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1、 合同履行已經(jīng)終止。
2、 一方當(dāng)事人沒有依法履行通知、協(xié)助、保密等后合同義務(wù)。
3、 違反后合同義務(wù)的行為給對方當(dāng)事人造成損害。
4、違反后合同義務(wù)的行為與損害結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系。
5、違反后合同義務(wù)一方當(dāng)事人主觀上存在過錯。對違反后合同義務(wù)一方當(dāng)事人是否主觀上存在過錯應(yīng)適用過錯推定原則,由其證明其沒有過錯,否則其主觀上存在過錯。
《合同法》第九十二條列舉了通知、協(xié)助、保密三種后合同義務(wù)內(nèi)容,但是后合同義務(wù)的完整內(nèi)容不僅僅以這三種為限。通常,后合同義務(wù)的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括注意義務(wù)、說明義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和減損義務(wù)等等。后合同義務(wù)的應(yīng)當(dāng)內(nèi)容根據(jù)交易習(xí)慣確定,合同的具體內(nèi)容不同,相應(yīng)的后合同義務(wù)也不會相同。
1、通知義務(wù)。通知義務(wù)又稱告知義務(wù),合同終止后,一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在有條件的情況下及時將有關(guān)情況通知另一方當(dāng)事人。例如:標(biāo)的物提存后,除債權(quán)人下落不明的以外,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人;房屋買賣合同履行完畢后,賣家應(yīng)將房屋的有關(guān)重要事項(xiàng)及時告知買家等。
2、協(xié)助義務(wù)。合同終止后,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)幫助、配合對方當(dāng)事人處理合同終止后的善后事宜。例如,房地產(chǎn)買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協(xié)助對方,在房屋產(chǎn)權(quán)過戶后,基于誠實(shí)信用原則的要求,也需要協(xié)助另一方當(dāng)事人辦理后續(xù)事宜;在一般的消費(fèi)品買賣合同終止后,銷售者還負(fù)有售后服務(wù)義務(wù);供應(yīng)的機(jī)械設(shè)備運(yùn)行中出現(xiàn)技術(shù)問題,供貨方應(yīng)當(dāng)給予買方技術(shù)支持、協(xié)助排除故障等。
3、保密義務(wù)。保密義務(wù)包括以下三方面:首先,合同終止后,合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當(dāng)事人,對于保密期內(nèi)的國家秘密,無權(quán)向第三者泄漏。其次,合同終止后,當(dāng)事人負(fù)有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。再次,除了國家秘密和商業(yè)秘密,當(dāng)事人在合同中約定保密的特定事項(xiàng),合同終止后,當(dāng)事人也不得泄漏。例如:勞動合同解除后,一方到另一與原單位業(yè)務(wù)相競爭的單位工作,不得擅自利用原單位的技術(shù)秘密;技術(shù)開發(fā)合同終止后,工程技術(shù)人員負(fù)有不得泄露公司開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)的秘密等。
「 正 文
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)全面借鑒國外優(yōu)秀立法成果,結(jié)合我國實(shí)踐,在立法上將合同義務(wù)區(qū)分為合同義務(wù)和合同附隨義務(wù),并在此基礎(chǔ)上全面重構(gòu)了違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)體系。由于作為附隨義務(wù)之一的先合同義務(wù)在我國原合同法律以及《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)中均沒有明確規(guī)定,我國合同法理論對此研究不夠,實(shí)務(wù)部門也十分缺乏處理這類案件的經(jīng)驗(yàn)。本文試對先合同義務(wù)及違反該義務(wù)的責(zé)任形態(tài)作一探析,以作引玉之磚。
一 何謂先合同義務(wù)?
目前學(xué)界主要有兩種不同的表述。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,先合同義務(wù)指在訂立合同的過程中,合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。(注:參見李國光主編:《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年版,第181頁。)
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,先合同義務(wù)指“契約生效前,契約雙方當(dāng)事人所負(fù)的附隨義務(wù)”。(注:陳麗萍、黃川:《論先契約義務(wù)》,《中國法學(xué)》1997年第4期。) 筆者認(rèn)為,第一種觀點(diǎn)存在以下一些不足:(1 )先合同義務(wù)究竟是什么性質(zhì)的義務(wù)?這里未作明確說明。我們知道先合同義務(wù)與合同義務(wù)是不同性質(zhì)的義務(wù)。如果合同義務(wù)是指合同生效對當(dāng)事人產(chǎn)生的遵守合同條款的義務(wù),那么,先合同義務(wù)與后合同義務(wù)都應(yīng)當(dāng)歸屬于合同附隨義務(wù)范疇。因此,先合同義務(wù)是指締約雙方應(yīng)遵守的附隨義務(wù)。(2)將先合同義務(wù)的時間范圍界定為“合同成立”,縮小了先合同義務(wù)發(fā)生的時間范圍。一般情況下,合同成立即產(chǎn)生效力,但對依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等,雖然合同成立并不馬上產(chǎn)生效力,按第一種觀點(diǎn),這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務(wù)就不屬于先合同義務(wù)。顯然,這在理論上是欠妥當(dāng)?shù)?也會導(dǎo)致這一階段違反合同附隨義務(wù)的責(zé)任形態(tài)無法確定,人為地割裂了合同法構(gòu)建的責(zé)任形態(tài)體系的完整性。
第二種觀點(diǎn)值得肯定的是:首先,它表明了先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù);其次,在時間界點(diǎn)上,將“合同生效”作為先合同義務(wù)與合同義務(wù)的臨界點(diǎn),從而完整地涵蓋了先合同義務(wù)的發(fā)生和存在范圍。但該觀點(diǎn)在邏輯上仍存在表達(dá)欠精當(dāng)?shù)娜毕荨?/p>
第一種意見認(rèn)為,海鮮城不應(yīng)賠償。理由是:陳虹剛進(jìn)來,尚未就坐,消費(fèi)還沒有開始,雙方并未締結(jié)合同,彼此之間還不具有飲食服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以,陳虹不能依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》要求海鮮城保護(hù)自己的人身財(cái)產(chǎn)安全。
第二種意見認(rèn)為,海鮮城應(yīng)當(dāng)賠償。
評析:筆者同意第二種意見。
2、后合同義務(wù)發(fā)生在特定當(dāng)事人之間,即后合同義務(wù)是在締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人之間存在的義務(wù),為特定義務(wù)主體。
3、后合同義務(wù)是誠實(shí)信用原則在當(dāng)事人合同履行中義務(wù)的擴(kuò)張。作為大陸法系中合同法的最高指導(dǎo)原則,誠實(shí)信用原則是一條貫穿始終,總攬全局,無處不在的基本原則,其適用范圍擴(kuò)張于合同履行中一切民事權(quán)利的行使和義務(wù)的履行。在合同的履行中,誠實(shí)信用原則實(shí)際上設(shè)置了一個義務(wù)群,它要求交易的當(dāng)事人在合同履行的準(zhǔn)備階段、執(zhí)行階段、善后階段等全過程中的每個環(huán)節(jié)都要受到誠實(shí)信用原則的規(guī)范,后合同義務(wù)正是這個義務(wù)群中重要的一部分。
1、第三人取代原合同義務(wù)人，成為合同的當(dāng)事人。
2、第三人可以主張?jiān)贤x務(wù)人對于合同權(quán)利人的抗辯。
3、合同的從義務(wù)一并移轉(zhuǎn)。
法律依據(jù)：
我們公司是專門從事網(wǎng)上購物的電子商務(wù)公司，我公司與甲公司簽訂了一份空調(diào)買賣合同，約定由甲公司向我公司出售某一品牌空調(diào)1000臺。在合同簽訂后，我公司按照約定向甲公司支付了全部貨款。同時，甲公司也按照約定向我公司交付了空調(diào)800臺。但因其貨源不足，甲公司無力在合同約定期間交付剩余200臺空調(diào)。甲公司遂與乙公司商定，由乙公司向我公司交付剩余200臺空調(diào)，甲公司并將我公司所付貨款的20%轉(zhuǎn)付于乙公司。同時甲公司通知我公司接受乙公司的發(fā)貨。乙公司在收到貨款后，向我公司發(fā)出200臺空調(diào)。我公司在接到貨之后，經(jīng)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)其質(zhì)量不符合合同約定，遂向甲公司提出要求退貨。甲公司不同意，稱乙公司所發(fā)貨與其無關(guān)，如有質(zhì)量問題，應(yīng)由乙公司負(fù)責(zé)。雙方協(xié)商不成，我公司準(zhǔn)備向法院，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。請問：⑴我公司與甲、乙公司在本案中是什么關(guān)系？ ⑵法院將會對本案作如何處理？
讀者：李明
李明讀者：
您好！
