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時間：2023-03-13 11:26:15
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賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證是指國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法對符合條件的債權(quán)文書，賦予其具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的特殊公證活動。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債權(quán)債務(wù)關(guān)系日益復(fù)雜，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證使雙方當(dāng)事人用公證的形式明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)標(biāo)的在糾紛出現(xiàn)后，債權(quán)人有權(quán)根據(jù)公證文書，單方面直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，而無需向人民法院提起訴訟，直接進(jìn)入執(zhí)行程序，充分運(yùn)用好這一手段，可以避免因訴訟造成人力、財力和時間上不必要的付出，對發(fā)揮公證職能，規(guī)范和及時調(diào)整民事、經(jīng)濟(jì)活動，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義。下面我就對賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的若干法律問題作些分析和探討。
一、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備的條件
1.債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。2000年9月，最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（司法通[2000]107號，下稱《聯(lián)合通知》）第一條及《公證程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)是：債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。這只是法律關(guān)系簡單的債權(quán)債務(wù)。公證債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行涉及到對審判權(quán)限部分限制，公證權(quán)不能無限地擴(kuò)張。能夠賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的應(yīng)當(dāng)是無爭議的事項，一般來說，雙務(wù)合同大都含有給付內(nèi)容。把所有給付性質(zhì)的合同納入公證強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)，確實是不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了公證權(quán)，致使法院審判權(quán)受到了損害。而且，公證因其手段的缺乏，也沒有能力去處理好存在爭議應(yīng)由訴訟解決的事項，這在一定程度上很可能以侵害了爭議的當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以確定一個公證債權(quán)文書的合理標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。
2.債權(quán)、債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義。從公證的性質(zhì)來說，公證機(jī)構(gòu)不是法院，不便處理復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，能夠賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的應(yīng)當(dāng)是無爭議的事項，如果債的關(guān)系本身就存在爭議，那么它就不屬于公證的管轄范圍。我國《公證暫行條例》第四條第十項對此作了明確規(guī)定：“公證機(jī)關(guān)對于追償債款、物品的文書，認(rèn)為無疑義，可以在該文書上證明有強(qiáng)制執(zhí)行效力”。無疑義包括以下四個方面：（1）當(dāng)事人各方一致確認(rèn)債權(quán)文書是真實的，相互間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確規(guī)定；（2）債權(quán)文書的內(nèi)容和債權(quán)文書本身不
違背國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定；（3）債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義務(wù)；（4）文書中載明債務(wù)人愿意接受
強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。
3.債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。這里還應(yīng)注意，債務(wù)人包括擔(dān)保人僅在債權(quán)文書的附件（包括補(bǔ)充條款、承諾書）中載明愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在附件上簽名（蓋章）。債務(wù)人（包括擔(dān)保人）的委托人申辦公證時，在債權(quán)文書中增設(shè)愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾條款的，其授權(quán)委托書中應(yīng)當(dāng)包括授權(quán)增設(shè)愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的內(nèi)容，或者包括授權(quán)申辦具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的內(nèi)容，或者包括授權(quán)簽訂合同的內(nèi)容。也就是說有擔(dān)保人擔(dān)保的債務(wù)，擔(dān)保人也應(yīng)該承諾，并在債權(quán)文書中注明。承諾就應(yīng)清晰明確，按此規(guī)定目前在公證處辦理的合同中都有債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行條款，債權(quán)人具有直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利已成為合同權(quán)利之一。從強(qiáng)制執(zhí)行公證的定義中，我們不難領(lǐng)會出強(qiáng)制執(zhí)行公證的核心特征就是它的非訴訟性。這種非訴訟性有兩層含義，一層含義是只有雙方當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)沒有爭議，并達(dá)成一致意見，公證機(jī)關(guān)才能依法介入的可能，否則沒有
轄的權(quán)力，當(dāng)事人只能通過訴訟、仲裁或者其它途徑予以解決彼此之間的爭端。另外一層含意是強(qiáng)制執(zhí)行公證有效辦理的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人自愿能放棄行使訴權(quán)。賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證活動是公證機(jī)關(guān)基于當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)無疑義的事實基礎(chǔ)及其自愿放棄訴權(quán)的承諾，對債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行有效確認(rèn)，并最終提供執(zhí)行依據(jù)的非訴訟證明程序。我國《民事訴訟》第二百一十八條第一款規(guī)定：“對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依據(jù)《公證暫行條例》第四條第十款的規(guī)定，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，即出具《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》；當(dāng)債務(wù)人不履行或不完全履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時，債權(quán)人無需經(jīng)債務(wù)人同意，即可依《民事訴訟法》第二百一十八條的規(guī)定，憑公證機(jī)關(guān)簽發(fā)的《執(zhí)行證書》，不經(jīng)訴訟，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。強(qiáng)制執(zhí)行類公證書不僅具有真實性、合法性，而且具有與人民法院已生效的裁判文書同樣的強(qiáng)制執(zhí)行效力。對事實清楚、證據(jù)充分，符合公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)具備的條件，公證機(jī)關(guān)應(yīng)依法出具《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》。這樣對于及時有效地保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，預(yù)防糾紛，減少訴訟，維護(hù)市場秩序有著重要作用。
二、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍
《聯(lián)合通知》第二條明確了公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）法律規(guī)定的符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件
的其它債權(quán)文書。在理論上和實踐中對債權(quán)文書的范圍仍存在不同認(rèn)識。我認(rèn)為這個范圍規(guī)定得過窄小，它把勞務(wù)債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等許多債權(quán)都排除在外，不利于公證更大作用的發(fā)揮。從法學(xué)理論上講，只要是符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定的債權(quán)文書，且符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的一般規(guī)定，不管復(fù)雜還是簡單，公證機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)辦理。既然法律賦予公證機(jī)構(gòu)辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的權(quán)利，就不應(yīng)當(dāng)對其設(shè)置過多的限制。
三、申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的申請人
當(dāng)事人申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人和債務(wù)人共同向公證機(jī)構(gòu)提出申請。涉及第三人擔(dān)保的債權(quán)文書，擔(dān)保人（包括保證人、抵押人、出質(zhì)人、反擔(dān)保人）承諾愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)提出申請。申請出具執(zhí)行證書由債權(quán)人向公證機(jī)構(gòu)提出申請。
四、公證機(jī)構(gòu)對申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書的審查
申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)對債權(quán)債務(wù)的標(biāo)的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點(diǎn)和方式約定明確。如果當(dāng)事人互為給付、債權(quán)文書附條件或者附期限，以及債權(quán)債務(wù)的數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、期限不固定的情形不屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查：（1）債務(wù)人包括擔(dān)保人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行
的承諾是否明確，并對其做出愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的法律意義和后果是否清楚；（2）債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書的債權(quán)債務(wù)的標(biāo)的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點(diǎn)和方式約定等內(nèi)容是否有無疑義；債權(quán)為分期履行的，對分期履行債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行的條件和范圍的約定是否無疑義；對核實債務(wù)不履行或者不適當(dāng)履行的方式所作的約定是否明確。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用約定的形式，不采用發(fā)公告。發(fā)公告是法院的權(quán)利。
五、當(dāng)事人重新約定履行義務(wù)期限的問題
（1）未經(jīng)公證的債權(quán)文書，當(dāng)事人就履行過程中出現(xiàn)的爭議或者違約訂立新的協(xié)議，并就新的協(xié)議共同向公證機(jī)構(gòu)申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的，公證機(jī)構(gòu)可以受理，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供原債權(quán)真實合法的材料，公證機(jī)構(gòu)并對證明材料采取適當(dāng)?shù)姆绞胶藢?。?）雙方當(dāng)事人到公證機(jī)構(gòu)重新約定履行義務(wù)期限，并重新辦理出強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的，重新辦理的公證取代了前一個公證，前
一個公證就失去效力，依新辦理公證賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的規(guī)定履行。（3）雙方當(dāng)事人私下重新約定債務(wù)人履行義務(wù)期限，沒有重新申請辦理強(qiáng)制執(zhí)行效力公證，而公證機(jī)構(gòu)也不知道當(dāng)事人的重新約定的，私下約定不能對抗經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的規(guī)定，應(yīng)視為無效。原來辦理的債權(quán)文書公證書仍然有效。因債務(wù)人逾期不履行義務(wù)導(dǎo)致債權(quán)人向公證機(jī)構(gòu)申請簽發(fā)執(zhí)行證書時，如申請期限符合《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)給予辦理簽發(fā)，超過上述期規(guī)定的，且當(dāng)事人對債務(wù)履行期限有疑義，公證機(jī)構(gòu)就不能辦理，并告知當(dāng)事人應(yīng)以訴訟程序解決。
六、已賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是否也隨之轉(zhuǎn)移
已賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是否也隨之轉(zhuǎn)移，觀點(diǎn)不同。有的人認(rèn)為賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是一種不專屬于債權(quán)人自身的從屬權(quán)利。只要債權(quán)文書不存在：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓等情況，那么債權(quán)文書可以轉(zhuǎn)
讓，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是可以隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的。這種觀點(diǎn)看似有道理，但有待商討。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓不發(fā)生效力?！鞭D(zhuǎn)讓行為應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，轉(zhuǎn)讓債權(quán)中的特殊約定是經(jīng)國家專門機(jī)關(guān)確認(rèn)的，是否也應(yīng)經(jīng)債務(wù)人同意？對這個問題有待商討。（1）我國《合同法第八十一條》規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。”強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，但該權(quán)利是否專屬于債權(quán)人自身，卻有必要商討。如果專屬于債權(quán)人自身的權(quán)利，就必須由債權(quán)人親自行使才生法律效力的權(quán)利。債權(quán)文書中約定的強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)應(yīng)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人放棄行使則自動失效。（2）如果該強(qiáng)制執(zhí)行效力附隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，則可能出現(xiàn)申請出具執(zhí)行證書人不是申請辦理公證當(dāng)事人的情況，這與公證規(guī)則程序有沖突。因此，我認(rèn)為債權(quán)人在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，強(qiáng)制執(zhí)行效力不一同轉(zhuǎn)讓，可以通過變通方式，來解決此問題，也就是說可以通過由債務(wù)人與新的債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，在該協(xié)議上賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。
七、公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時的審查
最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書時應(yīng)注意審查三個方面的內(nèi)容：（1）不履行
或不完全履行的事實確實發(fā)生產(chǎn)；（2）債權(quán)人履行合同義務(wù)的
