時(shí)間：2023-04-03 10:02:09
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「摘要《行政許可法》是行政程序法治化的重要里程碑，對行政許可進(jìn)行立法是我國的特色，它設(shè)定了一系列重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性、立法的局限性，該制度的的不足也日益顯現(xiàn)，成為亟待解決的問題，解決的關(guān)鍵就在于正當(dāng)法律程序的確立。
「關(guān)鍵詞：行政許可聽證正當(dāng)法律程序《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對行政權(quán)力行使加強(qiáng)規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實(shí)保障公民的合法權(quán)益。我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項(xiàng)，它的性質(zhì)是公眾事先有這個(gè)權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個(gè)體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項(xiàng)。這里的資質(zhì)和能力不是行政機(jī)關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機(jī)關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項(xiàng)，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。一、許可—管制中的利益現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個(gè)變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個(gè)階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強(qiáng)化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進(jìn)行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因?yàn)樗且环N事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進(jìn)監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點(diǎn)也是不可避免的，因?yàn)樵S可的前提是自由受到限制，故而許可設(shè)定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項(xiàng)的設(shè)立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項(xiàng)，往往是可以獲益的事項(xiàng)，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項(xiàng)行政許可的法律后果關(guān)系到眾多相對人、利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)，因此，我們說行政許可是管制中的利益。從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強(qiáng)，一般許可次之，認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當(dāng)前的許可制度來講，設(shè)定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關(guān)系人，對利害關(guān)系人權(quán)利的有效保護(hù)，無疑是正當(dāng)行政許可制度不可回避的課題。二、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)范圍作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度?！缎姓S可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人?！?、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系的，利害關(guān)系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關(guān)系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護(hù)機(jī)制，一般有兩種，一是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)考慮相關(guān)因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定一定的義務(wù)，用義務(wù)來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第一種機(jī)制存在的前提是行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動(dòng)地避免錯(cuò)誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機(jī)制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯(cuò)誤為前提，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的機(jī)制，而告知、聽證制度就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定預(yù)防性機(jī)制，將其對利益的分配置于陽光之下。為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了一系列的義務(wù)，在這個(gè)制度設(shè)計(jì)中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關(guān)系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關(guān)系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關(guān)系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應(yīng)的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標(biāo)準(zhǔn)何在？立法上的模糊用語往往導(dǎo)致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務(wù)就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關(guān)系人對有關(guān)行政許可事項(xiàng)往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機(jī)會。因此，就告知、聽證問題為行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)剛性的義務(wù)性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。
三、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制我國的《行政許可法》在制定、頒布之時(shí)有很多頗具特色的地方，近來，很多學(xué)者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時(shí)也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實(shí)還需要進(jìn)一步努力[②]，筆者認(rèn)為，所謂保障與落實(shí)是指：告知、聽證制度不僅應(yīng)當(dāng)具備其應(yīng)有的形式，更應(yīng)當(dāng)承載一定的內(nèi)在價(jià)值，如此才能被稱為正當(dāng)?shù)男姓S可制度。
對于正當(dāng)?shù)男姓绦蚺袛鄻?biāo)準(zhǔn)問題，爭論久矣，功利主義分析法學(xué)派的先驅(qū)邊沁以“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福”作為“衡量法律的好壞”的標(biāo)準(zhǔn)。[③]這種模式認(rèn)為：程序的正當(dāng)性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點(diǎn)有所修正，但仍是強(qiáng)調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強(qiáng)調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的內(nèi)在價(jià)值，這種思想指導(dǎo)下的程序存在著大量的不正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的代表波斯納及20世紀(jì)七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟(jì)效益作為衡量程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，它讓程序的正當(dāng)性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當(dāng)性往往無法用算式計(jì)算。我們稱的正當(dāng)性到底是什么呢？美國法學(xué)家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，貝勒斯、馬修相繼進(jìn)行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，提出正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預(yù)測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴(yán)獲得維護(hù)”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅(jiān)持和論證了程序正義的獨(dú)立性，賦予程序內(nèi)在價(jià)值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實(shí)體、輕程序的錯(cuò)誤推向另一個(gè)極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當(dāng)事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護(hù)。以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標(biāo)準(zhǔn)、僵化的規(guī)則無法對繁紛復(fù)雜的行政事務(wù)做出統(tǒng)一的要求，行政關(guān)系中時(shí)間、事項(xiàng)、相對人等因素的改變將導(dǎo)致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機(jī)關(guān)而非民眾，這種約束機(jī)制的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)出民主、責(zé)任、法治、參與。現(xiàn)代行政的明顯特點(diǎn)是行政程序與實(shí)體總是相互交織、同時(shí)存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標(biāo)、不同的行政過程判斷相應(yīng)行政程序的正當(dāng)性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當(dāng)行政程序的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值、公平與效率、個(gè)人權(quán)利和公共利益、程序正義與實(shí)體正義。程序?qū)τ谌魏我环N價(jià)值的舍棄，都必須有足夠充分的正當(dāng)理由予以說明，[⑥]并進(jìn)而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個(gè)案需求之間設(shè)立一些最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，這種最低標(biāo)準(zhǔn)是確保程序正義實(shí)現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當(dāng)法律程序，對于“最低限度”的認(rèn)識，學(xué)界的分歧也還是有的，二大法系的學(xué)者們都對最低限度的要素進(jìn)行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機(jī)制，應(yīng)當(dāng)屬于后行政程序中的權(quán)利救濟(jì)問題?！缎姓S可法》將告知、陳述做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)、公民的權(quán)利進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應(yīng)說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進(jìn)一步規(guī)定，造成實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護(hù)的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時(shí)，相鄰關(guān)系人應(yīng)否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機(jī)關(guān)應(yīng)否給予說明？這就關(guān)系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系，實(shí)踐中，建設(shè)規(guī)劃部門往往不愿進(jìn)行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實(shí)踐中，掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當(dāng)然的啟動(dòng)告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進(jìn)程的法律效果。又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時(shí)，往往只對申請人的條件進(jìn)行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動(dòng)相應(yīng)的強(qiáng)制審查機(jī)制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個(gè)對抗性的機(jī)制來維護(hù)自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領(lǐng)域，告知、陳述是正當(dāng)許可程序中公民與行政機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶，而正當(dāng)性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當(dāng)理由做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)予以強(qiáng)調(diào)，這是通過設(shè)定義務(wù)來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當(dāng)然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財(cái)富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當(dāng)法律程序的保障下，會在最低的標(biāo)準(zhǔn)下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當(dāng)性。正當(dāng)法律程序所承載的價(jià)值理念，推動(dòng)了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設(shè)定的告知、陳述制度隱約中折射出正當(dāng)法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關(guān)注的、有待進(jìn)一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實(shí)踐、行政實(shí)踐乃致司法實(shí)踐中形成良性互動(dòng)，在正當(dāng)法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當(dāng)行政許可制度。
注釋[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓(xùn)班上的講話》，2004年6月29日。[②]應(yīng)松年：《〈行政許可法〉實(shí)施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出處社，2000年版，第186頁。[④]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑤]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑥]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。
《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對行政權(quán)力行使加強(qiáng)規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實(shí)保障公民的合法權(quán)益。
我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項(xiàng)，它的性質(zhì)是公眾事先有這個(gè)權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個(gè)體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項(xiàng)。這里的資質(zhì)和能力不是行政機(jī)關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機(jī)關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項(xiàng)，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。
一、許可—管制中的利益
現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個(gè)變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個(gè)階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強(qiáng)化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。
行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進(jìn)行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因?yàn)樗且环N事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進(jìn)監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點(diǎn)也是不可避免的，因?yàn)樵S可的前提是自由受到限制，故而許可設(shè)定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項(xiàng)的設(shè)立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項(xiàng)，往往是可以獲益的事項(xiàng)，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項(xiàng)行政許可的法律后果關(guān)系到眾多相對人、利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)，因此，我們說行政許可是管制中的利益。
從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強(qiáng)，一般許可次之，認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當(dāng)前的許可制度來講，設(shè)定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關(guān)系人，對利害關(guān)系人權(quán)利的有效保護(hù)，無疑是正當(dāng)行政許可制度不可回避的課題。
二、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)范圍
作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。《行政許可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人?！薄ⅰ靶姓S可直接涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系的，利害關(guān)系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關(guān)系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護(hù)機(jī)制，一般有兩種，一是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)考慮相關(guān)因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定一定的義務(wù)，用義務(wù)來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第一種機(jī)制存在的前提是行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動(dòng)地避免錯(cuò)誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機(jī)制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯(cuò)誤為前提，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的機(jī)制，而告知、聽證制度就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定預(yù)防性機(jī)制，將其對利益的分配置于陽光之下。