⑴貴公司和甲公司為空調(diào)買賣合同關(guān)系的當(dāng)事人。乙公司是甲公司的受托人，乙公司受甲公司委托代為履行其對貴公司的債務(wù)。
⑵甲公司應(yīng)當(dāng)向貴公司承擔(dān)違約責(zé)任。
本案中，貴公司與甲公司簽訂了空調(diào)買賣合同，雙方系買賣合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定各自履行合同所約定的義務(wù)，行使相應(yīng)的權(quán)利。
二、先合同義務(wù)的基本法理
傳統(tǒng)民法有關(guān)合同的基本原則是"契約自由"。[1]在大陸法系,由于受法國注釋法學(xué)和德國"潘德克吞"法學(xué)的影響,表現(xiàn)為唯意志淪的絕對合同自山,即只管形式上的意思一致,而不論內(nèi)容的真實(shí)與否。在英美法上表現(xiàn)為對價論,即無對價則無契約,無契約即無責(zé)任。所謂對價"是一種原因或叮資報(bào)答的事情,拋此要求雙方在一定事實(shí)。卜或法律上的相互補(bǔ)償義務(wù)"。[2]不管足大陸法系還足英美法系國家都規(guī)定,只有在合同訂立后,即當(dāng)事人達(dá)成合意或支付對價后,才產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
隨著以禁止或限制壟斷,保護(hù)交易公平,保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等法律的產(chǎn)生,社會公共利益和社會公德便成為衡量合同是否有效的重要標(biāo)準(zhǔn)之一,合同自山受到了一定范圍的限制,無合同便無責(zé)任的命題受到了普遍懷疑。 1861年德國法學(xué)家耶林發(fā)表了《契約無效或不成立的損害賠償》一文,提出了"法律所保護(hù)的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系,正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)"。[3]從而開始了先合同義務(wù)的研究。
通常認(rèn)為,合同不僅包括已達(dá)成的協(xié)議這一靜態(tài)的結(jié)果,同時也是一個動態(tài)的過程,以合同的成立為臨界點(diǎn),合同法律關(guān)系叮分為合同法律關(guān)系和先合同法律關(guān)系.相應(yīng)地。把整個合同義務(wù)分為合同義務(wù)和先合同義務(wù)。所謂合同義務(wù),是指根據(jù)合法生效的合同的約定,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。其產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)是合同已生效。當(dāng)事人違反合同約定的義務(wù),應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,責(zé)任形式包括違約金、賠償余和強(qiáng)制履行。先合同義務(wù)指在締約過程中或合同訂立后生效之前,當(dāng)事人基于法律的規(guī)定應(yīng)負(fù)的義務(wù)。合同的無效或不成立,僅指合同不發(fā)生履行的效力,非謂不發(fā)生任何拘束力。只要符合法定要件,就可追究當(dāng)事人的責(zé)任。
具體到消費(fèi)合同關(guān)系而言,消費(fèi)者與經(jīng)營者經(jīng)過磋商,可能締結(jié)合同,但也可能山于消費(fèi)者對商品品種、質(zhì)量顏色、價格或服務(wù)質(zhì)量、環(huán)境下生等達(dá)不到消費(fèi)者的要求而放棄購買該商品或接受該服務(wù),使消費(fèi)合同不成立。同時,也可能山于經(jīng)營者的欺詐等行為導(dǎo)致合同無效。在消費(fèi)者與經(jīng)營者締結(jié)合同的過程中,因經(jīng)營者(經(jīng)營者的雇員)的作為或小作為給消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的,經(jīng)營者應(yīng)依先合同義務(wù)對消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任。
先合同義務(wù)包括兩個方面:
一是締約過程中的先合同義務(wù),即以要約發(fā)出之時至合同訂立中的義務(wù)。締約過程中違反先合同義務(wù)應(yīng)負(fù)的責(zé)任指的是締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為,締約始于要約發(fā)出之時,終于合同成立之時。締約過失指當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中或產(chǎn)生于締約之前而持續(xù)到合同締結(jié)過程中,因當(dāng)事人的過火,給對方當(dāng)事人造成的損害。締約過失與當(dāng)事人之間的合同成立與否無關(guān),只要當(dāng)事人之間存在真實(shí)的交易關(guān)系就行。它自何日寸產(chǎn)生,關(guān)系到締約過失責(zé)任是否成立。有學(xué)者認(rèn)為,締約過失責(zé)任自要約生效時產(chǎn)生。[4]我們認(rèn)為此點(diǎn)值得商榷,理山如次:第一,締約過程始于要約發(fā)出之時,作為負(fù)責(zé)的要約者,應(yīng)該對其要約的真實(shí)性、可靠性負(fù)責(zé),也就是況,要約一經(jīng)發(fā)出,要約人便負(fù)有一定義務(wù),此種義務(wù)足先合同義務(wù)。因要約人的過失給對方造成損害的,其責(zé)任形成當(dāng)然是締約過失責(zé)任,而不能是其他責(zé)任;第二,果把要約生效作為締約過火責(zé)任產(chǎn)生時間,則必然要求受要約人對要約的真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé),這顯然是不公平的。因此,我們認(rèn)為,要約人的締約過失責(zé)任自要約發(fā)㈩之時產(chǎn)生,而受要約人的締約過失責(zé)任白要約生效時起產(chǎn)生。
? 先合同義務(wù)的第二方面是合同成立至合同生效的先合同義務(wù)。合同大都自成立時起即生效,但附條件、附期限合同和法律規(guī)定有特別生效要件如履行登記的合同,合同的成立并不意味著合同一定會生效,只有在條件成就期限屆至或履行法定于續(xù)后才發(fā)生法律效力。如果雙方當(dāng)事人在締約之際并無過失,則合同有效成立,在合同成立后生效前,因一方當(dāng)事人的過錯給另一方當(dāng)事人造成損害的,有過失的一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如,在附條件或附期限合同中,一方當(dāng)事人惡意促成或阻止條件的成就或期限屆至,給對方造成損害的,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
從本質(zhì)上:說,先合同義務(wù)是依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。誠實(shí)信用是從羅馬法到現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則,它"要求人們在市場活動中講究信用,恪守諾言,誠實(shí)不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益"。[5]消費(fèi)者基于對經(jīng)營者經(jīng)營的商品和服務(wù)的質(zhì)量、商業(yè)信譽(yù)等的信賴,與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)合同關(guān)系.隨著與經(jīng)營者交往的日益深入,相互之間的信賴關(guān)系也會隨之加深。對于經(jīng)營者來說,應(yīng)珍惜消費(fèi)者對他的信賴,積極履行保護(hù)、協(xié)力等先合同義務(wù),有利于一個正常的、互利的合同過程的形成,從而實(shí)現(xiàn)雙方預(yù)期的合同利益。誠實(shí)信用是支配整個合同之債的叢點(diǎn),先合同義務(wù)雖非直接源于合同的內(nèi)容,但卻是法律直接規(guī)定的,以誠實(shí)信用為本質(zhì)的一種合同附隨義務(wù)。法律所保護(hù)的,不僅僅是合同約定的既得的或可得的利益,同時也保護(hù)這種獨(dú)立于合同之外的信賴?yán)?。我國《合同法》?42條規(guī)定廣當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損火,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(1)假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。"《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條規(guī)定:"經(jīng)營者與消費(fèi)者進(jìn)行交易,應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、減實(shí)信用的原則。"這些都是對誠信義務(wù)的肯定。
三、經(jīng)營者的先合同義務(wù)
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者的9項(xiàng)義務(wù):(1)接受監(jiān)督的義務(wù);(2)警示說明義務(wù);(3)提供真實(shí)信息義務(wù);(4)標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù);(5)出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)的義務(wù);(6)保證商品或服務(wù)質(zhì)量的義務(wù);(7)"三包"義務(wù):(8)不得以格式合同等方式損害消費(fèi)者利益的義務(wù);(9)不得侵犯消費(fèi)者人格尊嚴(yán)和人身自由的義務(wù)。該法雖未明確規(guī)定經(jīng)營者先合同義務(wù),但從理論上分析,在9項(xiàng)義務(wù)中,其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了經(jīng)營者先合同義務(wù)的內(nèi)容。結(jié)合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的基本精神和我國的現(xiàn)實(shí)情況,我們認(rèn)為經(jīng)營者的先合同義務(wù)主要有如下幾項(xiàng):
