那種單一的以強制為特征的行為方式,而更多地采用非權(quán)力性行政,借助柔性管理的方法,努力提高行政效能。另一方面要求工商部門努力推進依法行政,加快完善法治工商建設(shè)。工商部門作為政府進行社會主義市場監(jiān)管的行政執(zhí)法部門,努力推進依法行政、加快完善法治工商建設(shè),是職責要求所在。更加努力推進依法行政,就是要轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念,堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法,創(chuàng)新執(zhí)法方式,提高執(zhí)法科技手段,強化執(zhí)法監(jiān)督。更加努力推進依法行政,加快完善法治工商建設(shè),要加快完善工商行政管理法律法規(guī),切實加強執(zhí)法監(jiān)督,大力加強法制宣傳教育,創(chuàng)新執(zhí)法機制。

求真務(wù)實、精益求精,把高效行政與建設(shè)法治工商相結(jié)合。各業(yè)務(wù)部門分步推進,在嚴格依法履職盡責中落實法治工商建設(shè)長效機制。一是法制部門積極協(xié)調(diào),對法治工商建設(shè)加強指導,進一步修改完善行政執(zhí)法評議標準,扎實做好規(guī)范性文件的審查和清理工作;建立訴訟與行政調(diào)解對接機制,提高行政調(diào)解、化解矛盾糾紛的效率,確保履行職責不越位、不缺位。二是大力提高行政執(zhí)法透明度,推進陽光執(zhí)法、和諧執(zhí)法,通過上網(wǎng)絡(luò)、上媒體、上墻面、上手冊等多種形式,向社會公開公示執(zhí)法權(quán)職的清單目錄和辦事流程。做到案情公開、調(diào)查過程公開、處罰結(jié)果公開,并通過案后逐一回訪,實現(xiàn)行政執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。

5.增強協(xié)調(diào)意識,更加嚴格鍛煉工商隊伍

一方面,工商行政管理工作較為復雜,涉及面比較廣泛,經(jīng)常會因為各職能交叉部門的多頭管理,給工商監(jiān)管工作帶來諸多不便,這就需要協(xié)調(diào)與外部環(huán)境的關(guān)系,增強本行政系統(tǒng)的適應(yīng)力、創(chuàng)新力,形成多部門聯(lián)動執(zhí)法、齊抓共管的良好局面。另一方面,協(xié)調(diào)內(nèi)部縱橫向的關(guān)系,以增強本行政系統(tǒng)的協(xié)作力、整合力。系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間、各部門之間形成整體的“合力”,為開展各項工作掃清障礙,以提高工作效率。

立足崗位,學以致用,把工商主體工作與建設(shè)工商隊伍有機結(jié)合。廣大工商行政管理干部就需要認真學習國家工商總局制定的《工商行政管理人員職業(yè)道德規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》),在潛移默化中加深對《規(guī)范》的理解,真正把《規(guī)范》的基本要求轉(zhuǎn)化為自覺行為,切實增強服務(wù)科學發(fā)展的使命感和責任感,為推動工商行政管理事業(yè)改革發(fā)展貢獻智慧和力量。進而進一步提升隊伍素質(zhì),推動“政治上過硬、業(yè)務(wù)上過硬、作風上過硬”的干部隊伍建設(shè)不斷向更高水平邁進。

當前,我國既處于發(fā)展的重要戰(zhàn)略機遇期,又處于社會矛盾凸顯期,社會管理任務(wù)更加艱巨繁重,社會管理的重點在基層,難點在基層,出路也在基層。在目前政府維護市場秩序的職能部門中,工商部門是唯一能把維護市場經(jīng)濟秩序的觸角延伸到鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層中的部門,是唯一能夠進行市場主體準入、交易、競爭、退出全程監(jiān)管的綜合執(zhí)法部門。從此項意義上說,各級工商部門具有與眾不同的組織體系和職能優(yōu)勢,在加強和創(chuàng)新社會管理上大有可為。工商部門的紅盾衛(wèi)士順應(yīng)當前的經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢,不斷探索拓寬合同監(jiān)管新領(lǐng)域,關(guān)注民生多角度多渠道為消費者維權(quán),必將為創(chuàng)新監(jiān)管手段、提升監(jiān)管水平、建設(shè)服務(wù)型政府作出有益的實踐。

參考文獻:

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篇3

根據(jù)國家和山東有關(guān)規(guī)定，結(jié)合 山東省路橋集團路橋施工情況，特制定施工安全管理規(guī)定。

1、一般規(guī)定

①進入施工現(xiàn)場，必須戴安全帽，穿工作鞋。

⑨堅持“誰主管，誰負責”的原則，各級人員應(yīng)堅守工作崗位。

②施工現(xiàn)場內(nèi)電氣設(shè)備必須由電工負責安裝、維護和檢修。嚴禁亂拉亂接電源，下班切斷電源。

④施工現(xiàn)場內(nèi)的洞、坑、溝邊緣及梯口等危險處，要有防護設(shè)施或有明顯標志。交通人行地段夜間設(shè)紅示警燈。

⑤施工現(xiàn)場內(nèi)一切防護設(shè)施要定期檢查，不符合要求的應(yīng)及時更換。

⑥上下交叉作業(yè)場區(qū)或交通繁忙地段施工，要設(shè)防護欄或安全網(wǎng)，交通路口派人值班。嚴禁在作業(yè)場區(qū)內(nèi)上下拋物件或工具設(shè)備。

⑦上下班用的扶梯應(yīng)設(shè)防護欄或安全網(wǎng)。

⑧凡操作人員在高空、懸臂懸崖和陡坡作業(yè)，必須系安全帶或安全繩，嚴禁二人共系一條安全繩和垂直上下同時作業(yè)。

⑨離地面或水面2M以上，高空作業(yè)場或點要設(shè)防護欄或網(wǎng)

⑩特殊工種應(yīng)持證上崗，各工種必須嚴格執(zhí)行本工種的安全規(guī)程。

⑩易燃易爆等危險物品的領(lǐng)用手續(xù)應(yīng)齊全，嚴禁亂拿、亂用亂丟。

⑩禁止帶小孩到工地上班。

②新工人進場，應(yīng)經(jīng)三級安全知識教育，方可上崗工作。

2、路基施工規(guī)定

①人力挖土方應(yīng)從上而下分層進行開挖，嚴禁挖神仙土；嚴格分上下層同時作業(yè)。

②凡垂直挖基坑、孔樁，應(yīng)設(shè)可靠的護壁，并設(shè)置必要的抽風設(shè)備和照明燈。地下水多的應(yīng)設(shè)置排水裝置，地面安排人員值班。

3、爆破施工規(guī)定

① 爆破人員應(yīng)持證上崗，嚴格執(zhí)行爆破工種安全操作規(guī)程，嚴禁無證人員擔任爆破工作。

②爆破作業(yè)區(qū)域要有安民告示牌，統(tǒng)一指揮和統(tǒng)一放炮時間。

②使用爆破物品，嚴格執(zhí)行實消實報原則，剩余的爆破物品當日退回倉庫。嚴禁亂丟亂放、私存、倒賣、轉(zhuǎn)借及炸魚、炸獸行為。

④放炮前必須撤離所有人員到警界區(qū)外。

⑤離爆炮點水平距離300～ 500M外設(shè)置崗哨(警界)，放炮時間嚴禁一切無關(guān)人員及車輛、牲畜等進入危險區(qū)域。

⑥爆破結(jié)束5—10分鐘后才能進入現(xiàn)場，井下爆破30分鐘后才能進入現(xiàn)場，并由指揮員和爆破員對現(xiàn)場進行檢查，

啞炮要標志清楚，對松

動、活動或有塌方等危險的，應(yīng)先排除掉。確認安全后，其他人員、車輛等才可進入現(xiàn)場。

⑦對啞炮不得用任何工具掏取雷管及藥物，不得重裝炸藥于啞炮眼內(nèi)，應(yīng)重新打炮眼(人力打眼離啞炮眼30公分以上，機械打

明離60公分以上)。

⑧接近村鎮(zhèn)房屋較多地區(qū)。附近有電話線、高壓線地段，應(yīng)盡量避免放炮，必須放炮時應(yīng)選好炮眼方向和酌減藥量，并在炮眼

上復蓋麻繩網(wǎng)或樹枝代替，以免石塊崩出傷人、畜，打壞房層和電線等。

4、筑路機械施工規(guī)定

①筑路機械司機應(yīng)持證上崗，嚴格遵守各種機械的安全操作規(guī)程，嚴禁酒后作業(yè)和無證上崗。

②推土機在深溝、基坑或陡坡地區(qū)作業(yè)，必須有專人指揮。

②壓路機轉(zhuǎn)移工地或離作業(yè)點有10公里以上，應(yīng)用汽車(平板車)裝運，不得用其他車輛拖拉牽引。

④筑路機械禁止停放在路基邊緣、斜坡及妨礙交通的地方。

⑤挖掘機裝土石方時，嚴禁鏟斗從汽車駕駛室上越過，車上有人禁止裝土石方。

⑥挖掘機挖掘懸崖時應(yīng)有防護措施，作業(yè)面不得留有松動大塊石，發(fā)現(xiàn)有塌方危

險立即清理或?qū)C開到安全地方。

⑦碎石機基礎(chǔ)應(yīng)牢固，皮帶牽引處應(yīng)設(shè)防護罩或其它安全設(shè)施項目，進料應(yīng)均勻，讓石料自由落入，不得用手腳強行推石；

注意石塊忽掉入張力彈簧中，嚴禁將手伸進軋石斗內(nèi)。

⑧拌和機、拌和樓等機械，操作者應(yīng)遵守各機種操作規(guī)程專心操作。各機械的提升料斗運動范圍內(nèi)不得有人進入；確須進入

者必須通知操作人員停機。

⑨料斗提升料時，嚴禁手扶鋼絲繩，滾洞或伸頭觀前進料情況。

⑩混凝土輸送泵按操作規(guī)程作業(yè)、輸送管道應(yīng)連接牢固，架設(shè)平穩(wěn)。

5、起重施工規(guī)定

①各種起重機械設(shè)備作業(yè)者應(yīng)嚴格遵守各機械操作規(guī)程，專心操作，聽從指揮。

②起重指揮人員應(yīng)有熟練的起重技術(shù)，懂得起重機械性能，應(yīng)站在能夠照顧到全面工作的地點指揮，信號應(yīng)統(tǒng)一，做到清楚、