事實和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實；（3）債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。這三點(diǎn)的審查是保障執(zhí)行證書真實合法的依據(jù)。前面（1）、（2）兩個審查是正確的，但第三個審查有些苛刻，且沒有必要。這是因為，第一，債務(wù)人對債權(quán)文書有無疑義，在該債權(quán)文書辦理公證時就已經(jīng)審查完備，如有疑義，該債權(quán)文書就不可能賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。第二，申請出具執(zhí)行證書，是債權(quán)人依據(jù)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書之公證書獲得的法定單方權(quán)利，是無需對方質(zhì)證的權(quán)利。第三，債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行證書，表明債務(wù)人不履行或不完全是履行的事實確已發(fā)生，如果這時還要公證機(jī)構(gòu)調(diào)查債務(wù)人對規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義，很可能導(dǎo)致執(zhí)行不力。因為一般情況下債務(wù)人到期不履行合同義務(wù)，有兩方面的原因：一是確實無力償債；二是賴帳。在這兩種情況下債務(wù)人都是能躲則躲，能逃則逃。目前，由于公證立法的相對滯后，對于執(zhí)行證書的審查程度、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式尚無統(tǒng)一的操作規(guī)范。在實踐中，當(dāng)債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行證書時，必然是債務(wù)人沒有清償?shù)狡趥鶆?wù)，或只清償了部分債務(wù)，公證機(jī)構(gòu)只要審查債務(wù)人對原債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)無疑義就行了。債務(wù)人如果有疑義必須負(fù)舉證責(zé)任。在實踐中具體做法是，在債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人發(fā)出能產(chǎn)生法律上送達(dá)的效果的通知，通知債務(wù)人在公證機(jī)構(gòu)確定的合理期限內(nèi)，作出對尚未履行債務(wù)的行為及標(biāo)的的確認(rèn)。分為三種情況：（1）債務(wù)人在公證機(jī)構(gòu)確定的合理期限內(nèi)未作出回應(yīng)
的，公證機(jī)構(gòu)依據(jù)債權(quán)人的申請及債權(quán)人單方提交的債務(wù)履行程度的證據(jù)，出具執(zhí)行證書。（2）債務(wù)人申明債務(wù)已履行完畢，但提
交不出任何證據(jù)支撐所聲明觀點(diǎn)的，視債務(wù)人未履行相關(guān)義務(wù)，出具執(zhí)行證書。（3）如果債務(wù)人聲明已履行完畢，并提交相關(guān)證據(jù)支撐所聲明觀點(diǎn)的，公證機(jī)構(gòu)對其所提交的證據(jù)不進(jìn)行實質(zhì)上的審查。此時，公證機(jī)構(gòu)不應(yīng)出具執(zhí)行證書，同時告知債權(quán)人應(yīng)提起訴訟審判程序，以救濟(jì)其債權(quán)。
八、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的申請執(zhí)行期限和時效
我國《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《關(guān)于賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》等相關(guān)的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定申請執(zhí)行的期限。我認(rèn)為應(yīng)遵循《民事訴訟法》第二百一十九條中對申請執(zhí)行期限的規(guī)定，即“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月?！保?）債權(quán)人在債務(wù)人不履行或不是完全履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時，向公證機(jī)關(guān)申請簽發(fā)執(zhí)行證書的超算時間應(yīng)從賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；債權(quán)文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）在公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書后債權(quán)人向人民法院申請執(zhí)行的期限。債權(quán)人憑執(zhí)行證書向人民法院申請執(zhí)行的起算時間，則應(yīng)比照法院判決書從執(zhí)行證書的簽發(fā)之日起開始計算。
根據(jù)《民法通則》第一百四十條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算?！彼?，一是當(dāng)事人如果超過了申請簽發(fā)執(zhí)行證書的期限后，債權(quán)人雖不能繼續(xù)申請公證機(jī)關(guān)出具《執(zhí)行證書》，但仍可以在訴訟期限內(nèi)向人民法院提起訴訟；二是如果當(dāng)事人憑賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書申請執(zhí)行而被人民法院駁回，當(dāng)其再向人民法院提起訴訟時，訴訟時效應(yīng)從公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書的時間開始計算。
九、公證債權(quán)文書執(zhí)行的管轄
在地域管轄方面，民事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，對公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。在級別管轄方面，根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十條規(guī)定，對執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決、公證債權(quán)文書的案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定來確定。
十、人民法院執(zhí)行前的審查
人民法院在執(zhí)行前需要審查以下四個方面的內(nèi)容：（1）賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)以追償債款、物品和有價證券為內(nèi)容，且內(nèi)容需合法。（2）賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)有確切的給付內(nèi)容和給付時間，且雙方當(dāng)事人對此無疑義。（3）債權(quán)人已確實履行義務(wù)的。（4）賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)以明示的方式寫明如債務(wù)人不履行債務(wù)自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行的意思表示。公證債權(quán)文書是對沒有爭議的債權(quán)債務(wù)作出的證明，法律賦予了這種特的公證文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，但同時，法律也賦予了法院對有錯誤的公證債權(quán)文書不予執(zhí)行的權(quán)力。公證債權(quán)文書是否存在錯誤，經(jīng)過法院對其審查才能知曉。有的學(xué)者認(rèn)為法院對公證債權(quán)文書的審查范圍應(yīng)包括程序上的審查和實質(zhì)上的審查兩方面。程序上的審查主要指：審查當(dāng)事人根據(jù)公證債權(quán)文書向法院申請執(zhí)行的程序是否符合法律的有關(guān)規(guī)定。其審查的內(nèi)容主要包括三個方面：（1）該公證債權(quán)文書是否已生效。超過履行該債務(wù)的期限，債務(wù)人仍不履行，債權(quán)人才有權(quán)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（2）債權(quán)人是否已向原公證機(jī)構(gòu)申請執(zhí)行證書。根據(jù)最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第四條規(guī)定：“債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予的強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書。”（3）人民法院是否有管轄權(quán)。實質(zhì)上的審查主要是指：審查公證債權(quán)文書的制作及其內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。其審查的內(nèi)容應(yīng)包括四個方面：一是公證債權(quán)文書制發(fā)的程序是否符合法律規(guī)定的程序。根據(jù)《公證暫行條例》里面的規(guī)定，重點(diǎn)審查債務(wù)人一方有否到場或特別授權(quán)的人到場公證；債務(wù)人是否已收到公證債權(quán)文書等。二是公證債權(quán)文書的內(nèi)容是否是關(guān)于給付一定貨幣、有價證券、可替代物品的單方義務(wù)。雙務(wù)合同不符合公證債權(quán)文書中的債權(quán)必須確定且無疑義的特征。三是公證債權(quán)文書是否載明債務(wù)人不按期履行愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。如果債務(wù)人不承諾，就說明債務(wù)人未放棄訴權(quán)，應(yīng)允許其通過訴訟程序解決糾紛。四是公證債權(quán)文書的內(nèi)容是否
背事實、違反法律或依法不得強(qiáng)制執(zhí)行。《民法通則》第五十八條明確規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會公共利益的話以合法形掩蓋非法目的的民事行為無效。
十一、人民法院發(fā)現(xiàn)有錯誤的公證書的處理
我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：“公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)?！比嗣穹ㄔ航?jīng)確認(rèn)公證文書有錯不予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)通知原公證機(jī)關(guān)不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機(jī)關(guān)提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機(jī)關(guān)接到人民法院的通知后，應(yīng)依據(jù)依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行復(fù)議。若確認(rèn)公證文書確有錯誤，應(yīng)主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；若復(fù)議意見與人民法院的意見相反時，公證機(jī)關(guān)應(yīng)主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。
十二、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行錯誤的法律責(zé)任
我國司法賠償在實踐中采取的是過錯賠償責(zé)任，即由誰的過錯給他人造成損害，誰負(fù)責(zé)賠償。因此，賠償責(zé)任的履行主要有三種：（1）在賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的執(zhí)行中，由于公證處出具錯誤的公證書而被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的公證處負(fù)主要賠償責(zé)任，人民法院負(fù)次要賠償責(zé)任。這是依據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定：“賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行。”這就確定了人民法院對賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的審查制度，所以人民法院執(zhí)行了錯誤的債權(quán)文書給他人造成損害，負(fù)有審查上的過錯，應(yīng)承擔(dān)次要的賠償責(zé)任。（2）由于人民法院采取執(zhí)行不當(dāng)給當(dāng)事人造成損失的，過錯在人民法院，應(yīng)由人民法院負(fù)責(zé)賠償。（3）由當(dāng)事人提供虛假材料、出具偽造公證書等屬于當(dāng)事人自身過錯的，人民法院和公證處不負(fù)賠償責(zé)任。
賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證有利于迅速解決債務(wù)人履行義務(wù)的問題。由于債權(quán)人合法權(quán)益得到及時保護(hù)而起到體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)信用秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的正常流轉(zhuǎn)；而且可以避免因訴訟、仲裁而造成的財務(wù)損耗和效率損失。這是規(guī)范和及時調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)行為的有力措施。賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證是法律賦予公證機(jī)關(guān)的特殊職能，充分發(fā)揮這種職能，對維護(hù)正常的社會秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義。但是也存在一些問題，所以必須加速和完善相關(guān)的規(guī)章制度的建立，保證公證事業(yè)的發(fā)展方向，使我們美麗的國家穩(wěn)步向前發(fā)展。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]《中華人民共和國民法通則》
[2]江曉亮主編.《公證員入門》（第一版）.法律出版社，2007（7）
[3]田景春主編.《公證員辦證規(guī)范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）
以“規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會只需，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國行政法制建設(shè)又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護(hù)，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強(qiáng)制法》精神和條文，從而促進(jìn)我國行政強(qiáng)制制度的進(jìn)一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。
一、行政強(qiáng)制法定原則
行政強(qiáng)制法定原則是行政合法原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使，并受法律的約束，也就是說，行政主體要實行行政強(qiáng)制必須事先得到法律的授權(quán)，并嚴(yán)格在法律規(guī)定的權(quán)限、范圍、條件和程序等下行使，其法律依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第4條，該條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！睋?jù)此，公安行政強(qiáng)制法定原則的內(nèi)容大體包括：
（一）實施主體法定
實施主體法定是指有權(quán)對相對人采取公安行政強(qiáng)制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體，只有法律規(guī)定的主體才有權(quán)行使公安行政強(qiáng)制措施?！缎姓?qiáng)制法》第17條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施。其他人員不得實施?！备鶕?jù)《行政強(qiáng)制法》第17條并結(jié)合公安實踐，公安行政強(qiáng)制措施的實施主體是公安行政主體，這是公安行政強(qiáng)制措施區(qū)別于其他行政強(qiáng)制措施的標(biāo)志之一，包括各級公安機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。如縣級以上地方公安消防機(jī)構(gòu)因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權(quán)取得了實施強(qiáng)制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義，對違反交通管理行為的人作出強(qiáng)制行為；公安邊防檢查站根據(jù)規(guī)定，可以對違反出入境管理規(guī)定的人實施強(qiáng)制行為。
（二）實施程序法定
法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現(xiàn)實體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強(qiáng)制除了從實體上加以規(guī)制外，更需要從程序上加以規(guī)制，以便更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。公安行政主體實施公安行政強(qiáng)制措施必須依照法定的程序。我國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，關(guān)于實施公安行政強(qiáng)制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當(dāng)中。但《行政強(qiáng)制法》詳細(xì)的規(guī)定了實施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守的程序，運(yùn)用到公安執(zhí)法中就是公安機(jī)關(guān)在實施行政強(qiáng)制行為時必須要報公安行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在得到批準(zhǔn)后必須由兩名以上行政強(qiáng)制執(zhí)法人場，在實施行政強(qiáng)制措施時需告知行為人享有的權(quán)力義務(wù)以及救濟(jì)途徑，并且應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場制作筆錄，并有行為人簽名，如果在執(zhí)法過程中遇到緊急情況時可以先采取強(qiáng)制措施，然后補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)?？梢妼嵤┏绦蚍ǘㄔ谝?guī)范公安機(jī)關(guān)依法行政，確保法律的公平與公正有重要的意義。
（三）行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定
行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定是指行政強(qiáng)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)只能由立法機(jī)關(guān)通過制定法律來創(chuàng)設(shè)，其他機(jī)關(guān)都不能創(chuàng)設(shè)，尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制手段。這是法律保留原則在《行政強(qiáng)制法》中的體現(xiàn)。按照“法律保留原則”將行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手中，其目的就是控制行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，限制行政主體通過設(shè)定權(quán)擴(kuò)張行政強(qiáng)權(quán)，進(jìn)而保護(hù)相對人的合法權(quán)益，《行政強(qiáng)制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強(qiáng)制權(quán)，一直以來，我國對行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，使行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)很不明確，但是《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定有了明確的規(guī)定，公安行政強(qiáng)制措施作為行政強(qiáng)制措施的一部分應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)定。