(一)保護(hù)義務(wù)。
安全是人的一種最叢本心理需要,獲得安全保障足人們的一項(xiàng)最叢本的權(quán)利。對消費(fèi)者而言,只有其生命健康和財(cái)產(chǎn)刁;受危害的情況下,才能順利進(jìn)行消費(fèi)活動。與消費(fèi)者該項(xiàng)權(quán)利相對應(yīng),消費(fèi)者進(jìn)入經(jīng)營場所正式與經(jīng)營者締結(jié)合同之前,有義務(wù)保護(hù)消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)不受侵害。根據(jù)傳統(tǒng)民法"無合同即無責(zé)任",在正式締結(jié)合同前,經(jīng)營者對消費(fèi)者的損害是不負(fù)責(zé)任的。直到本世紀(jì)初,經(jīng)營者這一先合同義務(wù)才為
司法實(shí)踐所采納。其中最早的案件是1911年發(fā)生在德國的"亞麻油氈案",一位婦女到一家百貨公司購買地氈,當(dāng)售貨員準(zhǔn)備把這位婦女選中的油氈取下來時,另外兩卷先前放在一旁的地氈掉了下來,砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認(rèn)為商店與婦女正在進(jìn)行一項(xiàng)地氈買賣合同。處于先合同關(guān)系中,因商店雇員(商店)的過失造成婦人和孩子的傷害,商店應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 隨之,許多國家在制定有關(guān)消費(fèi)析權(quán)益保護(hù)法律時,都明確肯定了經(jīng)營者此項(xiàng)先合同義務(wù),并且都把消費(fèi)者安全保障權(quán)列為首先權(quán)利。1985年聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》,把"保護(hù)消費(fèi)者的健康和安全不受危害"亦列為首要條款。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第,條規(guī)定:消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時,享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者在締結(jié)合同過程中受到的侵害,可能是人身傷害.也可能是財(cái)產(chǎn)損害,造成侵害的原因可能是經(jīng)營者的作為,也町以是經(jīng)營者的不作為,實(shí)施侵害行為的主體可以足經(jīng)營者(經(jīng)營者雇傭人員),也叫,以足經(jīng)營者以外的第三人。據(jù)報(bào)載,兩女子到北京一家麥當(dāng)勞餐館就餐,與他人發(fā)生爭執(zhí),遭到毒打,該餐館工作人員卻視而可見,致使兩顧客身心受到嚴(yán)重傷害。[6]無疑,該餐館違反了保護(hù)消費(fèi)者人身安全的先合同義務(wù),應(yīng)對兩顧客承擔(dān)賠償責(zé)任。
(二)告知義務(wù)。
經(jīng)營者㈩售商品或提供服務(wù).應(yīng)保證交易的公平合理,不得向消費(fèi)者作㈩錯誤或誤導(dǎo)性的陳述,更不能以欺詐等手段損害消費(fèi)者權(quán)益,在法律規(guī)定的范圍內(nèi),有向消費(fèi)者告知、警示說明等義務(wù),具體來說,經(jīng)營者的告知義務(wù)可以分為以下幾類:
1.信息告知義務(wù)。
經(jīng)營者對其所經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)具有深厚的專業(yè)知識,消費(fèi)者盡管通過廣告、宣傳和說明等途徑對商品或服務(wù)的信息有一定了解,但其所獲取的信息終究是有限的。特別對于保險合同、融資租賃合同以及公訓(xùn)認(rèn)股招募合同等專業(yè)性更強(qiáng)的合同,消費(fèi)者所知道的相關(guān)知識就更為有限了。因此,經(jīng)營者提供的信息成為消費(fèi)者獲取知識的一個重要途徑?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 l9條規(guī)定:經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實(shí)信息,不得作引人誤解的虛假宣傳。當(dāng)然,消費(fèi)者可以從各種途徑了解有關(guān)信息,法律不能也不可能要求經(jīng)營者把提供的商品或服務(wù)的所有信息都向消費(fèi)者述白,但是,對涉及消費(fèi)者人身安全和其他重大權(quán)利的信息應(yīng)承擔(dān)詳細(xì)告知的義務(wù),對一般的消費(fèi)信息,至少不能向消費(fèi)者提供誤導(dǎo)性的語言,使其作出錯誤的意思表示。
2.警示說明義務(wù)。
警示說明是信息的一種,但又不同于一般信息,指的是那些即使消費(fèi)者按照,卜確的方法使用但仍可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的信息。所涉及的商品包括食品、藥品、化妝品、電器、易燃易爆品和具有危險性的機(jī)械產(chǎn)品等,所涉及的服務(wù)包括飲食、交通運(yùn)輸、旅游娛樂等。經(jīng)營者應(yīng)對這些商品或服務(wù)作山警示標(biāo)志或提供警小說明。例如,對易燃易爆品應(yīng)加注易燃易爆標(biāo)志;旅游區(qū)對沒有開放或易發(fā)生危險的旅游景點(diǎn)應(yīng)作出禁止游人涉入的警示標(biāo)志或者說明。
3.瑕疵告知義務(wù)。
由于技術(shù)手段或經(jīng)營者能力等客觀和主觀原因,經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)可能存在各種缺陷,缺陷可能是表面的,也可能是隱秘的,可能是品質(zhì)瑕疵,也可能是權(quán)
利瑕疵。經(jīng)營者的瑕疵告知義務(wù)系指經(jīng)營者對其提供的商品或服務(wù)的各種缺陷應(yīng)明示告知消費(fèi)者.事實(shí)上,許多經(jīng)營者為了取得交易的成功,往往不會告知甚至隱瞞商品或服務(wù)的缺陷,從而給消費(fèi)者造成損害。對于經(jīng)營者疏于履行此項(xiàng)義務(wù)的,應(yīng)對消費(fèi)者造成的損害負(fù)責(zé)賠償。
(三)協(xié)力義務(wù)。
先合同關(guān)系中的協(xié)力義務(wù),主要指不無正當(dāng)理由終止談判的義務(wù)。在磋商過程中,會出現(xiàn)許多導(dǎo)致合同不能成立的情況,如尋找到新的合作伙伴、提出新的條件和發(fā)現(xiàn)更優(yōu)惠的價格,等等。對十一個真心交易的消費(fèi)者來說,當(dāng)他愿意作㈩承諾時,會盡力為合同的簽訂和履行作些準(zhǔn)備工作,如為簽約準(zhǔn)備條件、向銀行貸款、聯(lián)系運(yùn)輸工具等。如果經(jīng)營者隨意中斷磺向或故意拖延使合同刁;能成立,無疑會使消費(fèi)者的締約成本提高,甚至使其預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)。因此,各國大法和實(shí)踐大都肯定對無理拖延簽約或終止談判的經(jīng)營者應(yīng)賠償消費(fèi)者因此而遭受的損失。在澳大利亞,一家公司因避免合同訂立而示意其法律顧問故意拖延,被法庭判決向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。[>文秘站:<7]
(四)保密義務(wù)。
在締約過程中,消費(fèi)者基于對經(jīng)營者的信賴往往會向經(jīng)營者提供一些不為局外人所能了解到的情況,諸如個人身份、財(cái)產(chǎn)狀況和商業(yè)秘密。當(dāng)合同不能訂立或無效時,經(jīng)營者可能利用這些秘密或泄露這些秘密。因此,按照誠信原則的要求,經(jīng)營者在訂立合同過程中對于知曉的消費(fèi)者的秘密必須承擔(dān)保密義務(wù),不得向外界泄露或不正當(dāng)利用這些秘密。某地一當(dāng)事人委托某律師訴訟,因?yàn)槟撤N原岡,委托人解除了委托,該律師于是將其所知道的當(dāng)事人的情況告訴了對方當(dāng)事人,使委托人敗訴而遭受了重大損失,因此向法院要求該律師賠償損失。法院依《民法通則》、、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《律師法》的有關(guān)規(guī)定判決該律師賠償委托人的損失,并向司法
行政機(jī)關(guān)提出司法建議,對該律師進(jìn)行了處罰。保密義務(wù)作為商業(yè)交往中一項(xiàng)最基本義務(wù),為各國立法和判例所肯定,我國《合同法》等43條亦作了明確規(guī)定:"當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無淪合同是否成立,不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損火的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。" 四、經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的法律后果
對于經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的后果,各國大都在合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律中作了規(guī)定。雖然責(zé)任形式不盡相同,但總的來說,其形式如下:
1.解除合同。
具有專業(yè)知識的經(jīng)營者乘消費(fèi)者對標(biāo)的性能、品質(zhì)不了解或知之甚少,傳遞不正確的信息或不作應(yīng)該作出的說明,使消費(fèi)者對行為內(nèi)容產(chǎn)生重大誤解,或者非正常地提高交易價格,使消費(fèi)合同顯失公平的,消費(fèi)者可基于自主意思單方解除合同。經(jīng)營者取得的利益應(yīng)返還給消費(fèi)者,造成損失的,應(yīng)賠償損失。我國《民法通則》第59條和第6l條第1款、《合同法》第54.58條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第40條對此都作了明確規(guī)定。