準確、宏亮。

②起吊物重量和大小，應(yīng)合理選用和正確使用鋼絲繩及工具設(shè)備，嚴禁人員在起重臂吊物下面停留或行走。

④使用二根以上的繩的扣吊物、繩間夾角應(yīng)不大于l00度。

⑤嚴禁無人指揮的吊運作業(yè)和用起重機吊運人員。

⑥各種吊繩(千斤頭)接頭編接不少于30公分：吊重物用的不少于40公分或另行加工其它。大重型吊物嚴禁用羅紋鋼材制作

吊鉤、吊扣。

6、沉井施工安全規(guī)定

①鋼材沉井制作，電焊與氧割應(yīng)分開距離，電線與氣管不得交叉鋪設(shè)，制作場應(yīng)有人值班，嚴禁閑人進入場內(nèi)。

②吊裝、轉(zhuǎn)運及連接應(yīng)經(jīng)技術(shù)計算，確保安全情況下進行，并統(tǒng)一指揮。

⑧用空壓機吹沙下沉時，各機械氣管及水管等，應(yīng)符合壓力標準的管道，并應(yīng)排列整齊和暢通，不得有漏氣漏水現(xiàn)象。

④各空壓機匯集一起的小型貯罐制作應(yīng)經(jīng)安全計算，焊接要牢靠，不得有漏氣現(xiàn)象，作業(yè)時應(yīng)裝有壓力表。

⑤小型匯集罐各開關(guān)應(yīng)操作靈活，壓力表應(yīng)靈敏，作業(yè)時應(yīng)有專人負責，聽從指揮，人員不得離匯集罐太近，匯集罐不得

放在沉井面上。

⑥采用抓斗抓土下沉時，井孔內(nèi)不得有人作業(yè)和有設(shè)備。

⑦沉井內(nèi)外或鋼?？蚋駛}內(nèi)外水位高差一般不得超過3M，防止水壓過大沉井破裂及漏水進格倉。

⑧在旱地人力挖土，機吊下沉時，井孔內(nèi)挖土，待土斗裝滿和井下人員躲開后，方可起吊，井面上應(yīng)有人指揮和有人值班。

⑨鋼殼沉井在框內(nèi)罐水強制下沉或加壓下沉時，井面作業(yè)人員應(yīng)離開或采取安全措施，井框內(nèi)外水位高差一般不超過2M。

⑩沉井采用放炮振動下沉時，炸藥應(yīng)擲在沉井內(nèi)孔中間，防止爆裂井腳，引爆時所有現(xiàn)場人員應(yīng)離開沉井面，藥量不能過多。

7、水上設(shè)施施工規(guī)定

①水上浮箱平臺應(yīng)連接牢靠，各牽引穩(wěn)定錨繩應(yīng)有保險繩并鎖緊，各錨機安全設(shè)備應(yīng)齊全和有效，應(yīng)常檢查。

②水上設(shè)施應(yīng)有航行標志，晚間應(yīng)有燈警標志和有人值班。

⑧水中施工平臺應(yīng)按圖施工，一般搭高度盡量超過當?shù)厮樽罡咚?，各支承護筒或板樁入土深度應(yīng)符合設(shè)計要求，若不

能震動壓入應(yīng)報施工負責人同意或采取其它安全措施。

④各護筒之間(包括鉆孔護筒)應(yīng)連接牢靠，并常檢查護筒腳入士情況，以防洪水沖刷沖空護筒腳，造成平臺倒塌。

⑤水中平臺應(yīng)有一定數(shù)量的救生設(shè)備。

⑥鉆孔作業(yè)中發(fā)現(xiàn)塌孔應(yīng)立即提升鉆頭。

8、潛水施工規(guī)定

⑦潛水作業(yè)各級人員應(yīng)有對國家財產(chǎn)、人民利益和階級兄弟生命高度負責精神，服從指揮，堅守工作崗位，嚴禁擅自離開崗位。

②各種潛水設(shè)備應(yīng)有專人負責管理，確保完好。潛水作業(yè)臨時平臺應(yīng)搭設(shè)牢靠，扶梯應(yīng)捆扎好。

②潛水作業(yè)前應(yīng)認真檢查空氣泵、氣管、潛水衣，通訊話機及線路等可靠，對作業(yè)點水情應(yīng)了解清楚。

④潛水作業(yè)時，空氣泵、氣管、通訊設(shè)備等各種應(yīng)分工專人負責，統(tǒng)一指揮。

⑤潛水作業(yè)中遇潛水衣被劃破應(yīng)迅速通知水面指揮員，并采取緊急措施。

9、貝雷拱架施工規(guī)定

①貝雷拱架各連接銷應(yīng)有銷扣，各連系梁及方木墊應(yīng)鎖緊牢靠。

⑨貝雷拱架下緣應(yīng)設(shè)安全網(wǎng)，拱架二側(cè)設(shè)工作便道，靠外一側(cè)應(yīng)設(shè)護欄。

②貝雷拱架吊運拼裝，應(yīng)設(shè)專人指揮，開機人員應(yīng)堅守崗位，嚴禁擅自離崗位。

④在吊運拼裝作業(yè)時，嚴禁人、牲獸及車輛進入拼裝拱下停留和行走。

⑤嚴禁無關(guān)人員爬越拱架。

⑥各組安全保險扣繩及纜風繩應(yīng)牢靠，上下班時應(yīng)檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時報告施工負責人，并采取其它安全措施。

⑦拱架上作業(yè)人員，嚴禁蹦、跳和打鬧。

⑧拱架上面材料應(yīng)堆放平穩(wěn)，臨時堆放料平臺應(yīng)搭設(shè)牢靠。

10、塔架及索道施工規(guī)定

①塔架或索道安裝和拆卸時，嚴禁非工作人員或牲獸及車輛進入作業(yè)區(qū)內(nèi)。

②塔頂作業(yè)平臺木板應(yīng)鋪設(shè)牢靠，平臺二側(cè)應(yīng)有防護設(shè)施，作業(yè)人員所有工具設(shè)備應(yīng)放穩(wěn)或隨手放入工具袋內(nèi)。

②主索道地錨應(yīng)鎖緊，并加設(shè)保險繩，合理選用鎖環(huán)。鎖環(huán)相互間隔不少于40公分，并做好標記，經(jīng)常檢查，發(fā)現(xiàn)問題及

時報告和采取安全措施。

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中圖分類號：F276.4　文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2010)11-045-02

一、虛擬企業(yè)的和諧互動

毫無疑問，虛擬企業(yè)的和諧互動是這樣一種理想化的虛擬企業(yè)伙伴間的雙向溝通和協(xié)調(diào)博弈過程，以至于我們無論如何都不能忽視它的存在。一般說來，虛擬企業(yè)的和諧互動基于如下理論假設(shè)，那就是：虛擬企業(yè)伙伴間的行動往往依賴于從混沌到和諧的過程。這就需要我們在對虛擬企業(yè)成立的考察、虛擬企業(yè)效益的評估和虛擬企業(yè)建模時，應(yīng)該保持一種清醒的“和諧互動”意識。只有如此，才能更好地把握虛擬企業(yè)的復雜演進過程，以及未來虛擬企業(yè)的發(fā)展趨勢。

毋庸諱言，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下形成和經(jīng)營的虛擬企業(yè)行動中，還存在著這樣或那樣的“溝通”和“整合”不和諧的問題。一般而言，虛擬企業(yè)在初始階段時，企業(yè)經(jīng)營和管理者之間往往能夠很好地進行合作，伙伴之間能夠達成柔性配合的良好局面，企業(yè)也會得到轉(zhuǎn)換的發(fā)展。然而，隨著虛擬企業(yè)的發(fā)展、“虛實世界”管理整合難度的加大，虛擬企業(yè)伙伴間的互動過程中就會有大量的“不和諧”問題顯現(xiàn)出來。在虛擬企業(yè)互動中，企業(yè)或團隊有各自不同的動機、規(guī)劃和目標。而且更重要的是，虛擬企業(yè)大多具有明確的核心技術(shù)和能力創(chuàng)新的意識。但很少有企業(yè)能夠保持一種明晰的“和諧互動”或“和諧整合”的意識，這不能不令人頗感憂慮，任何企業(yè)家或管理者都不能否認一個事實，就是在市場博弈中為了取得“雙贏”的經(jīng)濟績效，除了要盡可能地促成企業(yè)內(nèi)部的“和諧互動”之外，還必須推動虛擬企業(yè)外部(即虛擬企業(yè)伙伴間)的“和諧互動”。因為，不管一個虛擬企業(yè)其核心競爭力有多強，都無法將自己和自己的企業(yè)行動截然分開，更不可能將本企業(yè)和其他企業(yè)的企業(yè)行動完全分開。也就是說，虛擬企業(yè)家或管理者可以利用外在的刺激物(即市場博弈的對象)審視自己，努力嘗試各種不同途徑的虛擬企業(yè)行動，然后再作出如何選擇虛擬企業(yè)伙伴和優(yōu)選虛擬企業(yè)合作博弈目標等策略行動。

從邏輯上說，虛擬企業(yè)的對和諧互動的尋求，還和虛擬企業(yè)的互動形式以及互動企業(yè)的類型不無關(guān)系。在虛擬現(xiàn)實的社會環(huán)境下，管理者面臨各種令人困惑的企業(yè)互動形式和互動企業(yè)。為了更好地認識虛擬企業(yè)的和諧互動過程和實現(xiàn)機制，我們不妨將現(xiàn)代企業(yè)社會劃分為幾種企業(yè)互動的形式和互動企業(yè)類型。當然，虛擬企業(yè)互動的形式和互動企業(yè)的類型的認定，事實上只是相對而言的，在數(shù)量上的多少，也具有一定的變動性，這一點顯然是由虛擬企業(yè)所處的網(wǎng)絡(luò)空間所具有的虛擬性、時空抽離性等特質(zhì)決定的。在某種意義上，虛擬企業(yè)的互動形式可分為內(nèi)部互動和外部互動，或是在線互動與線下互動，以及水平互動與垂直互動等。而互動者的類型則按不同角度可分為：虛擬企業(yè)家、虛擬公司(如新浪、阿里巴巴、百度、搜狐、博客中國等)和虛擬團隊。抑或是初創(chuàng)企業(yè)、成熟企業(yè)以及知名企業(yè)與陌生企業(yè)等等，不一而足。