為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了一系列的義務(wù)，在這個(gè)制度設(shè)計(jì)中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關(guān)系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關(guān)系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關(guān)系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應(yīng)的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標(biāo)準(zhǔn)何在？立法上的模糊用語往往導(dǎo)致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務(wù)就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關(guān)系人對有關(guān)行政許可事項(xiàng)往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機(jī)會。因此，就告知、聽證問題為行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)剛性的義務(wù)性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。
三、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制
我國的《行政許可法》在制定、頒布之時(shí)有很多頗具特色的地方，近來，很多學(xué)者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時(shí)也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實(shí)還需要進(jìn)一步努力[②]，筆者認(rèn)為，所謂保障與落實(shí)是指：告知、聽證制度不僅應(yīng)當(dāng)具備其應(yīng)有的形式，更應(yīng)當(dāng)承載一定的內(nèi)在價(jià)值，如此才能被稱為正當(dāng)?shù)男姓S可制度。
對于正當(dāng)?shù)男姓绦蚺袛鄻?biāo)準(zhǔn)問題，爭論久矣，功利主義分析法學(xué)派的先驅(qū)邊沁以“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福”作為“衡量法律的好壞”的標(biāo)準(zhǔn)。[③]這種模式認(rèn)為：程序的正當(dāng)性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點(diǎn)有所修正，但仍是強(qiáng)調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強(qiáng)調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的內(nèi)在價(jià)值，這種思想指導(dǎo)下的程序存在著大量的不正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的代表波斯納及20世紀(jì)七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟(jì)效益作為衡量程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，它讓程序的正當(dāng)性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當(dāng)性往往無法用算式計(jì)算。我們稱的正當(dāng)性到底是什么呢？
美國法學(xué)家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，貝勒斯、馬修相繼進(jìn)行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，提出正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預(yù)測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴(yán)獲得維護(hù)”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅(jiān)持和論證了程序正義的獨(dú)立性，賦予程序內(nèi)在價(jià)值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實(shí)體、輕程序的錯(cuò)誤推向另一個(gè)極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當(dāng)事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護(hù)。
以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標(biāo)準(zhǔn)、僵化的規(guī)則無法對繁紛復(fù)雜的行政事務(wù)做出統(tǒng)一的要求，行政關(guān)系中時(shí)間、事項(xiàng)、相對人等因素的改變將導(dǎo)致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機(jī)關(guān)而非民眾，這種約束機(jī)制的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)出民主、責(zé)任、法治、參與?，F(xiàn)代行政的明顯特點(diǎn)是行政程序與實(shí)體總是相互交織、同時(shí)存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標(biāo)、不同的行政過程判斷相應(yīng)行政程序的正當(dāng)性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當(dāng)行政程序的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值、公平與效率、個(gè)人權(quán)利和公共利益、程序正義與實(shí)體正義。
程序?qū)τ谌魏我环N價(jià)值的舍棄，都必須有足夠充分的正當(dāng)理由予以說明，[⑥]并進(jìn)而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個(gè)案需求之間設(shè)立一些最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，這種最低標(biāo)準(zhǔn)是確保程序正義實(shí)現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當(dāng)法律程序，對于“最低限度”的認(rèn)識，學(xué)界的分歧也還是有的，二大法系的學(xué)者們都對最低限度的要素進(jìn)行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機(jī)制，應(yīng)當(dāng)屬于后行政程序中的權(quán)利救濟(jì)問題。
《行政許可法》將告知、陳述做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)、公民的權(quán)利進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應(yīng)說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進(jìn)一步規(guī)定，造成實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護(hù)的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時(shí)，相鄰關(guān)系人應(yīng)否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機(jī)關(guān)應(yīng)否給予說明？這就關(guān)系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系，實(shí)踐中，建設(shè)規(guī)劃部門往往不愿進(jìn)行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實(shí)踐中，掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當(dāng)然的啟動(dòng)告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進(jìn)程的法律效果。
又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時(shí)，往往只對申請人的條件進(jìn)行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動(dòng)相應(yīng)的強(qiáng)制審查機(jī)制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個(gè)對抗性的機(jī)制來維護(hù)自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領(lǐng)域，告知、陳述是正當(dāng)許可程序中公民與行政機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶，而正當(dāng)性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當(dāng)理由做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)予以強(qiáng)調(diào)，這是通過設(shè)定義務(wù)來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當(dāng)然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財(cái)富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當(dāng)法律程序的保障下，會在最低的標(biāo)準(zhǔn)下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當(dāng)性。
正當(dāng)法律程序所承載的價(jià)值理念，推動(dòng)了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設(shè)定的告知、陳述制度隱約中折射出正當(dāng)法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關(guān)注的、有待進(jìn)一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實(shí)踐、行政實(shí)踐乃致司法實(shí)踐中形成良性互動(dòng)，在正當(dāng)法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當(dāng)行政許可制度。
注釋
[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓(xùn)班上的講話》，2004年6月29日。
[②]應(yīng)松年：《〈行政許可法〉實(shí)施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。
[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出處社，2000年版，第186頁。
二、參照司法實(shí)踐判斷稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)的正確性
例如，《稅收征管法》第六十三條規(guī)定：“……稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假納稅申報(bào)，……”。什么是稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)？過去稅務(wù)實(shí)踐工作中有三種看法：一是在納稅人不申報(bào)的情況下稅務(wù)機(jī)關(guān)必須書面通知其申報(bào)；二是稅收征管法本身就規(guī)定了納稅人只要是發(fā)生納稅義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅，也就是說稅收征管法的出臺就是通知了；三是認(rèn)為在辦理稅務(wù)登記時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)同時(shí)要辦理稅種登記，告訴納稅人應(yīng)該繳哪些稅，如何繳稅等等，這個(gè)過程就是一種通知。那么究竟上述哪個(gè)觀點(diǎn)是正確的呢？目前有關(guān)稅收法律法規(guī)對此并無具體規(guī)定，但最高人民法院在2002年11月出臺了《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第二條對上述問題做了具體解釋：“稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)”分三種情況：一是納稅人、扣繳義務(wù)人已經(jīng)依法辦理稅務(wù)登記或者扣繳稅款登記的即為稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)；二是依法不需要辦理稅務(wù)登記的納稅人，必須經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法書面通知其申報(bào)；三是尚未依法辦理稅務(wù)登記、扣繳稅款登記的納稅人、扣繳義務(wù)人，也必須經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法書面通知其申報(bào)的。該司法解釋是對刑法二百零一條偷稅罪的解釋，明顯不能作為稅務(wù)行政執(zhí)法的法律依據(jù)。而稅收法律、法規(guī)對上述問題又沒有做具體規(guī)定，那么在稅務(wù)實(shí)踐工作中應(yīng)該參照《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》來理解上述問題。司法解釋實(shí)際上就是對司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，司法解釋一旦出臺，下級人民法院應(yīng)當(dāng)按照執(zhí)行。也就是說，司法機(jī)關(guān)就是按照上述司法解釋理解上述兩個(gè)問題的，這就是司法實(shí)踐。所以稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中根據(jù)上述司法實(shí)踐來判斷什么是稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)，在司法實(shí)踐中是站得住腳的。
在稅收檢查執(zhí)法過程中，除了要多掌握相關(guān)書面的法律知識，多看稅收方面的案例之外，還應(yīng)該多看民事、刑事方面的案例。通過這些案例可以把握法官、檢察官對相關(guān)問題是如何理解的。另外，在稅收執(zhí)法過程中稅務(wù)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)多與法官、檢察官溝通。因?yàn)榉ü?、檢察官對稅收政策和會計(jì)制度并不如稅務(wù)人員熟悉，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)多向法官、檢察官多介紹稅收法律法規(guī)和會計(jì)法律法規(guī)的規(guī)定，使其對涉稅案件的理解更準(zhǔn)確。
三、對稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政權(quán)力從嚴(yán)把握，對納稅人的義務(wù)從寬把握
稅收法律體系明確了征納雙方在稅收分配活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)，但有些權(quán)利和義務(wù)明確得不是很具體，那么在這種情況下應(yīng)當(dāng)如何把握征納雙方在稅收分配活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)又成了一個(gè)重要問題。解決這個(gè)問題的原則應(yīng)當(dāng)是：對稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政權(quán)力從嚴(yán)把握，對納稅人的義務(wù)從寬把握。例如，《稅收征管法》第三十八條規(guī)定：“個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍之內(nèi)?！睆淖置胬斫猓胺鲳B(yǎng)”是指同輩之間的一種幫助關(guān)系，而不包含老人和兒童。對老人應(yīng)當(dāng)是用贍養(yǎng)，對兒童應(yīng)該是用撫養(yǎng)。最高人民法院關(guān)于合同法的司法解釋第十二條也是這么理解的。那么能據(jù)此說明上述《稅收征管法》的規(guī)定就不包含老人和兒童了嗎？很明顯是不能這么理解的。再有，什么是家屬？《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第六十條對此做了含糊的解釋：稅收征管法第三十八條、第四十條、第四十二條所稱個(gè)人所扶養(yǎng)家屬，是指與納稅人共同居住生活的配偶、直系親屬以及無生活來源并由納稅人扶養(yǎng)的其他親屬。根據(jù)這個(gè)規(guī)定好象是不共同居住的配偶就不是納稅人的家屬了？那么對“個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬”應(yīng)如何理解呢？正確的理解應(yīng)當(dāng)是：納稅人的配偶以及符合下列三個(gè)條件的其他人，三個(gè)條件是：一是與納稅人共同居住生活；二是無生活來源；三是由納稅人扶養(yǎng)。只要是符合這三個(gè)條件的，不管與納稅人是什么關(guān)系都應(yīng)當(dāng)是納稅人的家屬。
四、合理理解稅務(wù)行政執(zhí)法依據(jù)
法律條文是死的，如何在稅收執(zhí)法過程中運(yùn)用法律條文這就需要依靠稅務(wù)行政執(zhí)法人員根據(jù)不同的事實(shí)合理理解運(yùn)用了。那么稅務(wù)行政執(zhí)法人員對稅收法律條文的理解是否正確就直接關(guān)系到征收權(quán)力的落實(shí)和納稅人利益的保護(hù)。
例如，《稅收征管法》第三十八條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款”。這個(gè)規(guī)定的宗旨是為了保全稅款不至流失，即為一種稅收保全措施，也就是賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)在特定條件下的提前征收權(quán)力。提前征收畢竟是對納稅人權(quán)益的合法侵犯，但如果錯(cuò)誤地運(yùn)用了這個(gè)權(quán)力則是對納稅人權(quán)益的非法侵犯了。提前征收的前提是：稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為。那么什么是“有根據(jù)”認(rèn)為呢？一種說法是有一定線索，另一種說法是有證據(jù)。根據(jù)一定的線索作出符合邏輯的判斷可能會發(fā)生什么，那是將來可能會發(fā)生的事，也就是說根據(jù)一定的線索作出符合邏輯的判斷可能會發(fā)生什么這只能是一種可能，或者說有跡象，但并不一定就會發(fā)生，那就更不是行為了。因?yàn)樾袨槭钦诎l(fā)生或者過去已經(jīng)發(fā)生過的，將來可能會發(fā)生的那是跡象?！抖愂照鞴芊ā返谌藯l明確的前提條件是有逃避納稅義務(wù)行為，所以，“有根據(jù)”就不能理解為是有線索就可以了，而應(yīng)當(dāng)理解為有一定的證據(jù)，但也不能理解為要有充分的證據(jù)，因?yàn)槎悇?wù)機(jī)關(guān)要掌握充分的證據(jù)可能需要相當(dāng)長的時(shí)間，而提前征收的目的就是為了及時(shí)防止稅款流失，如果等到收集到納稅人逃避稅款的充分證據(jù)后也就失去了提前征收的必要了。
五、細(xì)節(jié)決定成敗
細(xì)節(jié)并不一定就決定成敗，但成敗關(guān)鍵就在于細(xì)節(jié)。目前，在稅務(wù)行政執(zhí)法人員思想中有這么一種普遍的想法，就是：我就這么做了也沒有出現(xiàn)什么問題啊。對的，納稅人不告的確是沒有問題，但納稅人把稅務(wù)機(jī)關(guān)告上法庭后那些細(xì)節(jié)就成了決定稅務(wù)行政訴訟勝敗的關(guān)鍵了。在稅務(wù)行政執(zhí)法過程恰恰又有很多方面的細(xì)節(jié)，如果對這些細(xì)節(jié)稍不注意就又可能導(dǎo)致稅務(wù)行政決定的失效，導(dǎo)致稅務(wù)行政復(fù)議或者稅務(wù)行政訴訟案件的發(fā)生。如某稅務(wù)稽查局所作出的《稅務(wù)處理決定書》中有個(gè)數(shù)據(jù)與事實(shí)不符，打印校對時(shí)也沒有發(fā)現(xiàn)，依法送達(dá)納稅人后，納稅人發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，把稅務(wù)機(jī)關(guān)告上了法庭，最后法庭判決該處理決定與事實(shí)嚴(yán)重不符，作出撤消該處理決定的判決。再如，某稅務(wù)所對納稅人作出了稅務(wù)行政處罰決定并依法送達(dá)后，納稅人在三個(gè)月內(nèi)既不履行，也不申請稅務(wù)行政復(fù)議，也不向法院，稅務(wù)所根據(jù)《稅收征管法》第八十八條第三款的規(guī)定對納稅人采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，在《稅收強(qiáng)制執(zhí)行決定書》上是加蓋該稅務(wù)所還是該稅務(wù)所所屬的縣級稅務(wù)機(jī)關(guān)的公章呢？對此很多稅務(wù)執(zhí)法人員認(rèn)同應(yīng)該加蓋縣級稅務(wù)機(jī)關(guān)的公章，因?yàn)槎悇?wù)行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行都應(yīng)該經(jīng)縣以上稅務(wù)局批準(zhǔn)。如果在《稅收強(qiáng)制執(zhí)行決定書》上加蓋的是縣以上稅務(wù)局的印章，則說明這次稅收強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)法主體即是該稅務(wù)局。而《稅收征管法》第八十八條第三款規(guī)定：“……，作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取本法第四十條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行措施，……”?？梢姡瑥?qiáng)制執(zhí)行的主體應(yīng)當(dāng)是“作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)”，也就是說，誰作出的處罰決定應(yīng)當(dāng)由誰實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施，而上述稅務(wù)行政處罰是由稅務(wù)所作出的，所以對稅務(wù)所作出的稅務(wù)行政處罰決定強(qiáng)制執(zhí)行的主體也應(yīng)當(dāng)是該稅務(wù)所。
六、正確認(rèn)識和理解各級稅務(wù)機(jī)關(guān)和地方政府的涉稅文件
人無完人，都難免犯這樣那樣的錯(cuò)誤。法律、法規(guī)、規(guī)章和各種規(guī)范性文件也都是由人制定出來的，所以也難免存在一些問題，有些可能是出于某種目的有意識地出臺的錯(cuò)誤的文件，例如有些地方政府違反法律法規(guī)出臺的擅自減免稅的規(guī)定等。所以稅務(wù)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識和理解各級稅務(wù)機(jī)關(guān)和地方政府的涉稅文件，對那些已經(jīng)出臺的稅收方面的各種文件應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究其合法性，以避免執(zhí)行錯(cuò)誤的文件導(dǎo)致納稅人合法權(quán)益的損害，導(dǎo)致不必要的行政訴訟，甚至于執(zhí)法犯法。