2.合同不生效。
合同生效指合同的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力,除依合同的性質(zhì)和約定外,合同白成立時起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不發(fā)生法律拘束力。我國的消費(fèi)市場正處于由賣方市場向買方市場的轉(zhuǎn)換時期,消費(fèi)者相對于強(qiáng)大的經(jīng)營者來說處于弱者的地位.經(jīng)營者町能利用其信息優(yōu)勢、價格優(yōu)勢、市場優(yōu)勢對消費(fèi)者進(jìn)行強(qiáng)制性的不平等交易,在公共企業(yè)等壟斷行業(yè)尤為突出。即使某些商品已形成買方市場,但部分經(jīng)營者仍可采取質(zhì)量、價格欺詐等方式損害消費(fèi)者利益。此種不生效不同于合同無效,如果消費(fèi)者對欺詐、脅迫行為的容忍或怠于行使自己的權(quán)利,則合同繼續(xù)發(fā)生法律效力。
被告：黃文士，男，非機(jī)動車個體運(yùn)輸經(jīng)營者。
1994年8月20日下午4時許，家具廠雇用黃文士及另一人搬運(yùn)家具，在國貿(mào)中心三樓抬床屜放至電梯時，床屜倒下，將在電梯內(nèi)清掃衛(wèi)生的閆麗霞砸傷。經(jīng)長春市醫(yī)院創(chuàng)傷治療中心診斷，閆麗霞傷為L2、3左側(cè)橫突骨折，住院治療83天，花醫(yī)療費(fèi)6896.57元；后又在中國四六一醫(yī)院住院381天，花醫(yī)藥費(fèi)13969.06元。經(jīng)長春市中級人民法院法醫(yī)鑒定為傷殘九級，應(yīng)予保護(hù)醫(yī)療費(fèi)5000元，確定醫(yī)療終結(jié)時間為6個月。閆麗霞被砸傷后，家具廠支付給閆麗霞2500元。黃文士系非機(jī)動車個體運(yùn)輸經(jīng)營者。原告閆麗霞以家具廠為被告向長春市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟稱：家具廠的二人為家具廠搬家具，致我傷害。要求家具廠賠償我全部醫(yī)療費(fèi)20165.87元，伙食補(bǔ)助費(fèi)2558.4元，誤工工資43638.52元，護(hù)理費(fèi)及傷殘補(bǔ)助費(fèi)由家具廠承擔(dān)。
被告家具廠答辯稱：原告讓我廠賠償是沒有道理的。我廠雇用黃文士抬家具，黃文士證實(shí)當(dāng)天在國貿(mào)中心電梯內(nèi)已將貨放好，而原告不小心將貨碰歪，以致造成自己傷害。故不同意賠償。
「審判
長春市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告家具廠雇用黃文士及另一姓周的為其運(yùn)家具，在電梯內(nèi)致原告閆麗霞損傷，對此損害后果，家具廠應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告家具廠所提原告閆麗霞的傷是自己不小心所致，因證據(jù)不足，不予認(rèn)定。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規(guī)定，該院于1996年12月5日作出如下判決：
一、被告家具廠賠償原告閆麗霞醫(yī)療費(fèi)5000元（已付2500元），住院期間生活補(bǔ)助費(fèi)3172元，傷殘補(bǔ)助費(fèi)28128元，共計(jì)36840元?？鄢?500元，被告應(yīng)給付原告34340元。
二、法醫(yī)鑒定費(fèi)200元，家具廠、閆麗霞各負(fù)擔(dān)100元。
三、駁回原告其他訴訟請求。
家具廠不服一審判決，上訴稱：我廠雇用黃文士抬家具，閆麗霞自己不小心碰倒家具致傷，不應(yīng)由我廠賠償。
長春市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原判事實(shí)不清，并遺漏當(dāng)事人。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，該院于1997年4月8日裁定：撤銷朝陽區(qū)人民法院民事判決，發(fā)回朝陽區(qū)人民法院重審。
朝陽區(qū)人民法院經(jīng)追加黃文士為被告后重審認(rèn)為：家具廠雇用黃士文運(yùn)送家具將原告砸傷，對此損害后果，家具廠及黃文士應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，原告請求應(yīng)予支持。關(guān)于家具廠主張?jiān)媸亲砸巡恍⌒乃拢C據(jù)不足，不予認(rèn)定。朝陽區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規(guī)定，于1998年4月19日作出如下判決：
一、被告黃文士賠償原告閆麗霞醫(yī)療費(fèi)5000元，生活補(bǔ)助費(fèi)1440元，護(hù)理費(fèi)1140元，誤工工資4403.1元，傷殘補(bǔ)助費(fèi)39840元，交通費(fèi)170元，合計(jì)51993.1元。扣除家具廠已支付的2500元，被告黃文士賠償原告經(jīng)濟(jì)損失49493.1元。
二、法醫(yī)鑒定費(fèi)200元，原、被告各負(fù)擔(dān)100元。
上列一、二項(xiàng)判決黃文士不能履行時，家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、原告其他訴訟請求予以駁回。
家具廠對此判決不服，上訴稱：本廠與黃文士之間已形成運(yùn)輸合同關(guān)系，在運(yùn)輸過程中所發(fā)生的一切風(fēng)險均由黃文士承擔(dān)。一審判決由我廠承擔(dān)連帶責(zé)任，是沒有根據(jù)的。
閆麗霞答辯稱：一審判決正確，應(yīng)予維持。
長春市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：黃文士非家具廠職工，雙方不是雇主與雇員的關(guān)系；黃文士是從事非機(jī)動車運(yùn)輸?shù)慕?jīng)營者，家具廠與黃文士之間形成了運(yùn)輸合同關(guān)系，在運(yùn)輸中所發(fā)生的一切民事行為均應(yīng)由承運(yùn)人黃文士承擔(dān)。原審判決讓家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任是沒有根據(jù)的。綜上，家具廠的上訴請求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，該院于1999年5月5日作出如下判決：
一、維持原審判決主文第一、三項(xiàng)及第二項(xiàng)鑒定費(fèi)由雙方負(fù)擔(dān)部分。
二、撤銷原審判決主文第二項(xiàng)中家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任部分。
「評析
本案提出了一個審判實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生混淆的問題，即雇工的侵權(quán)責(zé)任與獨(dú)立合同工的侵權(quán)責(zé)任如何區(qū)分。
雇工的侵權(quán)責(zé)任亦稱雇傭人（雇主）的轉(zhuǎn)承責(zé)任，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范圍內(nèi)，對他人侵權(quán)，雇主要為這一行為負(fù)責(zé)。也就是應(yīng)當(dāng)由雇工承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)由雇主承擔(dān)。之所以轉(zhuǎn)承，是由雇主與雇工間的特定關(guān)系決定的。這種特定關(guān)系表現(xiàn)在以下三個方面：首先，雇主與雇工間存在特定的人身關(guān)系。雇工向雇主提供的是自己的勞動力，雇主使用的是雇工的勞動力，因而，雇工在受雇期間，其行為受雇主的意志支配與約束。在受雇的工作過程中，雇工按照雇主的意志實(shí)施行為，這是雇主行為的延伸。其次，雇主與雇工存在特定的利益關(guān)系。由于雇主占有雇工的勞動力，所以雇主承受雇工創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益和其他物質(zhì)利益，支付給雇工的報(bào)酬僅是勞動力的價格，被雇主占有的剩余部分的經(jīng)濟(jì)利益和其他物質(zhì)利益即勞動力的剩余價值。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，雇主享有占有勞動力剩余價值的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動風(fēng)險的義務(wù)。再次，雇主與雇工在工作中致他人損害之間存在特定的因果關(guān)系。損害事實(shí)雖然是雇工直接造成的，但雇主對雇工放任、疏于管理、監(jiān)督等作為與不作為的行為，是損害事實(shí)得以發(fā)生的主要原因。由于雇主與雇工存在這種特定的關(guān)系，即勞動法律關(guān)系，因而，對雇工在工作中所致他人損害，雇主應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
獨(dú)立合同工亦稱獨(dú)立締約人，其侵權(quán)責(zé)任由獨(dú)立合同工自己承擔(dān)。獨(dú)立合同工雖也受雇于他人，但他不是出賣勞動力，只是按合同完成合同約定的事項(xiàng)。他在工作的時候，不受雇傭人（此時的雇傭人與雇主不同）的監(jiān)督管理。在一定程度上，獨(dú)立合同工具有獨(dú)立性，他自己安排自己的工作，報(bào)酬歸自己。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，獨(dú)立合同工在履行合同中的風(fēng)險責(zé)任，應(yīng)自己承擔(dān)。但下列情況除外：獨(dú)立合同工從事的是高度危險作業(yè)、雇傭人用合同使獨(dú)立合同工依約從事違法活動，從而致他人損害，雇傭人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
獨(dú)立合同工與雇工在形式上均受雇于他人，但由于獨(dú)立合同工的侵權(quán)責(zé)任與雇工的侵權(quán)責(zé)任主體不同，因而，在實(shí)務(wù)中如何判斷二者，具有十分重要的意義。但在二者之間劃分出明顯的界限則是不易的事。正如博登海默所說：“在受雇人和獨(dú)立締約人間劃界，取決于控制問題，而這種控制的形式是多種多樣的，因此，這種界限往往是不明確和模糊不清的”。因此，很難以定義的形式將二者區(qū)分開。一般看來，應(yīng)從以下幾個方面綜合判斷：