二、虛擬企業(yè)和諧互動的企業(yè)家認知

從管理學理論和認識學派的觀點看，虛擬企業(yè)的和諧互動是只有得到企業(yè)家認知才能充分實現(xiàn)的。特別是虛擬企業(yè)的和諧互動過程作為一個從復雜的認知對象到復雜情境，對它的演化和運作機制的理解又是十分困難且至關(guān)重要的。一般說來，企業(yè)家對虛擬企業(yè)和諧互動的社會認知可以表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.虛擬企業(yè)的企業(yè)家認知特征。作為虛擬組織經(jīng)營者的企業(yè)家。其獨特性不僅在于身心關(guān)系個性的獨特，更在于其對虛擬企業(yè)和諧互動行為過程的認知、思維及其處理沖突問題方式的獨特性，這就是虛擬境遇下企業(yè)家所具有的獨特的認知特征。企業(yè)家的創(chuàng)新精神和認知水平如何，實際上都與其是否具有獨特的認知特征有關(guān)。由于虛擬企業(yè)與傳統(tǒng)的實體企業(yè)所處的管理情境不同，因而也就使得企業(yè)家在認知特征、認知建構(gòu)與認知路徑上存在著許多特質(zhì)。以虛擬條件下企業(yè)家所經(jīng)常使用的探索性方法為例，如果企業(yè)家擁有滿意的處理技術(shù)，認知對象的復雜性就不會包括境遇的復雜性。也就是說，企業(yè)家對虛擬企業(yè)和諧互動的認知的復雜性除了表現(xiàn)在境遇上之外，還涉及到認知對象的方方面面。在人們看來，企業(yè)家還存在著由不同的境遇影響下的風險認知。這些風險認知往往是和認知風格、自我效能、成就動機、自信程度等因素密切相關(guān)的。在虛擬企業(yè)和諧互動的特定境遇下的企業(yè)家，總是將其認知方向與積極樂觀的未來發(fā)展聯(lián)合起來，并有意識地增強不確定性情境下虛擬行動決策的主體認知的適應(yīng)性。

2.虛擬企業(yè)的企業(yè)家認知框架。所謂認知框架，亦稱認知模式。它通常是由一系列相似的概念來代表，如圖式、腳本、原型、知識結(jié)構(gòu)和解釋體系等。企業(yè)家的認知框架或認知模式作為一種代表和裴載的知識的“容器”，它不僅關(guān)系到企業(yè)家思考的深度，而且也關(guān)系到企業(yè)家的決策水平。在虛擬企業(yè)的和諧互動過程中，企業(yè)家所扮演的角色是與認知框架酌使用分不開的。尤其是在捕捉虛擬行動的機會認知和創(chuàng)新認知上，更是顯得不可或缺。并且，企業(yè)家在虛擬境遇下形成的認知框架對解釋某種內(nèi)在的企業(yè)家認知機制也極為有效。

3.虛擬企業(yè)的企業(yè)家認知策略。在虛擬企業(yè)的和諧互動過程中，企業(yè)家的認知策略或方法顯得十分重要。這些認知策略或技術(shù)方法包括企業(yè)家對虛擬情境下企業(yè)行為的創(chuàng)新思維、學習技巧、適應(yīng)性和觀察方式以及啟發(fā)性的管理智慧等等。其中，還有對虛擬企業(yè)伙伴間社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的獨特認知和感悟能力。與此同時，虛擬企業(yè)運行中的企業(yè)家認知策略也存在著一些不適當?shù)恼J知偏差，如情感性偏差、典型性偏差、可得性偏差和自我歸因偏差等。由此所導致的企業(yè)家在虛擬企業(yè)互動情境下的選擇性失誤和適應(yīng)性的下降，常常會給虛擬企業(yè)的決策和創(chuàng)業(yè)理性帶來不利的影響。要解決企業(yè)家在認知上的問題、克服其認知局限和偏差，重要的是應(yīng)把企業(yè)家行為視為認知與情境相互作用的建構(gòu)之物，因為企業(yè)家行為既是客觀存在的，又是主觀感知的，它們只有共同發(fā)揮作用才能實現(xiàn)企業(yè)家行為對虛擬現(xiàn)實情境的適應(yīng)性。

三、虛擬企業(yè)和諧互動的理性選擇

如果說表現(xiàn)在對虛擬企業(yè)和諧互動過程中的企業(yè)家認知還多少包含一些非理性的主觀感知因素的話，那么，我們接下來要談的則是對虛擬企業(yè)和諧互動的理性選擇問題。確切地說，這一理性選擇本質(zhì)上也是與企業(yè)家認知的理性態(tài)度或立場相聯(lián)系的，否則就無法應(yīng)對來自虛擬企業(yè)運行中諸多復雜情境因索的挑戰(zhàn)。而且，也很難處理好傳統(tǒng)企業(yè)的貫

例情境下的約束因素(包括企業(yè)家的認知和企業(yè)的權(quán)力、信息、協(xié)調(diào)、內(nèi)部關(guān)系及外部關(guān)系等)在虛擬組織競爭與合作過程中的協(xié)同管理問題。因為即便是可能導致社會資源損失、網(wǎng)絡(luò)關(guān)系無序和低效率的慣例因素也仍然具有存在的理性基礎(chǔ)。

誠然，虛擬企業(yè)和諧互動過程就是從個體選擇到交互行為的過程。在這一理性選擇和策略行為中，既存在著以企業(yè)家行為主體為基礎(chǔ)的個體理性，同時也存在著以虛擬企業(yè)組織為主體的集體理性。虛擬企業(yè)組織和企業(yè)家行動的理性選擇行動是包含著諸多不確定性因素的。而且，這種理還體現(xiàn)出社會選擇的正義和自由等特質(zhì)以及個人偏好0。當然，無論是虛擬情境下的企業(yè)家行為理性還是虛擬企業(yè)組織行為理性都充滿了復雜性，因而應(yīng)當泰然處之，不可盲目崇拜理性能力，要防止對人類理性的致命的自負。面對不確定性的虛擬企業(yè)環(huán)境，應(yīng)采取有限的“理性協(xié)調(diào)”態(tài)度。因為即使是“協(xié)調(diào)一致”也要管理，這是因為在企業(yè)合作過程中協(xié)調(diào)一致事實上也有的負面效應(yīng)。企業(yè)家在人力資本、創(chuàng)意和整合投入品等方面的能力及其理性選擇，如果運用得過度一定會產(chǎn)生適得其反的效果。在虛擬企業(yè)互動行為和溝通管理過程中，這種情形也是常常發(fā)生的。

四、虛擬企業(yè)的和諧互動情境下的管理溝通

1.虛擬企業(yè)和諧互動的管理學實質(zhì)。對于大多數(shù)虛擬企業(yè)而言，其和諧互動的取得來自良好的管理溝通。反之，虛擬環(huán)境下的有效管理溝通是虛擬企業(yè)和諧互動理想狀態(tài)的重要條件。而面向網(wǎng)絡(luò)空間，身心關(guān)系的影響是一個不容忽視的因素。在某種意義上說管理溝通就是一種能夠協(xié)調(diào)相關(guān)組織間關(guān)系的“關(guān)系技能”或“關(guān)系資本”。它作為一種協(xié)調(diào)和整合企業(yè)內(nèi)外部生產(chǎn)經(jīng)營活動的技能，反映了企業(yè)在內(nèi)外關(guān)系管理和社會治理過程中所形成的信息交流能力。從科爾伯特的組織資源理論的觀點看，在包括信息溝通在內(nèi)的企業(yè)家行為中，關(guān)系資源的關(guān)鍵作用是顯而易見的?！按嬖谟陉P(guān)系之中”的組織資源是“系統(tǒng)層面”的資源，是最具“不完全的轉(zhuǎn)移”特性的社會資源或社會關(guān)系資本，也是獲得伙伴間合作成功和取得競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)。實際上，在虛擬企業(yè)的和諧互動過程中管理溝通的作用更是不容忽視的。這是因為比較來說，虛擬企業(yè)對信息溝通和關(guān)系嵌入的依賴性更強。可以毫不夸張地說，凡是管理效能發(fā)揮得好的虛擬企業(yè)都是注重管理溝通的。而那些在虛擬經(jīng)營中忽視管理溝通的虛擬企業(yè)或虛擬團隊，則都是缺乏和諧互動或是信任缺失的。在網(wǎng)絡(luò)條件下虛擬企業(yè)最缺少的稀缺資源不是經(jīng)濟資本和交易機會，而是關(guān)系的和諧與良好的管理溝通。因此，虛擬企業(yè)的和諧互動過程在本質(zhì)上是與信息、關(guān)系的管理溝通一致的。和諧管理的實質(zhì)不在于技術(shù)和工具本身的優(yōu)良，而是體現(xiàn)為一種注重企業(yè)之間信任關(guān)系的締結(jié)和試圖營造良好的虛擬溝通情境或狀態(tài)的管理思想和智慧。

2.營造虛擬企業(yè)和諧互動管理情境的意義。在上文中，曾經(jīng)對虛擬企業(yè)和諧互動的企業(yè)家認知及其與管理溝通的關(guān)系進行了分析?，F(xiàn)在我們要談?wù)摰氖菭I造虛擬企業(yè)和諧互動管理情境的意義問題。應(yīng)該說對具有復雜性的虛擬企業(yè)行動過程進行管理情境及其意義的討論是比較困難的，但又是非常有價值的事情。

一般說來，在我們把虛擬企業(yè)互動過程當成復雜的認知對象的同時，也不得不面對其可能顯露出來的整體境遇(situaton)或情境因素的作用及其所衍生的管理問題。在此問題上，包括了互動行為者的目的、活動領(lǐng)域和認知對象在內(nèi)的復雜性、相對性的三個維度，使得我們對于知識和行為的區(qū)分變得十分困難。如果將知識和行為視作“虛擬企業(yè)互動知識學習”和“虛擬企業(yè)互動行為過程”的話，那么，我們對虛擬企業(yè)互動的整體情境的認知似乎就容易一些了(如圖1所示)。而且，它也會有助于我們理解虛擬企業(yè)(VE)和諧互動的情境管理的意義。

在上述筆者繪制的簡易圖中，我們可以清晰地看到構(gòu)成虛擬企業(yè)和諧互動的情境管理的“情境――知識――行為”三因素交互作用的情形。正是這些因素的共同作用，才使我們能夠不斷地加深對虛擬企業(yè)和諧互動的運行機制和情境管理的意義的理解。

篇5

一、EVA價值管理在我國的發(fā)展及研究狀況

EVA是經(jīng)濟增加值(Economic Value Added)的英文縮寫。它是STERN-STEWART管理咨詢公司于1982年注冊的績效評價指標。上世紀90年代，在STERN-STEWART公司的大力推動下，EVA不僅在國外實務(wù)界得到廣泛的應(yīng)用，學術(shù)界也對EVA進行了深入的探討，主要集中在三個方面：（1）如何修正EVA指標以改善其業(yè)績評價能力；（2）如何根據(jù)我國會計準則進行調(diào)整以精確計算EVA；（3）EVA價值管理與其他管理方法尤其是預算方法的融合，如：劉俊勇（2006）全面分析了將EVA應(yīng)用于全面預算模式的優(yōu)點，劉遠文（2006）通過對傳統(tǒng)預算和全面預算管理的比較，特別是以EVA為起點的預算模式相對于傳統(tǒng)預算模式的優(yōu)越性后，建設(shè)性地提出以EVA為核心的預算管理模式將是對傳統(tǒng)預算管理體系的變革。韓鵬、陳剛（2005）設(shè)計了基于EVA的經(jīng)營預算模式。展雷（2006）對EVA在預算管理中的應(yīng)用進行了討論，并指出EVA應(yīng)用于全面預算管理中的優(yōu)點與局限性。李蕾、楊爽（2004）對EVA在制定預算目標中的應(yīng)用進行了討論，認為“EVA綜合考慮了企業(yè)各項資本成本，因而可更準確地衡量企業(yè)為股東創(chuàng)造的實際價值”。