二、行政強(qiáng)制適當(dāng)性原則
適當(dāng)性原則要求行政主體在選擇強(qiáng)制手段和非強(qiáng)制手段以及強(qiáng)制手段內(nèi)部手段時必須基于正當(dāng)?shù)目紤]，并盡量從人權(quán)保障的角度出發(fā)，選擇相對人權(quán)益損害最小的手段。
（一）有效性原則
有效性原則，又稱妥當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則，簡言之，就是要求所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的實現(xiàn)，而不能與法定目的相背離。
有效性原則要求公安行政強(qiáng)制措施的使用，必須是為了達(dá)到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤問時必須符合：切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人；有現(xiàn)場作案嫌疑的；作案違法嫌疑人身份不明的；違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的?？梢姡^續(xù)盤問適用于案件性質(zhì)不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況，如果公安民警對沒有達(dá)到上述條件的人適用繼續(xù)盤問，那么就是明顯違背立法本意，違背比例原則的適當(dāng)性原則的。
（二）必要性原則
必要性原則，又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現(xiàn)行政目的的手段中，應(yīng)選擇對公民權(quán)利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提，是有數(shù)個能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段同時存在，如果只有唯一的手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時，行政主體無從選擇，則該原則無法適用。必要性就是說公安機(jī)關(guān)在使用強(qiáng)制措施時是否是有必要的，強(qiáng)制措施由于關(guān)系的公民人身財產(chǎn)等重要的權(quán)力，只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進(jìn)行強(qiáng)制措施。也就是說采用非行政強(qiáng)制手段不能夠達(dá)到行政目的的情況下才能夠使用行政強(qiáng)制措施，而且公安機(jī)關(guān)在對公民或財產(chǎn)實施行政強(qiáng)制措施時要盡量溫和，采取對公民或財產(chǎn)損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產(chǎn)權(quán)利，如公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行專項整治斗爭中，要充分預(yù)先做好調(diào)查取證，運(yùn)用專業(yè)的知識與技能，結(jié)合案件的實際情況，事先制定計劃，選取合適的對公民權(quán)利損害最小的強(qiáng)制措施。
三、比例性原則
比例性原則是指行政手段對公民權(quán)益的侵害必須小于該行政目的所實現(xiàn)的社會利益。該原則要求行政機(jī)關(guān)在行使某項行政權(quán)力、采取某項行政措施前，必須將其對相對人可能造成的損害與實現(xiàn)行政目的可能獲得的利益之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在后者重于前者時才能采取，反之，則不能采取。而比例性原則要求公安機(jī)關(guān)適用公安行政強(qiáng)制措施時，在多種措施的選擇過程中，必須衡量當(dāng)時的客觀因素，如危險或危害發(fā)生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制措施時提供了標(biāo)準(zhǔn)，比如對公安機(jī)關(guān)在處理一些群體性事件時，公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員可以對現(xiàn)場人員進(jìn)行勸阻，實行交通管制，必要的時候強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等多種行政強(qiáng)制措施方式，就應(yīng)對事件發(fā)生的原因進(jìn)行評估對所實施的行政強(qiáng)制措施所帶來的后果進(jìn)行權(quán)衡。《行政強(qiáng)制法》第23條第50條的規(guī)定都體現(xiàn)了比例原則在行政執(zhí)法中的適用，比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個標(biāo)準(zhǔn)，即通過比例原則公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中可以確定是否應(yīng)當(dāng)實施這強(qiáng)制措施。
四、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則
一、行政強(qiáng)制法定原則
行政強(qiáng)制法定原則是行政合法原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使，并受法律的約束，也就是說，行政主體要實行行政強(qiáng)制必須事先得到法律的授權(quán)，并嚴(yán)格在法律規(guī)定的權(quán)限、范圍、條件和程序等下行使，其法律依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第4條，該條規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。據(jù)此，公安行政強(qiáng)制法定原則的內(nèi)容大體包括：
(一)實施主體法定
實施主體法定是指有權(quán)對相對人采取公安行政強(qiáng)制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體，只有法律規(guī)定的主體才有權(quán)行使公安行政強(qiáng)制措施。《行政強(qiáng)制法》第17條規(guī)定：行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施。其他人員不得實施。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第17條并結(jié)合公安實踐，公安行政強(qiáng)制措施的實施主體是公安行政主體，這是公安行政強(qiáng)制措施區(qū)別于其他行政強(qiáng)制措施的標(biāo)志之一，包括各級公安機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。如縣級以上地方公安消防機(jī)構(gòu)因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權(quán)取得了實施強(qiáng)制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義，對違反交通管理行為的人作出強(qiáng)制行為;公安邊防檢查站根據(jù)規(guī)定，可以對違反出入境管理規(guī)定的人實施強(qiáng)制行為。
(二)實施程序法定
法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現(xiàn)實體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強(qiáng)制除了從實體上加以規(guī)制外，更需要從程序上加以規(guī)制，以便更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。公安行政主體實施公安行政強(qiáng)制措施必須依照法定的程序。我國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，關(guān)于實施公安行政強(qiáng)制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當(dāng)中。但《行政強(qiáng)制法》詳細(xì)的規(guī)定了實施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守的程序，運(yùn)用到公安執(zhí)法中就是公安機(jī)關(guān)在實施行政強(qiáng)制行為時必須要報公安行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在得到批準(zhǔn)后必須由兩名以上行政強(qiáng)制執(zhí)法人場，在實施行政強(qiáng)制措施時需告知行為人享有的權(quán)力義務(wù)以及救濟(jì)途徑，并且應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場制作筆錄，并有行為人簽名，如果在執(zhí)法過程中遇到緊急情況時可以先采取強(qiáng)制措施，然后補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)?？梢妼嵤┏绦蚍ǘㄔ谝?guī)范公安機(jī)關(guān)依法行政，確保法律的公平與公正有重要的意義。
(三)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定
行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定是指行政強(qiáng)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)只能由立法機(jī)關(guān)通過制定法律來創(chuàng)設(shè)，其他機(jī)關(guān)都不能創(chuàng)設(shè)，尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制手段。這是法律保留原則在《行政強(qiáng)制法》中的體現(xiàn)。按照法律保留原則將行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手中，其目的就是控制行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，限制行政主體通過設(shè)定權(quán)擴(kuò)張行政強(qiáng)權(quán)，進(jìn)而保護(hù)相對人的合法權(quán)益，《行政強(qiáng)制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強(qiáng)制權(quán)，一直以來，我國對行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，使行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)很不明確，但是《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定有了明確的規(guī)定，公安行政強(qiáng)制措施作為行政強(qiáng)制措施的一部分應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)定。
二、行政強(qiáng)制適當(dāng)性原則
適當(dāng)性原則要求行政主體在選擇強(qiáng)制手段和非強(qiáng)制手段以及強(qiáng)制手段內(nèi)部手段時必須基于正當(dāng)?shù)目紤]，并盡量從人權(quán)保障的角度出發(fā)，選擇相對人權(quán)益損害最小的手段。
(一)有效性原則
有效性原則，又稱妥當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則，簡言之，就是要求所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的實現(xiàn)，而不能與法定目的相背離。
有效性原則要求公安行政強(qiáng)制措施的使用，必須是為了達(dá)到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤問時必須符合：切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現(xiàn)場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的?？梢?，繼續(xù)盤問適用于案件性質(zhì)不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況，如果公安民警對沒有達(dá)到上述條件的人適用繼續(xù)盤問，那么就是明顯違背立法本意，違背比例原則的適當(dāng)性原則的。
(二)必要性原則
必要性原則，又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現(xiàn)行政目的的手段中，應(yīng)選擇對公民權(quán)利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提，是有數(shù)個能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段同時存在，如果只有唯一的手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時，行政主體無從選擇，則該原則無法適用。必要性就是說公安機(jī)關(guān)在使用強(qiáng)制措施時是否是有必要的，強(qiáng)制措施由于關(guān)系的公民人身財產(chǎn)等重要的權(quán)力，只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進(jìn)行強(qiáng)制措施。也就是說采用非行政強(qiáng)制手段不能夠達(dá)到行政目的的情況下才能夠使用行政強(qiáng)制措施，而且公安機(jī)關(guān)在對公民或財產(chǎn)實施行政強(qiáng)制措施時要盡量溫和，采取對公民或財產(chǎn)損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產(chǎn)權(quán)利，如公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行專項整治斗爭中，要充分預(yù)先做好調(diào)查取證，運(yùn)用專業(yè)的知識與技能，結(jié)合案件的實際情況，事先制定計劃，選取合適的對公民權(quán)利損害最小的強(qiáng)制措施。
三、比例性原則
比例性原則是指行政手段對公民權(quán)益的侵害必須小于該行政目的所實現(xiàn)的社會利益。該原則要求行政機(jī)關(guān)在行使某項行政權(quán)力、采取某項行政措施前，必須將其對相對人可能造成的損害與實現(xiàn)行政目的可能獲得的利益之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在后者重于前者時才能采取，反之，則不能采取。而比例性原則要求公安機(jī)關(guān)適用公安行政強(qiáng)制措施時，在多種措施的選擇過程中，必須衡量當(dāng)時的客觀因素，如危險或危害發(fā)生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制措施時提供了標(biāo)準(zhǔn)，比如對公安機(jī)關(guān)在處理一些群體性事件時，公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員可以對現(xiàn)場人員進(jìn)行勸阻，實行交通管制，必要的時候強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等多種行政強(qiáng)制措施方式，就應(yīng)對事件發(fā)生的原因進(jìn)行評估對所實施的行政強(qiáng)制措施所帶來的后果進(jìn)行權(quán)衡。《行政強(qiáng)制法》第23條第50條的規(guī)定都體現(xiàn)了比例原則在行政執(zhí)法中的適用，比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個標(biāo)準(zhǔn)，即通過比例原則公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中可以確定是否應(yīng)當(dāng)實施這強(qiáng)制措施。
四、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則
摘要：本文從《行政強(qiáng)制法》的立法理念出發(fā)，論證了其是我國藥監(jiān)強(qiáng)制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強(qiáng)制法》對我國藥監(jiān)行政強(qiáng)制措施規(guī)范及影響的基礎(chǔ)上，提出了完善我國藥監(jiān)強(qiáng)制措施制度的相關(guān)建議，以期為提升我國藥品行政監(jiān)管水平做出些許貢獻(xiàn)。
關(guān) 鍵 詞：藥監(jiān)強(qiáng)制；行政強(qiáng)制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復(fù)旦大學(xué)博士研究生，南京師范大學(xué)泰州學(xué)院講師，研究方向為民商法、醫(yī)藥法。
基金項目：本文系南京師范大學(xué)泰州學(xué)院院級課題“藥品監(jiān)管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發(fā)生的惡性藥害事件亟待有力的科學(xué)治理，這一現(xiàn)實需求表明，我國藥品監(jiān)管體制已經(jīng)進(jìn)入改革深化的關(guān)鍵階段，我國的藥監(jiān)執(zhí)法制度應(yīng)加快進(jìn)一步完善的步伐。《行政強(qiáng)制法》作為一部規(guī)范行政強(qiáng)制設(shè)定和實施的重要法律，對我國藥品監(jiān)管執(zhí)法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監(jiān)執(zhí)法重中之重的行政強(qiáng)制措施更應(yīng)在立法的推動下，完成制度重構(gòu)，以規(guī)范藥監(jiān)執(zhí)法活動，為維護(hù)人民生命安全提供強(qiáng)有力的保障。
一、藥監(jiān)強(qiáng)制制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)
⒈健康權(quán)——基本人權(quán)之一。健康是維持個人尊嚴(yán)與發(fā)揮潛能的基本條件，目前許多國家承認(rèn)國民應(yīng)享有健康請求權(quán)，并將與健康權(quán)利相關(guān)的內(nèi)容納入憲法保障，以確保社會發(fā)展與對民眾權(quán)益的積極保障功能。藥品與人的健康權(quán)息息相關(guān)：藥既可以治病，亦可能致??；既可以強(qiáng)身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復(fù)人身健康的作用與損害人機(jī)體功能的副作用同存。作為特殊產(chǎn)品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營者目無法紀(jì)，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權(quán)受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，對藥品從研發(fā)到生產(chǎn)，從銷售到使用乃至上市后的不良反應(yīng)進(jìn)行監(jiān)測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發(fā)揮其有效性。因此，政府監(jiān)管是必要的，藥監(jiān)強(qiáng)制行為亦是政府在藥品管理領(lǐng)域的得力手段。