那么如果稅務(wù)執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)有關(guān)規(guī)定是錯(cuò)誤的該怎么辦呢？對此，《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》和《公務(wù)員法》已做了明確規(guī)定?！抖愂照鞴芊▽?shí)施細(xì)則》第三條第一款規(guī)定：任何部門、單位和個(gè)人作出的與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定一律無效，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得執(zhí)行，并應(yīng)當(dāng)向上級稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告?！豆珓?wù)員法》第五十四條規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
七、執(zhí)法程序要合法
作為稅務(wù)行政執(zhí)法的法律依據(jù)的稅收法律體系既包括實(shí)體法也包括程序法。稅收實(shí)體法主要是指各稅種的法律法規(guī)，稅收程序法主要是《稅收征管法》和《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》?！抖愂照鞴芊ā泛汀抖愂照鞴芊▽?shí)施細(xì)則》對稅款征收、稅務(wù)管理和稅務(wù)檢查的程序做了具體規(guī)定，在稅務(wù)行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《稅收征管法》和《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的程序進(jìn)行。在稅務(wù)行政執(zhí)法過程中，不管稅收實(shí)體法運(yùn)用得如何正確，只要是執(zhí)法程序上發(fā)生錯(cuò)誤都會導(dǎo)致稅務(wù)行政訴訟的敗訴。以往的事實(shí)證明，很多稅務(wù)行政訴訟案件的敗訴敗就敗在執(zhí)法程序違法方面。
八、行必有法
過去大家都很注意：有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。那么在稅務(wù)行政執(zhí)法中還應(yīng)當(dāng)注意“行必有法”，也就是說每一項(xiàng)稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)找到法律依據(jù)。沒有法律依據(jù)的稅務(wù)行政行為都是越權(quán)行政，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得為之。因?yàn)槎悇?wù)行政權(quán)力是屬于公權(quán)力，而公權(quán)力的特點(diǎn)即是法無明確規(guī)定不得為之。所以衡量某一稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)是否有法律效力關(guān)鍵就看其是否有法律依據(jù)。
除以上八個(gè)方面以外，在稅務(wù)行政執(zhí)法中還應(yīng)盡量規(guī)避可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，如稅務(wù)行政訴訟風(fēng)險(xiǎn)、執(zhí)法工作難度風(fēng)險(xiǎn)和執(zhí)法成本風(fēng)險(xiǎn)等。
中圖分類號：G122 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002－6959(2009)05－0049－05
聯(lián)合國教科文組織提出并推行的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中始終貫穿著一種整體論思想，不僅將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身視為一個(gè)綜合的整體，而且提出要保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其環(huán)境。如《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》要求締約國竭力采取種種必要的手段，以便“促進(jìn)對表現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所需的自然場所和紀(jì)念地點(diǎn)進(jìn)行保護(hù)的教育?！薄兑了固共紶栃浴分赋稣斜匾安扇?jiān)決行動(dòng)來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以表現(xiàn)和傳播的環(huán)境?！眲⒖⑾壬鷦t提出“我們對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)該有一個(gè)整體性的原則。從整體上加以認(rèn)識，在整體上進(jìn)行關(guān)注和保護(hù)?！辈⒅赋鲞@一整體性原則包括：“既要保護(hù)文化事象本身，也要保護(hù)它的生命之源；既要重視文化的‘過去時(shí)’形態(tài)，也要關(guān)注它的‘現(xiàn)時(shí)’形態(tài)和發(fā)展；既要重視文化的價(jià)值觀及其產(chǎn)生的背景和環(huán)境，又要整合和協(xié)調(diào)各方面的關(guān)系及其利益訴求；還要尊重文化共享者的價(jià)值認(rèn)同和文化認(rèn)同等。這是做好民族民間文化保護(hù)和搶救工作的重要保證。”“劉先生的觀點(diǎn)高屋建瓴，全面概括了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中需要考慮的各個(gè)方面，給我們很大的啟發(fā)。此后，伴隨著我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的逐步推進(jìn)，整體性保護(hù)理念逐漸被廣泛接受，成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)搶救和保護(hù)中的一項(xiàng)重要原則。然而，有關(guān)這一理念的來龍去脈以及其具體所指仍有必要進(jìn)一步梳理和闡釋，下文試詳論之。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的提出是人類保護(hù)文化遺產(chǎn)的一次巨大飛躍，是對過去只局限于保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的修正與補(bǔ)充。后出轉(zhuǎn)精，人類對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)自然地吸收了先前保護(hù)文化遺產(chǎn)的所有經(jīng)驗(yàn)?？梢哉f，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)理念是積極借鑒學(xué)術(shù)研究和人類遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，既吸收了人類學(xué)、民俗學(xué)的學(xué)術(shù)成果和研究方法，又大量繼承了人類保護(hù)自然、文化遺產(chǎn)的有益經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的整體性特征，吸收人類學(xué)、民俗學(xué)等學(xué)科的“整體論”思想，并借鑒人類此前保護(hù)文化遺產(chǎn)的有益經(jīng)驗(yàn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)理念應(yīng)該是涵蓋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本體、相關(guān)環(huán)境和人這三項(xiàng)要素，從歷時(shí)性和共時(shí)性(時(shí)間向度和空間維度)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行的綜合、立體、系統(tǒng)性保護(hù)。具體來講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)理念包括以下幾個(gè)層面。
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)首先是對一個(gè)個(gè)具體文化表現(xiàn)形式的完整保護(hù)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的顯著特性則是活態(tài)流變性，它本質(zhì)上是條流動(dòng)的文化“河”，是過去的記憶、現(xiàn)在的實(shí)錄和未來的表征，反映的是人類的過去、現(xiàn)在和未來的創(chuàng)造力。因此，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能像保護(hù)物質(zhì)類文化遺產(chǎn)那樣簡單的采取博物館和檔案館的收藏、記錄式保護(hù)，不能將文化傳統(tǒng)固定在既有時(shí)態(tài)上，割裂它的發(fā)展和流變，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)人為“化石化”，而應(yīng)該既重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史變遷，又關(guān)注其現(xiàn)時(shí)狀態(tài)，同時(shí)還著眼于其未來的可持續(xù)發(fā)展，從時(shí)間向度上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行歷史內(nèi)涵、現(xiàn)時(shí)狀態(tài)和未來發(fā)展的全面把握。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身是一個(gè)復(fù)雜的綜合體，蘊(yùn)含豐富的歷史文化內(nèi)涵，承載著廣大民眾積蘊(yùn)已久的情感需求和價(jià)值觀念，通常表現(xiàn)為一種過程或活動(dòng)，由多道工序或多種形式共同構(gòu)成，這就決定了其內(nèi)涵的豐富和構(gòu)成的復(fù)雜性，需要我們審慎地從歷時(shí)性和共時(shí)性的多重維度全面、系統(tǒng)地對其進(jìn)行完整保護(hù)。以“一口敘說千古事，雙手對舞百萬兵”的皮影藝術(shù)的保護(hù)為例，作為我國一項(xiàng)重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，皮影藝術(shù)有著悠久的發(fā)展歷史，內(nèi)容上包括皮影的制作工藝、皮影戲的演出道具、演出劇本、音樂的伴奏、演員的表演藝術(shù)(包括演唱和操作皮影技藝)以及與觀眾的現(xiàn)場互動(dòng)等多個(gè)組成部分，割舍任何一部分都會直接影響皮影藝術(shù)的完整性和生命力。我們對皮影藝術(shù)的保護(hù)也應(yīng)是既從時(shí)間上關(guān)注其演變規(guī)律與文化內(nèi)涵，又從結(jié)構(gòu)上對其制作、演出的所有工序和要素的全面保護(hù)。
對具體的文化表現(xiàn)形式進(jìn)行完整保護(hù)是我們實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)的基礎(chǔ)，這對于我國目前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作尤有意義。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)在已經(jīng)公布了兩批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄，初步建立了國家、省、市、縣四級保護(hù)名錄體系。建立保護(hù)名錄只是我們非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的第一步，接下來就需要對進(jìn)入名錄體系的一個(gè)個(gè)具體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)施有效保護(hù)，激發(fā)其可持續(xù)發(fā)展的活力。在這一過程中，我們需要對具體項(xiàng)目進(jìn)行具體分析，既重視其時(shí)間向度上的歷史內(nèi)涵和演變規(guī)律，又關(guān)注其空間維度上各個(gè)方面、各道工序互相配合的復(fù)雜性，既不割裂其發(fā)展和流變，也不人為將其復(fù)雜存在過程簡單化和平面化。唯有將一個(gè)個(gè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體細(xì)胞保護(hù)完整，我們才談得上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整個(gè)龐大肌體的良好保護(hù)。
二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)是對彼此關(guān)聯(lián)的多種遺產(chǎn)類型的完整保護(hù)
劉魁立先生指出：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非常重要的特點(diǎn)就在于它的發(fā)生和構(gòu)成中的混元性、現(xiàn)實(shí)存在的共生性以及和生活的不可分割的關(guān)系?！狈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)不僅多種文化表現(xiàn)形式常?；烊谠谝黄?，難以截然分開，而且還常與物質(zhì)文化遺產(chǎn)、自然遺產(chǎn)有著密切的關(guān)聯(lián)。民間舞蹈既離不開音樂的伴奏，又大多與特定的民俗、禮儀相關(guān)；很多民歌同時(shí)也是人們生產(chǎn)、生活知識、民間傳說等內(nèi)容的表現(xiàn)；傳統(tǒng)手工技藝表現(xiàn)的題材也許正是流傳千年的民間故事與傳說；少林武術(shù)一直依存于嵩山少林寺的建筑和自然環(huán)境；梁祝傳說也伴隨著梁祝冢、梁祝讀書臺、梁祝井等一系列物質(zhì)遺存。因此，我們不能因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的分類法而在保護(hù)中同樣地將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)人為分割進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，而應(yīng)該充分考察非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的相互關(guān)聯(lián)性，對之實(shí)施共同保護(hù)。如此既可以避免單獨(dú)保護(hù)導(dǎo)致的人為割裂或重復(fù)工作，也在尊重現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上達(dá)到完整保護(hù)的效果。
三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承載的優(yōu)秀文化整體的全局保護(hù)
我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華民族在幾千年的歷史發(fā)展中積累下來的優(yōu)秀文化，是各民族精神、情感和智慧的結(jié)晶。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即是保護(hù)我們的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，守護(hù)我們共有的精神家園。目前，我國已初步建立了國家、省、市、縣四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄體系。作為一項(xiàng)積極有效的保護(hù)措施，名錄的設(shè)立對推進(jìn)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、提升民眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的熱愛和自豪感都起 面，整體性保護(hù)理念可以作為一種認(rèn)識論和方法論為我們提供整體的思維和方法，可以有效幫助我們避免狹隘的目光而獲得寬廣的思路，從時(shí)間和空間的立體角度，宏觀與微觀相結(jié)合，立足全局，通盤考慮，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)狀的保護(hù)和未來的發(fā)展做出有益的思考和探索。人類學(xué)家堅(jiān)持用整體論思想來觀察人類社會文化，取得了舉世矚目的成果，對人類科學(xué)和社會、文化的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。我們也要將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)理念作為―個(gè)重要的原則來指導(dǎo)我們的思考和具體工作。也許我們可以將人類學(xué)家的自省反過來說：整體性保護(hù)理念雖是不可能完全實(shí)現(xiàn)的美好理想，但它仍然十分重要并且必要。
其二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)涉及內(nèi)容廣泛，然而絕不是面面俱到，仍要根據(jù)保護(hù)對象的主次不同和輕重緩急采取不同的措施。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)理念反對單一、平面、孤立、機(jī)械的保護(hù)方式，強(qiáng)調(diào)綜合、系統(tǒng)地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與相關(guān)的環(huán)境和人進(jìn)行共同保護(hù)。這決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一件內(nèi)容復(fù)雜、牽涉頗廣的工程，然而這絕不等同于我們的保護(hù)是面面俱到、無所不包。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)絕不是囊括宇宙，照臨八方，涵蓋自然和社會的一切，它做不到，也沒有必要做到。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)理念只是盡可能全面地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及對其產(chǎn)生影響的因素加以考察，區(qū)分輕重緩急，從中找出最需保護(hù)的方面進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)。我們要堅(jiān)持一種主次分明的辯證整體觀，唯有如此，我們才不至于茫然無從措手，而是有的放矢地采取措施，盡可能使保護(hù)效果接近非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原真性和完整性。
其三，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)不是僵化保護(hù)，而是發(fā)展中的保護(hù)。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)希望從時(shí)間向度上全面考察保護(hù)對象的過去、現(xiàn)在和未來，這不是提倡重新恢復(fù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有歷史，更不主張全盤復(fù)古，一味將過去的奉為珍寶。我們珍愛傳統(tǒng)節(jié)日，專家學(xué)者也不斷呼吁要挖掘傳統(tǒng)節(jié)日豐富的文化內(nèi)涵，但這并不意味著有必要將有史以來所有的傳統(tǒng)與活動(dòng)重新演練一遍。隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)節(jié)日的很多習(xí)俗已逐漸喪失其功能意義，轉(zhuǎn)而在符號意味和娛樂性上有所強(qiáng)化。由此，民俗學(xué)家提出傳統(tǒng)節(jié)日要進(jìn)行適應(yīng)現(xiàn)代生活的繼承與革新，要具有足夠強(qiáng)的現(xiàn)代性；提議政府和民間可以創(chuàng)新過端午節(jié)的活動(dòng)方式，可以通過開展多種多樣的活動(dòng)，來激發(fā)人們對端午節(jié)以及過節(jié)的興趣。
行政法信賴保護(hù)原則肇始于德國行政法院判例，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)等的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成為大陸法系行政法之一般原則。依據(jù)該原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)在保障人權(quán)、維護(hù)法的安定性、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的法治行政方法發(fā)揮著不可替代的作用。然而，主要仿照大陸法系建立起行政法制度的我國，理論上對這一原則卻鮮有研究，涉及該原則的制度由于缺乏理論的支持而難以完善。借鑒國外的研究成果對該原則進(jìn)一步闡釋并構(gòu)想我國相關(guān)制度設(shè)計(jì)，乃本文旨趣所在。
一、行政法信賴保護(hù)原則的基本理論
關(guān)于信賴保護(hù)原則是憲法原則還是僅為行政法之一般原則，在德國公法學(xué)界早有爭議。從該原則演變的歷史來看，可以看出信賴保護(hù)原則一開始只是作為行政法之一般原則于第一次世界大戰(zhàn)后在德國各邦行政法院的判例中被引用，后來被明文規(guī)定在聯(lián)邦德國行政程序法、租稅通則、聯(lián)邦建設(shè)計(jì)劃法等成文法上。此后該原則不僅作為一項(xiàng)重要的行政法原則得以確立，其重要性也得到了學(xué)界的一致首肯，現(xiàn)今較為一致的看法是信賴保護(hù)原則不僅是行政法上的一般原則，而且已成為一項(xiàng)憲法原則。探討作為憲法原則的信賴保護(hù)已超出了本文的議題，以下只探討行政法上之信賴保護(hù)原則。
現(xiàn)代福利國家中，國家和人民之間應(yīng)該存在信賴關(guān)系，公民必須信任行政機(jī)關(guān)所作出的決定，以此安排自己的生活，否則社會秩序的穩(wěn)定性和社會生活的可預(yù)測性便會遭到破壞。當(dāng)公民信賴行政行為，并且這種信賴值得保護(hù)時(shí)，為保護(hù)行政相對人的信賴?yán)?，①該行政行為受到存續(xù)保護(hù)而不得任意撤廢，如出于公共利益的緊急需要必須撤廢該行政行為時(shí)，也應(yīng)給予相對人相應(yīng)的補(bǔ)償，此為行政法上信賴保護(hù)原則基本涵義。②
構(gòu)成信賴保護(hù)原則應(yīng)具備以下三個(gè)要件：
（一）信賴保護(hù)存在的基礎(chǔ)。此為信賴保護(hù)原則存在的前提，無此前提信賴保護(hù)原則無從適用。通說認(rèn)為構(gòu)成信賴保護(hù)原則之基礎(chǔ)是行政行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。③此在理論上不是沒有爭議，如有學(xué)者認(rèn)為“信賴保護(hù)原則必須貫穿于行政權(quán)運(yùn)行的全過程，并由此形成相互銜接的運(yùn)行機(jī)制，即事實(shí)認(rèn)定過程中的信賴保護(hù)、行政法律規(guī)范適用中的信賴保護(hù)、和行政行為變動(dòng)中的信賴保護(hù)”。④顯然，該學(xué)者認(rèn)為行政行為作出過程中的事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)范的適用可以單獨(dú)作為信賴基礎(chǔ)而存在。筆者認(rèn)為，對于上述分歧，通說的觀點(diǎn)較有說服力。理由是：首先，作為信賴基礎(chǔ)必須能夠反映出國家的意思表示，而國家完整的意思表示必須通過一有效成立的行政行為才能反映出來。行政行為尚處于作出過程中時(shí)，國家的意思必定是不明確和不完整的，并且尚未表示出來。其次，行政行為還處在作出過程中，尚未有效成立，當(dāng)然不可能對外產(chǎn)生法律效果。因而公民也不可能基于此信賴產(chǎn)生既得利益。如果按該學(xué)者這樣解釋適用信賴保護(hù)原則，則是過于寬泛的將信賴保護(hù)原則擴(kuò)大適用。殊不知在現(xiàn)代法治國家中，為求得法治的實(shí)質(zhì)正義，行政法始終在依法行政和法的安定性之間尋找一有效的平衡，過于寬泛的適用任何一原則必然侵害另一原則，破壞了這一有效的平衡。再次，信賴保護(hù)主要以存續(xù)保護(hù)為主，是對行政行為的存續(xù)保護(hù)，倘若在行政行為作出過程中某個(gè)環(huán)節(jié)如事實(shí)認(rèn)定、法律規(guī)范的適用等即適用信賴保護(hù)原則，則往往使違法的事實(shí)認(rèn)定得不到糾正，這顯然與依法行政原則背道而馳，也因此而剝奪了行政主體在行政過程中改正錯(cuò)誤的機(jī)會。因此，將信賴保護(hù)原則適用于行政權(quán)運(yùn)行的每一階段是不可取的。①行政法上的信賴保護(hù)原則其存在的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是有效成立的行政行為，而不論該行政行為是合法還是違法，也不論該行政行為是具體還是抽象性的。但例外的是無效的行政行為除外，因?yàn)闊o效的行政行為本質(zhì)上不是行政行為，對外沒有任何效力，因此不可能產(chǎn)生信賴?yán)妗?/p>