2009年12月28日，國資委了《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），該暫行辦法引入了EVA指標對中央企業(yè)進行業(yè)績考核，并明確了EVA的計算規(guī)則，標志著我國EVA價值管理進入新的時期。

面對利潤與EVA雙重指標的考核，可否將EVA價值管理與利潤預算融合為統(tǒng)一的管理方法，怎樣融合成為當前中央企業(yè)面臨的重要問題。本文從EVA價值管理與利潤預算的互補性入手，提出EVA價值管理與利潤預算的模式融合的原則，以期為中央企業(yè)進行管理改革提供參考。

二、EVA價值管理與利潤預算模式的融合

EVA價值管理的目標是實現(xiàn)股東價值最大化，利潤預算模式的目標是企業(yè)利潤最大化。傳統(tǒng)經(jīng)濟理論認為利潤最大化并不必然導致股東價值最大化，經(jīng)理人員為追求個人短期利益可能采取最大化短期利潤的行為而使得股東的長期利益受損，產(chǎn)生委托問題。EVA的出現(xiàn)很好的解決了這一問題。

EVA價值管理與利潤預算并不矛盾。通過將利潤預算納入EVA價值管理模塊，成為EVA戰(zhàn)略管理的一部分，企業(yè)可以實現(xiàn)利潤與股東價值的統(tǒng)一。以EVA為導向的利潤預算可以彌補傳統(tǒng)利潤預算的缺點，有著明顯的優(yōu)勢。

1.EVA價值管理與利潤預算模式的互補性分析

(1)以EVA而非利潤作為預算起點可使經(jīng)理人員決策更具理性。傳統(tǒng)利潤預算模式的起點是會計指標而非經(jīng)濟指標，會計是以會計假設(shè)為基礎(chǔ)，通過賬戶、核算及會計報表等一套完整的方法體系，在會計準則的約束下對企業(yè)經(jīng)營投資活動的記錄。企業(yè)的會計活動即使受到會計準則的約束，也會具有人為的可操縱性。

以EVA價值管理為導向的利潤預算優(yōu)點在于，計算EVA的調(diào)整事項在一定程度上消除了會計操作中的人為因素，并且考慮了權(quán)益的資本成本，因而能夠更加準確地計量企業(yè)經(jīng)營投資活動的經(jīng)濟價值，并使得企業(yè)的財務(wù)管理決策更具理性。

(2)以EVA為導向的利潤預算可以有效降低委托成本。隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，市場的逐漸完善，現(xiàn)代企業(yè)作為各相關(guān)方契約的統(tǒng)一體正逐步走向復雜化。在現(xiàn)代企業(yè)層層委托關(guān)系的約束下，傳統(tǒng)利潤預算模式顯然不能夠解決委托人與人的利益沖突，不能夠有效降低企業(yè)的成本，增加企業(yè)的融資競爭力。由于傳統(tǒng)預算模式的績效考評只考慮了利潤，并不能激勵管理人員行為上與股東利益一致，因此產(chǎn)生較高的委托成本。

首先，預算目標與企業(yè)目標出現(xiàn)偏差。在傳統(tǒng)利潤預算模式下，預算目標與企業(yè)目標之間存在差異，預算工作的推動并不完全導致企業(yè)目標的達成。某些情況下，管理人員為達到傳統(tǒng)預算目標采取了短期行為，如只顧追求高額利潤從而增加企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營風險等等，嚴重損害股東的長遠利益。以EVA為導向的利潤預算綜合考慮了資金的占用成本，促使企業(yè)注重財務(wù)杠桿與資本杠桿的效率。

其次，信息不對稱會產(chǎn)生“預算松弛”問題。預算松弛指的是預算執(zhí)行者(下屬部門及員工)為了較為輕松地完成預算指標，在參與預算編制的過程中，傾向于制定較為寬松的預算標準。其主要表現(xiàn)為低估收入、高估成本費用、低估產(chǎn)銷量甚至銷售價格，夸大完成預算的困難。人性本位主義的理性表現(xiàn)為管理高層注重長遠利益，而下層注重個人短期利益，高層與下層之間的博弈是公司長遠利益與個人短期利益的博弈。利用EVA對員工進行績效考核可以使員工的自身利益與公司的長遠利益統(tǒng)一為公司價值的尺度。如果企業(yè)編制了EVA報表，董事會與股東就可以更全面地了解企業(yè)的運營及財務(wù)信息，削弱信息不對稱，壓縮預算松弛的空間，使預算與企業(yè)管理更加科學。

2.EVA價值管理與利潤預算模式的融合原則

EVA價值管理與利潤預算模式融合的目的是揚長避短，建立以EVA為導向的利潤預算模式，提高企業(yè)的管理水平與行業(yè)競爭力。為此，企業(yè)管理改革在通過可行性論證后，還應(yīng)考慮以下原則：

（1）經(jīng)濟性原則。經(jīng)濟性原則指企業(yè)建立以EVA為導向的利潤預算模式需考慮的成本與收益。一般而言，基于EVA的價值管理模式可以在長期內(nèi)提高企業(yè)的價值創(chuàng)造能力與行業(yè)競爭力。中央企業(yè)在進行管理改革過程中，可以考慮在利潤中心基礎(chǔ)上建立EVA中心（或以EVA為導向的投資中心）以全面統(tǒng)籌規(guī)劃。在確定EVA中心的職能方面，應(yīng)綜合考慮管理活動的成本與收益，量力而為。對于合伙制企業(yè)而言，實務(wù)中由于利潤與價值統(tǒng)一程度較高，若無企業(yè)擴張產(chǎn)生的問題則不推薦。

（2）全面性原則。全面性原則指企業(yè)建立以EVA為導向的利潤預算模式時需全面考慮模式的規(guī)劃與人員的調(diào)動。以EVA為導向的利潤預算模式既要求對預算目標EVA進行責任分解，又要求對實際EVA業(yè)績進行事中控制與事后考核。企業(yè)需將所有營業(yè)活動與非營業(yè)活動納入EVA價值管理考核范圍，利用已有的利潤預算模式進行EVA預算。在人員調(diào)動方面，企業(yè)管理改革需得到上下級的支持與各部門的積極配合，想方設(shè)法建立適合企業(yè)的EVA導向利潤預算制度并調(diào)動起全員的積極性。

（3）一致性原則。一致性原則指一旦開始進行利潤預算改革，需克服困難，循序漸進，按計劃分階段進行，不可朝令夕改或半途而廢。EVA價值管理理念在我國尚處于探索階段，相關(guān)企業(yè)制度尚不完善。我國企業(yè)在推行以EVA為導向的利潤預算制度過程中必定會遇到種種困難，這時不應(yīng)淺嘗輒止，應(yīng)按照計劃有序地推行管理制度改革。這不僅有利于改革過程中企業(yè)內(nèi)部的穩(wěn)定，也有利于企業(yè)在長期內(nèi)建立起穩(wěn)定成熟的以EVA為導向的利潤預算制度，并逐步向EVA預算制度過渡。

三、總結(jié)

面對2009年底國資委22號文件，中央企業(yè)高層管理者應(yīng)正確認識到以EVA進行業(yè)績評價的科學性，按照經(jīng)濟性、全面性、一致性原則積極推進管理改革，使其與傳統(tǒng)利潤預算平穩(wěn)融合，并全面統(tǒng)籌經(jīng)營、財務(wù)與投資活動為企業(yè)創(chuàng)造價值。

建立以EVA為導向的利潤預算模式非朝夕之功。實務(wù)界與學術(shù)界應(yīng)繼續(xù)深入研究如何將目標EVA進行分解，如何銜接稅后凈營運利潤預算與利潤預算，如何統(tǒng)籌EVA價值管理部門與其他管理部門間的關(guān)系等問題，為我國企業(yè)采用EVA為導向的利潤預算模式提供操作指南。

參考文獻：

[1]劉遠文. 對傳統(tǒng)預算管理的變革――基于 EVA 為核心的全面預算管理模式[J].財經(jīng)界.2006，11

[2]韓鵬,陳剛. 基于以EVA為核心的預算管理模式的探討[J]. 價值工程.2005,10

篇6

自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?0條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。），學界和實務(wù)界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務(wù)，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃藴驶谋?，其結(jié)果當然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標準合同?！盵4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。

合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財產(chǎn)權(quán)人如何處分財產(chǎn)必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢姡贤▽Ω袷綏l款的規(guī)定，在對待免責條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效?？磥?，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調(diào)整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效?？傻?0條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當性進行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規(guī)定的義務(wù)時，法律該如何處理;第二，當提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應(yīng)當如何處理。第40條沒有進行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當結(jié)合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內(nèi)的一切免責類型;加重對方責任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當做限制自己責任的反映?？梢赃@么認為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應(yīng)當遵循公平的原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關(guān)系進行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費者協(xié)會協(xié)商后確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進行了完美補充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認定所有39條對應(yīng)的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”[9]但有學者認為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領(lǐng)域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務(wù)”便會避免[11]。我們認為，責任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責任還是將來的責任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。

當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定。可見，可變更、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權(quán)，相當于讓當事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。

涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因為不遵守第39條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢姡痉ń忉尩?0條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂?，實踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

四、格式免責條款下應(yīng)有的公平

綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進行區(qū)分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。 轉(zhuǎn)貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應(yīng)當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進行法律規(guī)制，確定其效力[14]。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當認定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因為這些條款對當事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進行的公平矯正?；诖?，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經(jīng)進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時合同一開始喪失了根基，應(yīng)當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當為有效。

至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應(yīng)當界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區(qū)分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間?；诖?，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應(yīng)當與39條第一款的“限制其責任”相對應(yīng)（有學者已經(jīng)對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關(guān)痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風險而將其進行單方面的轉(zhuǎn)移，此時對方當事人無力抗拒[20]。正如學者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件?；谏鲜龇治觯覀兛梢越Y(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結(jié)論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規(guī)制應(yīng)當按照以下步驟進行。第一，規(guī)定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規(guī)定:

《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務(wù)印書館，1979:152．

[2]大衛(wèi)D弗里德曼．經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則[M]．楊欣欣，譯．北京:法律出版社，2004:185．

[3]柯武剛．史漫飛．制度經(jīng)濟學:社會秩序與公共政策[M]．韓朝華，譯．北京:商務(wù)印書館，2000:233．

[4]歐盟債法條例與指令全集[Z]．吳越，李兆玉，李立宏，譯.北京:法律出版社，2004:69．

[5]PS阿狄亞．合同法導論[M]．趙旭東，等，譯．北京:法律出版社，2002:16．

[6]李永軍．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．統(tǒng)一合同法:成功與不足[J]．中國法學，1999，(3):108．

[8]王利明．對《合同法》格式條款規(guī)定的評析[J]．政法論壇，1999，(6):9．

[9]胡志超．格式條款實務(wù)問題比較研究[J]．人民司法，2001，(1):19．

[10]王宏軍．論格式條款的無效情形[J]．云南財貿(mào)學院學報，2004，(6):64．

[11]王素芬．格式條款效力評析[J]．遼寧大學學報:哲學社會科學版，2000，(4):44．

[12]任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．

[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．

[14]王全弟，陳倩．德國法上對格式條款的規(guī)制——《一般交易條件法》及其變遷[J]．較法研究，2004，(1):63．

[15]杜景林，盧諶．德國新債法研究[M]．北京:中國政法大學出版社，2004:259．

[16]聶鑠，胡克敏．對格式條款兩個問題的思考[J]．汕頭大學學報:人文社會科學版，2004，(6):76．

[17]陳鳴．略論格式條款的幾個問題[J]．甘肅社會科學，2004，(1):128．

[18]喻志強．格式條款及其訂入合同[J]．云南法學，2000，(4):49．

[19]羅伯特A希爾曼．合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判[M]．鄭云瑞，譯．北京:北京大學出版社，2005:10．

篇7

一、今年以來的主要工作

(一)加強學習宣傳，提高合同管理人員的整體素質(zhì)

為適應(yīng)合同審查、管理、監(jiān)督工作的高標準、嚴要求的工作性質(zhì)，更好地為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)，6月份以來，我公司組織合同管理人員全面、系統(tǒng)地學習了《**合同管理辦法》、《**合同管理實施細則》及相關(guān)法律法規(guī)，強化合同管理人員職業(yè)素質(zhì)教育和職業(yè)道德教育，嚴格規(guī)范合同審查工作人員行為，明確合同審查工作程序，依法履行合同審查工作職責，提升了合同管理戰(zhàn)線的整體素質(zhì)，為維護企業(yè)的正常經(jīng)濟秩序和企業(yè)利益奠定了基矗

(二)細化合同管理，保證了成本效益年活動的全面、 深入開展

按照《公司合同管理辦法》、《公司合同管理實施細則》的要求，積極協(xié)助合同簽訂單位依法簽訂合同，參加重大合同的起草與簽訂，嚴格審查合同，所有合同條款、簽訂手續(xù)和形式均由本部門管理，各類合同簽訂時均經(jīng)過審查，程序合法，杜絕了不完善和不合法的合同的出現(xiàn)，依法檢查合同履行情況，協(xié)助合同承辦人員處理合同中出現(xiàn)的問題和糾紛，會同合同承辦人員辦理有關(guān)合同文書，建立合同檔案，有效制止了不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同行為，并依法監(jiān)督合同承辦人員的工作職責履行情況，依法執(zhí)行合同審查制度，切實維護了企業(yè)的合法權(quán)益。

總的來看，今年我公司合同管理工作以依法治企為方針，基本達到了集團公司法律事務(wù)處的要求。但客觀地講，也存在一些問題。一是合同管理人員的素質(zhì)和工作水平相對來說還有待提高。二是組織機構(gòu)還有待完善。三是合同管理還需進一步細化。這些問題需要在來年的工作中加以解決。

（三）組織起草了多份公司急需的規(guī)章制度

我處今年陸續(xù)起草了包括：《運輸合同模板》、《鍋爐安裝工程分包管理細則》、《**鍋爐輔機設(shè)備、大宗材料采購管理細則》、《鍋爐、部件委托生產(chǎn)管理細則》等多項公司急需的規(guī)章制度，發(fā)揮了本部門的作用。

二、明年的工作設(shè)想

(一)加強學習，全面提高合同管理人員的素質(zhì)

按照集團公司法律事務(wù)處的會議精神和工作部署的要求，進一步加強和改進學習。重點學習“三個代表”重要思想和合同管理辦法、實施細則與相應(yīng)的法律法規(guī)，提高合同管理人員的政治素養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，強化合同管理人員的職業(yè)道德教育和遵紀守法意識，最大限度地保護企業(yè)利益不受損失，維護企業(yè)改革發(fā)展穩(wěn)定的大局。

(二)完善組織機構(gòu)，依法履行職責

篇8

（一）加強學習宣傳，提高合同管理人員的整體素質(zhì)

為適應(yīng)合同審查、管理、監(jiān)督工作的高標準、嚴要求的工作性質(zhì)，更好地為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)，一月份以來，我廠組織合同管理人員全面、系統(tǒng)地學習了《__*礦業(yè)集團有限責任公司合同管理辦法》、《__*礦業(yè)集團有限責任公司合同管理實施細則》和《__*礦業(yè)集團公司審批自購機電設(shè)備、配件、材料物資管理辦法》及相關(guān)法律法規(guī)，強化合同管理人員職業(yè)素質(zhì)教育和職業(yè)道德教育，嚴格規(guī)范合同審查工作人員行為，明確合同審查工作程序，依法履行合同審查工作職責，提升了合同管理戰(zhàn)線的整體素質(zhì)，為維護企業(yè)的正常經(jīng)濟秩序和企業(yè)利益奠定了基礎(chǔ)。

（二）細化合同管理，保證了成本效益年活動的全面、深入開展

按照《__*礦業(yè)集團有限責任公司合同管理辦法》、《__*礦業(yè)集團有限責任公司合同管理實施細則》和《__*礦業(yè)集團公司審批自購機電設(shè)備、配件、材料物資管理辦法》的要求，積極協(xié)助合同簽訂單位依法簽訂合同，參加重大合同的起草與簽訂，嚴格審查合同，1-10月份以來，共簽訂三類自購合同共計14份，其中：由供應(yīng)科簽訂的自購材料合同8份，總標的額86199元；由機電科簽訂的自購配件合同5份，總標的額24789元；自購機電設(shè)備合同1份，總標的額56248元，所有合同條款、簽訂手續(xù)和形式均由本部門管理，各類合同簽訂時均經(jīng)局、廠聯(lián)審，程序合法，杜絕了不完善和不合法的合同的出現(xiàn)，依法檢查合同履行情況，協(xié)助合同承辦人員處理合同中出現(xiàn)的問題和糾紛，會同合同承辦人員辦理有關(guān)合同文書，建立合同檔案，有效制止了不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同行為，并依法監(jiān)督合同承辦人員的工作職責履行情況，依法執(zhí)行合同審查制度，有效地保證了企業(yè)成本效益的全面、深入開展，切實維護了企業(yè)的合法權(quán)益。

總的來看，今年我廠合同管理工作以依法治廠為方針，基本達到了集團公司法律事務(wù)處的要求。但客觀地講，也存在一些問題。一是合同管理人員的素質(zhì)和工作水平相對來說還有待提高。二是組織機構(gòu)還有待完善。三是合同管理還需進一步細化。這些問題需要在來年的工作中加以解決。

二、二0__年的工作設(shè)想

（一）加強學習，全面提高合同管理人員的素質(zhì)

按照集團公司法律事務(wù)處的會議精神和工作部署的要求，進一步加強和改進學習。重點學習“三個代表”重要思想和合同管[文秘站-www,,找范文請到文秘站網(wǎng)]理辦法、實施細則與相應(yīng)的法律法規(guī)，提高合同管理人員的政治素養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，強化合同管理人員的職業(yè)道德教育和遵紀守法意識，最大限度地保護企業(yè)利益不受損失，維護企業(yè)改革發(fā)展穩(wěn)定的大局。

（二）完善組織機構(gòu)，依法履行職責

篇9

隨著市場經(jīng)濟法制觀念的逐步建立和國家依法行政工作的深入推進，人民銀行及分支機構(gòu)以往大多數(shù)按慣例、憑經(jīng)驗開展的工作，正逐漸依照法制的思維和方式，首選或優(yōu)選合同形式來框定工作內(nèi)容，明確雙方權(quán)利義務(wù)，防范工作風險，確保履職效果，維護人民銀行權(quán)益和聲譽。同時，近年來，以人民銀行及分支機構(gòu)作為當事人對外簽訂的合同數(shù)量、合同金額不斷增加，合同內(nèi)容、合同范圍也在不斷豐富和拓展。以人民銀行某地市分支機構(gòu)為例，自2011年“六五”普法以來，累計簽訂各類民事合同60余份，年均簽訂合同近20份，并且呈現(xiàn)逐年增加態(tài)勢。合同標的也從以往簡單的物品、服務(wù)買賣擴展到事物委托、技術(shù)開發(fā)、基建工程等專業(yè)領(lǐng)域。因此，從確保依法履職、防范風險的角度來考量，加強合同管理的必要性和緊迫性與日俱增。

（二）在規(guī)范管理的制度層面上，關(guān)于合同管理的相關(guān)規(guī)定散見于人民銀行的一些規(guī)范性文件。

2006年7月，人總行頒布了《對外簽訂法律文件操作規(guī)程》（以下簡稱《操作規(guī)程》），明確了對外簽訂合同等法律文件的工作程序，包括協(xié)商、會簽、審批、授權(quán)、簽署、蓋章、歸檔等一系列互相聯(lián)系、銜接有序的工作，首次涉及了合同管理的部分內(nèi)容。2007年1月，人總行制定了《中國人民銀行集中采購工作規(guī)程》（以下簡稱《工作規(guī)程》），在第六章專章規(guī)定了采購合同，用6個條款對采購合同簽署程序、形式、必備條款等首次做出了比較原則的規(guī)定。2010年1月，人總行修訂了《中國人民銀行集中采購管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），在第五章采購程序管理中規(guī)定：采購合同須經(jīng)本單位法律部門（人員）或本單位指定的法律中介機構(gòu)審核。2010年3月，人總行制定了《關(guān)于建設(shè)工程領(lǐng)域應(yīng)予注意的法律問題的通知》（以下簡稱《通知》），用13個條款對合同簽訂和履行中應(yīng)注意的法律問題進行了提示，首次對人民銀行系統(tǒng)工程建設(shè)領(lǐng)域的合同管理進行了比較詳細的規(guī)范。2012年，人總行下發(fā)了《中國人民銀行合同管理辦法》（征求意見稿），全面系統(tǒng)規(guī)范了合同管理事項，但迄今未正式制定印發(fā)。