⒉藥監(jiān)強(qiáng)制對健康權(quán)的保護(hù)功能。許多國家通過立法規(guī)定政府負(fù)有保護(hù)公民健康權(quán)的職責(zé)，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規(guī)范政府有義務(wù)保障民眾獲得健康照護(hù)服務(wù)的權(quán)利。”［1］在我國，健康權(quán)的立法保護(hù)涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規(guī)定了最基本的人身權(quán)利，刑法對健康權(quán)的保護(hù)力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應(yīng)規(guī)制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規(guī)定來看，只有那些嚴(yán)重侵害健康權(quán)的行為才能夠構(gòu)成刑事犯罪，而且這類情況發(fā)生時一般都已經(jīng)產(chǎn)生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業(yè)性、廣泛性等特點(diǎn)，因此，在大部分情況下，公民健康權(quán)的保護(hù)還應(yīng)依賴行政法律的保護(hù)。
二、藥監(jiān)強(qiáng)制制度的法治化：
以《行政強(qiáng)制法》為基準(zhǔn)
⒈藥監(jiān)強(qiáng)制法治化溯源。藥監(jiān)強(qiáng)制行為在藥品監(jiān)督管理執(zhí)法實踐中廣泛存在，由于其強(qiáng)制性、單方意志性以及對被強(qiáng)制方財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的直接限制，可能對藥監(jiān)強(qiáng)制相對方的合法權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。英國學(xué)者J·賴茲認(rèn)為：“政府的權(quán)威不能以武力或武力的威嚇作為基礎(chǔ)，它依賴于政府執(zhí)法中所謂的體現(xiàn)的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監(jiān)強(qiáng)制行為進(jìn)行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監(jiān)管的現(xiàn)實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權(quán)力將受到法律、權(quán)利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強(qiáng)制法》第43條關(guān)于“行政強(qiáng)制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止”的規(guī)定就透射出這樣的利益博弈：公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮。［4］制約機(jī)制是現(xiàn)代行政法機(jī)制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權(quán)的非理性膨脹保護(hù)相對方的合法權(quán)益，同時又制約相對方濫用權(quán)利，維護(hù)行政秩序。
基于法治的理念，藥監(jiān)強(qiáng)制權(quán)是必須受到一定限制的，［5］藥品監(jiān)督管理執(zhí)法中大量存在的強(qiáng)制行為，存在事實認(rèn)定和法律適用的諸多問題。如藥監(jiān)強(qiáng)制行為的特征、執(zhí)行主體、程序、法效果等方面規(guī)定的缺失，導(dǎo)致對此類案件的適法性認(rèn)定存在諸多爭議；藥監(jiān)強(qiáng)制以及藥監(jiān)強(qiáng)制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題?，F(xiàn)代國家出于權(quán)利保障的目的，普遍設(shè)置分權(quán)機(jī)制，因為分權(quán)機(jī)制源自防止濫用權(quán)力的原理。［6］這些執(zhí)法與司法實務(wù)中存在的難題暴露了藥監(jiān)強(qiáng)制法律體系的不健全。從法律技術(shù)上來看，這就要求把藥監(jiān)強(qiáng)制行為納入法律調(diào)整范圍進(jìn)行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強(qiáng)制法》——我國藥監(jiān)強(qiáng)制法治化的基石。《行政強(qiáng)制法》第1條明確規(guī)定：“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！痹摋l折射出其立法目的，即賦予行政機(jī)關(guān)必要的強(qiáng)制職能，以保證行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)， 維護(hù)公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強(qiáng)制機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受不當(dāng)強(qiáng)制行為的侵害，對行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施進(jìn)行了規(guī)范。《行政強(qiáng)制法》的實施無疑將有利于藥品監(jiān)管行政行為的統(tǒng)一。因此，以《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定為基準(zhǔn)清理藥監(jiān)強(qiáng)制的現(xiàn)有規(guī)定，審視現(xiàn)行藥監(jiān)行為的合法性，在法律框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)新方式，結(jié)合藥監(jiān)執(zhí)法特殊性和有關(guān)法律規(guī)定要求，加強(qiáng)藥監(jiān)強(qiáng)制制度建設(shè)尤為必要。
三、藥監(jiān)強(qiáng)制行為法治化
（一）梳理抽象藥監(jiān)強(qiáng)制行為——法規(guī)清理
⒈理順?biāo)幈O(jiān)強(qiáng)制相關(guān)規(guī)定是藥監(jiān)強(qiáng)制法治化的首要之舉。我國的藥品監(jiān)管歷史雖然不長，但是相關(guān)部門出臺了大量法律、法規(guī)和規(guī)章。盡管出臺了眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章，但對于藥品監(jiān)管卻沒有形成一套完整的規(guī)范藥品生產(chǎn)、流通、使用各個環(huán)節(jié)的法律體系。在現(xiàn)有的法律法規(guī)層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調(diào)整。在規(guī)章和配套文件層面，藥品流通的規(guī)章和規(guī)范性文件多為國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布，少數(shù)涉及藥品的廣告、價格、互聯(lián)網(wǎng)等的法律和規(guī)章由國務(wù)院、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家工商局、發(fā)改委、衛(wèi)生部、商務(wù)部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監(jiān)督與管理、藥品經(jīng)營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進(jìn)口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強(qiáng)制法》為藍(lán)本進(jìn)行藥監(jiān)強(qiáng)制法規(guī)清理?！缎姓?qiáng)制法》出臺后，原有設(shè)定行政強(qiáng)制的規(guī)章或規(guī)范性文件還大量存在，超越設(shè)定權(quán)限的行政法規(guī)、地方性法規(guī)也未得到系統(tǒng)清理。據(jù)統(tǒng)計，上海市有效的149件地方性法規(guī)中涉及行政強(qiáng)制規(guī)定的法規(guī)為50件，涉及的行政強(qiáng)制事項為111項，其中，存在與《行政強(qiáng)制法》規(guī)定不一致、行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定與行政強(qiáng)制主體的規(guī)定明顯不符合等問題。按《行政強(qiáng)制法》要求需要修改的法規(guī)17件、涉及修改的事項30項。國務(wù)院于2011年下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉的通知》要求：“規(guī)章、規(guī)范性文件存在設(shè)定行政強(qiáng)制措施或者行政強(qiáng)制執(zhí)行，對法律、 法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作擴(kuò)大規(guī)定，與行政強(qiáng)制法規(guī)定的行政強(qiáng)制措施實施程序或者行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數(shù)單位對本部門規(guī)章中不符合《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定作出了適當(dāng)?shù)男抻啞５胤叫苑ㄒ?guī)清理機(jī)制的欠缺，造成了行政執(zhí)法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規(guī)范中甄別找法的問題?！缎姓?qiáng)制法》的頒布是對抽象藥監(jiān)強(qiáng)制行為進(jìn)行合法性梳理的重要契機(jī)。
在有關(guān)藥監(jiān)強(qiáng)制舊制度與新法規(guī)的適用問題上，需要有關(guān)法制部門進(jìn)行深入研究，結(jié)合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規(guī)的清理和修訂工作，以規(guī)范和統(tǒng)一行政行為。應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》等法律法規(guī)建立起來的行政強(qiáng)制制度，在法律保留原則的指導(dǎo)下進(jìn)行逐一梳理和明確；同時，應(yīng)結(jié)合一線稽查執(zhí)法的實際，及時制定并落實有關(guān)詳細(xì)操作規(guī)范。行政強(qiáng)制法引起的藥監(jiān)強(qiáng)制制度結(jié)構(gòu)性重塑，重要內(nèi)容即應(yīng)從中央到地方的各級立法部門、藥監(jiān)主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)藥品監(jiān)管行政強(qiáng)制的規(guī)定全部梳理出來，再從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和國務(wù)院及國務(wù)院部門規(guī)定中查找設(shè)定藥品監(jiān)管行政強(qiáng)制事項的上位法依據(jù)、實施機(jī)關(guān)、強(qiáng)制條件、強(qiáng)制程序、強(qiáng)制期限等規(guī)定以及法律責(zé)任，認(rèn)真對照《行政強(qiáng)制法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規(guī)章以下規(guī)范性文件的進(jìn)行清理，廢除藥品監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)無上位法依據(jù)的行政強(qiáng)制規(guī)定。
（二）審視現(xiàn)行具體藥監(jiān)強(qiáng)制行為——以“取締”為例
現(xiàn)代法治是由三個主要要素構(gòu)成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現(xiàn)?，F(xiàn)代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律規(guī)范后，由執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)將立法機(jī)關(guān)制定出來的法律與相關(guān)的事態(tài)予以結(jié)合，即是法律的實施。如果司法或執(zhí)法未能落實立法的目的，那么法律的實現(xiàn)這一終極目標(biāo)也很難達(dá)成。所以，藥監(jiān)制度法治化的構(gòu)建也必須著眼于具體的藥監(jiān)強(qiáng)制行為的實施是否具備合法性。
⒈現(xiàn)行的具體藥監(jiān)強(qiáng)制行為?！缎姓?qiáng)制法》第9條將行政強(qiáng)制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監(jiān)管部門網(wǎng)站公示的行政強(qiáng)制措施項目，經(jīng)歸類分析，現(xiàn)行藥業(yè)領(lǐng)域行政執(zhí)法的強(qiáng)制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關(guān)材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關(guān)材料；查封扣押假劣或者質(zhì)量可疑的疫苗；查封、扣押已經(jīng)或可能造成醫(yī)療器械質(zhì)量事故的產(chǎn)品及有關(guān)資料。⑵封存相關(guān)的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進(jìn)口藥品，但已辦結(jié)海關(guān)驗收手續(xù)的藥品，對已進(jìn)口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的藥品，應(yīng)采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法基本不涉及限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款這兩類行政強(qiáng)制措施，查封、扣押等行政強(qiáng)制措施在藥品監(jiān)管執(zhí)法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監(jiān)督管理人員在進(jìn)行市場監(jiān)督檢查過程中，如果發(fā)現(xiàn)被檢查方無法提供藥品或醫(yī)療器械的合法來源，或無法提供藥品相關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)證明和有關(guān)批準(zhǔn)文件，執(zhí)法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所予以取締?？梢?，取締在藥監(jiān)執(zhí)法領(lǐng)域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所是否屬于藥監(jiān)強(qiáng)制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定。
⒉藥監(jiān)強(qiáng)制中“取締”行為細(xì)解。《行政強(qiáng)制法》以列舉的方式規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類，同時規(guī)定了“其他行政強(qiáng)制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規(guī)定方式的局限性是明顯的。在藥監(jiān)行政執(zhí)法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規(guī)定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規(guī)定。“行政取締活動已成為行政機(jī)關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱”。［9］“就實質(zhì)意義而言，類似先行登記保存、取締、責(zé)令停止銷售、責(zé)令停止經(jīng)營活動等措施究竟是否屬于行政強(qiáng)制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強(qiáng)等特點(diǎn)，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據(jù)不足、屬性不清、程序不當(dāng)、極易侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益而飽受爭議。在《行政強(qiáng)制法》頒布實施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執(zhí)法實踐中取締時而被當(dāng)作一種行政強(qiáng)制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。
關(guān)于“取締”的法律屬性，有學(xué)者認(rèn)為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當(dāng)說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴(yán)厲的處罰措施”。［11］否認(rèn)行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是沒收非法財物。沒收當(dāng)事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強(qiáng)制措施說的認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發(fā)現(xiàn)后取消其進(jìn)行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強(qiáng)制性，將其定性為行政強(qiáng)制措施更為合適?！保?3］還有觀點(diǎn)認(rèn)為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達(dá)到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強(qiáng)制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責(zé)令改正則該行為構(gòu)成一項普通的行政決定。所以當(dāng)取締活動陷入爭訟時，爭訟的標(biāo)的本身不是取締而是為達(dá)到取締目的而采取的相關(guān)行政行為”。［14］持相同觀點(diǎn)的人亦認(rèn)為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱，這些措施既可能包括行政強(qiáng)制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強(qiáng)制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)行政處罰密切關(guān)聯(lián)，藥監(jiān)行政命令有時發(fā)生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監(jiān)行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質(zhì)不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監(jiān)執(zhí)法中做出的責(zé)令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監(jiān)行政命令相比，藥監(jiān)行政處罰更容易侵害相對人的權(quán)益，造成侵害的后果更為嚴(yán)重，因此相關(guān)法律對行政處罰特別規(guī)定了聽證程序。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)強(qiáng)制也存在諸多不同：藥監(jiān)行政命令本質(zhì)上是一種意思表示，行政機(jī)關(guān)本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。而藥監(jiān)強(qiáng)制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監(jiān)行政處罰與藥監(jiān)強(qiáng)制的主要區(qū)別在于藥監(jiān)行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監(jiān)行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監(jiān)強(qiáng)制措施是一種保障性行為，是為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防、制止違法行為的發(fā)生或為保障事后的處理行為能順利進(jìn)行而作出的?？梢暰唧w情況并結(jié)合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進(jìn)行靈活確認(rèn)。