（二）存在信賴表現(xiàn)。所謂信賴表現(xiàn)是指行政相對人因信賴行政行為而采取的處分行為。行政相對人基于法的安定性原則信賴行政行為不會變動(dòng)，而對自己的生活作出安排和對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，從而表現(xiàn)出信賴行政行為。信賴基礎(chǔ)與信賴表現(xiàn)之間存在著因果關(guān)系，倘沒有信賴基礎(chǔ)，信賴表現(xiàn)也無從談起。
（三）信賴值得保護(hù)。信賴是否值得保護(hù)其判斷基準(zhǔn)主要是根據(jù)無過錯(cuò)原則，無過錯(cuò)原則主要強(qiáng)調(diào)了行政相對人對于違法行政行為沒有過錯(cuò)。倘若是由于行政相對人自己的過錯(cuò)，造成違法行政行為的作出，或者明知或重大過失而不知行政行為違法則不能成立信賴保護(hù)。這一原則得到了德國行政立法的肯定，《聯(lián)邦德國行政程序法》第48條第二款列舉規(guī)定了三種不適用信賴保護(hù)原則的具體情形：（1）受益人以欺詐、脅迫或行賄取得一行政行為的。（2）受益人以嚴(yán)重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的。（3）明知或因重大過失而不知行政行為的違法性。
也有學(xué)者不是從信賴的正當(dāng)性出發(fā)而是從信賴?yán)媾c公益比較的角度來鑒別信賴是否值得保護(hù)，并認(rèn)為公益是成立信賴保護(hù)必須要考慮的要件之一。對此反對者認(rèn)為，信賴保護(hù)原則為保賴?yán)嫣峁┑谋Ｗo(hù)方式是存續(xù)保護(hù)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，公益在信賴保護(hù)原則的適用上不是毫無作用，然而其作用僅限于作為選擇保護(hù)方式的判斷基準(zhǔn)，即“在原本法律狀態(tài)對人民有利時(shí)，本應(yīng)采存續(xù)保護(hù)之方式，但在公益之要求大于人民之信賴?yán)嬷Ｗo(hù)時(shí)，后者不得不退讓，為彌補(bǔ)人民利益的損失，此時(shí)應(yīng)采財(cái)產(chǎn)保護(hù)方式?！雹谝簿褪钦f，信賴是否值得保護(hù)不是由人民的信賴?yán)媾c公益之間的比較得出，公益不是信賴保護(hù)成立的要件之一。而僅僅是在成立信賴保護(hù)原則后選擇適用合適的保護(hù)方式時(shí)，公益的衡量才發(fā)生作用。筆者認(rèn)為反對者的意見較有說服力，德國行政程序法對此也是肯定的，依聯(lián)邦德國行政程序法第49條的規(guī)定看，即使存在緊迫的公共利益需要優(yōu)先考慮的情況，仍然可以成立信賴保護(hù)，只是此時(shí)信賴保護(hù)的方式由存續(xù)保護(hù)變?yōu)閺U除后的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。
二、大陸法系國家圍繞信賴保護(hù)原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)
綜觀當(dāng)今大陸法系各國行政法以信賴保護(hù)原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)主要體現(xiàn)在具體行政行為的撤銷與廢止上，其它體現(xiàn)該原則的制度和抽象行政行為的撤銷與廢止、法令不溯及既往、公法上的權(quán)利失效、計(jì)劃擔(dān)保等更適于在更廣闊的憲法層面上展開探討，因而不屬于本文探討的主題。德國是最早確立信賴保護(hù)原則的國家之一，其有關(guān)該原則的制度化也具有典范作用，以下以德國等大陸法系國家行政法為藍(lán)本，探討信賴保護(hù)原則在具體行政行為的撤銷與廢止方面的制度構(gòu)建。
依照依法行政原則，為維護(hù)法的純潔性，違法的行政行為自應(yīng)撤銷，這也是以往形式意義法治行政主義者所著重強(qiáng)調(diào)的。然而隨著現(xiàn)代福利國家的發(fā)展，利益和價(jià)值已趨多元化，人們逐漸認(rèn)識到單靠形式意義的法治行政是不可能實(shí)現(xiàn)真正正義的。在許多情況下，法的安定性和法秩序的穩(wěn)定性成為實(shí)現(xiàn)人權(quán)的基本前提，而不加限制的任意撤廢行政行為，正是對這種安定性和穩(wěn)定性的破壞。于是人們開始從追求絕對形式意義的法治行政向?qū)嵸|(zhì)意義的法治行政轉(zhuǎn)變。在這一過程中信賴保護(hù)原則發(fā)揮了十分重要的作用，可以說現(xiàn)代實(shí)質(zhì)意義上的法治行政正是建立在依法行政與信賴保護(hù)二原則不斷平衡的基礎(chǔ)之上，偏廢任何一原則都不可能實(shí)現(xiàn)真正的正義。
具體行政行為的撤銷與廢止在以往形式意義法治行政占據(jù)統(tǒng)治地位的時(shí)代，是采自由主義。在機(jī)械的依法行政的觀念的支配下行政主體可以任意撤銷違法的行政行為和廢止合法的行政行為，而不受任何約束。政府行為的朝令夕改、反復(fù)無常必然對人權(quán)構(gòu)成極大的威脅，也與法治國思想下的法的安定性原則背道而馳，以信賴保護(hù)原則為基礎(chǔ)，對具體行政行為的撤銷與廢止設(shè)置限制，便是當(dāng)然的選擇。德國、日本及我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行法在將信賴保護(hù)原則制度化的過程中區(qū)分各種不同的行為，如合法行政為和違法行政行為；違法行政行為又區(qū)分為授益行為、負(fù)擔(dān)行為及復(fù)效行為。針對不同的行為選擇不同的制度。
（一）授益行政行為的撤銷與廢止
授益行政行為使行政相對人產(chǎn)生既得利益，倘若授益行政行為違法，在符合信賴保護(hù)要件的情況下，行政主體如撤銷行政行為勢必?fù)p害相對人的信賴?yán)?。因此?lián)邦德國行政程序法對此采取嚴(yán)格限制。如德國行政程序法第48條第2款明令禁止撤銷具有金錢或物之給付內(nèi)容的行政行為。第48條第3款規(guī)定，對非物質(zhì)的行政行為盡管可以撤銷但須依據(jù)信賴保護(hù)原則給予相應(yīng)補(bǔ)償。我國臺灣地區(qū)的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了類似的規(guī)定。①
授益行政行為的廢止通常并非由于行政行為的違法性，而往往是客觀狀態(tài)發(fā)生變化或其他原因造成。廢止原因通常是法定的，德國行政程序法第49條第二款列舉規(guī)定了授益行政行為廢止的四種情形：（1）法規(guī)容許或行政行為保留該廢止；（2）行政行為附負(fù)擔(dān)，受益人沒有或未在為他定出的期限內(nèi)履行該負(fù)擔(dān)；（3）行政行為所依據(jù)的法規(guī)或基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生變更，致使該行政行為繼續(xù)存在將危害公共利益；（4）為避免公益遭受重大損害。德國行政法對上述四種情形區(qū)別對待。前兩種情形中由于相對人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到廢止的可能性，因而不符合信賴保護(hù)的構(gòu)成要件。在后兩種情形中，若符合信賴保護(hù)的構(gòu)成要件，則應(yīng)區(qū)別情況提供存續(xù)保護(hù)與財(cái)產(chǎn)保護(hù)。
（二）負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷與廢止。
以往觀點(diǎn)認(rèn)為若負(fù)擔(dān)行政行為違法，行政主體得隨時(shí)予以撤銷、廢止，信賴保護(hù)原則于此場合不適用。理由是負(fù)擔(dān)行為既然對人民不利，那么撤銷該行為通常不會發(fā)生既得權(quán)和信賴保護(hù)的問題。因此是否撤銷或廢止由行政機(jī)關(guān)依據(jù)合法性原則和法的安定性原則裁量決定。基于上述理由，聯(lián)邦德國行政程序法及日本、臺灣現(xiàn)行行政程序法對負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷與廢止也沒有設(shè)置任何限制。對此制度設(shè)計(jì)我國臺灣學(xué)者提出不同見解，認(rèn)為下列兩種情形下的負(fù)擔(dān)行政行為是否必然排除信賴保護(hù)原則的適用值得商榷，一是由一對人民更不利之合法處分所取代。二是相對人由于遵守處分內(nèi)容，已消費(fèi)或處置標(biāo)的物，以致無法和很難回復(fù)。②這兩種情形下，撤銷行政行為將使人民處于更為不利的境地。因此，于此場合下信賴保護(hù)原則的適用似乎更有必要。筆者認(rèn)為臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)極具啟發(fā)意義，信賴保護(hù)原則出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)公民的信賴?yán)?，因此只要存在信賴?yán)?，并且該信賴?yán)娣闲刨嚤Ｗo(hù)的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)援引信賴保護(hù)原則予以保護(hù)，而不論該行為是授意或是負(fù)擔(dān)。
（三）復(fù)效行政行為的撤銷與廢止
所謂復(fù)效行政行為是指對一人授益而同時(shí)對另一人生侵益效果的行政行為。③關(guān)于復(fù)效行政行為如何適用信賴保護(hù)原則？大陸法系國家立法上并無明確規(guī)定，但綜合判例及各國通說仍可窺見信賴保護(hù)原則在這一題域內(nèi)的制度回應(yīng)。將相對人的權(quán)益與第三人的權(quán)益進(jìn)行比較，可將復(fù)效行政行為區(qū)分為兩種情形：
1.對相對人為授益，對第三人為負(fù)擔(dān)。
依據(jù)德國的判例及通說，撤銷與廢止此種行政行為應(yīng)按照前述授益行政行為來處理，即信賴保護(hù)原則發(fā)揮作用，限制對行政行為的撤銷。我國臺灣地區(qū)及法國的做法與德國相似。日本通說認(rèn)為，遇此情形下有必要對相對人的權(quán)益與第三人的權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，如果第三人權(quán)益優(yōu)越，應(yīng)承認(rèn)完全撤銷權(quán)，即信賴保護(hù)原則不能適用。①
2.對相對人為負(fù)擔(dān)，對第三人為授益。
遇此情形下，德國、法國及我國臺灣地區(qū)的判例及通說均認(rèn)為應(yīng)依負(fù)擔(dān)行政行為撤銷之法理解決，即可享有完全撤銷權(quán)，不存在依據(jù)信賴保護(hù)原則對撤銷與廢止設(shè)置限制。日本則認(rèn)為，在此情形下如果第三人權(quán)益權(quán)越，撤銷權(quán)原則上要受到限制。
三、我國確立信賴保護(hù)原則的構(gòu)想
信賴保護(hù)原則是在行政法理論不斷向縱深發(fā)展的過程中，形式意義的法治行政觀念被實(shí)質(zhì)意義的法治行政觀念所取代后，由德國等大陸法系國家的學(xué)者最先提出來的，后逐漸被大陸法系各國的立法所接受。毫無疑問學(xué)者的學(xué)說為最終的制度構(gòu)筑了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我國行政法之所以至今尚未明確確立信賴保護(hù)原則，是與理論研究上的落后密切相關(guān)的。眾所周知，我國行政法學(xué)界長期以來并不重視行政行為基本理論的研究②，涉及行政行為效力的研究既不深入、也難稱系統(tǒng)，與行政行為效力緊密相關(guān)的信賴保護(hù)原則更是少有問津。
理論研究的落后阻礙了立法的發(fā)展。信賴保護(hù)原則作為一項(xiàng)當(dāng)今大陸法系國家行政法的重要原則，在我國卻沒有為它確立應(yīng)有的地位。加上我國至今沒有頒布行政程序法，有關(guān)行政行為的撤銷與廢止零散的規(guī)定在各個(gè)單行行政法及行政訴訟法上，這樣的做法既不科學(xué)，又不系統(tǒng)，更不完善。因此，信賴保護(hù)原則在我國還處在理論探索階段，尚未成為現(xiàn)實(shí)的制度。筆者認(rèn)為借鑒德國等大陸法系國家有關(guān)信賴保護(hù)原則的理論成果和法律制度，并深入研究以盡快完善我國相關(guān)的行政法律制度在當(dāng)下尤為緊迫。為在我國確立行政法上的信賴保護(hù)原則并建立完善相關(guān)制度，筆者提出如下構(gòu)想：
1.加強(qiáng)理論研究，大膽借鑒國外尤其是大陸法系國家有關(guān)信賴保護(hù)原則研究的最新理論成果，為立法奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。借鑒不等于照搬，既要借鑒又要?jiǎng)?chuàng)新。理論研究不能離開本土文化，更不能脫離我國現(xiàn)有的行政法律制度。結(jié)合我國法律制度的特色，借鑒國外先進(jìn)的理論成果，在此基礎(chǔ)探索出獨(dú)具特色的中國行政法制建設(shè)之路，方為良策。
2.在未來的行政程序法中明確確立信賴保護(hù)原則為我國行政法的基本原則。大陸法系各國，如德國、日本及我國臺灣地區(qū)等都是在行政程序法中規(guī)定信賴保護(hù)原則的。此做法值得借鑒，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ怯嘘P(guān)行政程序的總則性規(guī)定，在總則中確立信賴保護(hù)為行政法一般法律原則，然后在分則中進(jìn)一步細(xì)化有關(guān)具體制度，既系統(tǒng)又科學(xué)。
3.以信賴保護(hù)原則為基礎(chǔ)，建立完善行政行為的撤銷與廢止制度。如上所述，信賴保護(hù)原則在行政法上主要體現(xiàn)為對行政行為撤銷與廢止設(shè)置必要的限制，因此要在行政法上貫徹信賴保護(hù)原則，就要完善行政行為的撤銷與廢止制度。我國立法并沒有嚴(yán)格區(qū)分無效行政行為和可撤銷行政行為，實(shí)踐中可撤銷行政行為范圍極其寬泛。無論是職權(quán)撤銷還是爭論撤銷，立法上都幾乎沒有設(shè)置任何限制，在機(jī)械的依法行政觀念的支配下，行政行為的撤銷與廢止基本上采自由主義，結(jié)果是行政相對人的信賴?yán)娴貌坏酱_實(shí)的保障，政府的公信力無法得到提升?？梢?，有關(guān)信賴保護(hù)原則的制度在我國是極不完善的。解決這一問題，首先應(yīng)該在立法上確立無效行政行為制度，并將無效的與可撤銷的行政行為加以區(qū)分，這是貫徹信賴保護(hù)原則的前提。③只有這樣才能將無效的及輕微瑕疵的行政行為排除在可撤銷行政行為之外，科學(xué)界定可撤銷行政行為的范圍。然后仿照大陸法系國家的通常做法，將可撤銷行政行為區(qū)分為授益、負(fù)擔(dān)及復(fù)效的行政行為，針對不同的行為設(shè)置不同的制度。行政行為的廢止可參照撤銷建立制度。
參考文獻(xiàn)：
①關(guān)于何為信賴?yán)?，理論上始終難有定論。有學(xué)者從私法角度論述信賴?yán)?，認(rèn)為信賴?yán)媸侵笇贤蛞s賦予了信賴的一方當(dāng)事人所故有的，因信賴可能或已經(jīng)受到損失的利益，包括財(cái)產(chǎn)利益和機(jī)會利益，信賴?yán)嫱ǔＪ羌却胬?，是因信賴而易被損失和喪失的利益。參見馬新彥著：“信賴與信賴?yán)妗保斗煽茖W(xué)》2000年第3期。筆者認(rèn)為此信賴?yán)娼缯f，盡管是從私法角度所做，但對探討公法上的信賴?yán)娌粺o借鑒意義。
②參見[德]毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，277～278頁。
③參見吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺灣三民書局出版1997年版，239頁。
④李春燕著：“行政信賴保護(hù)原則研究”，《行政法學(xué)研究》2001年第3期。
①德國行政法將行政權(quán)運(yùn)行中產(chǎn)生的階段行為稱為部分行為，不能單獨(dú)提起行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。顯然，已經(jīng)將信賴保護(hù)原則排除適用于部分行為中。參見平納特著，朱林譯：《德國普通行政法》中國政法大學(xué)出版社1999年版，109頁。
②吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺灣三民書局出版1997年版，251頁。
①見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第406頁。
②吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般原則》（二），臺灣三民書局出版社1997年版，253頁。
③參見吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），臺灣三民書局出版1997年版，254頁。
1.信息決定權(quán)：在我國，自然人對自己的個(gè)人信息享有支配的權(quán)力，此權(quán)利具有排他性。
2.信息更正權(quán)：若信息所有權(quán)者發(fā)現(xiàn)自己的個(gè)人信息存在錯(cuò)登記或遺漏時(shí)，其有權(quán)要求相關(guān)機(jī)構(gòu)對其個(gè)人信息進(jìn)行及時(shí)更正或補(bǔ)充。
3.信息告知權(quán)：信息告知權(quán)指的是當(dāng)信息所有者的個(gè)人信息被收集后，信息所有者有權(quán)知道其個(gè)人信息被何種機(jī)構(gòu)或個(gè)人所使用、保存，并有權(quán)知悉其被收集信息的用途。
4.信息刪除權(quán)：當(dāng)信息所有者脫離該信息管理機(jī)構(gòu)的法律范圍，其有權(quán)要求使用主體或管理機(jī)構(gòu)刪除其個(gè)人信息。
二、我國個(gè)人信息行政法保護(hù)中出現(xiàn)的問題
（一）基本原則模糊
目前我國的個(gè)人信息行政立法還不夠完善，只有在部分機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度中體現(xiàn)出保護(hù)個(gè)人信息的條款，因此，我們要借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的立法觀念，加強(qiáng)對個(gè)人信息保護(hù)方面的立法力度。
（二）立法模式和法律規(guī)范不健全
目前我國在個(gè)人信息保護(hù)立法模式上，有以下觀念：（1）建議采取綜合性立法模式；（2）建議采取統(tǒng)一的立法模式。在制定個(gè)人信息保護(hù)法律時(shí)，需要依據(jù)我國憲法實(shí)施，而個(gè)人信息卻處于公法與私法間，沒有固定模式對其定位。
我國在個(gè)人信息保護(hù)方面沒有一個(gè)健全的法律體系，部分與其相關(guān)的法律條款，一般源于對個(gè)人隱私的保護(hù)法規(guī)，分散性強(qiáng)。因此，我國應(yīng)加強(qiáng)對個(gè)人信息保護(hù)的行政立法，不斷完善個(gè)人信息保護(hù)的法律體系。
三、完善我國個(gè)人信息行政法保護(hù)制度的措施
（一）確立個(gè)人信息行政法保護(hù)的基本原則
1.尊重人權(quán)原則：我國憲法規(guī)定需尊重和保障公民的基本權(quán)利，國家機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中需秉承尊重人權(quán)的原則，尊重人權(quán)在個(gè)人信息保護(hù)的行政立法中起到的指引作用，同時(shí)也保障公民的知悉權(quán)，體現(xiàn)出國家在踐行“以人為本”上的力度。
2.保障人權(quán)：我國在個(gè)人信息行政立法中，主要以維護(hù)信息所有者的人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)，并切實(shí)保障信息主體的各項(xiàng)基本權(quán)利，因此，在制定個(gè)人信息的保護(hù)法律條款時(shí)，不得損壞公民的其他權(quán)益。
3.比例原則：在個(gè)人信息的收集和使用過程中，當(dāng)個(gè)人利益與公眾利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)按照適度的比例來進(jìn)行處理，既不過分側(cè)重于公眾利益，也不過多偏向于個(gè)人利益。
（二）健全相關(guān)法律制度
1.完善監(jiān)督管理制度
建立健全的監(jiān)督管理制度，充分利用行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，保障公民的個(gè)人信息權(quán)利，維護(hù)其個(gè)人信息安全，方法有：⑴建立公開透明的監(jiān)督管理體制，公眾參與個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)督，設(shè)立熱線電話和和聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督渠道；由專門的國家行政機(jī)關(guān)對相關(guān)的信息使用者進(jìn)行監(jiān)督，促使其依法辦事、履行相應(yīng)的義務(wù)。
2.完善政府信息公開制度
在個(gè)人信息保護(hù)上應(yīng)不斷完善信息公開制度，增加信息的透明度，擴(kuò)大公眾知悉權(quán)，并制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以確保信息在公開透明的情況下也不損害相關(guān)人員的個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利，以便于更好地落實(shí)信息公開制度。
3.完善個(gè)人信息處罰制度
完善個(gè)人信息處罰制度，加強(qiáng)對信息使用主體的監(jiān)管力度，若信息使用主體在信息操作過程中有違規(guī)違法行為，應(yīng)嚴(yán)格按照處罰制度予以處罰，確保個(gè)人信息的保護(hù)權(quán)不被侵害。
一、緣起
南水北調(diào)工程是繼三峽工程之后，我國又一項(xiàng)跨地區(qū)、跨流域的水利工程，是為解決北方缺水問題，優(yōu)化我國水資源配置，保障我國經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展而實(shí)施的一項(xiàng)具有戰(zhàn)略意義的特大型水利工程，分為東線、中線和西線三條線路。南水北調(diào)中線工程，是通過加高丹江口水庫大壩（從162米加高到176.6米），提高正常蓄水位（從156米提高到170米），增加庫容從而實(shí)現(xiàn)向華北地區(qū)調(diào)水。根據(jù)工程設(shè)計(jì)，中線工程建成后，水庫水位上漲，將對世界文化遺產(chǎn)――武當(dāng)山古建筑群造成影響，其中位于武當(dāng)山下的遇真宮面臨被淹沒的危險(xiǎn)，必須對其實(shí)施搶救性保護(hù)。
二、武當(dāng)山古建筑群及遇真宮的遺產(chǎn)價(jià)值