（三）在加強管理的實踐層面上，人民銀行分支機構(gòu)正在對合同管理的內(nèi)容和手段進行積極探索。

例如，人民銀行某地市分支機構(gòu)結(jié)合實際，積極探索合同管理的規(guī)范化。主要表現(xiàn)在：一是在職責分工上，建立發(fā)起部門承辦、法律部門審核的機制。明確所有以單位名義對外簽訂的合同，合同的簽訂、履行均由發(fā)起部門負責，合同中涉及的權(quán)利義務(wù)分配、責任承擔等由法律部門負責審核，出具法律意見。二是在合同審查上，建立雙審復核制和限時辦結(jié)制度。即由法律部門A、B崗分別審查后，雙人簽名，再由法律部門負責人復核并簽署意見；對涉及重大疑難問題的合同建立會審制度，即由法律部門召開專門會議進行審查。同時明確規(guī)定法律部門應(yīng)于受理后五個工作日內(nèi)出具審查意見，因特殊情況不能在規(guī)定時間內(nèi)完成的，須經(jīng)部門負責人同意，方以適當延長。三是在合同履行上，建立溝通協(xié)調(diào)機制。注重法律部門與發(fā)起部門的業(yè)務(wù)溝通，認真聽取情況介紹和背景說明，認為合規(guī)合理的應(yīng)吸收采納。注重法律部門與行級領(lǐng)導之間的信息溝通，審查意見書應(yīng)經(jīng)發(fā)起部門分管行級領(lǐng)導簽署意見方可執(zhí)行。注重審查意見執(zhí)行情況的及時反饋，發(fā)起部門若有不予采納的意見，應(yīng)五個工作日以書面形式反饋，否則視為完全采納。

二、目前人民銀行合同管理存在的問題

（一）合同管理規(guī)定逐步建立，但仍然缺乏統(tǒng)一全面的合同管理基本制度。

梳理文件可以發(fā)現(xiàn)，迄今為止人民銀行系統(tǒng)關(guān)于合同管理的有關(guān)規(guī)定，散見于一些總行制定的規(guī)范性文件之中，自上而下尚沒有形成一套統(tǒng)一全面的合同管理基本制度。一是2006年7月總行制定的《操作規(guī)程》，即便有合同管理的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當遵照執(zhí)行，但從文件的適用范圍來看，該規(guī)程僅適用于總行層面，不涉及分支機構(gòu)及直屬企事業(yè)單位。二是體現(xiàn)于集中采購類合同。2007年制定的《工作規(guī)程》、2010年修訂完善的《管理辦法》盡管在合同管理的局部環(huán)節(jié)上規(guī)定有所不同，但仍就集中采購類合同的管理提供了基本規(guī)范。首先，在對集中采購的定義上，指出集中采購是指采購單位使用預算資金以合同方式有償取得納入集中采購范圍的貨物、工程和服務(wù)的行為。這就將是否采取合同形式確定為滿足集中采購行為的一個必要條件，足以顯示合同在集中采購活動中的重要性。其次，在集中采購組織實施中，明確規(guī)定了采購合同的簽訂依據(jù)、法律審核以及簽署對象三個問題?！豆芾磙k法》規(guī)定：采購單位根據(jù)中標（成交）結(jié)果簽訂采購合同。采購合同須經(jīng)本單位法律部門（人員）或本單位指定的法律中介機構(gòu)審核。合同簽署由采購單位主要負責人或授權(quán)代表簽署。最后，合同約定在驗收和資金結(jié)算環(huán)節(jié)發(fā)揮著關(guān)鍵作用，《管理辦法》明確要求根據(jù)合同的約定進行驗收，并按照合同規(guī)定的付款條件履約付款。三是體現(xiàn)于工程建設(shè)類合同。由于工程建設(shè)類合同具有較強的專業(yè)性，合同標的大、履行周期長、施工情況復雜，所以2010年總行制定的《通知》要求該類合同必須采用國家有關(guān)部門的建設(shè)工程合同規(guī)范格式文本，對合同的審查應(yīng)要求外部房地產(chǎn)專業(yè)律師進行初審并提交法律意見書，以及應(yīng)關(guān)注合同簽訂主體的適格性等法律問題。實際情況表明，人民銀行及分支機構(gòu)目前簽訂的合同已不僅僅局限于集中采購、工程建設(shè)類領(lǐng)域。因此，履職實踐中豐富具體的合同管理需求與規(guī)范統(tǒng)一的合同管理制度缺乏的矛盾，是目前合同管理的中存在的首要問題，亟需制定一部統(tǒng)一全面的合同管理的基本規(guī)范，使人民銀行及分支機構(gòu)全部合同的規(guī)范管理均有章可循、有據(jù)可依。

（二）注重合同簽訂環(huán)節(jié)管理，對合同履行等重視不夠。

梳理現(xiàn)有的制度規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)：一是只注重合同簽訂環(huán)節(jié)的管理。如2006年總行制定的《操作規(guī)程》，規(guī)范對象僅限于包括合同在內(nèi)的法律文件的協(xié)商、會簽、審批、授權(quán)、簽署、蓋章、歸檔等一系列互相聯(lián)系、銜接有序的工作。因此，就合同管理而言，《操作規(guī)程》制定的主要意圖是對包括合同在內(nèi)的法律文件的行內(nèi)審批、辦理流程給予明確，關(guān)注的焦點和重點是合同簽訂環(huán)節(jié)的諸多問題，尚未涉及合同簽訂后的履行管理等后續(xù)問題。二是在專項合同管理制度中，也較少涉及合同履行等后續(xù)管理內(nèi)容。如《工作規(guī)程》關(guān)于集中采購合同的6個條款，其中有4個條款事關(guān)合同簽訂，1條是關(guān)于合同副本的持有備案工作，只有剩下的1條是關(guān)于合同履行事項的?！豆ぷ饕?guī)程》第四十條籠統(tǒng)規(guī)定：項目需求部門應(yīng)指定專人負責監(jiān)督合同的履行情況，對于合同履行中出現(xiàn)的問題，由簽訂合同的部門負責組織協(xié)調(diào)。后來制定的《通知》中，首次明確提出了工程建設(shè)領(lǐng)域合同履行中應(yīng)注意的問題，包括合同生效后履行過程中，違約責任的約定、新加入文件的優(yōu)先解釋順序、情勢變更原則的適用、不可抗力的規(guī)定、糾紛解決方式以及履約擔保制度等涉及合同履行后續(xù)管理的相關(guān)問題。盡管該《通知》首次對合同履行做出了較為全面的規(guī)定，但這僅適用于工程建設(shè)類合同，集中采購類合同的履行管理還很原則和概括，包括合同履行在內(nèi)的諸多合同管理問題還尚未有明確全面的管理規(guī)定。三是實踐中合同履行管理尚不到位。具體到實踐層面，由于合同簽訂環(huán)節(jié)的相關(guān)規(guī)定明確具體，簽訂單位對合同簽訂環(huán)節(jié)的管理把關(guān)較嚴，具體操作也比較到位，很大程度上規(guī)避了潛在的法律風險，保障了人民銀行的合法權(quán)益。但由于制度建設(shè)滯后、部門職責模糊不清，加之受合同周期較長、情勢變更等履行環(huán)節(jié)諸多因素影響［1］，導致對合同履行等后續(xù)環(huán)節(jié)的管理重視不夠，合同后續(xù)環(huán)節(jié)的執(zhí)行管理偏弱，一定程度上影響著合同整體法律效果的發(fā)揮。

（三）發(fā)起部門合同管理責任不明確，職責落實不到位。

合同發(fā)起部門，是指根據(jù)業(yè)務(wù)或管理職責需以所屬單位名義對外簽署合同的部門。按照總行合同管理辦法征求意見稿的規(guī)定，建議合同管理實行總行統(tǒng)一管理，各分支機構(gòu)分級負責，法律事務(wù)部門與合同發(fā)起部門分工協(xié)作、各負其責的管理體制。按照這種管理機制和職責分工，在合同管理上，法律事務(wù)部門承擔以下四項職責：即負責制定本單位合同管理相關(guān)制度、對合同進行法律審查、協(xié)調(diào)處理合同糾紛、總結(jié)和提示合同存在的法律風險。作為合同發(fā)起部門，分別負責合同起草、談判、業(yè)務(wù)審查、送交法律審查、報批、簽署、履行、保管、報告重大合同信息等工作。歸根結(jié)底來講，合同發(fā)起部門對合同的法律效果承擔主要內(nèi)部責任。如此規(guī)定顯然有利于從職責分工上廓清法律部門和業(yè)務(wù)發(fā)起部門的職責，便于合同簽訂前的起草、談判，簽訂后的履行、報告等環(huán)節(jié)的具體操作，從根本上而言有助于加強合同管理和提高合同效率。但在合同管理實踐中，部分發(fā)起部門及經(jīng)辦人員對發(fā)起部門的合同管理職責認識不足，認為合同管理僅僅是法律事務(wù)部門或集中采購部門的事情，所以在起草、談判合同時關(guān)鍵環(huán)節(jié)把關(guān)不認真、核心條款審讀不仔細，致使條款表述瑕疵，數(shù)據(jù)計算錯誤，必備要素欠缺，合同后續(xù)管理松散等等。如工程建設(shè)類相關(guān)招標、建設(shè)、施工合同，約定的專用條款與通用條款內(nèi)容自相矛盾現(xiàn)象時有發(fā)生，部分采購合同合同價款不清、驗收付款等環(huán)節(jié)不能較好地保護單位權(quán)益等，給包括法律審核在內(nèi)的合同管理工作帶來極大的難度［2］。具體到基層央行的合同審核，由于合同內(nèi)容單一重復、標的金額較小、合同對象較為固定，受慣有的工作習慣和“熟人舊路”思想的影響，有的發(fā)起部門認為對所有合同進行法律審核似乎顯得有些多余。加之合同需要進行法律審核，無形中延長了合同簽訂時間，有時候容易給發(fā)起部門造成法律部門有意阻礙或制肘拖延的顧慮和嫌疑。在合同簽訂環(huán)節(jié)，尚有法律部門把關(guān)審核和溝通提醒，合同簽訂生效后管理職責全在發(fā)起部門自己掌握，所以發(fā)起部門樹立承擔合同效果主要內(nèi)部責任的思想認識，保證合同管理責任落實到位顯得尤為重要。