“進(jìn)入20世紀(jì)中期以后，行政系統(tǒng)在履行管理職能時需要大量的行政法規(guī)作為支撐，而同時立法機(jī)關(guān)則與這些行政規(guī)范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權(quán)行使中的技術(shù)規(guī)則有深層次的理解”。［16］《行政強(qiáng)制法》實施之后，厘清諸如行政機(jī)關(guān)、藥監(jiān)機(jī)關(guān)取締活動的屬性，通過行政規(guī)章、部門規(guī)章的進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定解決其法律適用問題應(yīng)成為必要之舉。這些方式及其執(zhí)行機(jī)關(guān)只能由法律設(shè)定，下位法應(yīng)有對立法的“規(guī)定權(quán)”，行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強(qiáng)制措施“設(shè)定權(quán)”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強(qiáng)制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動的展開。［17］
四、在《行政強(qiáng)制法》框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)
強(qiáng)制執(zhí)行方式
⒈創(chuàng)新藥監(jiān)強(qiáng)制行為模式?！缎姓?qiáng)制法》以開放性的法條，為引進(jìn)其他藥監(jiān)強(qiáng)制方式預(yù)留了空間。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)引入新的藥監(jiān)強(qiáng)制手段是緩解執(zhí)行難的應(yīng)有之義。因此，如何針對行政領(lǐng)域和行政對象的不同狀況與特點(diǎn)，尋找到適當(dāng)?shù)摹捌渌幈O(jiān)強(qiáng)制方式”，成為我國破解行政強(qiáng)制執(zhí)行難的一個思路。
在治理醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為過程中，衛(wèi)生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業(yè)“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應(yīng)信息通報制度也是我國藥品監(jiān)督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應(yīng)信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應(yīng)監(jiān)測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監(jiān)督管理局及時數(shù)次虛假藥品（醫(yī)療器械）信息網(wǎng)站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴(yán)格意義上來說，這三種藥監(jiān)領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法行為不屬于現(xiàn)有法律明確列舉的強(qiáng)制行為，但皆是通過公開對違法藥企進(jìn)行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經(jīng)營的義務(wù)，性質(zhì)與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創(chuàng)立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內(nèi)的信息實時更新，在現(xiàn)有信息出現(xiàn)變動或更改時將其標(biāo)示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內(nèi)容。同時，F(xiàn)DA也十分重視藥品不良反應(yīng)事件的報告工作，為醫(yī)務(wù)人員和公眾開發(fā)了一個單一的網(wǎng)絡(luò)入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫(yī)務(wù)人員和公眾報告藥品不良反應(yīng)問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務(wù)的，行政廳向大眾公布其事實，并根據(jù)社會批評這一間接的、心理的強(qiáng)制來確保履行義務(wù)。
當(dāng)下我國藥品安全重大事故時有發(fā)生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機(jī)關(guān)大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效?！斑`法事實公布手段在具體行政領(lǐng)域已獲得了初步運(yùn)用，并取得了比較明顯的實施效果，應(yīng)當(dāng)引起行政法學(xué)的關(guān)注?！保?2］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務(wù)，屬于一類確保義務(wù)履行的間接強(qiáng)制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規(guī)制手段，在實踐中既可以作為一類獨(dú)立的行政處罰或一般行政處罰結(jié)果的公開，也可以作為公共警告或行政強(qiáng)制執(zhí)行手段。作為保障行政法義務(wù)得以履行的間接強(qiáng)制執(zhí)行手段，違法事實公布在很多具體行政領(lǐng)域得以推行，已經(jīng)成為有效遏制相關(guān)領(lǐng)域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監(jiān)強(qiáng)制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強(qiáng)的生命力和發(fā)展空間。隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的不斷發(fā)展，違法事實一旦被行政機(jī)關(guān)在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關(guān)注并引發(fā)公眾的譴責(zé)。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽(yù)和社會形象造成負(fù)面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務(wù)。所以公布違法事實可確保行政法義務(wù)履行的實效性而成為藥監(jiān)強(qiáng)制的重要手段。
我國藥監(jiān)強(qiáng)制行為法治化依然任重道遠(yuǎn)，《行政強(qiáng)制法》對藥品監(jiān)督管理中的行政強(qiáng)制適用提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可以有效避免各部門、各地區(qū)藥監(jiān)強(qiáng)制的隨意性和差異性，有助于引領(lǐng)我國藥監(jiān)強(qiáng)制制度走向法治化。藥監(jiān)強(qiáng)制法治化的核心內(nèi)容是以《行政強(qiáng)制法》為基準(zhǔn)，審查抽象藥監(jiān)強(qiáng)制行為——清理諸多相關(guān)制度規(guī)范以及探究具體藥監(jiān)強(qiáng)制行為的合法性。藥監(jiān)強(qiáng)制法治化完善不僅有利于規(guī)范藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，有效實現(xiàn)自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環(huán)境，維護(hù)公共衛(wèi)生秩序，捍衛(wèi)民眾的生命健康權(quán)。
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中圖分類號：D621文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
The Defects and Suggestion of Administrative Compulsory System in China
YIN Dawei
(University of Electronic Science and Technology of China, Chengdu, Sichuan 610054)
AbstractAdministrative compulsory means a specific administrative action executed by the administrative organ, which is playing more and more important role in our society. Starting with the contents of the administrative compulsory, its actual defects in our country and some feasible suggestions and improvement, the writer detailed analyses the administrative compulsory in our country, expecting to provide a distinct reference for our country's effective performing it.
Key wordsadministrative compulsory; defects; suggestion
1 行政強(qiáng)制的涵義及特征關(guān)于行政強(qiáng)制的涵義
目前學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)；一種是認(rèn)為行政強(qiáng)制又稱行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指國家對拒絕履行行政法規(guī)定的義務(wù)的當(dāng)事人，或其有關(guān)實物標(biāo)的依法實施強(qiáng)制措施，以促使某項義務(wù)的履行。
另一種意見是認(rèn)為行政強(qiáng)制是行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的合稱，系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行約束與處置，或在當(dāng)事人拒不履行業(yè)已生效的具體行政行為條件下，國家行政機(jī)關(guān)或人民法院，依法對負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人采用有關(guān)強(qiáng)制手段，迫使其履行義務(wù)，或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強(qiáng)制。①
筆者贊同第二種觀點(diǎn)，所以本文著重就第二種觀點(diǎn)進(jìn)行研究探討。行政強(qiáng)制是以侵害或犧牲相對人的權(quán)利為代價來換取行政上所預(yù)期的狀態(tài)，因此行政強(qiáng)制具有以下特征：②
一是強(qiáng)制性，行政強(qiáng)制是國家強(qiáng)制力在行政管理領(lǐng)域的具體化，沒有必要的行政強(qiáng)制權(quán)和行政強(qiáng)制措施作保障，國家行政就難以應(yīng)付復(fù)雜的社會管理任務(wù)；
二是違背意志性，行政強(qiáng)制總是住行政相對人違法或拒不履行法定義務(wù)時不得已而采取的；
三是行政強(qiáng)制執(zhí)行的對象具有廣泛性和法定性?？梢葬槍σ磺凶璧K行政行為的對象，以及應(yīng)執(zhí)行的一切對象進(jìn)行。③
為了防止行政強(qiáng)制的濫用，必須對行政強(qiáng)制權(quán)的范圍加以限制，即只有法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)才有權(quán)實施行政強(qiáng)制。④
2 行政強(qiáng)制制度的法理基礎(chǔ)
法律具有國家強(qiáng)制力的性質(zhì)。⑤作為一種支配力量，其具有崇高且不可阻擋性的地位，任何可能和它作對的個人和組織都難以與之相抗衡，我們應(yīng)把這種強(qiáng)制視為抽象的強(qiáng)制。抽象強(qiáng)制的基本意義在于警示一切社會成員，然而法律要發(fā)揮現(xiàn)實的約束力，其強(qiáng)制性就不能僅停留在警示層面。在實踐上，抽象強(qiáng)制必然通過一定的理念來實現(xiàn)化，行政強(qiáng)制及訴訟強(qiáng)制體現(xiàn)著法律抽象強(qiáng)制的實現(xiàn)化。從抽象強(qiáng)制到行政強(qiáng)制的實現(xiàn)化，反映了從立法到執(zhí)法或適用法律對法律的一般性認(rèn)識過程。抽象強(qiáng)制與行政強(qiáng)制互為前提，沒有作為法律屬性的抽象強(qiáng)制，行政強(qiáng)制無緣生成；而沒有行政強(qiáng)制，抽象強(qiáng)制也必然是蒼白乏力的。但必須指出，行政強(qiáng)制在將法律的抽象強(qiáng)制現(xiàn)實化的過程中，并不是不受條件限制和法律約束的，其還必須受制于相應(yīng)的實體性條件和程序法則。
3 我國行政強(qiáng)制制度的缺陷和完善建議
3.1 我國行政強(qiáng)制制度的缺陷
（1）行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的混亂我國法律、法規(guī)對行政強(qiáng)制的設(shè)定種類繁多，混亂不堪，其中法律規(guī)定的行政強(qiáng)制包括七大類。根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，縣級以上地方政府、公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)均為被授予行政強(qiáng)制權(quán)的行政機(jī)關(guān)和組織。除法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章甚至有些地方和部門的規(guī)范性文件也有設(shè)定行政強(qiáng)制的情況。導(dǎo)致我國現(xiàn)階段行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)狀況十分混亂，設(shè)定主體不統(tǒng)一。
（2）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)存在缺陷首先，執(zhí)行主體權(quán)限不明確。擁有行政強(qiáng)制權(quán)的行政機(jī)關(guān)之間對強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的劃分沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的混亂另外，人民法院和行政序不合理。我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度主要是以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政主體自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔。這種做法在理論上雖然有很多比較優(yōu)勢，但是在實踐中仍存在不少的缺陷。
（3）立法規(guī)定和實踐差距較大我國行政強(qiáng)制的立法規(guī)定絕大部分停留在抽象層面。在實踐中，一個行政處理決定很容易被長時間擱置而得不到執(zhí)行，做出決定的行政機(jī)關(guān)置之不理，行政強(qiáng)制執(zhí)行難以有效實施。因此，具體化的法律規(guī)定的制定是使得行政強(qiáng)制及其執(zhí)行得以真正實施的有效途徑之一。
3.2 完善我國行政強(qiáng)制制度的建議
（1）建立和完善行政強(qiáng)制措施和非強(qiáng)制性行政執(zhí)行制度介于行政強(qiáng)制措施的自身特征，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)，如果不加以控制，實施行政強(qiáng)制措施極易給相對人的權(quán)益造成侵害，所以建立健全對行政強(qiáng)制措施的救濟(jì)制度對保護(hù)相對人的合法正當(dāng)權(quán)益意義重大。行政執(zhí)行包括強(qiáng)制性的行政執(zhí)行和非強(qiáng)制性行政執(zhí)行兩種。非強(qiáng)制性行政執(zhí)行是指行政主體按照非正式程序以調(diào)解、和解、協(xié)商等非強(qiáng)制性的方式實現(xiàn)公民、法人或其他組織所承擔(dān)的行政法上應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的行為。其主要依據(jù)是道德規(guī)范的約束力和法律的公正力，這樣便緩和了相對人和行政主體之間的矛盾。
（2）明確行政強(qiáng)制權(quán)的歸屬 行政強(qiáng)制執(zhí)行依照人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行為例外的原則。但是，這種做法混亂了行政強(qiáng)制權(quán)的歸屬，把行政強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力大部分歸于人民法院，不但不利于司法獨(dú)立，而且還造成兩個機(jī)關(guān)間行政強(qiáng)制執(zhí)行職能的混亂。
（3）行政強(qiáng)制要堅持依法行政行政主體在實施行政強(qiáng)制時，一是要以合法、合理的行政強(qiáng)制決定為依據(jù)，而且要告知當(dāng)事人依法享有的復(fù)議權(quán)和訴訟的權(quán)利。二是要采取行政強(qiáng)制措施要多方權(quán)衡，能用低成本的行政強(qiáng)制措施達(dá)到目的的，就不用高成本的強(qiáng)制措施，即絕不輕易使用行政強(qiáng)制措施。三是要堅持強(qiáng)制與教育相結(jié)合，法治化和人性化并行。
（4）期待《行政強(qiáng)制法》早日出臺正是在“維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人合法權(quán)益”的立法思想指導(dǎo)下，《行政強(qiáng)制法（草案）》（以下簡稱《草案》）三審稿圍繞著在公權(quán)力與私權(quán)利、公共利益和個人利益之間尋找平衡點(diǎn)，從而使行政機(jī)關(guān)少用、慎用、善用行政強(qiáng)制，真正確保行政機(jī)關(guān)的權(quán)威?！恫莅浮吠ㄟ^規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定和實施，解決現(xiàn)實中存在的行政強(qiáng)制權(quán)“亂”的問題。通過非強(qiáng)制手段的倡導(dǎo)來解決行政強(qiáng)制權(quán)在某種程度上“軟”的問題?！恫莅浮烦浞挚紤]到我國行政執(zhí)法的現(xiàn)實狀況，采用非強(qiáng)制手段和教育手段。
總體來看，《草案》第三次審議稿基本解決了現(xiàn)今行政強(qiáng)制在實踐中表現(xiàn)出的一系列問題，加強(qiáng)了對公民和組織合法權(quán)益的保障?！缎姓?qiáng)制法》的出臺，可我國行政強(qiáng)制制度提供更強(qiáng)有力的法律保障，為我國法治建設(shè)的進(jìn)步作出巨大的貢獻(xiàn)。
注釋
①張煥光.行政法基本知識.山西人民出版社,1986.3:15.