武當(dāng)山地處湖北省十堰市境內(nèi)，武當(dāng)山古建筑中的宮闕廟宇集中體現(xiàn)了中國元、明、清三代世俗和宗教建筑的建筑學(xué)和藝術(shù)成就。古建筑群在明代早期逐漸形成現(xiàn)有規(guī)模，包括9宮、9觀、36庵堂、72巖廟。武當(dāng)山古建筑群是由皇家統(tǒng)一規(guī)劃建造，其建筑體系從地形勘測、規(guī)劃設(shè)計(jì)到興建營造等，都有周密籌劃，具體建筑設(shè)計(jì)具有濃郁的建筑韻律，達(dá)到了建筑與自然的高度和諧，其建筑規(guī)模大、等級高，構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)，裝飾精美，是目前國內(nèi)保存最完整、規(guī)模最大的道教建筑群；武當(dāng)山的古建筑對宗教、民間藝術(shù)和建筑藝術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，建筑類型多樣，用材廣泛，各項(xiàng)建筑的設(shè)計(jì)、構(gòu)造、裝飾、陳設(shè)等都達(dá)到了很高的技術(shù)和藝術(shù)成就；武當(dāng)山以道教為中心的宗教體系，對區(qū)域和哲學(xué)思想的發(fā)展起到了深遠(yuǎn)影響。武當(dāng)山建筑在規(guī)劃與建設(shè)的過程中，突出體現(xiàn)了道教“崇尚自然”的思想，朱棣皇帝特別下諭要求對山體不要有分毫修動(dòng)，這也是武當(dāng)?shù)澜探ㄖ旱挠忠粋€(gè)特點(diǎn)。
武當(dāng)山古建筑群代表了中國近千年最高的藝術(shù)和建筑成就，符合世界文化遺產(chǎn)突出普遍價(jià)值中的（i）、（ii）、（vi）條評估標(biāo)準(zhǔn)，1994年被列入《世界遺產(chǎn)名錄》。
遇真宮是武當(dāng)山古建筑群的重要組成部分，位于武當(dāng)山山麓，海拔高度為1 60.1米，坐北朝南，背依鳳凰山，面對九龍山，水磨河從宮前向東繞行。明初著名道士、武當(dāng)拳創(chuàng)始人張三豐在此結(jié)庵修行，名日“會仙館”。明永樂十年（1412年），明成祖為紀(jì)念張三豐，以“遇真”為名敕建道觀，歷時(shí)5年建成，主體建筑由周長857米的宮墻環(huán)繞的中宮、西宮和東宮三部分構(gòu)成?，F(xiàn)存東、西宮遺址和中宮宮門、宮墻、龍虎殿、配殿等建筑30間，建筑面積1 459平方米，總占地面積56780平方米。
根據(jù)《中國文物古跡保護(hù)準(zhǔn)則》對文物價(jià)值的論述，遇真宮的核心價(jià)值體現(xiàn)在歷史、藝術(shù)、科學(xué)、社會四個(gè)方面：遇真宮是武當(dāng)山明代皇家道教建筑的寶貴實(shí)物遺存，是明代道教繁榮發(fā)展的重要?dú)v史見證；遇真宮建筑院落寬敞，優(yōu)雅靜穆，早在明代就被譽(yù)為“香靄親霞樓，仙樂空中流”的“靈境”；遇真宮選址嚴(yán)格按照古代堪輿理論選址布局，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)樸實(shí)的規(guī)劃理論，是研究明代建筑特征的實(shí)物；遇真宮是道教文化的物質(zhì)載體，在道教文化的傳承與發(fā)揚(yáng)方面具有特殊地位。
三、遇真宮保護(hù)方案的論證
遇真宮是我國文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域因工程建設(shè)的影響涉及到的保護(hù)級別最高的文物，也是我國加入《世界遺產(chǎn)公約》后，第一次對世界文化遺產(chǎn)地的重要組成部分因工程建設(shè)的影響，實(shí)施重大保護(hù)措施的一次實(shí)踐，對此我國政府高度重視，國家及省市文物主管方面本著對歷史負(fù)責(zé)的態(tài)度，慎重組織有關(guān)大專院校和科研機(jī)構(gòu)及多方面專家進(jìn)行多次論證，以確保遇真宮得到安全、有效和真實(shí)的保護(hù)。
（一）保護(hù)原則和策略
遇真宮是南水北中線工程涉及的唯一一處世界文化遺產(chǎn)，其保護(hù)工作備受各界關(guān)注。為盡可能地保持這處世界文化遺產(chǎn)的真實(shí)性，按照《實(shí)施世界遺產(chǎn)公約操作指南》《中華人民共和國文物保護(hù)法》《中國文物古跡保護(hù)準(zhǔn)則》等國際、國內(nèi)文物保護(hù)法律、法規(guī)要求，湖北省文物局委托清華大學(xué)文化遺產(chǎn)保護(hù)研究所等機(jī)構(gòu)編制了《遇真宮保護(hù)方案可行性研究報(bào)告》，確定遇真宮保護(hù)工程的原則為：嚴(yán)格遵循“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理”的文物工作方針；不改變文物原狀，減少對文物的干預(yù)；全面地保存、延續(xù)文物的真實(shí)歷史信息和價(jià)值；保護(hù)與文物本體相關(guān)的歷史、人文和自然環(huán)境等要素。并以此為標(biāo)準(zhǔn)，通過對遇真宮文物價(jià)值的分析，明確了遇真宮保護(hù)工程的策略：一是對遇真官文物建筑群可延續(xù)的保存，通過各類工程技術(shù)手段，保證文物本體不會受到可預(yù)見影響因素的侵害；二是最大限度保持所有信息的真實(shí)性，以考古發(fā)掘和大量歷史文獻(xiàn)考證為依據(jù)對文物建筑原貌加以認(rèn)定，盡量保存現(xiàn)有建筑及遺存構(gòu)筑物，在完整全面的可行性研究基礎(chǔ)上提出復(fù)原方案，并在設(shè)計(jì)中考慮新舊構(gòu)筑物的可識別性；三是盡可能保持現(xiàn)狀文物本體及環(huán)境的整體性，對遇真宮周邊山形水勢等地理環(huán)境應(yīng)盡量保持，盡可能避免施工對文物建筑本體、考古遺址以及潛在文物要素的損害；四是保護(hù)方案必須建立在充分的可行性研究基礎(chǔ)上，綜合考慮工程費(fèi)用、相關(guān)技術(shù)及施工組織難度以及后期運(yùn)營、日常維護(hù)管理的相關(guān)費(fèi)用和難度等各個(gè)方面。
（二）遇真宮保護(hù)方案的編制
南水北調(diào)中線工程立項(xiàng)后，為科學(xué)做好遇真宮保護(hù)工作，湖北省文物局于2004年4月組織編制完成了《南水北調(diào)中線工程丹江口水庫淹沒區(qū)湖北省文物保護(hù)規(guī)劃》，對遇真宮的保護(hù)初步提出了圍堰、抬升、搬遷三種保護(hù)思路。隨后，在國務(wù)院南水北調(diào)辦公室、國家文物局的指導(dǎo)下，根據(jù)前期確定的保護(hù)原則和保護(hù)策略，湖北省文物局先后組織并委托具有相關(guān)工程資質(zhì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的單位制定了圍堰、抬升、搬遷三個(gè)保護(hù)方案。
為了將丹江口水庫大壩加高對遇真宮保護(hù)造成的影響降到最低，全面深入地了解和記錄遇真宮的歷史原貌，按照國家文物局《關(guān)于對遇真宮保護(hù)方案的意見》（文物保函[2005]1187號），湖北省文物局組織湖北省文物考古研究所等考古機(jī)構(gòu)，先后對遇真宮西宮、東宮、中宮及山門前的附屬建筑遺址、遺跡進(jìn)行了大面積考古調(diào)查、清理和發(fā)掘，總面積達(dá)1.95萬平方米，系統(tǒng)掌握了遇真宮內(nèi)外的建筑布局和詳細(xì)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，進(jìn)一步明確了遇真宮的保護(hù)內(nèi)容、范圍等，第一次全面地掌握了明清時(shí)期遇真宮的建筑規(guī)模及興廢過程，為遇真宮的保護(hù)論證提供了考古依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，組織方案編制單位先后對圍堰、墊高、搬遷三個(gè)方案進(jìn)行修改完善，形成設(shè)計(jì)文件。
長江水利委員會長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)院制定的圍堰方案，分大、中、小三種，其中圍堰方案通過在遇真宮前方200米處，建立自西南向東北的隔水圍堰以確保文物安全，圍堰由防護(hù)堤、排水閘、泵站、截洪溝、排水溝組成，防護(hù)堤設(shè)計(jì)堤型為粘土心墻，砂卵石層采用塑性砼防滲墻進(jìn)行垂直防滲，透水性較大的巖層采用灌漿處理。在高程171米附近開挖截洪溝，攔截汛后來水，以減小泵站裝機(jī)容量。在防護(hù)堤后順堤軸線方向開挖排水溝，匯集區(qū)內(nèi)來水，通過閘、站排出區(qū)外。
北京清華城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院和清華大學(xué)文化遺產(chǎn)保護(hù)研究所編制的頂升方案，通過將遇真宮由原址向上頂升約17米，高于丹江口水庫的水位，以達(dá)到保護(hù)的目的。保護(hù)方法有兩種：原地頂升和原地墊高、復(fù)建。
陜西省古建設(shè)計(jì)研究所編制的搬遷方案，是按照“原拆原建”的原則，將遇真宮搬遷至其西側(cè)2.6公里處。工程內(nèi)容包括施工建檔、文物解體、搬遷、文物復(fù)建等。
（三）遇真官保護(hù)方案的比選確定
2006年5月，湖北省文物局組織有關(guān)方面專家再次就三個(gè)方案方案的比選召開論證會，專家從對文物價(jià)值的影響，對武當(dāng)山整體歷史、人文和自然環(huán)境的影響，施工技術(shù)的難度及可行陛，投資運(yùn)行管理等方面進(jìn)行比較。
工程防護(hù)（圍堰）方案，不改變武當(dāng)山古建筑群相互的位置關(guān)系，可以對遇真宮小范圍環(huán)境原狀保存，對文物本體破壞最小，最大限度地保存了遇真宮建筑的空間位置及周邊環(huán)境，但存在堤壩對武當(dāng)山整體環(huán)境景觀造成一定影響、堰內(nèi)積水外排及環(huán)境潮濕等問題。
搬遷方案，改變了遇真宮建筑在整個(gè)武當(dāng)山建筑群規(guī)劃布局及風(fēng)水格局中的位置，對武當(dāng)山古建筑群的原真性有顛覆性的破壞，且解體、構(gòu)件運(yùn)輸和復(fù)建中，不可避免地對文物共建造成一定損失。
頂升方案，只在三維空間上一定程度地改變了遇真宮所在的垂直位置。工程實(shí)施后遇真宮將成為一個(gè)三面環(huán)水的宮殿區(qū)，該區(qū)域原有的景觀、生態(tài)環(huán)境沒有太大的改變，在武當(dāng)山古建筑群中相互位置關(guān)系不變，可以完好地保留武當(dāng)山總體布局乃至風(fēng)水格局的完整性和真實(shí)性，但工程內(nèi)容多，組織實(shí)施復(fù)雜，一次性投資大。
與會絕大多數(shù)專家認(rèn)為工程防護(hù)方案在保護(hù)建筑與環(huán)境方面優(yōu)點(diǎn)更為突出，符合保護(hù)世界文化遺產(chǎn)的高標(biāo)準(zhǔn)要求。會后，湖北省文物局將專家意見上報(bào)國家文物局（《湖北省文物局關(guān)于報(bào)送南水北調(diào)工程武當(dāng)山遇真宮文物保護(hù)方案的請示》，鄂文物發(fā)[2006]58號）。2006年7月，國家文物局在北京組織有關(guān)方面專家，對湖北省文物局上報(bào)的三種保護(hù)方案進(jìn)行評審后做出批復(fù)，同意采取工程防護(hù)的思路對遇真宮進(jìn)行保護(hù)（《關(guān)于武當(dāng)山遇真宮保護(hù)方案的批復(fù)》，文物保函[2006]789號），要求湖北對工程防護(hù)方案進(jìn)行充分研究，確保實(shí)施方案對遇真宮的影響降到最低。
（四）遇真宮保護(hù)方案的調(diào)整完善及最終確定
在采取防護(hù)的思路開展方案編制工作的過程中，按照國家文物局的要求，在對方案進(jìn)行充分研究分析并從不同的角度綜合考慮多種因素時(shí)，很多新的問題又出現(xiàn)了，防護(hù)（圍堰）方案技術(shù)是可行，但綜合考慮仍存在潛在的較大風(fēng)險(xiǎn)，如南水北調(diào)工程蓄水后防護(hù)體內(nèi)內(nèi)澇、潮濕環(huán)境的影Ⅱ向，尤其是防護(hù)工程如遇極端天氣和事件，無法保證遇真宮萬無一失，且后期維護(hù)經(jīng)費(fèi)無法估算等。國務(wù)院南水北調(diào)辦公室、國家文物局對此高度重視，經(jīng)充分溝通協(xié)商，為確保實(shí)施南水北調(diào)工程的同時(shí)，對遇真宮的保護(hù)做到萬無一失，雙方同意對按工程防護(hù)（圍堰）思路編制的方案進(jìn)行了全面的風(fēng)險(xiǎn)評估。
2007年7月，河南古代建筑保護(hù)研究所、長江水利委員會、清華大學(xué)等單位分別接受委托，就遇真宮防護(hù)方案運(yùn)行管理風(fēng)險(xiǎn)、超標(biāo)準(zhǔn)洪水淹沒及汛期排澇風(fēng)險(xiǎn)、物理環(huán)境變化影響風(fēng)險(xiǎn)等方面對防護(hù)（圍堰）方案分別開展論證評估。
2009年11月，湖北省文物局在北京召開了“武當(dāng)山遇真宮防護(hù)方案風(fēng)險(xiǎn)評估論證會”。會上專家綜合分析認(rèn)為，水庫蓄水后遇真宮處于周邊高內(nèi)部低的“盆”狀地形底部，常年處于雨水和山體坡面流水匯聚的低洼地內(nèi)，必須常年采用水泵向堰外排水，初步估算僅此一項(xiàng)每年就將產(chǎn)生100多萬元（每年隨著物價(jià)指數(shù)遞增）的費(fèi)用；圍堰后形成潮濕的小環(huán)境，將對古建筑產(chǎn)生十分不利的影響。更為致命的是如遇百年以上一遇的洪水或特大暴雨，圍堰設(shè)防或暴雨產(chǎn)生的內(nèi)澇將使遇真宮面臨滅頂之災(zāi)，無法做到萬無一失。同時(shí)考慮到建成后項(xiàng)目運(yùn)行管理的難度和費(fèi)用，建議該方案不宜采納。會后，南水北調(diào)工程規(guī)劃匯總編制單位長江水利委員會長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院，根據(jù)有關(guān)方面專家和文物部門的綜合論證意見，就遇真官防護(hù)工程技術(shù)及管理運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了綜合分析研究，提出“建議放棄防護(hù)，重點(diǎn)研究采用墊高或頂升保護(hù)方案”。2009年12月，湖北省文物局將論證會專家組意見、長江水利委員會長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院意見和武當(dāng)山特區(qū)管委會提出的抬高復(fù)原保護(hù)遇真宮的請求一并上報(bào)國家文物局。
2010年2月，“武當(dāng)山遇真宮文物保護(hù)方案論證會”在北京召開。經(jīng)充分論證，國家文物局下發(fā)《關(guān)于遇真宮保護(hù)工程的意見》，同意采取原地墊高方案保護(hù)遇真宮，并要求湖北省文物局組織有關(guān)資質(zhì)單位制訂切實(shí)可靠的遇真宮墊高保護(hù)工程設(shè)計(jì)方案。湖北省文物局于同年3月7日在北京召開“武當(dāng)山遇真宮原地墊高施工設(shè)計(jì)專家咨詢會”，廣泛聽取古建、考古、水利、頂升工程等方面專家關(guān)于原地墊高保護(hù)施工設(shè)計(jì)方案的意見，進(jìn)一步明確和完善原地墊高保護(hù)方案設(shè)計(jì)，制定科學(xué)、規(guī)范的施工藍(lán)圖。
原地墊高保護(hù)遇真宮的保護(hù)方案，保護(hù)內(nèi)容包括基礎(chǔ)墊高、局部頂升（山門及東西宮門明代磚石建筑）、修繕、環(huán)境工程、保護(hù)與展示設(shè)施設(shè)計(jì)等。墊高保護(hù)中的局部頂升，雖然頂升體積和重量巨大，但有大量成功的先例，從邏輯上推論其技術(shù)難度在可操作范圍。相對防護(hù)（圍堰）及搬遷方案而言，頂升方案雖然投資較大，但對文物價(jià)值的改變和影響較小，特別是對體現(xiàn)東方、尤其是中國傳統(tǒng)建筑靈魂之所在的武當(dāng)山古建筑群總體規(guī)劃理念、布局和風(fēng)水格局沒有改變，對最難以原狀保護(hù)與傳承的磚木結(jié)構(gòu)的三個(gè)門實(shí)施頂升，體現(xiàn)了對文物建筑的最小干預(yù)、原真性保護(hù)的原則。頂升方案，技術(shù)完善且容易操作，工程后期維護(hù)簡單，不會產(chǎn)生過多的日常維護(hù)的經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)和運(yùn)行管理風(fēng)險(xiǎn)。
2010年10月，在對遇真宮原地墊高工程范圍內(nèi)地質(zhì)進(jìn)行了勘察，查明了地質(zhì)、水文地質(zhì)條件和不良地質(zhì)作用、地質(zhì)災(zāi)害，以及墊高工程天然建筑材料分布位置、儲量、質(zhì)量、開采和運(yùn)輸條件的基礎(chǔ)上，長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究有限責(zé)任公司和清華大學(xué)建筑設(shè)計(jì)研究院接受委托開展遇真宮墊高保護(hù)工程設(shè)計(jì)。
2011年4月，經(jīng)過專題論證，最終墊高保護(hù)方案上報(bào)國家文物局。同年6月，國家文物局下發(fā)《關(guān)于遇真宮墊高保護(hù)工程設(shè)計(jì)方案的批復(fù)》，正式確定遇真宮現(xiàn)存地面建筑、東西官遺址、宮墻將整體拆除，待墊高工程竣工后原樣復(fù)原，其中山門和東西宮門實(shí)施整體頂升。7月，國務(wù)院南水北調(diào)辦下發(fā)《關(guān)于南水北調(diào)中線一期工程武當(dāng)山遇真宮墊高保護(hù)工程初步設(shè)計(jì)概算的批復(fù)》，核定遇真宮保護(hù)工程概算投資18524.11萬元。
四、遇真宮墊高保護(hù)工程的實(shí)施
為確保高質(zhì)量做好遇真宮原地墊高保護(hù)工程，湖北省文化廳、湖北省移民局、十堰市人民政府共同成立了遇真宮保護(hù)工程領(lǐng)導(dǎo)小組，工程責(zé)任主體單位武當(dāng)山特區(qū)管委會專門成立了工作專班，以打造世界文化遺產(chǎn)保護(hù)的典范為目標(biāo)，保護(hù)遇真宮的真實(shí)性為最高標(biāo)準(zhǔn)，制定了周密的工作計(jì)劃，啟動(dòng)了各項(xiàng)具體工作。
（一）文物資料信息全面留取
為使遇真宮的真實(shí)性得到充分保護(hù)，高水平保留遇真官原始詳實(shí)數(shù)據(jù)，將墊高工程對文物的影響降低至最低程度，繼2006年對西宮考古發(fā)掘的基礎(chǔ)上，2010年4月至11月，湖北省文物局組織湖北省文物考古研究所對遇真宮東宮、中宮及宮外附屬遺跡進(jìn)行了考古發(fā)掘，全面掌握了遇真宮的整體布局和結(jié)構(gòu)；2010年11月，湖北省文物局委托科洛博（上海）數(shù)字科技顧問有限公司對遇真官進(jìn)行三維掃描和建模，采用數(shù)字激光掃描儀對遇真官正門、中宮、東宮、西宮及宮墻等現(xiàn)有建筑進(jìn)行精密掃描，同時(shí)采用全息相機(jī)拍攝遇真宮全景及各部分照片，形成3D建模并繪制了2D圖紙，為恢復(fù)重建提供詳細(xì)的點(diǎn)位依據(jù)。湖北省文物考古研究所結(jié)合考古工作也采用數(shù)字激光三維掃描技術(shù)對遇真宮考古清理后展現(xiàn)出來的建筑遺址、遺跡進(jìn)行了精密掃描測繪記錄，這些工作為遇真宮及其建筑遺址的真實(shí)性保護(hù)打下了良好的基礎(chǔ)。
（二）前期準(zhǔn)備工作
1.高標(biāo)準(zhǔn)確定保護(hù)工程實(shí)施單位。2011年9月，經(jīng)公開招標(biāo)，確定文物解體及復(fù)原工程由國家文物保護(hù)工程一級施工資質(zhì)單位北京市園林古建工程公司承擔(dān)，山門及東西宮門頂升工程由國家文物保護(hù)工程一級施工資質(zhì)單位河北省建筑科學(xué)研究院承擔(dān)，墊高工程由土石方墊高和建筑施工雙一級資質(zhì)單位湖北新七集團(tuán)有限公司承擔(dān)。
2.完成了文物庫房及項(xiàng)目部建設(shè)。為保證解體文物建筑構(gòu)件安全合理堆放，經(jīng)過平整、碾壓和排水渠道建設(shè)，開辟了一塊70畝的場地，作為臨時(shí)文物庫房和磚石構(gòu)件的分類堆放場地，并在此場地內(nèi)修建了工程項(xiàng)目部的生活和辦公用房以及兩棟臨時(shí)文物庫房，庫房總面積2304平方米，用以存放解體的木質(zhì)構(gòu)件和磚石雕刻構(gòu)件。
（三）有序推進(jìn)保護(hù)工程的實(shí)施
1.精密實(shí)施文物解體
文物解體工程是遇真宮墊高保護(hù)工程實(shí)施的第一個(gè)重要步驟，2011年10月10日動(dòng)工，2012年2月30日完工。在遺址保護(hù)方面采用建筑學(xué)和考古學(xué)結(jié)合的方法，按建筑學(xué)方法測繪記錄，確定空間尺度關(guān)系，再結(jié)合考古學(xué)方法對遺址進(jìn)行分塊劃分，用定位坐標(biāo)確定各塊范圍及周邊關(guān)系，再測繪拍照記錄，確保復(fù)原遺址的過程中在坐標(biāo)系中進(jìn)行分塊放樣并精確復(fù)原。整個(gè)過程按照復(fù)核一測繪一編號一拍照一清理一拆除一運(yùn)輸一存放的工作順序，安全順利地完成了東西宮遺址、宮墻、中宮所有建筑、院落、甬道、崇臺、地墁金磚等各類磚石木構(gòu)件的解體工程，并按編號順序運(yùn)往料場，分類堆放入庫。為確保各類構(gòu)件安全以及復(fù)原施工時(shí)的原位恢復(fù)，工程實(shí)施過程中，采用了每個(gè)單體構(gòu)件測繪編號、構(gòu)件寫號、掛牌編號、原件拍照的方法，詳細(xì)記錄了文物信息，建立數(shù)字化資料庫，所有信息錄入計(jì)算機(jī)便于管理查詢。同時(shí)，積極籌備文物復(fù)原工程，為最大限度地利用已解體的文物構(gòu)件，對拆除的各類磚、石、木構(gòu)件進(jìn)行了排查，對現(xiàn)有木構(gòu)件進(jìn)行了挖補(bǔ)、粘接加固，對保存基本完好的木構(gòu)件進(jìn)行防白蟻處理，對殘損的磚、石構(gòu)件進(jìn)行了粘接。同時(shí)對需要補(bǔ)配的材料及構(gòu)件，按照質(zhì)量要求進(jìn)行前期準(zhǔn)備。
2.科學(xué)推進(jìn)頂升工程
頂升工程是對山門和東、西宮門實(shí)施的原位整體頂升，采用密布孔樁、箱梁貫穿、澆筑預(yù)應(yīng)力混凝土，形成基礎(chǔ)托盤，設(shè)置鋼筋混凝土防傾柱的方式實(shí)施，頂升高度為15米。2011年12月進(jìn)場前期準(zhǔn)備，首先對選擇的山門和東西宮門進(jìn)行全面測繪記錄，對文物本體進(jìn)行加固，確保施工過程中建筑本體的絕對穩(wěn)定性。
三座門均為磚石結(jié)構(gòu)，其山門底層面積分別為520平方米，宮門底層面積為154平方米，三門的基礎(chǔ)部分用大城磚鋪?zhàn)?，基礎(chǔ)上部均采用整體大型青條石砌筑，地面上部為青石須彌座，座上采用明代官式雕刻手法，即陽雕卷草紋飾。墻體上部略有收分，屋面椽、望等按照天圓、地方的明代官式做法，三門屋面與屋脊設(shè)計(jì)出流動(dòng)性效果，看上去十分優(yōu)美，具有較好的韻律，使人賞心悅目，它們是武當(dāng)山明代建筑的代表之作。在頂升前，為確保文物的絕對安全采取了一些必要的保護(hù)措施，如在建筑本體外部采用型鋼加固三道，型鋼與文物本體接觸部位采用橡膠皮墊固定，使文物在加固過程中不遭受到破壞。建筑頂部屋面部分用尼龍網(wǎng)包裹，預(yù)防頂升過高，使原來環(huán)境改變，或受風(fēng)力影響，防止屋面松動(dòng)造成瓦面脫落等。
遇真宮山門重量近5000噸，東西宮門重量為1400余噸。整個(gè)門分別用122個(gè)液壓千斤頂互換頂升，其中48個(gè)供臨時(shí)互換使用，50個(gè)永久安裝在門下。每個(gè)千斤頂可頂重為200噸，頂下分別用直徑25厘米、50厘米和75厘米的三種鋼墩垂直上升；遇真宮三座門頂升工作自2011年12月開工，歷時(shí)14個(gè)月完成。分別采用了地勘、井點(diǎn)降水、設(shè)沖擊樁（73根，直徑80厘米，深1 8米）、頂進(jìn)箱梁、掏梁、澆筑、預(yù)應(yīng)力張拉、安全柱、防傾柱、連梁、地下土回填與密實(shí)度夯實(shí)等多道工序。為了保證三座門升起后保持水平，先用儀器進(jìn)行糾偏，最終四周均定位在同一水平線上，以山門為基準(zhǔn)點(diǎn)，均由監(jiān)控儀器和全站儀操平。201 3年1月，遇真宮山門頂升到位，由于措施得力，頂升之后沒有出現(xiàn)任何變化，經(jīng)全面復(fù)查墻體沒有裂紋，歪閃，瓦面沒有出現(xiàn)脫落和松動(dòng)，意味著頂升成功。
3.高質(zhì)量實(shí)施墊高工程
在施工技術(shù)人員的指導(dǎo)下，對頂升區(qū)域外的設(shè)計(jì)墊高區(qū)域首先完成清表、清淤、清渣工作，再按嚴(yán)格的土石方配比實(shí)施土石方鋪墊、逐層碾壓到設(shè)計(jì)高程；在頂升工作進(jìn)行到一定高度后，對頂升區(qū)域開始特殊施工，即剪力墻內(nèi)人工回填夯實(shí)，確保夯實(shí)強(qiáng)度符合設(shè)計(jì)要求。在墊高區(qū)域東西兩側(cè)設(shè)3個(gè)排水箱涵，護(hù)坡基礎(chǔ)用毛石砌筑，護(hù)坡表面采用特殊設(shè)計(jì)的植生塊鋪設(shè)。