從受雇人與雇傭人雙方的關(guān)系去判斷：雙方地位不平等，存在隸屬關(guān)系，雇傭人可以對受雇人實(shí)行監(jiān)督管理，可以制定一系列紀(jì)律、制度約束受雇人，則受雇人為雇工；如雙方地位平等，受雇人除了按照合同提供服務(wù)行為外，不受雇傭人的管理與約束，則受雇人為獨(dú)立合同工。
從受雇時間的長短看：如是長期的，則是雇工；短期的，則一般是獨(dú)立合同工。
從工作性質(zhì)上看：如從事的是雇傭人的日常業(yè)務(wù)，則是雇工；如是處理臨時事務(wù)，則是獨(dú)立合同工。
從工作地點(diǎn)看：必須在雇傭人指定的地方工作，則是雇工；沒有這些限制的則是獨(dú)立合同工。
從使用的工具和設(shè)備看：如是雇傭人提供的，則是雇工；如是受雇人自備工具和設(shè)備，則是獨(dú)立合同工。
從領(lǐng)取報(bào)酬的方式看：如是固定的形式，一月一領(lǐng)，呈周期性的，則是雇工；一次性領(lǐng)取的，則是獨(dú)立合同工。
附隨義務(wù)作為民法理論的新興內(nèi)容，盡管學(xué)者們對其理解各有出入，但是達(dá)成的基本共識是：附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對方當(dāng)事人的利益――主要是人身和財(cái)產(chǎn)利益，遵循誠實(shí)信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。這表明附隨義務(wù)以當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為前提，以誠實(shí)信用原則為依據(jù),其目的在于確保合同目的的實(shí)現(xiàn)，并維護(hù)合同當(dāng)事人的利益；其內(nèi)容也并非自合同關(guān)系之始就已確定，而是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣,隨著合同關(guān)系的進(jìn)展逐步得以確立的。
雖然學(xué)術(shù)界對附隨義務(wù)產(chǎn)生的前提、目的、基于的原則都無異議，但對于附隨義務(wù)所涵蓋的內(nèi)容，調(diào)整的范圍確依然存在爭議，爭議的焦點(diǎn)在附隨義務(wù)是否包括了先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。附隨義務(wù)理論的先河起源于1861年德國學(xué)者耶林發(fā)表了“契約上的過失，契約無效與不成立時的損害賠償”一文，探討了對合同訂立階段信賴關(guān)系保護(hù)的必要性，提出了締約過失責(zé)任理論。隨著實(shí)踐的發(fā)展與認(rèn)識的深化，合同履行時的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)均出現(xiàn)于判例學(xué)說之中。于是，沒有法定和約定的依據(jù)，合同當(dāng)事人為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)對方當(dāng)事人的利益也承擔(dān)起告知、說明、照顧、保密等義務(wù)。與合同自由原則下的約定義務(wù)不同，這三類義務(wù)在誠信原則的指引下，旨在調(diào)節(jié)合同當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系，以達(dá)到三方利益的平衡?？梢哉f，合同履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)都是基于同先合同義務(wù)一樣的理念，那就是誠信原則，并隨誠信原則而產(chǎn)生，三者可謂同根同宗。臺灣學(xué)者王澤鑒把附隨義務(wù)定義為“債之關(guān)系在其發(fā)展過程中，為使債權(quán)能夠圓滿實(shí)現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人其他法益,基于誠實(shí)信用原則，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù),其主要的有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)”，其意是把先合同義務(wù)、后合同義務(wù)與合同履行中的附隨義務(wù)統(tǒng)稱為附隨義務(wù)。但是三者卻具有不同功能、承擔(dān)不同的責(zé)任，所以不能簡單的把三種義務(wù)同時歸為附隨義務(wù)。所以附隨義務(wù)應(yīng)有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務(wù)是于合同關(guān)系發(fā)展的各個階段均可發(fā)生的，當(dāng)事人依誠信原則所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，包括了先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。但我國《合同法》第四章中的第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。因此，按《合同法》整個體系來解釋的話，附隨義務(wù)應(yīng)僅發(fā)生在合同的履行過程中。因?yàn)楦诫S義務(wù)是相對于給付義務(wù)而言的，是依附于給付義務(wù)，是為了保證合同給付義務(wù)的順利履行基于誠信原則而規(guī)定產(chǎn)生的，它的內(nèi)容是隨著合同給付義務(wù)完成的情況變化而不斷變化的。而先合同義務(wù)則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負(fù)有的義務(wù)，由于合同未成立，給付義務(wù)尚未產(chǎn)生，所以它不依附于給付義務(wù)而存在，是獨(dú)立存在的，內(nèi)容也是比較確定的。后合同義務(wù)是合同給付義務(wù)履行完畢后對締約人所負(fù)有的義務(wù)，同樣不依附于給付義務(wù)而存在。因此，嚴(yán)格意義的附隨義務(wù)的概念應(yīng)確定附隨義務(wù)存在的范圍、功能、產(chǎn)生的原則、內(nèi)容。所以狹義的附隨義務(wù)的概念應(yīng)定義為“在合同履行過程中，為輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護(hù)債權(quán)人之人身或其財(cái)產(chǎn)利益，債務(wù)人遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而履行的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)等給付義務(wù)以外之義務(wù)”。我國《合同法》中的附隨義務(wù)采用的是狹義的概念。
二、附隨義務(wù)與其他義務(wù)的區(qū)別
債之關(guān)系的核心在于給付，給付具有不同的意義和功能。除給付義務(wù)外，債之關(guān)系上尚有先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)及不真正義務(wù)。附隨義務(wù)的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
（一）與給付義務(wù)的區(qū)別。給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)是指債之關(guān)系上固有、必備，并用以決定債之關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如，在買賣合同中，出賣人應(yīng)交付其物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)，買受人應(yīng)支付價金之義務(wù)，均屬主給付義務(wù)。從給付義務(wù)，是不具有獨(dú)立的意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足的義務(wù)。
附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（1）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（3）不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當(dāng)然，有些合同上的義務(wù)，究竟屬于給付義務(wù)還是附隨義務(wù)尚有爭論。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)存在爭論。德國通說認(rèn)為，應(yīng)以可否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別?？梢元?dú)立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)。有人稱之為獨(dú)立的附隨義務(wù)。不得獨(dú)立以訴請求的義務(wù)而附隨義務(wù)，有人稱這為不獨(dú)立的附隨義務(wù)。
（二）附隨義務(wù)與先合同、后合同義務(wù)的區(qū)別。《合同法》第42、43條規(guī)定了先合同義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)，第60條規(guī)定了合同履行過程的附隨義務(wù)，法條的詳細(xì)規(guī)定為準(zhǔn)確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行中的附隨義務(wù)皆派生于誠實(shí)信用原則,抽象出合同締結(jié)、履行、消滅三個階段當(dāng)事人始終應(yīng)當(dāng)照顧、保護(hù)相對方人身、財(cái)產(chǎn)利益的共性，但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面：第一,義務(wù)的功能不同。先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的功能主要在于保護(hù)相對人的人身財(cái)產(chǎn)上的利益。合同履行中的附隨義務(wù)除了承擔(dān)這一功能,還具有輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的給付利益的功能。第二，義務(wù)違反后的責(zé)任類型不同。違反先合同義務(wù),承擔(dān)締約過失責(zé)任,該責(zé)任已成為不同于侵權(quán)責(zé)任、也區(qū)別于違約責(zé)任的一種獨(dú)立責(zé)任。違反后合同義務(wù),與違反合同義務(wù)后果相同,當(dāng)事人依據(jù)合同法原則,承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任?！逗贤ā返?07條的對“合同義務(wù)”違反而承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，亦適用于對合同履行中附隨義務(wù)的違反，所以對附隨義務(wù)的違反承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為違約責(zé)任。