②胡建淼.行政強(qiáng)制:前言.北京:法律出版社,2002.
一、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的先天缺陷
（一）缺乏統(tǒng)一立法，現(xiàn)有立法混亂，不易執(zhí)行
我國目前為止對行政強(qiáng)制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法，行政強(qiáng)制法（草案）還在進(jìn)行審議和修改，現(xiàn)有的有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。對是否應(yīng)當(dāng)保留行政機(jī)關(guān)的申請權(quán)的問題？但是如果允許行政機(jī)關(guān)再次選擇，人民法院能否接受申請？法院對于行政機(jī)關(guān)的申請又如何執(zhí)行？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行？這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實施，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則，執(zhí)行手段不完整，程序不健全
實踐中，由于我國立法并無相關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則，濫用用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍，比如暴力執(zhí)法，非訴行政執(zhí)行的問題，這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整，缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用，現(xiàn)有法律中對很多強(qiáng)制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一，法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對行政強(qiáng)制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行的合法性。
二、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的后天缺陷
（一）司法與行政的角色嚴(yán)重錯位，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清，相互推諉，權(quán)責(zé)不明與司法成本浪費(fèi)的現(xiàn)象嚴(yán)重
人民法院應(yīng)當(dāng)始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配給司法機(jī)關(guān)，這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機(jī)關(guān)的申請去強(qiáng)制執(zhí)行行政決定，無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴(yán)重錯位。而且由于法院對行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實質(zhì)審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個過程而已。法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則，執(zhí)行中也很難做到客觀公正。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟(jì)機(jī)制不健全
在現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力，由于只有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而且行政機(jī)關(guān)對其自身強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限，遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時，除申請人民法院執(zhí)行外，便束手無策。而在救濟(jì)程序方面，從表面上看，貌似對行政相對人一方比較有利，但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現(xiàn)行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機(jī)關(guān)去尋求一種建立于此上相對合理的標(biāo)準(zhǔn)去把法院與行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標(biāo)準(zhǔn)是什么，怎么樣才能做到相對合理，這方面問題恰恰又會是健全救濟(jì)機(jī)制的障礙。在程序立法方面，立法機(jī)關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機(jī)關(guān)并對由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規(guī)定。這其實是違背立法學(xué)原理的。而當(dāng)行政相對人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會是司法成本的無謂浪費(fèi)。因為如果法院對行政機(jī)關(guān)的申請準(zhǔn)予執(zhí)行，則法院還要繼續(xù)對其已經(jīng)認(rèn)為合法的具體行政行為繼續(xù)實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。
（三）執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責(zé)不明，技能業(yè)務(wù)不足的問題
首先有點(diǎn)可以明確，我國奉行的是以申請法院執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責(zé)指定與劃分的標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行？這些標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的。所以在具體實踐中，法院與行政機(jī)關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法，釣魚執(zhí)法等一系列問題，執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高，這與當(dāng)前行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置不健全，相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制，培訓(xùn)機(jī)制不到位是有著很大關(guān)系的。
三、完善我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的構(gòu)想
行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權(quán)力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害，進(jìn)而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進(jìn)我國行政法制進(jìn)程，國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。
（一）以現(xiàn)行機(jī)制為基礎(chǔ)，細(xì)化分責(zé)，將審查和執(zhí)行相分離
這一類觀點(diǎn)就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，將審查與執(zhí)行細(xì)化分離，明確權(quán)責(zé)，即將審查職能只賦予法院，執(zhí)行職能則只賦予行政機(jī)關(guān)。其優(yōu)點(diǎn)是：以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，有利于制度價值內(nèi)涵的延續(xù)，將執(zhí)行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此，法院對其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進(jìn)一步明確。但是在具體實踐中，如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分，在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行，在當(dāng)前執(zhí)行制度背景下，行政機(jī)關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點(diǎn)。
（二）堅持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心，適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)執(zhí)行范圍
行政機(jī)關(guān)為了公共利益所做出強(qiáng)制執(zhí)行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務(wù)將無法實行，這將使行政機(jī)關(guān)失去其作為國家職能機(jī)關(guān)存在的理由。所以行政機(jī)關(guān)必須有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。但為了保護(hù)相對人的權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用，仍必須堅持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對法院與行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的權(quán)限，持該觀點(diǎn)的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)在實際上執(zhí)行起來是十分困難的，這也正是該類觀點(diǎn)目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。
（三）對現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機(jī)關(guān)行使，建立完善的司法救濟(jì)保障制度
該項改革思路是指對現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機(jī)關(guān)，這從強(qiáng)制執(zhí)行本身的價值與定位及其對社會的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離，也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力，維護(hù)法院中立，權(quán)威的地位。但為了防止行政機(jī)關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用，建立完善的司法救濟(jì)保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)營。
就當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟(jì)保障制度是其能否成功的決定因素。
一、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的先天缺陷
(一)缺乏統(tǒng)一立法,現(xiàn)有立法混亂,不易執(zhí)行
我國目前為止對行政強(qiáng)制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法,行政強(qiáng)制法(草案)還在進(jìn)行審議和修改,現(xiàn)有的有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。對是否應(yīng)當(dāng)保留行政機(jī)關(guān)的申請權(quán)的問題?但是如果允許行政機(jī)關(guān)再次選擇,人民法院能否接受申請?法院對于行政機(jī)關(guān)的申請又如何執(zhí)行?是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行?這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確,而要解決這一系列的問題,僅僅依賴該原則難以付諸實施,必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。
(二)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則,執(zhí)行手段不完整,程序不健全
實踐中,由于我國立法并無相關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則,濫用用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍,比如暴力執(zhí)法,非訴行政執(zhí)行的問題,這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整,缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用,現(xiàn)有法律中對很多強(qiáng)制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一,法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對行政強(qiáng)制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實踐中的處理方式混亂,法院受理后也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行的合法性。
二、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的后天缺陷
(一)司法與行政的角色嚴(yán)重錯位,導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清,相互推諉,權(quán)責(zé)不明與司法成本浪費(fèi)的現(xiàn)象嚴(yán)重
人民法院應(yīng)當(dāng)始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配給司法機(jī)關(guān),這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機(jī)關(guān)的申請去強(qiáng)制執(zhí)行行政決定,無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴(yán)重錯位。而且由于法院對行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實質(zhì)審查,使得許多案件的審查只是表面文章,走個過程而已。法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者,行政機(jī)關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu),共同強(qiáng)制執(zhí)行,以至于劃分不清哪些是行政職能,哪些是司法職能,如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣,行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則,執(zhí)行中也很難做到客觀公正。
(二)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救濟(jì)機(jī)制不健全
在現(xiàn)行體制下,行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力,由于只有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán),而且行政機(jī)關(guān)對其自身強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限,遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時,除申請人民法院執(zhí)行外,便束手無策。而在救濟(jì)程序方面,從表面上看,貌似對行政相對人一方比較有利,但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現(xiàn)行體制中,把這種問題都采用一刀切,大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機(jī)關(guān)去尋求一種建立于此上相對合理的標(biāo)準(zhǔn)去把法院與行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標(biāo)準(zhǔn)是什么,怎么樣才能做到相對合理,這方面問題恰恰又會是健全救濟(jì)機(jī)制的障礙。在程序立法方面,立法機(jī)關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機(jī)關(guān)并對由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規(guī)定。這其實是違背立法學(xué)原理的。而當(dāng)行政相對人提起訴訟之后,無論法院如何處理,都將會是司法成本的無謂浪費(fèi)。因為如果法院對行政機(jī)關(guān)的申請準(zhǔn)予執(zhí)行,則法院還要繼續(xù)對其已經(jīng)認(rèn)為合法的具體行政行為繼續(xù)實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為,則又將面對發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何,這類訴訟的必要性都是值得商榷的。
(三)執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責(zé)不明,技能業(yè)務(wù)不足的問題
首先有點(diǎn)可以明確,我國奉行的是以申請法院執(zhí)行為主,以行政機(jī)關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責(zé)指定與劃分的標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行?這些標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的。所以在具體實踐中,法院與行政機(jī)關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法,釣魚執(zhí)法等一系列問題,執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高,這與當(dāng)前行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置不健全,相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制,培訓(xùn)機(jī)制不到位是有著很大關(guān)系的。 三、完善我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的構(gòu)想
行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權(quán)力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害,進(jìn)而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石,推進(jìn)我國行政法制進(jìn)程,國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。
(一)以現(xiàn)行機(jī)制為基礎(chǔ),細(xì)化分責(zé),將審查和執(zhí)行相分離