（四）注重民事合同管理，對勞動合同、行政合同等管理尚處于空白。

就合同分類而言，前文述及的集中采購、工程建設(shè)等合同均屬于民事合同類型。理論上來講，關(guān)于合同管理的問題，不應(yīng)僅僅局限于民事合同范圍，還應(yīng)包括勞動合同、行政合同等領(lǐng)域。在最早規(guī)范人民銀行對外簽訂的法律文件、防范法律風險的《操作規(guī)程》中，規(guī)定合同僅是法律文件的一種形式，并將法律文件分為外事類、業(yè)務(wù)類、采購類和其他類，由此可見對合同的管理并不必然僅僅指向民事合同，盡管后者在具體實踐中占據(jù)了較大比例，并呈現(xiàn)逐漸增加態(tài)勢。隨著《勞動合同法》的頒布實施，加之人民銀行分支機構(gòu)業(yè)務(wù)操作崗位和勞務(wù)派遣用工等多種用工形式的出現(xiàn)，致使勞動合同這一較為特殊的合同形式，人民銀行分支機構(gòu)也屢次使用。此外，隨著人民銀行及分支機構(gòu)對履職方式的不斷探索，支農(nóng)再貸款、支小再貸款、再貼現(xiàn)貸款合同等此類行政合同的出現(xiàn)已是不可否認的事實。盡管行政合同的法律地位仍有爭議，但是行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議，即行政合同已是現(xiàn)代行政法、行政管理中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)，也是現(xiàn)代行政管理的迫切需要。因此，隨著上述新型合同種類的不斷使用，盡管總行也制定了此類合同的范本，但是有關(guān)此類合同的管理，特別是審查、簽訂、履行、變更和解除等環(huán)節(jié)，具有不同于民事合同的法律特征、遵循原則、實施方式和救濟途徑，所以對此類合同的管理亦應(yīng)有一定的預見和足夠的重視。

三、人民銀行加強合同管理的對策建議

（一）盡快制定出臺統(tǒng)一全面的合同管理基本制度。

為了明確職責，加強內(nèi)部控制，防范和控制法律風險和操作風險，建議盡快制定出臺人民銀行系統(tǒng)統(tǒng)一適用、全面具體的合同管理基本制度。一是建議明確基本管理制度所涉合同為民事合同，合同管理的內(nèi)容包括起草、談判、審查、審批、簽署、履行、保密、保管和報告重大合同信息等行為，并對這些合同管理行為分別作出相對明確具體的規(guī)定，為民事合同基本管理奠定制度規(guī)范基礎(chǔ)。二是根據(jù)集中采購、工程建設(shè)類合同的專業(yè)特點和存在的法律風險，進一步統(tǒng)一完善較為分散的相關(guān)專有規(guī)定，以總行規(guī)范性文件的形式，適時制定出臺關(guān)于集中采購、工程建設(shè)類合同管理的相對詳盡的專門規(guī)則，加強此類使用頻率高、專業(yè)性強合同的管理工作，最大程度維護好人民銀行及分支機構(gòu)的合法權(quán)益。三是針對技術(shù)開發(fā)類合同的專業(yè)特點，考慮到近年來該類合同使用呈現(xiàn)出不斷增加趨勢，建議總行必要時制定出臺技術(shù)開發(fā)類合同管理的專門規(guī)則，促進技術(shù)開發(fā)活動高效安全進行。

（二）加強合同履行等后續(xù)環(huán)節(jié)管理。

一是要摒棄以往思想認識上“重簽訂、輕履行”、“緊審核、松實施”的合同管理舊思維、就習慣，讓合同管理“全過程、系統(tǒng)性、動態(tài)性”管理的思維貫穿于合同始終。認識到合同管理就是由洽談、草擬、簽訂、生效開始，直至合同失效為止。不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。二是要學習正確全面的合同管理知識，使相關(guān)管理部門認識到，合同管理不僅僅是起草、談判、審查和簽訂合同，這些行為的完成才標志著合同的生效。合同生效后的履行、變更、解除、爭議處置和權(quán)利救濟等等后續(xù)環(huán)節(jié)，也是合同管理的分內(nèi)事宜，不容忽視。凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理，要注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對自己不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。三是要對合同履行等后續(xù)管理涉及的履約擔保、情勢變更、驗收付款、維保售后等環(huán)節(jié)，明確相關(guān)單位和部門的管理責任，建立責任追究機制，確保合同后續(xù)管理按照規(guī)定、穩(wěn)步有效推進。

（三）夯實合同發(fā)起部門的管理責任。

一是要徹底改變合同管理僅僅是法律部門或集中采購部門等一個或幾個部門職責的思想認識。要在工作理念和職責分配上明確：合同管理實行總行統(tǒng)一管理，各分支機構(gòu)分工負責，法律事務(wù)部門和合同發(fā)起部門分工協(xié)作、各負其責。二是要明確合同發(fā)起部門對合同的實施效果承擔主要內(nèi)部責任。法律部門僅負責制定本單位合同管理的相關(guān)基本制度，在簽訂之前對合同進行法律審查，當合同履行中出現(xiàn)糾紛時協(xié)調(diào)處理，并及時總結(jié)轄區(qū)合同存在的法律風險，適時進行風險預警提示。除此之外，有關(guān)合同的其他所有行為或活動，都屬于合同發(fā)起部門應(yīng)該負責或牽頭協(xié)調(diào)的職責范圍，發(fā)起部門應(yīng)當履行職責，不容推脫。三是要加強對合同發(fā)起部門負責合同管理工作人員的專業(yè)知識培訓。使負責合同管理工作的人員通過《合同法》及總分行合同管理法律法規(guī)知識的培訓學習，掌握必要的法律知識、業(yè)務(wù)知識和總分行合同管理的有關(guān)制度規(guī)定，為合同發(fā)起部門順利履行合同管理職責奠定基礎(chǔ)。

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第二，石油合同監(jiān)督方面存在風險。在合同的簽訂之后，一些石油企業(yè)不注重合同的跟蹤監(jiān)督，導致合同的執(zhí)行和實施得不到有效的跟蹤處理，給石油企業(yè)的發(fā)展帶來較大的經(jīng)濟風險和管理風險。部分石油企業(yè)的履約意識較差，在合同執(zhí)行過程中往往還面臨著違約風險。在某些情況下，石油企業(yè)因為對自身管理不到位導致合同履行難以取得預期的經(jīng)濟效益和社會效益，最終影響了自身的可持續(xù)發(fā)展和穩(wěn)定發(fā)展。

第三，石油合同簽訂和管理過程中存在法律風險。石油企業(yè)在簽訂合同或者管理合同時，往往因為條款的合法性和恰當性而給合同帶來一定的問題和風險。由于法律上的風險帶來的經(jīng)濟利益侵害將會將石油企業(yè)帶入到合同糾紛的旋渦，最終可能因為經(jīng)驗的不足而導致糾紛問題處理的不當，產(chǎn)生經(jīng)濟利益損失或者名譽損失。

二、規(guī)避石油企業(yè)合同管理風險策略

（一）完善管理機制，建立清晰的權(quán)責關(guān)系

首先，要建立合同歸口管理部門。石油企業(yè)應(yīng)該完善管理體制和制度，企業(yè)領(lǐng)導應(yīng)該承擔起建立合同歸口管理部門的職責，積極地進行部門建立和資源分配，對合同檔案保管和中大?濟合同談判制定規(guī)范的管理制度，明確合同簽訂專用章，將合同的歸口管理落在實處。

其次，要建立有效的溝通渠道，明確各部門的溝通職責。企業(yè)要清晰地劃分財務(wù)部門、業(yè)務(wù)部門和合同歸口管理部門的職責，并在各個部門之間建立起良好的溝通渠道，在合同簽訂的過程中實時溝通、定期了解。

再次，要完善并落實管理制度。在結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，石油企業(yè)可以針對合同管理各個層面進行職責劃分，確定各部門簽訂經(jīng)濟合同的范圍和條件，明確合同審批流程和權(quán)限，并對經(jīng)濟活動的關(guān)鍵環(huán)節(jié)設(shè)置詳盡的流程以供遵循，在明確要求的基礎(chǔ)上堅實地落實各項制度。

最后，要注重合同檔案管理。檔案管理部門應(yīng)當定期地進行資料整理和更新，根據(jù)合同談判和簽訂的進程來收集、整理和保存檔案資料，各部門還應(yīng)該在自身職責范圍內(nèi)建立合同臺賬。

（二）有效地規(guī)避合同管理系統(tǒng)風險

石油企業(yè)在簽訂合同之前要做好市場調(diào)研工作，進行國際形勢變化預測，從市場經(jīng)濟發(fā)展的角度去思考將風險管理和企業(yè)管理有效融合的方法和對策。在簽訂合同的過程中，企業(yè)應(yīng)當在考慮市場現(xiàn)實狀況和綜合分析自身實際情況的基礎(chǔ)上考慮簽訂事宜，分析合同簽訂過程中每一個環(huán)節(jié)可能潛在的風險，及時做出風險評估和預警方案，提升企業(yè)應(yīng)對市場風險的能力和合同管理能力。石油企業(yè)應(yīng)當針對合同管理系統(tǒng)風險形成自己的一套科學化和有笑話的管理方案，讓合同管理能夠有章可循，使得各個合同管理部門能夠明確自身的職責，在無形中加強各部門之間的聯(lián)系和合作，合同簽訂的每一個過程都要有明確的記錄和記載。除此之外，石油企業(yè)還要加強對合同管理相關(guān)人員的培訓，使得管理人員的專業(yè)知識能夠在合同管理過程中得到大幅度的提升，以便勝任將來更多的合同管理工作。

（三）進行事前調(diào)研、做好源頭管理工作

第一，對采購需求進行審查。在實施采購活動之前，石油企業(yè)首先應(yīng)當對采購需求進行調(diào)查，論證采購目標的合理性，如果合同涉及到較高的專業(yè)技術(shù)和復雜的法律關(guān)系，還要組織技術(shù)專家、財務(wù)人員和法律專家參與到合同的簽訂過程之中來，力求使得采購需求合理合規(guī)，避免資源的浪費和重復的購買。對于不同金額和不同重要程度的采購合同，要采取不同級別的立項審批流程。

第二，加強合同訂購的前期審查。石油企業(yè)需要在簽訂合同前對對方當事人的資信狀況、履約能力、資質(zhì)情況、是否具備完全民事行為能力進行詳盡的調(diào)查，論證其是否能按時履行合同、合同履行質(zhì)量高低以及產(chǎn)品質(zhì)量保證程度，將合同風險降到最低。

（四）注重合同審查，強化監(jiān)督程序

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（一）傳統(tǒng)電力工程合同管理的現(xiàn)狀分析