（三）附隨義務(wù)與不真正義務(wù)。所謂不真正合同義務(wù)是指合同相對人雖不得請求義務(wù)人履行,義務(wù)人違反也不會發(fā)生損害賠償責(zé)任,而僅使負(fù)擔(dān)此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失后果的義務(wù),理論上也稱間接義務(wù)?！逗贤ā飞蠟槭芎θ艘?guī)定的不真正義務(wù)主要就是減輕損害的義務(wù),簡稱減損義務(wù)。減損義務(wù)所指的損害是指受害人自己的損害,對這種義務(wù)的違反不得讓義務(wù)人賠償他人損害,而是使其自負(fù)損害,與一般法定義務(wù)違反的后果頗不相同,所以才稱為“不真正義務(wù)”。如《合同法》第119條,第1款規(guī)定“當(dāng)事人一方違約后,對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！倍叩膮^(qū)別主要在于，附隨義務(wù)是向?qū)Ψ剿袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任；而不真正義務(wù)并非是向?qū)Ψ匠袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)亦不會產(chǎn)生向?qū)Ψ綋?dān)責(zé)的情況，只是自我遭受不利益。
三、附隨義務(wù)的種類
債之關(guān)系為一種發(fā)展性之過程。附隨義務(wù)是在債之不斷發(fā)展過程中表現(xiàn)為不同的義務(wù)，唯其產(chǎn)生不得脫離誠實(shí)
信用原則，其功能僅為輔助給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。我國《合同法》中對附隨義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定大體包括了以下幾個方面：
（1）關(guān)于通知義務(wù)。通知義務(wù)又稱告知義務(wù),指合同當(dāng)事人應(yīng)將對合同相對方利益有重大影響的事項(xiàng)告知對方的義務(wù)。關(guān)于告知義務(wù)，《合同法》第158條、第191條、第228條、第230條、第232條、第256條、第257條、第278條、第298條、第309條第338條、第370條、第373條、第384條、第389條、第390條、第399條、第413條等分別作了規(guī)定。
（2）關(guān)于說明義務(wù)。合同當(dāng)事人對合同相對方利益有重大影響的事項(xiàng)負(fù)有向?qū)Ψ秸f明義務(wù)?！逗贤ā烦嗽诳倓t中規(guī)定格式條款提供者對免責(zé)或限責(zé)條款的說明義務(wù)外，還在分則第199條、第231條、第304條、第307條、第324條、第356條、第383條等中作了較為具體的規(guī)定。
（3）關(guān)于協(xié)助義務(wù)。協(xié)助義務(wù)是指合同當(dāng)事人應(yīng)協(xié)助對方履行義務(wù),以使合同能順利履行的義務(wù)。在合同關(guān)系上,債務(wù)人所負(fù)的履行義務(wù)多數(shù)是積極的給付義務(wù),以滿足債權(quán)人利益為目的。而債權(quán)人要現(xiàn)實(shí)地享有合同利益,就必須以自己的行為接受債務(wù)人的履行,配合債務(wù)人完成履行行為。如果沒有債權(quán)人的配合、創(chuàng)造必要的條件,合同將無法得到履行或不能達(dá)到履行的效果。為平衡當(dāng)事人之間的利益,誠實(shí)信用原則要求債權(quán)人負(fù)協(xié)助義務(wù)《合同法》第259條、第260條、第275條、第277條、第289條、第309條、第331條、第335條、第357條、第358條、第359條、第385條、第386條等均作了相應(yīng)的規(guī)定。
（4）關(guān)于照顧義務(wù)。債務(wù)人履行合同時,應(yīng)以謹(jǐn)慎、誠實(shí)的態(tài)度照顧合同相對方及合同中的標(biāo)的物,輔助債權(quán)人實(shí)現(xiàn)給付利益?！逗贤ā返?56條、第247條、第265條、第301條、第416條則作了規(guī)定。
（5）關(guān)于保密義務(wù)。保密義務(wù)又稱為忠實(shí)義務(wù),是指合同當(dāng)事人負(fù)有將通過合同關(guān)系而了解到的對方的秘密予以保密的義務(wù)。在合同訂立時，為了使對方了解和信任，一方往往要向?qū)Ψ酵嘎蹲约旱囊恍┟孛?。這些秘密主要表現(xiàn)為商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等，《合同法》法第266條、第324條、第346條、第347條、第350條、第351條、第352條作出了規(guī)定。
（6）關(guān)于保護(hù)義務(wù)。當(dāng)事人履行合同時,應(yīng)盡交易上的必要注意,保護(hù)相對方人身和財(cái)產(chǎn)利益?！逗贤ā返?33條、第282條、第303條亦有規(guī)定。
上述情形表明，我國合同法對附隨義務(wù)給予了全面的認(rèn)可?？梢哉f，附隨義務(wù)使社會對合同利益關(guān)系的調(diào)節(jié)更加嚴(yán)密、更加細(xì)膩。雖然附隨義務(wù)及其法定化，對維護(hù)社會權(quán)利，追求衡平正義意義重大，但是如果認(rèn)為依靠合同法對附隨義務(wù)的法定化，可以完全達(dá)到現(xiàn)代合同關(guān)系中個人利益與社會利益之平衡，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，則期望值過高。合同法的屬性與社會現(xiàn)實(shí)兩方面決定了附隨義務(wù)法定化只是民法在其能力所及范圍之內(nèi)協(xié)調(diào)個人利益與社會利益矛盾、追求實(shí)質(zhì)公平正義的方法，因而具有顯而易見的局限性。附隨義務(wù)法定化并未改變其“附隨性”。
四、經(jīng)濟(jì)法對合同履行中附隨義務(wù)的擴(kuò)展
在經(jīng)濟(jì)法中，對具有平衡個人權(quán)利、利益與社會權(quán)利、利益，追求實(shí)質(zhì)正義功能的附隨義務(wù)的規(guī)定，有不同于《合同法》的具體體現(xiàn)。
首先，在經(jīng)濟(jì)法中，附隨義務(wù)由合同法中的附隨地位上升為主體地位。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法調(diào)整與社會權(quán)利、社會利益有重大利害關(guān)系的特殊的合同關(guān)系或者合同關(guān)系的特殊方面，附隨義務(wù)無論在宗旨、目的抑或性質(zhì)、作用上與其均具有極強(qiáng)的同質(zhì)性。故而，將附隨義務(wù)納為主要內(nèi)容，在部門經(jīng)濟(jì)法中屢見不鮮?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》重點(diǎn)規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)、消費(fèi)者的權(quán)利。這些義務(wù)以內(nèi)容而言，即是保護(hù)義務(wù)、說明義務(wù)、告知義務(wù)等。
其次，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)了合同關(guān)系中強(qiáng)者的附隨義務(wù)。合同法奉行抽象人格之立法模式，在其視野中合同當(dāng)事人的實(shí)力和地位沒有差別，因而對當(dāng)事人承擔(dān)的附隨義務(wù)之內(nèi)容和機(jī)率的規(guī)范是中庸持平的。但是在經(jīng)濟(jì)法的視野內(nèi)，合同當(dāng)事人不僅有經(jīng)濟(jì)實(shí)力之別，亦有信息實(shí)力之別，當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)是既難以亦不應(yīng)持平的。通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》加強(qiáng)了作為強(qiáng)者的經(jīng)營者的義務(wù)與責(zé)任，以保護(hù)合同關(guān)系之弱者消費(fèi)者，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。
[論文關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 誠實(shí)信用原則 民事責(zé)任
一、合同附隨義務(wù)的涵義和基本特征
（一）合同附隨義務(wù)的定義
合同附隨義務(wù)的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學(xué)者霍恩在探索合同給付義務(wù)時首先提出的。德國學(xué)者認(rèn)為：在合同中包含著一組旨在保護(hù)合同當(dāng)事人權(quán)益的義務(wù)群，由注意義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、通知義務(wù)等組成。而這些義務(wù)產(chǎn)生于合同的解釋過程中。日本學(xué)者松阪左一認(rèn)為：對目的之達(dá)成并非不可或缺之給付，為附隨義務(wù)。