這一類觀點(diǎn)就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ),將審查與執(zhí)行細(xì)化分離,明確權(quán)責(zé),即將審查職能只賦予法院,執(zhí)行職能則只賦予行政機(jī)關(guān)。其優(yōu)點(diǎn)是:以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ),有利于制度價值內(nèi)涵的延續(xù),將執(zhí)行職能從法院分離出來,不但能有效的提高法院的效率,也能起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的作用,也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此,法院對其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進(jìn)一步明確。但是在具體實踐中,如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分,在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行,在當(dāng)前執(zhí)行制度背景下,行政機(jī)關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點(diǎn)。
(二)堅持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心,適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)執(zhí)行范圍
行政機(jī)關(guān)為了公共利益所做出強(qiáng)制執(zhí)行決定,如果公民可以隨意拒絕,很多公共事務(wù)將無法實行,這將使行政機(jī)關(guān)失去其作為國家職能機(jī)關(guān)存在的理由。所以行政機(jī)關(guān)必須有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。但為了保護(hù)相對人的權(quán)益,防止行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用,仍必須堅持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍,這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對法院與行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的權(quán)限,持該觀點(diǎn)的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)在實際上執(zhí)行起來是十分困難的,這也正是該類觀點(diǎn)目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。
(三)對現(xiàn)行體制徹底改革,將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機(jī)關(guān)行使,建立完善的司法救濟(jì)保障制度
該項改革思路是指對現(xiàn)行體制徹底改革,將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機(jī)關(guān),這從強(qiáng)制執(zhí)行本身的價值與定位及其對社會的功能上看,能夠有效的提高行政效率,也維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離,也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力,維護(hù)法院中立,權(quán)威的地位。但為了防止行政機(jī)關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用,建立完善的司法救濟(jì)保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)營。
就當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言,第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟(jì)保障制度是其能否成功的決定因素。
根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務(wù)院和省一級政府可以設(shè)定行政許可事項，國務(wù)院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權(quán)自行設(shè)定審批項目，省一級政府設(shè)定的行政許可事項有效期只有一年。
二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸
任何公共權(quán)力的建立都是為保護(hù)公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機(jī)關(guān)自身存在的問題，行政機(jī)關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴(kuò)大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護(hù)、補(bǔ)償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴(kuò)增、能力的增強(qiáng)，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴(yán)的強(qiáng)化和個人自由的增進(jìn)。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機(jī)關(guān)必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務(wù)意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當(dāng)然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會服務(wù)，為國家服務(wù)，將是行政機(jī)關(guān)的首要職能。
三、行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)
1．深化政府機(jī)構(gòu)改革，強(qiáng)化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國的核心和重點(diǎn)。依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準(zhǔn)則，也是實現(xiàn)依法治國的根本保證。
縱觀世界各國，政府機(jī)構(gòu)總發(fā)生機(jī)構(gòu)膨脹的問題。我國的政府機(jī)構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”?！缎姓S可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出?？山梃b國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗，改變我國的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國上下級政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點(diǎn)，將會徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動我國法治化進(jìn)程。
2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府?dāng)U張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴(kuò)張性?！缎姓S可法》實施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強(qiáng)制法》。《行政許可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴(kuò)張，除了進(jìn)軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進(jìn)行“內(nèi)部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴(kuò)張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強(qiáng)制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權(quán)力必須細(xì)化，用具體的法律條款來固定。
雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標(biāo)不外是推動兩個文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意?！缎姓S可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。
參考文獻(xiàn)：
1．夏勇等著：《中國當(dāng)代與人權(quán)熱點(diǎn)》，昆侖出版社2000年版。
一、對行政合同的界定
行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。行政合同的一方當(dāng)事人是行政主體,當(dāng)事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議,當(dāng)事人之間法律地位平等。民事合同是實現(xiàn)私權(quán)利主體的個體利益,通過民事合同的訂立和履行,實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,是市場經(jīng)濟(jì)主體的自發(fā)行為。行政合同目的對于行政主體而言是履行行政管理職能,實現(xiàn)行政管理的特定目標(biāo);對于行政相對人而言,一方面是配合行政主體履行職責(zé),更重要的一方面是實現(xiàn)個體利益。行政合同出現(xiàn)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果,是從“夜警”國家到行政國家的產(chǎn)物。在行政管理過程中征求行政相對人意見體現(xiàn)管理的人性化和管理即服務(wù)的現(xiàn)代公共管理理念。行政合同在性質(zhì)上屬于具體行政行為,屬于行政執(zhí)法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認(rèn)、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政征用、行政補(bǔ)償?shù)牟煌幵谟谂c行政相對人協(xié)商一致方可成立,是雙方合意的結(jié)果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實施,不必征求行政相對人的意見,具有單方意志性。行政合同從內(nèi)容上分類,主要包括經(jīng)濟(jì)行政合同、人事聘用合同、計劃生育合同、國家科研合同等。下面將運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法理論分析經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵。
二、經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵
(一)經(jīng)濟(jì)行政合同產(chǎn)生基礎(chǔ)
經(jīng)濟(jì)行政合同是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是以市場調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)、以政府調(diào)節(jié)為必要條件的市場經(jīng)濟(jì)。在自由資本主義時期不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。自由資本主義時期的市場經(jīng)濟(jì)不是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì),只有市場的自發(fā)調(diào)節(jié),缺少政府的干預(yù)和調(diào)控。1776年斯密的傳世之作《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》出版,他的經(jīng)濟(jì)自由理念對各國影響深遠(yuǎn):市場自發(fā)調(diào)節(jié),政府不干預(yù)經(jīng)濟(jì)只充當(dāng)“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時期是主流價值觀,不可動搖。在純粹的計劃經(jīng)濟(jì)條件下,也不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。改革開放之前,我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)管理體制,市場調(diào)節(jié)之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預(yù)之手無休止地延伸,無論是微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域只有指令性計劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,私有制和自由資本主義引起社會矛盾激化,發(fā)達(dá)國家走向了壟斷和社會化發(fā)展階段。自由放任的市場經(jīng)濟(jì)被政府有限干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)取代。政府干預(yù)、國家管理等理念占據(jù)主流。經(jīng)濟(jì)行政合同只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)即混合經(jīng)濟(jì)中才可能出現(xiàn),“無形之手”和“有形之手”協(xié)同并用時才能出現(xiàn)。
(二)經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵
經(jīng)濟(jì)行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點(diǎn),與其他具體行政行為的不同點(diǎn)同樣適用于經(jīng)濟(jì)行政合同。只是具有“經(jīng)濟(jì)”內(nèi)容的行政合同。經(jīng)濟(jì)法是政府對經(jīng)濟(jì)參與、干預(yù)(規(guī)制)和調(diào)節(jié)之法,既包括政府對宏觀經(jīng)濟(jì)的介入,又包括政府對微觀經(jīng)濟(jì)的介入。在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,對應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)法中的市場規(guī)制法。通過市場規(guī)制法,如反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范企業(yè)行為,控制市場結(jié)構(gòu)和狀態(tài),創(chuàng)造充分、公平、適度的市場競爭環(huán)境和維護(hù)市場主體的合法權(quán)益。在這個領(lǐng)域里是純粹的經(jīng)濟(jì)行政管理,運(yùn)用行政手段、法律手段和社會控制手段對市場活動主體檢查監(jiān)督,依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),不可能出現(xiàn)雙方的合意。所以在市場規(guī)制法中不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是政府宏觀調(diào)控為必要條件的市場經(jīng)濟(jì),而不是自由放任的市場經(jīng)濟(jì)。政府管理方式由直接管理轉(zhuǎn)為間接管理,運(yùn)用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策平衡經(jīng)濟(jì)總量,優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,國家對經(jīng)濟(jì)的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉(zhuǎn)向公開市場操作和間接干預(yù),這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會化趨勢。宏觀調(diào)控法的主要調(diào)整方法是引導(dǎo),即經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)和計劃指導(dǎo)。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,變化經(jīng)濟(jì)參數(shù)如稅率、利率等,誘導(dǎo)微觀主體,履行宏觀調(diào)控職責(zé),實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)。這種方法是導(dǎo)向性的,不是強(qiáng)制性的,是以政府意志為主導(dǎo)的,但要求微觀市場主體配合,要求微觀市場主體的同意。經(jīng)濟(jì)行政合同只存在宏觀調(diào)控法中。通過以上分析,對經(jīng)濟(jì)行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調(diào)控職能,實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展的宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo),與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。該合同體現(xiàn)了政府意志主導(dǎo)性和宏觀經(jīng)濟(jì)效益性。
三、經(jīng)濟(jì)行政合同的種類
經(jīng)濟(jì)行政合同具體包括哪些,現(xiàn)在還沒有定論,現(xiàn)將比較典型的經(jīng)濟(jì)行政合同加以分析,進(jìn)一步證明經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵。
(一)政府采購合同
依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定,政府采購是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)行為。政府采購當(dāng)事人包括采購人、機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。政府采購合同是采購人與供應(yīng)商簽訂的或者采購人委托機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂的就政府采購事項達(dá)成的協(xié)議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財政資金,是預(yù)算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預(yù)算法》的規(guī)定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)。一般買賣合同是實現(xiàn)私人物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,滿足生產(chǎn)生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財政學(xué)角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價值規(guī)律和市場規(guī)則,要求雙方合意。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,通過變化政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控經(jīng)濟(jì)總量和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),實現(xiàn)總供給和總需求在總量和結(jié)構(gòu)上的平衡。宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)的實現(xiàn)是通過各級采購部門與一個個供應(yīng)商的采購行為完成的。各級采購部門與一個個供應(yīng)商的采購行為似乎是微觀活動,但實質(zhì)是為了執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。政府采購合同是政府調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì),履行調(diào)控職能運(yùn)用的合同,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。
(二)再貼現(xiàn)合同