五、遇真宮墊高保護(hù)工程文物保護(hù)影響評估
遇真宮墊高保護(hù)工程實(shí)施的是基礎(chǔ)墊高加局部頂升的方案，就是通過把遇真宮及與其有關(guān)的周邊地區(qū)在原高程基礎(chǔ)上墊高15米，對三座獨(dú)立的磚木結(jié)構(gòu)建筑（山門及東西宮門）原狀垂直頂升15米，其它現(xiàn)存的建筑及建筑基址按照文物保護(hù)的原則拆除后，在墊高的原址上，按原布局、原結(jié)構(gòu)、原工藝、原材料完成復(fù)建和復(fù)原歸安，工程對文物的影響是在可控范圍內(nèi)并盡可能降到最低。
（一）墊高保護(hù)工程對遇真官文物價(jià)值的影響
當(dāng)年張三豐在遇真宮所在地修煉，明成祖為紀(jì)念他，在原址以“遇真”為名建造道觀，有其特殊的文化價(jià)值。同時(shí)，在武當(dāng)山古建筑群整體規(guī)劃格局中，遇真宮位于古神道之上，是古人登臨武當(dāng)山進(jìn)入“治世玄岳”牌坊后，上山必經(jīng)的第一宮，因此遇真宮所在位置是其文化價(jià)值的重要見證和載體。墊高保護(hù)工程實(shí)施后遇真宮在整個(gè)武當(dāng)山建筑組群中的平面位置沒有發(fā)生任何變化，沒有對其文化價(jià)值造成不利影響。
遇真宮選址按照我國傳統(tǒng)的堪輿理論，周圍山形水系都是其文化內(nèi)涵的重要組成部分。墊高保護(hù)工程雖然在立面層次，局部改變了建筑與周邊山形的相對關(guān)系，但從平面上最大程度地保存了其建筑空間位置，復(fù)建后的遇真宮與武當(dāng)山古建筑群的平面位置與文化景觀的互動(dòng)關(guān)系沒有遭到破壞和產(chǎn)生不利影響，將保護(hù)工程建設(shè)對文物價(jià)值的影響降低至較小程度。
（二）墊高保護(hù)工程對遇真宮文物本體真實(shí)性、完整性的影響
工程實(shí)施過程中，雖然由于需要拆解，不可避免地對一些建筑構(gòu)件造成損害，但遇真宮中宮現(xiàn)有建筑拆解嚴(yán)格按國家有關(guān)古建筑保護(hù)的規(guī)定，做好文物的實(shí)測與各種文物構(gòu)件的記錄、編號、存放，并將按照文物修繕的原則進(jìn)行復(fù)原修繕；對于東、西宮建筑遺址和宮外與其相關(guān)的建筑遺跡等，則按照三維定位、分區(qū)分類編號、單獨(dú)包裝、清理加固、原位復(fù)原的程序操作。因此，基本確保了文物的原形制、結(jié)構(gòu)、工藝、材料，將工程實(shí)施對文物本體真實(shí)性影響降至最小。
特別是針對最能反映文物歷史風(fēng)貌和藝術(shù)價(jià)值特色的山門和東、西宮三棟磚石結(jié)構(gòu)建筑的保護(hù)，在現(xiàn)有最高技術(shù)水平條件下，克服自然地質(zhì)等不利影響，采用整體頂升保護(hù)，在頂升前對本體進(jìn)行加固，頂升過程中進(jìn)行全程檢測，已經(jīng)安全頂升到15米的設(shè)計(jì)高度，施工中沒有對本體造成影響，確保了文物本體的真實(shí)性。在墊高的設(shè)計(jì)中最大程度地考慮了遇真宮門前的視線關(guān)系，保持了120米的開闊區(qū)域，而且對遇真宮周邊與其相關(guān)的泰山廟、神路、遇仙橋等建筑同時(shí)進(jìn)行了墊高保護(hù)，充分考慮和保持了遇真宮的完整性。
（三）墊高保護(hù)工程對遇真宮周邊環(huán)境的影響
墊高保護(hù)工程實(shí)施后，隨著丹江口水庫水位的抬升，遇真宮墊高并按原狀復(fù)建，復(fù)原后建筑群及其周邊墊高區(qū)域?qū)纬梢粋€(gè)占地達(dá)8.5萬平方米面向水庫的自然臺地與遇真宮后的山地相連。為減緩保護(hù)工程建設(shè)對區(qū)域景觀的影響，臺地迎水坡將采用親環(huán)境植生塊護(hù)面，并采用互補(bǔ)的圖案形式進(jìn)行植草，可在一定程度上恢復(fù)和優(yōu)化遇真宮區(qū)域的景觀格局。
墊高工程兩個(gè)料場距離遇真宮較遠(yuǎn)，且處于隱蔽處，周邊沒有文物。取土實(shí)行分片開挖方式，取土?xí)r先將表層土臨時(shí)堆放在料場附近，并采取相應(yīng)的攔擋措施；取土完畢后及時(shí)平整土地，并將原表層土覆蓋在上面，撒播草籽固土綠化。因此，對武當(dāng)山整體環(huán)境影響較小。
六、余論
在南水北調(diào)中線工程建設(shè)的過程中，對世界文化遺產(chǎn)武當(dāng)山遇真宮的保護(hù)論證，以遇真宮真實(shí)性得到充分保護(hù)為原則，綜合考慮了多方面因素，非常審慎和認(rèn)真，可謂一波三折。這項(xiàng)工程的充分論證與順利實(shí)施是集體智慧的結(jié)晶，是對文物保護(hù)理念、文物保護(hù)技術(shù)手段、文物保護(hù)管理、復(fù)雜文物保護(hù)工程協(xié)調(diào)組織實(shí)施能力的一次全面檢閱。目前這項(xiàng)工程的基礎(chǔ)墊高和三個(gè)山門的頂升工程已經(jīng)完成階段性驗(yàn)收，文物建筑的復(fù)建和考古遺址的復(fù)原已經(jīng)啟動(dòng)，預(yù)計(jì)2016年底完成，雖然全面評判該工程的效果和得失還為時(shí)尚早，但就工程方案的論證和有效實(shí)施而言，確有很多值得總結(jié)和反思之處。
一是在重大工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施前，文物部門要積極主動(dòng)地對接，提前開展對工程中可能涉及文物保護(hù)的重點(diǎn)項(xiàng)目開展預(yù)研究非常重要。南水北調(diào)工程項(xiàng)目立項(xiàng)后，在開展系統(tǒng)調(diào)查的基礎(chǔ)上，即對工程涉及武當(dāng)山遇真宮的保護(hù)進(jìn)行預(yù)研究，提出三種保護(hù)思路，做好引導(dǎo)和應(yīng)對，引起工程規(guī)劃和涉及部門的關(guān)注，為保護(hù)方案的充分論證打足提前量。
二是方案的確定以文物的原真性保護(hù)為第一要?jiǎng)?wù)，以把對文物本體、環(huán)境風(fēng)貌、歷史及文化價(jià)值的影響降到最低為原則。在此原則基礎(chǔ)上對可能實(shí)施的保護(hù)措施進(jìn)行綜合、慎重比選論證。我們對遇真官進(jìn)行圍堰、抬升、搬遷三種保護(hù)思路都進(jìn)行一定深度的設(shè)計(jì)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行多方面比選，對世界文化遺產(chǎn)重要組成部分的遇真宮的保護(hù)，我們考慮的不僅僅是對遇真宮本體真實(shí)性的保護(hù)，而是要綜合考慮，對其采取的保護(hù)方式會對世界文化遺產(chǎn)的突出普遍價(jià)值帶來什么影響。在論證中我們首先放棄的是搬遷保護(hù)的方式，我國三峽水利工程涉及全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位張飛廟的保護(hù)，就是采取搬遷的方式，在總體得到比較好的保護(hù)和再現(xiàn)的同時(shí)，也存在一些缺憾，就是搬遷后建筑選址等無法再現(xiàn)原山地格局及與自然環(huán)境的和諧關(guān)系、后期存在滑坡風(fēng)險(xiǎn)等。遇真宮的保護(hù)級別更高，對其采取搬遷方式，且不說武當(dāng)山下很難再找到一處有這么大面積的平地安置，僅從搬遷遇真宮將造成武當(dāng)山建筑群總體布局被改變這一點(diǎn)就應(yīng)該合棄，搬遷對“武當(dāng)山古建筑群是由皇家統(tǒng)一規(guī)劃建造，其建筑體系從地形勘測、規(guī)劃設(shè)計(jì)到興建營造等，都有周密籌劃，具體建筑設(shè)計(jì)具有濃郁的建筑韻律，達(dá)到了建筑與自然的高度和諧”產(chǎn)生的將是顛覆性的破壞；而圍堰方案如僅從一般方面考慮，看似對遇真宮沒有任何的擾動(dòng)，但從周邊景觀和微環(huán)境方面看，壯觀的擋水圍堰壩體破壞了遇真宮前面開敞平坦的山水空間，使其變成看不見山望不到水的“盆景”，整體上改變了遇真宮原有環(huán)境的真實(shí)性，更為嚴(yán)重的是水利部門和工程業(yè)主方面都提出限于圍堰工程無法保證遇真宮在圍堰建成、工程蓄水后受自然極端天氣等復(fù)雜因素影響，圍堰工程無法做到萬無一失，因此在充分分析各種潛在風(fēng)險(xiǎn)后，我們建議放棄防護(hù)思路，再次論證。
三是大膽設(shè)想、慎重論證、科學(xué)決策至關(guān)重要。遇真宮的保護(hù)經(jīng)歷了一些波折，但在提出保護(hù)思路的過程中，各方可謂集思廣益大膽設(shè)想，三種保護(hù)思路中除搬遷方案只有一種外，圍堰方案還曾提出了大、中、小三種子方案，三個(gè)子方案之間進(jìn)行多方面的比較，分析利弊，選擇弊端最小的進(jìn)行深入設(shè)計(jì)。墊高方案中也提出對所有地面建筑進(jìn)行大頂升的方案和墊高與局部頂升結(jié)合的方案，此外清華大學(xué)還針對考古遺址的保護(hù)展示提出了三個(gè)比選方案。其一是新建一個(gè)地下空間，中宮建筑地下空間作為闡釋遺址的博物館，東西宮將地處海拔160米的考古遺存不做任何擾動(dòng)、原狀放置在地下，在地下空間體的頂部地面上復(fù)制遺址的臺基和矮墻體，原遺存和模擬展示共存，同時(shí)可避免真實(shí)的考古遺存免受風(fēng)雨侵蝕。其二是在墊高的地面上放置考古遺存，同時(shí)在其上方分別搭建防護(hù)棚。其三是在墊高的地面上放置考古遺存并補(bǔ)配缺失磚石構(gòu)件，露天展示。后經(jīng)組織專家論證比較，認(rèn)為方案一、方案二雖然可以保護(hù)考古遺存免受風(fēng)雨侵蝕，但方案一的工程量及造價(jià)都非常大，且東宮、西宮與中宮的相對高度將永久改變，方案二的多個(gè)保護(hù)棚對整體景觀環(huán)境有不利影響，最終決定采用方案三安置展示考古遺存。
遇真宮的保護(hù)論證也有一些美中不足的地方，雖然我們對遇真宮保護(hù)論證是審慎的，但由于過程相對較長加之地方經(jīng)驗(yàn)不足，這個(gè)論證過程和選擇確定的保護(hù)方式，沒有及時(shí)向世界遺產(chǎn)報(bào)備，引起了世界遺產(chǎn)的擔(dān)心和關(guān)注，將武當(dāng)山納入反應(yīng)性監(jiān)測對象。此外，目前對東西宮考古遺址的保護(hù)展示方式并不十分理想，建地下空間展示應(yīng)該是相對最好的，但限于一些原因不得不放棄，這或許是一個(gè)缺憾。我們不能不說對遇真宮的保護(hù)論證是相對最慎重的，論證中一些文化遺產(chǎn)保護(hù)原則在一定意義和程度上得到了較為充分的體現(xiàn)，但也確實(shí)存在理想的保護(hù)方案和思路很大程度上受到諸如施工周期、保護(hù)經(jīng)費(fèi)等方面的制約，這確實(shí)是一種無奈，但也是文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中必須面對的現(xiàn)實(shí)。
一、重視物質(zhì)形態(tài)文化環(huán)境的創(chuàng)建
物質(zhì)形態(tài)文化環(huán)境是指影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)的一切物質(zhì)條件的總和。一是指實(shí)實(shí)在在的客觀存在物而表現(xiàn)出的文化,它包括大多具備收集、記錄、整理、保存、展示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)信息及資料功能的博物館、文化館、圖書館、檔案館和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究基地等的物質(zhì)條件。二是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)物化在物質(zhì)產(chǎn)品中的文化,如民族民間工藝用品、郵政紀(jì)念封等?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》中明確指出:“各級圖書館、文化館、博物館、科技館等公共文化機(jī)構(gòu)要積極開展對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和展示,有條件的地方可設(shè)立專題博物館或展示中心?！庇需b于此,高度重視物質(zhì)形態(tài)文化環(huán)境的創(chuàng)建十分必要。
首先,加強(qiáng)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)博物館、文化館和研究基地的建設(shè)。一方面博物館等上述機(jī)構(gòu)應(yīng)做好對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的普查和記錄建檔工作,這是構(gòu)建物質(zhì)形態(tài)文化環(huán)境的先決條件和基礎(chǔ)。通過普查工作深入了解、挖掘存在的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),并對其進(jìn)行記錄歸檔。由于非物質(zhì)文化具有很強(qiáng)的“生命性”和“活態(tài)性”,不像有形文化那樣是靜止不變的,因此,對它的記錄和保存不能僅僅采取單一的文字記錄方式,而是應(yīng)采取錄音、錄像、拍照、文字等多種方式進(jìn)行真實(shí)、全面、視聽結(jié)合的立體記錄。在此基礎(chǔ)上利用數(shù)據(jù)倉儲技術(shù)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行確認(rèn)、歸類、整序、組織研究等,建立起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)據(jù)庫,系統(tǒng)有效地實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)各種信息和資料的保存。另一方面就是要定期或長期在圖書館、文化館等場所進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)多種形式的陳列展示。如,圖書館可設(shè)立專門的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”專架,提供豐富的與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的文獻(xiàn)信息資料;也可利用自身的資源和功能優(yōu)勢,宣傳和介紹非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各種知識,如專題圖片展覽、聲像展覽等。博物館等機(jī)構(gòu)則可提供專門的展覽中心,陳列展示與非物質(zhì)文化相關(guān)的物品和聲像資料,并可依托館藏的有形物品,對無形的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制作技藝、習(xí)俗禮儀等過程進(jìn)行充分展示。各地的博物館、文化館等還可邀請當(dāng)?shù)氐拿耖g藝術(shù)、民間技藝的傳人、大師等來館展示他們的技藝、絕活等。多種場館對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的陳列展示能大大增加社會民眾接觸和了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的機(jī)會,在無形中提高他們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)知和關(guān)注程度,同時(shí)也為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了多樣化的展示空間。
其次,國家要加大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)經(jīng)費(fèi)的投入。2004至2006年,我國財(cái)政每年投入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)2000萬元。為加強(qiáng)國家級名錄項(xiàng)目的保護(hù)工作,2006年國家財(cái)政支付國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項(xiàng)目補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)4000萬元,并撥付各地,再由各地安排保護(hù)工作專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是一項(xiàng)長期而持久的工作,國家與地方財(cái)政的投入與專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的管理工作的有序進(jìn)行,這樣做能確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的物質(zhì)投入,保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的正常進(jìn)行。
再次,加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)物化在物質(zhì)產(chǎn)品中的文化建設(shè)。為了不斷提高廣大民眾主動(dòng)參與保護(hù)和承擔(dān)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)職責(zé)的文化自覺,一切與文化相關(guān)的機(jī)構(gòu)如旅游、郵政等等部門必須要有保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族意識,加大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)物化在物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售,要通過生產(chǎn)物質(zhì)文化產(chǎn)品如郵票、旅游冊、文化工藝品、玩教具等宣傳非物質(zhì)文化遺產(chǎn),構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)物化在物質(zhì)產(chǎn)品中的文化環(huán)境。
二、著力制度形態(tài)文化環(huán)境的建設(shè)
制度形態(tài)文化環(huán)境主要指為了滿足我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)和發(fā)展需要而建立的各種典章制度和法則及固定的體制所體現(xiàn)的文化。主要包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展的組織機(jī)構(gòu)、管理機(jī)制、政策法規(guī)、決策規(guī)劃、行為規(guī)范、公約條例、規(guī)定辦法、實(shí)施細(xì)則等等制度。以法律法規(guī)等形式能強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值和意義,明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵,糾正不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施,懲處破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行徑,規(guī)范廣大人民群眾的行為和作風(fēng),保證我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)和發(fā)展工作的正常運(yùn)行,是我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展的支持和保障系統(tǒng)。
如何著力制度形態(tài)文化環(huán)境的建設(shè)呢?我們認(rèn)為,首先,政府要進(jìn)一步加強(qiáng)立法,這是從制度上保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一條重要路徑。隨著我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的不斷深入,國家先后出臺頒布了一系列保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的政策法規(guī)及文件,如,2005年3月,國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》,確立了我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的方針和目標(biāo),對建立協(xié)調(diào)有效的工作機(jī)制,形成有中國特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度等作了明確要求。隨后,國務(wù)院又下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》,要求各級政府從對國家和歷史負(fù)責(zé)的高度,從維護(hù)國家文化安全的高度,切實(shí)做好文化遺產(chǎn)保護(hù)工作,并決定設(shè)立我國的“文化遺產(chǎn)日”。緊接著,國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于公布第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的通知》,公布了第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄,以后又公布了第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人名單,這對建立我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系和保護(hù)傳承人具有重要的示范和推動(dòng)作用。其次,國家要進(jìn)一步建立健全面向群眾、服務(wù)群眾的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的組織、管理機(jī)制和傳承機(jī)制。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是一項(xiàng)專業(yè)性強(qiáng)、涉及門類廣的工作,在保護(hù)工作中,我們既要充分發(fā)揮中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心的作用,也要充分發(fā)揮國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作專家委員會的作用,要組織專家委員會以及各大專院校、科研院所的專家學(xué)者,開展旨在探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的有效方式及保護(hù)的資源建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)、管理模式和工作機(jī)制等重大實(shí)踐問題和基礎(chǔ)理論的研究,為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的科學(xué)保護(hù)提供理論基礎(chǔ)和決策參考。另外,一些地區(qū)也要盡快制定和建立保護(hù)各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法規(guī)和保護(hù)工作機(jī)制,以推動(dòng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的良好開展。
三、力求觀念形態(tài)文化環(huán)境的營造
觀念形態(tài)的文化環(huán)境主要是指主導(dǎo)和制約著非物質(zhì)文化的,包含著人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的思想意識、價(jià)值觀念、生活信念等與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的物質(zhì)載體、精神溝通的手段,如各種書籍著作、文學(xué)藝術(shù)作品及信息化時(shí)代下的網(wǎng)絡(luò)語言等。書籍、文學(xué)藝術(shù)作品、網(wǎng)絡(luò)語言以其存在的廣泛性能在很大范圍內(nèi)用多種方式和手段呈現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的信息,傳遞保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理念。良好的觀念形態(tài)的文化環(huán)境不僅能隨時(shí)增進(jìn)人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的廣泛了解,更能有效傳遞對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正確觀念。