學(xué)者王澤鑒先生將附隨義務(wù)界定為：為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。史尚寬將附隨義務(wù)定義為：以誠實(shí)信用原則，債務(wù)人于契約法律所定內(nèi)容以外，尚負(fù)有義務(wù)。學(xué)者張廣興認(rèn)為：附隨義務(wù)是法律無明文規(guī)定的，當(dāng)事人亦無明確約定的，但為維護(hù)當(dāng)事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的義務(wù)。費(fèi)安玲教授認(rèn)為：附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)之義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨債的關(guān)系發(fā)展逐漸產(chǎn)生的，主要包括照顧義務(wù)、保管義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)以及保護(hù)義務(wù)等，其義務(wù)類型的不同主要取決于主給付義務(wù)的類型和性質(zhì)。
（二）合同附隨義務(wù)的法律特征
1.從屬性
根據(jù)債法理論，主給付義務(wù)決定合同的類型和效力，附隨義務(wù)在合同的發(fā)展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當(dāng)事人的債權(quán)利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務(wù)會導(dǎo)致違約責(zé)任，也有可能導(dǎo)致合同無效，而當(dāng)事人違反合同的附隨義務(wù)，對合同的效力不能產(chǎn)生巨大的影響。就給付義務(wù)和附隨義務(wù)兩者之間的關(guān)系而言，不存在給付義務(wù)，也就無所謂的附隨義務(wù)，給付義務(wù)是附隨義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是給付義務(wù)的補(bǔ)充和延伸，附隨義務(wù)有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護(hù)功能。
2.不確定性
依照傳統(tǒng)的合同法理論，當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)以法定和約定義務(wù)為限，除此以外當(dāng)事人不負(fù)有任何義務(wù)，且合同的義務(wù)在合同成立時就已經(jīng)確定了。但是，附隨義務(wù)并非當(dāng)事人約定的義務(wù)，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務(wù)，并且在合同的發(fā)展過程中合同的內(nèi)容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現(xiàn)形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務(wù)類型。然而需要注意的是，附隨義務(wù)并非自始至終不能確定，可以由當(dāng)事人或法官根據(jù)個案和誠實(shí)信用原則來確定，一經(jīng)確定，附隨義務(wù)就具體化，并對當(dāng)事人具有法律約束能力。
3.法定性
附隨義務(wù)衍生于誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則為合同法的強(qiáng)制性規(guī)范，原則上當(dāng)事人不能通過約定排除附隨義務(wù)的適用，但附隨義務(wù)并非來源于法律的直接規(guī)定，而是間接的法定義務(wù)，間接的法定義務(wù)是指介于法定義務(wù)與約定義務(wù)之間，有它的理論和實(shí)踐的價值。首先，不管是義務(wù)群體系還是附隨義務(wù)體系都是十分豐富和復(fù)雜的，更何況社會生活環(huán)境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務(wù)；其次，目前我國對附隨義務(wù)的研究尚未成熟，尤其對附隨義務(wù)的定義、適用范圍、歸責(zé)原則以及法律效果等，很難精準(zhǔn)認(rèn)定，更多的是借助原則性的規(guī)定以及法官的自由裁量權(quán)，亦造成濫用私法權(quán)，綜上所述，當(dāng)事人很難約定和認(rèn)定。
二、合同附隨義務(wù)與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別
（一）合同附隨義務(wù)與給付義務(wù)
給付義務(wù)是指當(dāng)事人所約定或法定的義務(wù)，是合同關(guān)系內(nèi)容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務(wù)，分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。合同附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別。
目前，對兩者的涵義界定學(xué)術(shù)界爭議比較大。通說為德國的——可以獨(dú)立訴請求履行義務(wù)為從給付義務(wù)，不可以獨(dú)立訴請求履行義務(wù)為不獨(dú)立的附隨義務(wù)，俗稱合同的附隨義務(wù)。是否為獨(dú)立的訴請求履行義務(wù)在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定，至今，理論和實(shí)務(wù)都沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，所以說這種分類沒有什么實(shí)質(zhì)上的意義，只不過存在實(shí)行上的意義而已。
1.救濟(jì)手段不同。違反從給付義務(wù)，非違約方可以行使抗辯權(quán)或者通過訴訟手段，請求法院依法強(qiáng)制履行，在違約方不能實(shí)際履行的情況下，還可以要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔(dān)違約責(zé)任。但對違反附隨義務(wù)的救濟(jì)手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的法源基礎(chǔ)不同，從給付義務(wù)來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實(shí)信用原則而來；而附隨義務(wù)只源于誠實(shí)信用原則，這不僅體現(xiàn)它淵源的單一性，更體現(xiàn)了它的法定性，不容當(dāng)事人通過約定任意改變或排除。
2.歸責(zé)原則不同。從給付義務(wù)和主給付義務(wù)一樣，都適用嚴(yán)格責(zé)任原則，不問當(dāng)事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任，而附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。
（二）合同附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)
先合同義務(wù)和后合同義務(wù)產(chǎn)生的時間不同，先合同義務(wù)不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務(wù)是在合同履行完畢以后產(chǎn)生的。目前，關(guān)于附隨義務(wù)是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學(xué)說：第一種為否認(rèn)附隨義務(wù)具有統(tǒng)一性質(zhì)，在合同的不同發(fā)展階段，當(dāng)事人需要承擔(dān)不同性質(zhì)的民事責(zé)任；違反先合同義務(wù)，產(chǎn)生締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任是指一方或雙方當(dāng)事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產(chǎn)生如期的合同效力，損害了當(dāng)事人的信賴?yán)?，信賴?yán)娴膿p失與他人的客觀行為具有因果關(guān)系，而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違反合同中的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付，違約方須負(fù)違約責(zé)任。產(chǎn)生債務(wù)不履行的責(zé)任，此學(xué)說認(rèn)為附隨義務(wù)只能產(chǎn)生于合同的履行過程，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)不能納入附隨義務(wù)體系。
持統(tǒng)一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為：先合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是一樣的，都是誠實(shí)信用原則，都是基于誠實(shí)信用原則而衍生的各種法律制度。
1.產(chǎn)生的時間不同
先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同未成立或生效時，附隨義務(wù)存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務(wù)產(chǎn)生于合同履行完畢后。
2.功能不同
先合同義務(wù)的功能在于保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?，所謂信賴?yán)妫环疆?dāng)事人信賴與對方當(dāng)事人訂立合同而為訂立合同作出的準(zhǔn)備工作以及為此支出的各種費(fèi)用以及喪失了與第三人訂立合同的機(jī)會，附隨義務(wù)保護(hù)的是當(dāng)事人的履行利益，后合同義務(wù)保護(hù)的是維護(hù)給付的效果。
3.違反后的責(zé)任類型不同
違反先合同義務(wù)后，當(dāng)事人承擔(dān)締約責(zé)任，這是一種獨(dú)立存在的責(zé)任，不同于侵權(quán)責(zé)任，也不同于違約責(zé)任。違反后合同義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，目前通說為違約責(zé)任。違反合同的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付效果，當(dāng)達(dá)到一定的程度，損害債權(quán)人的債權(quán)時，就會產(chǎn)生于違約責(zé)任。