1、沒有完善的合同管理網(wǎng)絡(luò)，大多數(shù)企業(yè)都沒有形成職能明確的管理網(wǎng)絡(luò)，部門職責不清，現(xiàn)有管理人員的綜合素質(zhì)不高，尤其是缺乏專職合同管理人員；

2、沒有規(guī)范的合同管理工作流程，工作要求及職責不明確，且管理方式還以手工管理方式為主，合同管理水平低下，使得施工項目工程的管理和執(zhí)行得不到有效保障；

3、沒有規(guī)范的文檔管理制度，在簽訂書面合同時，往往不夠規(guī)范，周期長，合同履行過程中不夠理想且易給企業(yè)造成不可預計的損失；

4、合同管理數(shù)據(jù)不能形成統(tǒng)一規(guī)范的管理，丟失現(xiàn)象嚴重，查找調(diào)用費時費力，造成后期合同管理困難?？偟恼f來，合同體系不規(guī)范不健全，合同管理水平低，仍是我國建筑行業(yè)普遍存在的現(xiàn)象?；诖?，傳統(tǒng)的合同管理已無法滿足現(xiàn)代化建設(shè)電力施工企業(yè)發(fā)展的需求。

（二）電力施工企業(yè)合同規(guī)范化管理建設(shè)存在的問題

1、思想認識不足，投入力度不夠。大多數(shù)企業(yè)對合同管理的重要性認識不夠，沒有建立完善的合同管理機構(gòu)，對合同風險缺乏防范意識，沒有認識到合同管理是企業(yè)管理不可或缺的重要組成部分。因此在機構(gòu)設(shè)置、人員配備和經(jīng)費等方面支持不夠。

2、電力施工企業(yè)合同管理流程不夠明確，職責不清。大多數(shù)企業(yè)都沒有制訂統(tǒng)一規(guī)范的合同管理工程流程，由于缺乏統(tǒng)一的要求，各部門權(quán)責不分明，意見很難統(tǒng)一，造成權(quán)力大家爭、責任大家推的局面。甚至有些企業(yè)合同管理部門與其它相關(guān)部門缺乏溝通，各自為政，造成合同管理脫節(jié)，效率低下。這些都是企業(yè)管理之大忌，最終將給企業(yè)帶來重大的隱患。

3、合同文檔不規(guī)范不統(tǒng)一。建筑行業(yè)是一個高風險行業(yè)，需要有規(guī)范統(tǒng)一的合同文檔來全面體現(xiàn)雙方的責任、權(quán)利和風險。但有些業(yè)主和承包商不能完全按照合同規(guī)范文本簽訂合同，采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。有些業(yè)主甚至通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風險。

4、合同監(jiān)督管理不到位?，F(xiàn)階段，在電力施工企業(yè)合同管理過程中，合同的申報審批、談判簽約、合同評審、履行等整個環(huán)節(jié)因無規(guī)范化管理，難以對合同全過程進行嚴格的監(jiān)督和管理。

5、電力施工企業(yè)合同管理中信息化程度還比較低。不少企業(yè)在進行電力施工企業(yè)合同管理的過程中，常常還是以傳統(tǒng)的手工操作為主要的管理方式，比如，在簽約前的合同審批和評審環(huán)節(jié)，涉及人員眾多，程序復雜，周期長，造成有些合同長時間不能簽定，嚴重影響電力施工企業(yè)的進展。不僅在一定程度上增加了建筑電力施工企業(yè)合同管理的成本費用，還嚴重影響了建筑電力施工企業(yè)合同管理效率，制約了建筑電力施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)代化進程。

6、合同管理人員素質(zhì)不高。許多企業(yè)合同管理人員思想品德不過硬，文化水平不高，業(yè)務(wù)不精通，沒有受過正規(guī)的法律教育，缺乏系統(tǒng)的法律知識，無法對合同涉及的各項法律問題作出正確判斷，無法對合同進行有效的管理。

三、實現(xiàn)電力施工企業(yè)合同規(guī)范化管理的措施

（一）加強思想引導，加大宣傳力度，制定科學合理的合同規(guī)范化管理建設(shè)實施措施。不斷強化思想的引導，加大宣傳的力度，讓工程企業(yè)的主要領(lǐng)導和相關(guān)管理人員樹立正確的工程合同管理意識，促進企業(yè)對電力施工企業(yè)合同管理的重視。積極組織工作人員學習建筑企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)和合同管理知識，尤其是對于相關(guān)的《合同法》、《建筑法》等，從根本上提升從業(yè)人員的法律意識和專業(yè)知識，進而制定科學合理的合同規(guī)范化管理建設(shè)實施措施，有效增強建筑電力施工企業(yè)合同管理水平。

（二）結(jié)合行業(yè)特點，引進技術(shù)，建設(shè)集合度較高的電力施工企業(yè)合同統(tǒng)一管理平臺。傳統(tǒng)的管理方法效率相對較低，在當前信息化時代，運用計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通信技術(shù)來進行合同管理是現(xiàn)代企業(yè)合同管理的必然趨勢。應(yīng)鼓勵工程企業(yè)根據(jù)相關(guān)工程行業(yè)的實際情況，結(jié)合企業(yè)自身特點，引進相關(guān)科學技術(shù)，以合同相關(guān)法律法規(guī)作為基本原則，結(jié)合合同操作全過程中的因素，構(gòu)建具有網(wǎng)上申報、審批、審查、簽訂管理、履行管理、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、數(shù)據(jù)分析匯總等功能，屬于企業(yè)自己的集合度較高的電力施工企業(yè)合同統(tǒng)一管理平臺，有效推進本企業(yè)工程合同規(guī)范化管理進程。

（三）建立電力施工企業(yè)合同規(guī)范化管理流程。要確保電力施工企業(yè)合同統(tǒng)一管理平臺有效運作，實現(xiàn)工程合同的規(guī)范化管理，筆者認為前提是需建立統(tǒng)一且規(guī)范的合同管理流程。

首先，企業(yè)需形成一個完善的合同管理網(wǎng)絡(luò)，明確合同主管部門、承辦部門及其它相關(guān)部門的工作職責及要求，從而保障統(tǒng)一管理平臺各個環(huán)節(jié)運作的有效性。

其次，企業(yè)需形成一個標準化的合同操作流程，明確每個操作環(huán)節(jié)的功能及要求，以及操作的標準流程指向，使操作人員有明晰、規(guī)范的工作指南，從而確保統(tǒng)一管理平臺快速、有效、規(guī)范的運作。

（四）企業(yè)還應(yīng)制定一系列與合同相關(guān)的統(tǒng)一標準程序文件，如在建工程一覽表、合同項目申報表、合同評審表、合同標準模板、合同管理數(shù)據(jù)臺帳等，以保障統(tǒng)一管理平臺操作的有效性。建立電力施工企業(yè)合同的規(guī)范化管理流程，除了能夠保障統(tǒng)一管理平臺的有效運作，還能夠全面完善合同管理數(shù)據(jù)，易于對合同各個環(huán)節(jié)的控制，易于對合同項目全過程的監(jiān)管，也易于企業(yè)管理層查閱調(diào)用合同管理數(shù)據(jù)，快速做出經(jīng)營管理決策。

四、電力施工企業(yè)做好合同管理主要應(yīng)注意以下幾方面：

(一)提高思想認識、制定合同管理標準程序，加強合同管理人員的業(yè)務(wù)能力培訓企業(yè)決策層應(yīng)認識到合同管理的重要性，制定出合同管理的標準程序，使合同管理工作程序化、科學化、規(guī)范化。合同管理應(yīng)明確管理機構(gòu)及職責、合同訂立程序、制定承辦人制度、審查會簽制度、授權(quán)委托管理制度、審計監(jiān)察制度、合同管理考核及責任追究制度等。定期針對合同管理人員開展管理交流與業(yè)務(wù)培訓活動。

(二)認真分析招標文件中的合同條款

現(xiàn)建設(shè)工程基本采用招標方式，招標文件中均附有合同條款，在招標階段應(yīng)對合同條款詳細分析，如：如何計量、如何計價、價差如何調(diào)整、甲供材料范圍、進度拔款比例、付款形式等都是關(guān)注的重點，分析研究后制定相應(yīng)的投標報價策略。

(三)組建精干談判隊伍，合同談判前統(tǒng)一意見

參與合同談判的人員應(yīng)經(jīng)驗豐富、思維敏捷、語言表達能力強、有主人翁責任感，談判隊伍中要有把握談判重點的領(lǐng)導，也要有關(guān)注細節(jié)的技術(shù)、經(jīng)營方面的專業(yè)人員。合同談判前全面分析合同條款中不明確的內(nèi)容，如：施工量與清單量有差異時價格如何調(diào)整；材料價差調(diào)整品種；材料價差風險范圍等往往在招標階段描述并不十分清楚，在談判前談判隊伍內(nèi)部要先進行評估，提出哪些問題，如何提，談判要達到什目的，讓步的底線，都要事先做好準備，形成統(tǒng)一意見。談判前還應(yīng)盡可能的多了解對方的情況，掌握主動權(quán)。談判過程中要有耐心，不急不燥，逐步試探對方底線。

(四)重視施工前合同交底，提高全員合同管理意識

工程開工建設(shè)前，應(yīng)組織施工、技術(shù)、經(jīng)營、物資、財務(wù)等方面管理人員參與合同交底，交底內(nèi)容主要包括：施工范圍，發(fā)承包方的職責及技術(shù)方面要求，材料及設(shè)備合同雙方供貨范圍，質(zhì)量、安全、進度、保修等方面要求，合同價款構(gòu)成、費用結(jié)算、進度款支付條件等，樹立起“合同管理是每個人的責任，更是我的責任”的意識，促使企業(yè)員工工作重點圍繞合同約定開展。

(五)注重合同履行過程中承發(fā)包雙方地溝通，并形成書面記錄

合同履行過程中會遇到各種各樣的情況，有些會引起工期變化、有些會引起費用變化、還有的會引起工期及費用均發(fā)生變化。當事件發(fā)生后，電力施工企業(yè)要及時與發(fā)包方溝通，就造成的損失提出書面補償意向，也就是施工索賠。做好合同管理中索賠管理的作用，首先，可以為結(jié)算提供支撐資料；其次，可以保護企業(yè)利益，預防和減少損失；第三，可促進和提高承發(fā)包雙方基礎(chǔ)管理工作水平。

(六)定期進行合同管理檢查

根據(jù)建設(shè)電力施工企業(yè)施工期可每月或每季度對合同履行情況進行檢查，主要包括：進度、質(zhì)量、產(chǎn)值、索賠、合同變更情況等方面。

(七)進行合同管理總結(jié)