良好的觀念形態(tài)文化環(huán)境的形成有一個(gè)歷史積淀的過程,也有一個(gè)培育、創(chuàng)造、發(fā)展的過程,它要經(jīng)過不斷錘煉,不斷培育,才能在文化傳承中得到升華。創(chuàng)設(shè)良好的觀念形態(tài)的文化環(huán)境可通過以下幾種途徑來實(shí)現(xiàn):第一,利用有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的書籍著作傳播正確的觀念導(dǎo)向。書籍具有較強(qiáng)的知識權(quán)威性,編輯出版非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門著作或在相關(guān)書籍中納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容,能讓人們系統(tǒng)、全面地了解和接受有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各種知識,其中所傳達(dá)的思想和理念也能幫助人們形成對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正確觀念。第二,利用形式豐富的文學(xué)藝術(shù)作品多角度多樣化地表現(xiàn)保護(hù)與發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主題。故事、小說、舞蹈、美術(shù)、戲劇、影視等多種形式的文學(xué)藝術(shù)作品能在潛移默化、輕松愉悅的氛圍中傳遞保護(hù)與發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的信息和觀念,促使人們在藝術(shù)形式的陶冶和影響下不知不覺中產(chǎn)生思想上的共鳴。因此,鼓勵(lì)、支持、倡導(dǎo)不斷創(chuàng)作反映保護(hù)與發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主題的優(yōu)秀文學(xué)藝術(shù)作品是創(chuàng)設(shè)良好觀念形態(tài)文化環(huán)境的重要途徑。第三,發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)語言的獨(dú)特功能,從觀念形態(tài)層面上構(gòu)建良好的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)文化環(huán)境。隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的普及,網(wǎng)絡(luò)語言逐漸成為了一種新型的傳遞信息以及交流與溝通的手段,且在功能方面具有高效性、快捷性、廣泛性等特點(diǎn)。利用網(wǎng)絡(luò)搭建呈現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的平臺,建立、規(guī)范和完善有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門網(wǎng)站,采用網(wǎng)絡(luò)論壇等形式圍繞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)問題,展開廣泛的交流與溝通等均能發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)語言在保護(hù)與發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的獨(dú)特功能。如,通過解說文字、靜態(tài)圖像、三維動(dòng)畫以及其他相關(guān)視頻等形式來展示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容;也可通過設(shè)立相關(guān)網(wǎng)站等形式來對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相應(yīng)內(nèi)容實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上和遠(yuǎn)程訪問;還可在數(shù)字博物館中利用先進(jìn)的虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)來打造一個(gè)生動(dòng)逼真的三維虛擬環(huán)境,讓觀眾與館藏品之間實(shí)現(xiàn)互動(dòng)。數(shù)字化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)平臺的構(gòu)建不僅為廣大的社會公眾了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了隨時(shí)可接觸的環(huán)境和互動(dòng)形式,更為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開拓了廣闊的表現(xiàn)空間和多元化形式。
四、強(qiáng)化活動(dòng)形態(tài)文化環(huán)境的創(chuàng)設(shè)
活動(dòng)形態(tài)的文化環(huán)境主要指與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)或?yàn)閺V泛宣傳非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)而進(jìn)行的各種展覽、巡游、演出、比賽、論壇等等活動(dòng)。以活動(dòng)形式存在的文化環(huán)境在一定程度上能擴(kuò)大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和對社會公眾的影響力,提高人民群眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)重要性的認(rèn)識,增強(qiáng)全社會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意識,同時(shí),也能給傳承人展示技藝、傳授技藝和交流的機(jī)會與空間。如,中國木版年畫展、中國民間剪紙藝術(shù)精品展、中國傳統(tǒng)紡織技藝展、中國皮影精品展、中國木偶精品展、“光明來自東方造紙、印刷與保護(hù)”展以及中國少數(shù)民族文物展等中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專題展覽活動(dòng),既能體現(xiàn)民間藝人巧奪天工的技藝、奇思妙想的靈感,又能從多方位、多角度展示我國豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),彰顯我國民族文化深厚的內(nèi)涵,幫助人民群眾提高對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的認(rèn)識。又如,中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)珍稀劇種展演活動(dòng),從全國各地國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的珍稀傳統(tǒng)戲劇項(xiàng)目中精選文化內(nèi)涵豐富、演員演出技巧出眾、劇種和劇目富有特色的珍稀劇種,社會公眾能在那里欣賞到我國目前優(yōu)秀的珍稀和瀕危劇種,進(jìn)而激發(fā)人民群眾參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。再如,舉辦為探討和研究我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中的重要課題“中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”、“中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生態(tài)區(qū)的設(shè)立及保護(hù)模式問題”等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)論壇、講座活動(dòng),既能使社會公眾更多地了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的豐富內(nèi)涵,也能為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)探尋一條科學(xué)的、健康持續(xù)的發(fā)展道路?？傊?通過各種展覽、巡游、演出、比賽、論壇等活動(dòng),借助各種活動(dòng)的特殊魅力和教育所起的作用,能對社會公眾的思想品德、行為規(guī)范、生活方式等方面產(chǎn)生直接的或潛移默化的影響,能使他們受到哲理的啟迪、心靈的感悟、情操的熏陶,從而提高他們辨別保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作中的是非、善惡、美丑的能力。
創(chuàng)設(shè)良好的活動(dòng)形態(tài)的文化環(huán)境,首先,各級部門應(yīng)經(jīng)常性地組織各種與保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的活動(dòng),并加大媒體對其的宣傳、展現(xiàn)力度,通過豐富多彩的活動(dòng)形式吸引人們的關(guān)注和參與。其次,還可依托民族和社區(qū)的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣和節(jié)慶禮儀活動(dòng)進(jìn)行宣傳。由于其活動(dòng)本身就是一種十分珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),因此更應(yīng)加大保護(hù)和支持力度,保障活動(dòng)得以延續(xù)和流傳。
五、加大心理行為形態(tài)文化環(huán)境的構(gòu)建
心理行為形態(tài)的文化環(huán)境側(cè)重指人們心理層面上對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值觀,保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化自覺、保護(hù)意識,以及由此引發(fā)的行為習(xí)慣等。保護(hù)發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一旦缺乏人們正確對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值觀及文化自覺,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必然難以得到保存、積累和發(fā)展。教育既是文化得以保存的工具,也是文化傳遞的工具,因此,教育能使一代又一代人經(jīng)濟(jì)而高效地獲取自己的民族文化,使我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到保存、繼承和發(fā)展。不僅如此,教育能對個(gè)體心理、行為的形成起到不可忽視的重要作用。由此可見,良好的心理行為形態(tài)的文化環(huán)境創(chuàng)設(shè),教育是關(guān)鍵。
【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個(gè)完整的程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達(dá)等環(huán)節(jié)。在每一個(gè)環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點(diǎn)和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應(yīng) 一個(gè)完整的程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)程序 選擇適用程序 選擇行為手段
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【正文】
二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個(gè)完整的程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達(dá)等環(huán)節(jié)。在每一個(gè)環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點(diǎn)和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。（一）是否啟動(dòng)程序的裁量行政執(zhí)法程序的啟動(dòng)通常有兩種方式，一是依職權(quán)啟動(dòng)，一是依相對人申請啟動(dòng)。依職權(quán)啟動(dòng)程序主要存在于損益性行政行為（也稱負(fù)擔(dān)性行政行為）當(dāng)中，如行政強(qiáng)制、行政處罰、行政收費(fèi)等。依申請啟動(dòng)程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動(dòng)為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，工商行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)當(dāng)事人的申訴、控告等途徑發(fā)現(xiàn)、查處違法行為。第十三條規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，應(yīng)當(dāng)立案；適用簡易程序的除外。根據(jù)上述規(guī)定我們可以看出，達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才能啟動(dòng)程序，法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有明確規(guī)定。行政處罰程序的啟動(dòng)，通常要建立在對案件線索判斷的基礎(chǔ)上，如日常檢查中當(dāng)事人的行為是否有違法的嫌疑，當(dāng)事人的舉報(bào)是否切實(shí)可靠等等。在此，行政執(zhí)法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)從立法的角度規(guī)定了適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)，除此之外的則適用普通程序。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實(shí)確鑿；2.有法定依據(jù)；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經(jīng)歷以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：啟動(dòng)程序現(xiàn)場檢查（初步調(diào)查）選擇適用程序（是否需要立案調(diào)查）調(diào)查取證作出處罰決定。通過這個(gè)流程圖我們可以得出以下結(jié)論：首先，工商執(zhí)法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實(shí)是否確鑿、情節(jié)是否簡單”。由于案件還沒有經(jīng)過調(diào)查取證環(huán)節(jié)，因此對案件情節(jié)的判斷很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執(zhí)法人員的經(jīng)驗(yàn)判斷。濫用該程序性裁量將導(dǎo)致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調(diào)研中翻閱了大量的案卷，發(fā)現(xiàn)濫用該程序性裁量的情況在執(zhí)法中普遍存在。在筆者搜集到的當(dāng)場處罰決定書中，有些處罰決定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律、法規(guī)的范圍，最多的一例罰款額達(dá)三萬元。這些現(xiàn)象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設(shè)計(jì)的首要目的在于保護(hù)相對人的合法權(quán)益不受國家行政權(quán)力的非法侵害。法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實(shí)依據(jù)和法定依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)給予相對人陳述、申辯的權(quán)利，為此，立法專門規(guī)定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當(dāng)事人的相關(guān)程序性權(quán)利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執(zhí)法中最典型的程序性裁量之一。
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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展
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研究目的與意義
研究目的
近年來,隨著城市建設(shè)的加快,流動(dòng)人口大量增多。隨著人口流動(dòng)所帶來的許多社會問題，尤其是流動(dòng)人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學(xué)者關(guān)于流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益法律保障的文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，首先對流動(dòng)人口及受教育權(quán)的相關(guān)概念作了界定，并分析了我國流動(dòng)人口子女受教育現(xiàn)狀，得出完善受教育權(quán)益保障迫在眉睫。其次，分析了我國在流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益法律保障的建設(shè)成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根據(jù)問題結(jié)合原因并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)對我國流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益法律保障提出建議。
研究意義
我國的流動(dòng)人口是 2世紀(jì) 8年代中葉出現(xiàn)的，是在改革開放的國家政策背景下產(chǎn)生的一種特有現(xiàn)象。流動(dòng)人口尤其是流動(dòng)民工群體是我國經(jīng)濟(jì)、社會轉(zhuǎn)型時(shí)期必然出現(xiàn)的特殊群體，也是我國現(xiàn)代化過程中必然要面對的一個(gè)問題。本文主要從我國流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益保障現(xiàn)狀分析出發(fā)，探究目前造成流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益缺損的原因，有利于明確我國當(dāng)前面臨的保障困境，探討解決流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益問題的對策，促進(jìn)受教育權(quán)益問題的解決。有助于保障流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益，實(shí)現(xiàn)教育和社會的公平，并對維護(hù)我國社會的安定團(tuán)結(jié)及推動(dòng)城市建設(shè)和發(fā)展起到一定作用。
國內(nèi)外研究動(dòng)態(tài)
國內(nèi)研究動(dòng)態(tài)
隨著城市建設(shè)的加快,農(nóng)民工大軍逐漸成為城市建設(shè)的主力,大批農(nóng)民工涌入城市,農(nóng)民工子女的受教育權(quán)問題越來越成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)。以下是我國學(xué)者的主要觀點(diǎn)：
陳信勇，藍(lán)鄧駿在《流動(dòng)人口子女平等受教育權(quán)的應(yīng)然與實(shí)然》一文指出當(dāng)前流動(dòng)人口子女權(quán)益缺損主要有幾點(diǎn)表現(xiàn)：1.入學(xué)條件遭受不公正對待。許多地區(qū)的流動(dòng)人口子女入學(xué)需要很多證明才能申請就讀公辦學(xué)校。雖然國家已經(jīng)取消借讀費(fèi)，但是還有很多公辦學(xué)校巧立名目征收類似于借讀費(fèi)的歧視性費(fèi)用。2.難以平等享有教育資源。我國基礎(chǔ)教育財(cái)政性經(jīng)費(fèi)投入嚴(yán)重不足及教育資源地區(qū)分布不均造成流動(dòng)人口子女與優(yōu)質(zhì)教育無緣。3.民工子女學(xué)校成為歧視源頭，并且遭遇義務(wù)教育根本價(jià)值強(qiáng)烈沖突。4.由于流動(dòng)人口的工作、居住的流動(dòng)性使得子女學(xué)習(xí)過程不穩(wěn)定從而導(dǎo)致教育質(zhì)量下降法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)。
李業(yè)春在《進(jìn)城農(nóng)民工子女受義務(wù)教育權(quán)法律保障機(jī)制研究》一文指出：1.輟學(xué)和超齡上學(xué)現(xiàn)象嚴(yán)重。2.多數(shù)流動(dòng)人口子女只能就讀農(nóng)民工子女簡易學(xué)校，學(xué)習(xí)條件特別簡陋。3.流動(dòng)人口子女易產(chǎn)生不健康心理狀態(tài)，影響對社會的認(rèn)知，很難產(chǎn)生對社會的認(rèn)同。
鹿文卿在《農(nóng)民工隨遷子女受教育保障研究》一文認(rèn)為受教育權(quán)有缺損體現(xiàn)在受教育待遇上的多個(gè)不平等。1.教育經(jīng)費(fèi)不足，根據(jù)國務(wù)院規(guī)定流動(dòng)人口子女教育經(jīng)費(fèi)的供給以流入地政府為主，流入地政府的財(cái)政直接影響到受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。2.教育及教學(xué)設(shè)施匱乏，多數(shù)農(nóng)民工子弟學(xué)校辦學(xué)條件簡陋，師資力量缺乏并且存在安全隱患。3.參加教育及教學(xué)活動(dòng)的不平等，流動(dòng)人口子女容易受到老師和同學(xué)的歧視而無法正常參加某些教學(xué)活動(dòng)。
顧益民，張慧潔在《行政法語境下的流動(dòng)人口受教育權(quán)保障》中通過行政法視野分析認(rèn)為造成受教育權(quán)益缺損原因有：1.縣市等基層行政單位所承擔(dān)的教育財(cái)政壓力和行政責(zé)任與其政治經(jīng)濟(jì)和法律地位不成比例，負(fù)擔(dān)沉重。2.缺乏有限的行政監(jiān)督行為和系統(tǒng)性的行政責(zé)任追究機(jī)制。教育行政責(zé)任人往往是基層縣市級的教育管理者，責(zé)任追究中裁量空間過寬。