再貼現(xiàn)是指商業(yè)銀行將通過貼現(xiàn)業(yè)務(wù)持有的尚未到期的商業(yè)票據(jù)向中央銀行申請轉(zhuǎn)讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實質(zhì)上是中央銀行通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)向商業(yè)銀行提供資金融通。對中央銀行而言,再貼現(xiàn)是買進(jìn)商業(yè)銀行持有票據(jù),是一種信用業(yè)務(wù);對商業(yè)銀行而言,再貼現(xiàn)是出讓貼現(xiàn)票據(jù),解決一時資金短缺困難。整個再貼現(xiàn)過程,實際上就是商業(yè)銀行與中央銀行之間的票據(jù)買賣和資金融通過程。再貼現(xiàn)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就再貼現(xiàn)事項達(dá)成的協(xié)議,包括再貼現(xiàn)對象、再貼現(xiàn)率、再貼現(xiàn)金額等內(nèi)容。再貼現(xiàn)合同不同于一般的貼現(xiàn)合同。貼現(xiàn)合同的主體是商業(yè)銀行和工商企業(yè)、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現(xiàn)合同的主體是中央銀行和商業(yè)銀行,中央銀行是行政機(jī)關(guān),和商業(yè)銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險,維護(hù)金融穩(wěn)定。貼現(xiàn)合同目的,對于商業(yè)銀行是提供金融服務(wù),實現(xiàn)利潤最大化;對于工商企業(yè),是籌集資金,實際上是民間的資源配置。再貼現(xiàn)合同目的,對于商業(yè)銀行而言,是籌集放款資金;對于中央銀行而言,是通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)控制貨幣供應(yīng)量和資金流向,實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)。再貼現(xiàn)合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動的,要有商業(yè)銀行的申請才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現(xiàn)率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現(xiàn)率間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)實現(xiàn)通過一系列再貼現(xiàn)合同完成,再貼現(xiàn)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。
(三)公開市場業(yè)務(wù)合同
公開市場業(yè)務(wù)指中央銀行通過在金融市場買進(jìn)或者賣出有價證券,借以改變商業(yè)銀行準(zhǔn)備金而實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業(yè)務(wù)一級交易商制度,選擇了一批能夠承擔(dān)大額債券交易、有效傳導(dǎo)貨幣政策商業(yè)銀行作為公開市場業(yè)務(wù)一級交易商。中央銀行公開市場業(yè)務(wù)債券交易主要包括回購交易、現(xiàn)貨交易和發(fā)行中央銀行票據(jù)。公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就在金融市場上公開買進(jìn)或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據(jù)達(dá)成的協(xié)議。公開市場業(yè)務(wù)合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業(yè)務(wù)合同一方必須是中央銀行,一國制定和執(zhí)行貨幣政策的行政機(jī)關(guān),與相對方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場業(yè)務(wù)合同目的,對于中央銀行而言,通過公開市場操作調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo),對于相對方是實現(xiàn)投資收益或者投機(jī)利益;一般的證券買賣合同是投資者實現(xiàn)投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場業(yè)務(wù),就要遵循市場規(guī)律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業(yè)務(wù)是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場業(yè)務(wù)間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)通過一系列公開市場業(yè)務(wù)合同實現(xiàn),公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。
【參考文獻(xiàn)】
近年來，隨著中國法治建設(shè)的不斷進(jìn)步和法院、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部對執(zhí)行和執(zhí)法工作的逐漸規(guī)范和完善，非訴行政執(zhí)行工作取得了很大的成績和進(jìn)步，但執(zhí)行難、執(zhí)行亂等問題仍沒有得到根本解決。我國法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是檢察機(jī)關(guān)，其主要承擔(dān)著刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟等三大訴訟活動的法律監(jiān)督，但一直以來作為其重要組成部分的行政非訴執(zhí)行監(jiān)督更是處于缺位狀態(tài)。加強(qiáng)對行政訴訟特別是行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的理論研究和實踐探索具有重大的現(xiàn)實意義。
一、行政非訴執(zhí)行概述
非訴行政執(zhí)行，是法院依據(jù)《行政訴訟法》，針對公民和法人等其他組織，既不提起行政訴訟，又拒不履行已生效的具體行政行，根據(jù)行政機(jī)關(guān)或行政裁決行為確定的權(quán)利人提出的申請，采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，使行政機(jī)關(guān)的具體行政行為得以實現(xiàn)的制度。其設(shè)立的目標(biāo)在于兼顧保障人權(quán)和保證行政效率。采用非訴訟的方式，程序簡單，可以確保在很短的時間結(jié)束具體行政行為的執(zhí)行。同時通過對行政非訴執(zhí)行的審查，禁止了違法的具體行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序，避免相對人的的合法權(quán)益在沒有提起訴訟的情況下受到嚴(yán)重侵害。這幾年，我國行政非訴執(zhí)行的實際發(fā)展，由于受到一些因素的制約，很難實現(xiàn)確立制度的預(yù)想。
二、現(xiàn)行行政非訴執(zhí)行存在問題
（一）司法權(quán)和行政權(quán)交叉混亂
最高法曾經(jīng)出臺過關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的若干司法解釋，其中有明確規(guī)定對于法律、法規(guī)沒有明確授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。可見，對于沒有被賦予強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，在處理非訴行政案件的時候，依法向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行是保障行政權(quán)得以有效實施的重要保障。但同時根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，有些行政機(jī)關(guān)是被授予行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，致使將屬于司法權(quán)范圍的審查裁斷權(quán)和屬于行政權(quán)的對具體行政行為的執(zhí)行實施權(quán)均歸于法院。行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)相互配合，而不是相互侵蝕或者相互抵觸，這直接影響到公民權(quán)益的保障。
（二）現(xiàn)有法律規(guī)定簡單籠統(tǒng)，操作性差
最高法的《<行政訴訟法>司法解釋》里面第九十五條是規(guī)定對于有些具體行政行為，法院是裁定不予執(zhí)行的：明顯缺乏事實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。但這里對于“明顯”的定義如何判定，如何審查，法律法規(guī)或相關(guān)司法解釋沒有給予明確準(zhǔn)確的規(guī)定，直接導(dǎo)致在具體司法實踐中過于籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)。再如，第九十三條又規(guī)定了法院受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行案件后，由行政審判庭組成合議庭進(jìn)行合法性審查，裁定出是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行；如果確定需要采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的，由法院負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)進(jìn)行執(zhí)行。但就具體的審查程序并無可操作性的規(guī)定。故籠統(tǒng)地法律規(guī)定導(dǎo)致行政非訴執(zhí)行無法發(fā)揮應(yīng)有的司法監(jiān)督作用，違背了行政非訴執(zhí)行設(shè)立的目的。
（三）執(zhí)行的模式導(dǎo)致權(quán)責(zé)分離
根據(jù)法律規(guī)定，法院是在審查的基礎(chǔ)上作出是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定，按照權(quán)責(zé)一致原則，如果法院在審查過程中因自身原因?qū)е铝耸д`，而且給被執(zhí)行人造成損失的，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?？墒菍嶋H上，我國現(xiàn)行的法律還沒有對人民院如何承擔(dān)責(zé)任、怎么承擔(dān)責(zé)任作出明確的規(guī)定。《行政強(qiáng)制法》中也只規(guī)定了對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處理，但并未規(guī)定法院承擔(dān)的責(zé)任。而最高法的有關(guān)規(guī)定更是直接認(rèn)為行政非訴無論合理與否，造成錯誤的的相關(guān)責(zé)任是歸咎于行政機(jī)關(guān)的，法院就算由于自身原因做出的裁定有錯誤，也沒有承擔(dān)任何法律責(zé)任的必要，這其實已經(jīng)嚴(yán)重違背了權(quán)責(zé)相一致的法治原則。
（四）行政非訴案件執(zhí)行期限長，執(zhí)結(jié)率低
根據(jù)行政訴訟法和行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，對非訴行政執(zhí)行的實施程序沒有詳細(xì)的規(guī)定，而行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件，由于受多方面因素的影響，有些案件的情況比較復(fù)雜，執(zhí)行工作的難度也比較大，故法院執(zhí)行效果并不佳。例如：房屋征收補(bǔ)償、涉及土地違法需要拆除的強(qiáng)制執(zhí)行等常見社會敏感案件，經(jīng)常由于執(zhí)行難度較大，法院執(zhí)行起來難以把握，執(zhí)行成功率較低，而引發(fā)社會矛盾。
三、在行政非訴執(zhí)行中檢察監(jiān)督權(quán)的依據(jù)
我國《憲法》明確規(guī)定了人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！缎姓V訟法》（2014年修訂版）第十一條也再一次明確規(guī)定人民檢察院對行政訴訟實行法律監(jiān)督有權(quán)。這里雖然各種法律還沒有明確指出檢察機(jī)關(guān)對于執(zhí)行中的行政行為是否有監(jiān)督權(quán)力，但在法律實質(zhì)上，其實包含對行政執(zhí)行過程中的監(jiān)督。因為對于審判活動，廣義上說既包括了訴訟活動，也包括了執(zhí)行活動。在我國國家司法權(quán)的體制及其權(quán)力配置采取的是法院、人民檢察院共同行使的模式，其中法院行使審判權(quán)，人民檢察行使法律監(jiān)督權(quán)力。國家的審判權(quán)由法院行使，而國家的法律監(jiān)督權(quán)由人民檢察院行使。憲法關(guān)于我國建司法權(quán)力配置模式和運(yùn)作方式的規(guī)定，就決定了行政非訴執(zhí)行中的檢察監(jiān)督權(quán)也是檢察機(jī)關(guān)三大法律監(jiān)督權(quán)力的中的重要一個。
檢察機(jī)關(guān)是為保障行政法律統(tǒng)一正確實施而進(jìn)行的法律監(jiān)督，是對公權(quán)力的監(jiān)督。因為檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，必須確保法律正確實施、行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，如果檢察機(jī)關(guān)允許法院在非訴強(qiáng)制執(zhí)行中出現(xiàn)明顯的的違法行為，那相當(dāng)于檢察機(jī)關(guān)沒有履行自身的法律職能，所以對行政非訴執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督完全符合行政檢察的屬性和定位。
四、檢察機(jī)關(guān)行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的必要性
（一）完善中國特色社會主義檢察制度必然需求
我國特色的社會主義體制下，檢察機(jī)關(guān)依法對包括行政訴訟在內(nèi)的三大訴訟活動實行法律監(jiān)督。但是一直以來，檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督中最為薄弱的就是對行政訴訟的監(jiān)督，是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督職能的一塊短板。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該自覺地加強(qiáng)對行政訴訟活動規(guī)律的研究和探索，全面開展對行政訴訟的監(jiān)督，同時也必須加強(qiáng)對發(fā)展迅猛的行政非訴執(zhí)行案件，把對行政非訴執(zhí)行案件的監(jiān)督作為行政訴訟監(jiān)督工作新的增長點(diǎn)，以改變行政訴訟監(jiān)督長期薄弱的局面，從而推動中國特色檢察制度的全面健康發(fā)展。
（二）促進(jìn)司法公正，推動法制建設(shè)的必經(jīng)之路
法律來源于實踐，作用于實踐，并在實踐中不斷完善，行政非訴執(zhí)行也一樣，我國立法對行政非訴執(zhí)行制度的設(shè)計其主要目的在于通過審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督來實現(xiàn)“控權(quán)”維護(hù)正當(dāng)行政行為之目的。然而近年來，行政非訴案件發(fā)展迅猛，在很多法院的受案數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件，而司法實踐中，法院對行政非訴執(zhí)行案件處理存在著各種問題，一是法院主導(dǎo)整個過程，當(dāng)事人和案外人權(quán)利難以保障；二是現(xiàn)有執(zhí)行措施不足，影響執(zhí)行力度和效果；三是司法權(quán)與行政權(quán)沖突后，具體行政行為效力打折扣；四是一旦法院在出現(xiàn)錯誤決定后，救濟(jì)困難。這些就迫切需要檢察機(jī)關(guān)積極探索當(dāng)事人和以及當(dāng)事人以外的相關(guān)人員的權(quán)利保障，以及行政權(quán)如何延續(xù)，以及司法權(quán)如何介入違法行政等問題。
（三）促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，嚴(yán)格行政程序的迫切要求
當(dāng)前隨著社會法律意識不斷加強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)依法行政的意識和理念有了很大的提高，但在具體行政行為實施過程中，仍大量存在違反法定程序、認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤、程序遺漏等損害當(dāng)事人合法權(quán)益的事情時有發(fā)生。通過檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法院在行政非訴案件中司法審查和具體執(zhí)行工作，一旦發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為過程中有違法情形的，可以及時予以糾正。
（四）確保行政相對人的合法權(quán)益能夠不受侵害
近幾年，行政非訴案件在法院受理的案件中比例逐年增長，已經(jīng)遠(yuǎn)高于行政訴訟案件，這在很大程度上也說明了被執(zhí)行人的法律意識淡薄，對于具體行政行為所確定的義務(wù)置之不理，而現(xiàn)行法律并沒有對相對人不服法院審查裁定如何救濟(jì)作出規(guī)定，行政相對人的合法權(quán)益往往無法得到有效保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法院的行政非訴執(zhí)行審查活動，督促法院加強(qiáng)對具體行政行為的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，可以避免不符合法律規(guī)定的具體行政行為得到司法保護(hù)，損害行政相對人的合法權(quán)益。
（五）促進(jìn)社會管理創(chuàng)新，構(gòu)建和諧穩(wěn)定社會的必然要求
行政機(jī)關(guān)行政管理效果的好壞，直接關(guān)系著整個社會的和諧與穩(wěn)定。檢察機(jī)關(guān)把行政非訴執(zhí)行監(jiān)督作為促進(jìn)社會管理創(chuàng)新的切入點(diǎn)，通過維護(hù)司法公正，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履行社會管理職責(zé)，同時對在履行監(jiān)督職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)在社會管理中存在的漏洞，及時提出檢察建議，有效防止和化解各類社會矛盾，維護(hù)好重要戰(zhàn)略機(jī)遇期的社會和諧穩(wěn)定。
五、檢察機(jī)關(guān)行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的實現(xiàn)
（一）對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的啟動
如何啟動行政非訴執(zhí)行監(jiān)督，一般情況認(rèn)為最少有兩種，一種是通過檢察機(jī)關(guān)在日常辦案線索中自己發(fā)現(xiàn)的，另外一種是當(dāng)事人自己向檢察院申請，這兩種缺一不可，相輔相成，可以防止行政機(jī)關(guān)由于各種原因沒有申請，延誤申請，甚至于放棄申請，導(dǎo)致其作出的行政行為被實際作廢，沒有任何效力和意義。
（二）對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的內(nèi)容
首先針對法院的司法審查活動，檢察機(jī)關(guān)可以從以下幾個方面進(jìn)行監(jiān)督：一是申請執(zhí)行的具體行政行為是否符合受理的有關(guān)規(guī)定，法院是否可以依法執(zhí)行。按照我國法律規(guī)定，除涉及稅的征收等相關(guān)行政部門法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其他具體行政行為一般法院都可以依法受理。二是法院是否盡了合法性審查義務(wù)。包括：（1）主體是否適格。申請人是否有法定職權(quán)；是否有事實依據(jù)；具體行政行為適用法律、法規(guī)是否正確；行政機(jī)關(guān)是否濫用了職權(quán)；是否符合法定程序。對于被申請執(zhí)行的具體行政行為有明顯的錯誤的，并損害了被執(zhí)行人合法權(quán)益的行為，而法院是否裁定準(zhǔn)予執(zhí)行。（2）具體行政行為是否存在違法情形。監(jiān)督行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，其程序是否合法，適用法律是否正確，處罰是否顯失公平，是否存在怠于履行職責(zé)等違法情形。
（三）行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的方式