鄔雪紅，姜國平在《論我國流動(dòng)兒童受義務(wù)教育權(quán)的司法保護(hù)》中詳細(xì)分析了司法保護(hù)的諸多缺陷影響流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益問題的解決。1.憲法不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù)，不能通過憲法予以救濟(jì)。2.尚未建立憲法訴訟制度，有時(shí)只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權(quán)予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權(quán)予以明確規(guī)定，民法理論上也沒有關(guān)于受教育權(quán)的概念。3.受教育權(quán)也很難通過行政訴訟救濟(jì)。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為，侵犯公民受教育權(quán)的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，而且只有當(dāng)行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權(quán)時(shí)，行政相對人方可提起行政訴訟。
鄭 風(fēng),李 娜在《論流動(dòng)人口子女受教育權(quán)法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，認(rèn)為：1. 我國對公民受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序性規(guī)定較少。2. 法律體系存在內(nèi)在矛盾并且與現(xiàn)實(shí)制度的不配套使受教育權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。3. 在教育法體系中,有關(guān)保障受教育權(quán)的部分比較單薄,對侵犯受教育權(quán)所負(fù)責(zé)任主體、法律責(zé)任、法律救濟(jì)途徑的規(guī)定還比較模糊。
顧倩在《論農(nóng)民工子女受教育權(quán)的保障》中認(rèn)為需要擴(kuò)展法律保障范圍以及完善司法救濟(jì)制度。1.修改部分法規(guī)如《流動(dòng)兒童少年就學(xué)暫行辦法》并制定一部切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工子女受教育權(quán)的《農(nóng)民工子女受教育法》。2.增加行政訴訟救濟(jì)途徑并確立民事訴訟賠償制度，當(dāng)農(nóng)民工子女平等受教育權(quán)受到除行政機(jī)關(guān)和公立學(xué)校以外的平等民事主體侵犯時(shí),應(yīng)當(dāng)追究侵權(quán)者的民事責(zé)任，認(rèn)為應(yīng)該建立憲法訴訟保障制度。
李業(yè)春在《進(jìn)城農(nóng)民工子女受教育權(quán)法律保障機(jī)制研究》一文認(rèn)為應(yīng)該改革現(xiàn)行戶籍管理制度。制定《義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)法》，保證教育經(jīng)費(fèi)的合理、足額的投入與使用。制定一部切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工子女受義務(wù)教育權(quán)的《農(nóng)民工子女教育法》并完善《義務(wù)教育法》。
鹿文卿在《農(nóng)民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟(jì)方式，公民、社會團(tuán)體及國家機(jī)關(guān)都可以作為原告，以 行政不作為 為訴因，以侵犯受教育權(quán)的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動(dòng)人口子女作為一個(gè)社會階層，屬于弱勢群體，當(dāng)個(gè)人訴求利益遇到困難時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)提供一種公益訴訟以實(shí)現(xiàn)他們的訴求，維護(hù)他們的權(quán)利。
陳思琦在《農(nóng)民工子女受教育權(quán)探析》中提出應(yīng)該加強(qiáng)教育法規(guī)的可操作性并且制定《教育經(jīng)費(fèi)法》規(guī)范教育財(cái)政投入法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)工作報(bào)告。增加中央財(cái)政對教育經(jīng)費(fèi)的總體投入及對義務(wù)教育的投入，完善各種教育經(jīng)費(fèi)監(jiān)督機(jī)制，明確違反教育經(jīng)費(fèi)法的法律責(zé)任。逐步擴(kuò)大對行政訴訟法中作為保護(hù)范圍的 合法權(quán)益 的解釋 ，放寬行政訴訟的受案范圍。
國外研究動(dòng)態(tài)
年英國政府頒布了《1944 年教育法案》，明令廢除學(xué)校教育中的雙軌制，確立人人享有最低限度的平等受教育福利權(quán)。2世紀(jì) 6年代以來，教育平等的立法理念得到進(jìn)一步的重視。
1967 年的《兒童和他們的小學(xué)》強(qiáng)調(diào)政府更加關(guān)注教育機(jī)會和社會協(xié)調(diào)，減少社會階層之間的屏障，通過國家干預(yù)，突破因社會經(jīng)濟(jì)障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環(huán)，對于那些處于 教育優(yōu)先區(qū) 的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀(jì)90年代以來，英國政府制定了一系列新的教育政策，推進(jìn)教育民主化，確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內(nèi)的受教育權(quán)，2017 年頒布的《兒童法案》，采用法律的形式保障兒童權(quán)利，包括衛(wèi)生權(quán)利和平等受教育權(quán)等。
美國的 教育券 計(jì)劃。美國一些地處經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、條件比較優(yōu)越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學(xué)校，反而不如一些私立學(xué)校和條件不利學(xué)校更具創(chuàng)新精神。為了實(shí)現(xiàn)公平競爭，在更深層次上實(shí)現(xiàn)學(xué)校均衡發(fā)展，在部分地區(qū)采取了諸如 自由擇校 和 教育券 等制度，把國家的人均教育經(jīng)費(fèi)以 教育券 的形式發(fā)給學(xué)生家長，由他們自由選擇自己信任的學(xué)校，達(dá)到學(xué)校在競爭中的均衡。
美國的特許學(xué)校運(yùn)行辦法。學(xué)校要和教育管理部門簽訂一個(gè)合同，學(xué)校要對學(xué)生承擔(dān)責(zé)任，公共管理部分就把本地的學(xué)生經(jīng)費(fèi)給該學(xué)校。根據(jù)特許學(xué)校法，民間也可以興辦，民間興辦的學(xué)?？梢詮膰耀@得公共經(jīng)費(fèi)。特許學(xué)校被認(rèn)為是公辦學(xué)校，不得收取學(xué)費(fèi)，也不得用任何理由拒絕一個(gè)在該學(xué)區(qū)的申請者。
主要研究內(nèi)容、創(chuàng)新之處
主要研究內(nèi)容
隨著城市化的進(jìn)程加快，流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益保障問題日益突出。本文主要研究流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益法律保障問題。首先通過分析眾多學(xué)者關(guān)于流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益法律保障制度建設(shè)的文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，對流動(dòng)人口子女受教育權(quán)的相關(guān)概念作了界定，并分析了保障流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益的重大意義。其次，闡述了我國流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益保障的歷史進(jìn)步及其如今面臨的困境，概括了我國近年來在法律在政策對解決流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益問題做出的努力，并通過調(diào)查得出目前存在的主要問題。再次，從法律保障、政策、學(xué)校、家庭和自身因素分別分析了流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益難實(shí)現(xiàn)的原因，進(jìn)而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設(shè)想。
創(chuàng)新之處
研究內(nèi)容的創(chuàng)新：當(dāng)前,學(xué)術(shù)界對流動(dòng)人口子女受教育權(quán)益保障制度從社會學(xué)、教育學(xué)等角度研究相對較多，從法律角度研究的比較少。而我國的流動(dòng)人口子女受教育權(quán)的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內(nèi)容上就從這一角度進(jìn)行研究。
我國護(hù)理學(xué)本科培育的是有科研能力與臨床能力的綜合型護(hù)理人才法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)。教育重在培養(yǎng)質(zhì)量 ，既要關(guān)注護(hù)理學(xué)本科生科學(xué)素養(yǎng)的培養(yǎng)，又要強(qiáng)調(diào)其科研實(shí)踐能力。畢業(yè)論文是本科生培養(yǎng)計(jì)劃的重要組成部分，也是護(hù)理學(xué)本科生培養(yǎng)質(zhì)量的一個(gè)重要標(biāo)志。開題報(bào)告是護(hù)理學(xué)本科生完成畢業(yè)論文撰寫的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是護(hù)生在教師的指導(dǎo)下選擇所要研究的問題，并進(jìn)行實(shí)驗(yàn)方案設(shè)計(jì)的過程。開題報(bào)告的撰寫是訓(xùn)練護(hù)生科研能力和創(chuàng)新能力的重要手段〔1〕。本文對 2017～2017 級某中醫(yī)院校的 243 名護(hù)理專業(yè)本科畢業(yè)生的開題報(bào)告進(jìn)行回顧性分析研究，以期對提高中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科生開題報(bào)告撰寫質(zhì)量進(jìn)行深層次地探討。
研究對象
級、2017 級及 2017 級 3 屆中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科畢業(yè)生共 243名，其中 2017 級 62 名，2017 級 74 名 ，2017 級 107 名 。 均為國家高考統(tǒng)一招生，學(xué)制4年。
方法
依據(jù)選題范圍、科研設(shè)計(jì)及撰寫方法3 個(gè)方面對 243 份開題報(bào)告進(jìn)行回顧性分析，開題報(bào)告由資深護(hù)理專家與護(hù)理學(xué)院專職教師依據(jù)評分表評分。采用SPSS13.統(tǒng)計(jì)軟件對結(jié)果進(jìn)行描述性分析。
結(jié)果
選題范圍243份開題報(bào)告所涉及的選題范圍見表1和表2。
科研設(shè)計(jì) 開題報(bào)告中實(shí)驗(yàn)性研究占 86.7%，均為臨床試驗(yàn)，調(diào)查研究占29.3%，無研究設(shè)計(jì)開題報(bào)告占 42.28%。其中，實(shí)驗(yàn)性研究設(shè)計(jì)，明確研究對象納入及排除標(biāo)準(zhǔn)的占85.1%， 隨機(jī)占17.7%;正確設(shè)置對照的占 79.68%。
開題報(bào)告撰寫情況 243 份開題報(bào)告撰寫存在問題詳見表 3。
討論
選題范圍
從表 1、表 2 中見開題報(bào)告選題范圍較大 ，其中 ，臨床護(hù)理最多，占34.98%，其他為中醫(yī)護(hù)理占 19.75%，社區(qū)護(hù)理最少僅為3.29%。 中醫(yī)護(hù)理中，中醫(yī)技術(shù)操作技能最受關(guān)注，涉及內(nèi)容包括靜脈炎防治、穴位按壓、腹部按摩等中醫(yī)?？谱o(hù)理技術(shù)，占中醫(yī)護(hù)理選題方向的87.5%。 中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科生開題報(bào)告選題范圍較廣泛，特別是涉及到中醫(yī)護(hù)理及臨床護(hù)理的內(nèi)容較多。 中醫(yī)護(hù)理技術(shù)操作中，穴位按壓及各種防治靜脈炎的中醫(yī)護(hù)理操作方法最受關(guān)注，占中醫(yī)護(hù)理選題的 87.5%，這不僅表明中醫(yī)院校護(hù)理學(xué)本科生對本專業(yè)的重視度及理解力，更說明護(hù)生選題能從解決患者實(shí)際問題的角度出發(fā)， 對本專業(yè)的操作技能勤思考與研究，而以社區(qū)護(hù)理作為選題方向的最少，可能與護(hù)生對社區(qū)了解不夠有關(guān)。心理護(hù)理占選題方向的18.52%， 這與當(dāng)今社會更重視患者、家屬以及醫(yī)護(hù)人員的心理健康有關(guān)。
開題報(bào)告撰寫質(zhì)量
開題報(bào)告中需要詳細(xì)論述的內(nèi)容包括選題的目的和依據(jù);選題的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義;國內(nèi)外研究現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢及存在問題并附有主要參考文獻(xiàn);自己的設(shè)想以及課題的學(xué)術(shù)和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值;選題的基本內(nèi)容、構(gòu)思及預(yù)期達(dá)到的水平;所需的科研條件，擬采取的研究方法、技術(shù)路線、實(shí)驗(yàn)方案及可行性分析; 已有的研究工作基礎(chǔ)和研究條件 ;論文工作計(jì)劃
對策
（一）獨(dú)立的環(huán)境法益的提出
法益是指法律所保護(hù)的人們的利益。環(huán)境刑法的法益是指環(huán)境刑法規(guī)范所保護(hù)而為環(huán)境犯罪所侵害的人們共同享有的生態(tài)利益即環(huán)境法益。傳統(tǒng)環(huán)境刑法側(cè)重于保護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)性法益，即只有人類生命和健康及其財(cái)物的法益因環(huán)境破壞而受到損害或威脅時(shí)，才考慮適用環(huán)境刑法。而環(huán)境刑法的根本目的是保護(hù)環(huán)境法益，即環(huán)境生態(tài)利益。我國的環(huán)境刑事立法應(yīng)將環(huán)境法益作為保護(hù)的重點(diǎn)，將環(huán)境法益受損害作為判斷環(huán)境犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，方能體現(xiàn)對環(huán)境保護(hù)的真正關(guān)注，實(shí)現(xiàn)人類社會的可持續(xù)發(fā)展，才能突破功利的價(jià)值觀和絕對的行政從屬性，反映環(huán)境要素的獨(dú)立存在。
獨(dú)立的環(huán)境法益的提出是整個(gè)環(huán)境刑法體系構(gòu)建的價(jià)值基礎(chǔ)。在法理學(xué)中，價(jià)值的意義來源于對倫理的判斷，它是建立在人類對于自然事物的認(rèn)知基礎(chǔ)上的產(chǎn)物，即在不同的社會發(fā)展時(shí)期人類對事物就會產(chǎn)生相應(yīng)的價(jià)值判斷，并產(chǎn)生相應(yīng)的價(jià)值觀。傳統(tǒng)的環(huán)境觀反映了20世紀(jì)70年代之初人類對環(huán)境的認(rèn)識和在懲治環(huán)境犯罪中需要保護(hù)的法益。它是從人類社會的經(jīng)濟(jì)利益角度去考慮環(huán)境要素存在的價(jià)值，即被以經(jīng)濟(jì)利益評價(jià)的環(huán)境的價(jià)值是停留在其“使用價(jià)值”的屬性上。在該類概念指導(dǎo)下，必然導(dǎo)致對環(huán)境及資源的恣意污染及掠奪性開發(fā)。
（二）我國環(huán)境法益的刑法保護(hù)的現(xiàn)狀
法律包括刑法不是思辨王國的產(chǎn)物，而是社會發(fā)展的產(chǎn)物。刑法的目的、理念、原則與具體的制度設(shè)計(jì)，無不打上社會發(fā)展模式的烙印。環(huán)境的惡化不僅威脅著現(xiàn)存一代人的生命，而且威脅著未來世世代代人的生命。為數(shù)眾多的環(huán)境犯罪造成的生態(tài)損失已經(jīng)達(dá)到犯罪程度，但是人們長期被經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迷霧所籠罩，總是視而不見，這不能不算是一種人類歷史上的“刑法悲哀”。免費(fèi)論文。
生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境是指法律所保護(hù)的，以整個(gè)生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質(zhì)的總和。免費(fèi)論文。各國的法學(xué)界也將生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護(hù)的社會利益。環(huán)境刑法也開始將生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境法益作為自己保護(hù)的獨(dú)立法益。并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以對人類的損害為必要條件。免費(fèi)論文。同樣以德國環(huán)境刑法的發(fā)展為例，德國刑法學(xué)者也認(rèn)識到傳統(tǒng)的環(huán)境刑法不能保護(hù)人類社會免除環(huán)境犯罪的侵害。很顯然，由于功利的法益觀，人們在沒有直接侵害他人生命、健康和財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)，仍然可以不受刑事處罰地?fù)p害環(huán)境。因此在這個(gè)方面，刑法也應(yīng)發(fā)揮“禁止性”作用，在傳統(tǒng)的環(huán)境概念下制定的這類刑法，是不明智的。
相比較而言，我國環(huán)境刑法對于獨(dú)立環(huán)境法益的價(jià)值保護(hù)仍沒有充分的體現(xiàn)其獨(dú)立價(jià)值觀。從我國1997年制定的刑法在結(jié)構(gòu)上將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”置于第六章“妨害社會管理秩序罪”的體例來看，立法者還沒有建立起對環(huán)境的獨(dú)立法益保護(hù)的意識。從所有的規(guī)定來看，該刑法是以造成人的生命或財(cái)產(chǎn)的損害或造成環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害的行為為對象的。究其根本仍是在以人類中心主義為價(jià)值取向，是以人統(tǒng)治自然為指導(dǎo)思想的功利主義的價(jià)值觀?，F(xiàn)行立法現(xiàn)狀的分析反映在我國打擊環(huán)境犯罪方面，對環(huán)境價(jià)值的認(rèn)識停留在對人的利益的侵害的水平上，沒有超越環(huán)境經(jīng)濟(jì)價(jià)值的范疇。
（三）從行政從屬性展望獨(dú)立環(huán)境法益之刑法保護(hù)的未來
獨(dú)立環(huán)境法益的“獨(dú)立”應(yīng)當(dāng)被理解為減少環(huán)境刑法中行政管制色彩，減少行政權(quán)對環(huán)境刑罰權(quán)的絕對影響，增強(qiáng)環(huán)境刑罰權(quán)在環(huán)境犯罪中的打擊力度。在傳統(tǒng)刑事制裁體系中，環(huán)境未被當(dāng)作一個(gè)獨(dú)立的保護(hù)對象。盡管某些破壞環(huán)境行為被當(dāng)作犯罪行為加以制裁，但是傳統(tǒng)的觀念并沒有將環(huán)境破壞行為視為超個(gè)人利益的行為，而僅將環(huán)境破壞行為當(dāng)作違反一般生活規(guī)則或不道德的行為。這種傳統(tǒng)觀念的認(rèn)知與法律形式上的意識之間存在明顯的差異。按照傳統(tǒng)刑法理念的保護(hù)模式來解決環(huán)境犯罪問題，不僅不能解決內(nèi)在的困難，反而更加暴露出一些實(shí)際問題。獨(dú)立的環(huán)境法益的刑法保護(hù)要求在環(huán)境刑法體系的構(gòu)建中突破環(huán)境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，方能體現(xiàn)環(huán)境要素的獨(dú)立地位。
一方面，無論是大陸法系還是英美法系，針對環(huán)境的犯罪行為，附屬于行政法而被稱為行政犯是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，行政犯又被稱為法定犯，“原來沒有違反社會倫理，而根據(jù)法律被認(rèn)為犯罪者，在由于行政取締的目的被認(rèn)為犯罪的意義上，成為行政犯。”這種附屬于行政法的刑事犯罪行為，一般認(rèn)為必須以該實(shí)行行為是否違反行政法規(guī)規(guī)定為前提，如果構(gòu)成犯罪，則稱之為“行政犯”。由于我國刑法典制定的比較晚，而且制定刑法典時(shí)基本不存在其他刑事法律規(guī)范，所以在刑法典中規(guī)定了相當(dāng)多的行政犯罪。對行政犯罪制裁的前提是取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機(jī)關(guān)的決定。學(xué)者稱之為“行政刑法之行政從屬性”。我國1997年制定的刑法典中從第338條到第345條，均以違反相應(yīng)的環(huán)境資源行政法規(guī)為前提。
另一方面，行政法是“調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，或者說是調(diào)整因行政主體行使其職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。”不論是行政關(guān)系、監(jiān)督行政關(guān)系，還是“行政主體行使職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系”抑或“管理職能”都容易發(fā)生變化。因此，傳統(tǒng)行政犯的行政違法的前提經(jīng)常處于變動(dòng)之中，使對該類行為的認(rèn)定、處罰和預(yù)防處于不穩(wěn)定狀態(tài)。
所以，在環(huán)境刑法領(lǐng)域中行政法的變動(dòng)或行政立法的疏漏將使倫理上認(rèn)為對環(huán)境法益侵害的行為難以納入犯罪行為。實(shí)際上，《刑法》第114條中“放火燒毀森林的行為”在實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于危害環(huán)境和資源的犯罪，顯然不再以行政不法為前提，已走向了刑法獨(dú)立處罰環(huán)境犯罪行為的道路?；谝陨系姆治觯@種情況的出現(xiàn)在行政法與刑法不可能完全一致的前提下，是必然出現(xiàn)的結(jié)果，也是有益的。這是構(gòu)建嚴(yán)密的環(huán)境刑法保護(hù)，完善刑事立法的需要，對于環(huán)境法益的保護(hù)尤其是重要的。所以，如果仍過分執(zhí)著于環(huán)境犯罪行政犯化，堅(jiān)持絕對的行政從屬性，那么在欠缺行政法規(guī)定或行政法的基礎(chǔ)違法時(shí)，則會出現(xiàn)不能以刑法從事環(huán)境保護(hù)的局面。而實(shí)際上，雖然很多學(xué)者都對行政犯與自然犯劃分的理論進(jìn)行探討，但還是不夠清晰。隨著環(huán)境刑法理論研究的不斷深入，筆者認(rèn)為對環(huán)境犯罪行政犯化的結(jié)論還有值得商榷的地方。
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