三、違反合同附隨義務(wù)的民事責(zé)任
（一）違反附隨義務(wù)一般應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
如違約行為既包括當(dāng)事人約定的義務(wù)，也包括當(dāng)事人沒有明確約定的義務(wù)，也包括當(dāng)事人沒有明確約定的義務(wù)而根據(jù)交易習(xí)慣或有關(guān)法律的規(guī)定的義務(wù)，既包括主給付義務(wù)，也包括從給付義務(wù)，還包括附隨義務(wù)，違反這些義務(wù)都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為違反附隨義務(wù)不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，附隨義務(wù)是一種間接的法定義務(wù)，不同于侵權(quán)行為法的一般注意義務(wù)，但是在積極侵害債權(quán)的情況下，構(gòu)成加害給付，產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，當(dāng)事人可以選擇適用。侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是維護(hù)利益，而附隨義務(wù)保護(hù)的是信賴?yán)婧吐男欣妫虼?，大多?shù)學(xué)者把違反附隨義務(wù)界定為違約責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任。
不管是在理論界還是在司法實(shí)務(wù)界，對違反附隨義務(wù)民事責(zé)任的歸責(zé)原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務(wù)為違約責(zé)任，而違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任，而不是過錯責(zé)任。廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、給付義務(wù)、后合同義務(wù)。違反先合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而締約過失責(zé)任在本質(zhì)上為過錯責(zé)任，很顯然廣義的附隨義務(wù)的涵義與違反附隨義務(wù)的嚴(yán)格責(zé)任之間存在矛盾，狹義的附隨義務(wù)只存在于合同的履行階段，違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任與狹義的附隨義務(wù)前后一致不相矛盾，我國學(xué)術(shù)界對此尚無定論。
德國、法國等大陸法系國家對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則主要采用過錯責(zé)任原則，而在英美法系主要采用嚴(yán)格責(zé)任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責(zé)原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。
我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，我國采用的是以嚴(yán)格責(zé)任為一般原則，而以過錯責(zé)任為補(bǔ)充。這主要體現(xiàn)在我國《合同法》第107條的規(guī)定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責(zé)任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。
在適用過錯責(zé)任原則時，我們應(yīng)該以法律的明文規(guī)定為限，排除適用一般規(guī)則原——嚴(yán)格責(zé)任原則。其理由主要有：1.附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)。誠實(shí)信用原則內(nèi)部隱含著一個道德標(biāo)準(zhǔn)，要求當(dāng)事人必須具有誠實(shí)、守信、善意的心理狀況，即當(dāng)事人在主觀上是善意的。當(dāng)事人應(yīng)盡善良管理人義務(wù)，這反映了當(dāng)事人的主觀心理狀況，違反附隨義務(wù)必然包含著一種可歸責(zé)性。2.在理論上，締約過失責(zé)任與附隨義務(wù)擁有相同的法源基礎(chǔ)——誠實(shí)信用原則。我國《合同法》上的締約過失責(zé)任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責(zé)任。3.從司法實(shí)踐看，許多違反附隨義務(wù)的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當(dāng)事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認(rèn)為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內(nèi)，最大限度地保護(hù)客戶的人身和財(cái)產(chǎn)不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)利益，可以不需要承擔(dān)任何責(zé)任。
（二）違反合同附隨義務(wù)民事責(zé)任的構(gòu)成要件
構(gòu)成要件是指承擔(dān)任何違約責(zé)任具備的條件或要件，可以分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件是指任何違約責(zé)任都必須具備的形式要件，所謂特殊構(gòu)成要件是指各種具體的違約責(zé)任形式所要求的責(zé)任構(gòu)成要件，附隨義務(wù)的構(gòu)成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務(wù)的行為；（2）有損害的發(fā)生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務(wù)主要是由于當(dāng)事人的主觀過錯；（4）損害事實(shí)與違反附隨義務(wù)的行為之間有因果關(guān)系。
1.有違反合同附隨義務(wù)的行為
違反合同附隨義務(wù)必須首先存在合同關(guān)系，且主體為合同關(guān)系的當(dāng)事人。各國對違反附隨義務(wù)屬于何種違約形態(tài)存在不同的觀點(diǎn)，我國部分學(xué)者認(rèn)為不完全履行或不當(dāng)履行，日本學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成不完全給付，而德國學(xué)者認(rèn)為屬于積極侵害債權(quán)。雖然在稱謂上不同但實(shí)質(zhì)內(nèi)容幾乎差不多，實(shí)質(zhì)為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質(zhì)等。
2.有損害結(jié)果的發(fā)生
損害結(jié)果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結(jié)果分為財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損失。財(cái)產(chǎn)損失時指債權(quán)人財(cái)產(chǎn)上所遭受的損失，又可分為財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少和財(cái)產(chǎn)應(yīng)該增加而未增加。非財(cái)產(chǎn)損失又稱精神損害，是指非財(cái)產(chǎn)上的損失的總稱。在非財(cái)產(chǎn)損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務(wù)的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實(shí)踐對此未作出明文規(guī)定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數(shù)的觀點(diǎn)是對此持謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)榫駬p害賠償?shù)姆秶容^主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當(dāng)事人的矛盾。
《日本民法典》第710條規(guī)定：“不論侵害他人身體、自由名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任者，對于財(cái)產(chǎn)以外之損害亦應(yīng)賠償?！痹撘?guī)定明確揭示，非財(cái)產(chǎn)上之損害可以源自身體、自由或名譽(yù)之受侵害，亦可源自財(cái)產(chǎn)之受侵害。
縱觀各國立法可知，各國都嚴(yán)格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規(guī)定為限。我國學(xué)者王利明認(rèn)為：就違約損害賠償來，說僅限于財(cái)產(chǎn)損失，不包括非財(cái)產(chǎn)損害。經(jīng)過研究和分析，筆者認(rèn)為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務(wù)的構(gòu)成要件。其理由如下：（1）從附隨義務(wù)的理論淵源來看，其為誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時，都應(yīng)本著誠實(shí)善意的態(tài)度，誠實(shí)信用原則是一項(xiàng)法定原則，同時也是一項(xiàng)道德原則，有利于實(shí)現(xiàn)和貫徹公平的價值理念，有利于維護(hù)交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責(zé)任的構(gòu)成要件。
3.違反附隨義務(wù)的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系
在哲學(xué)上，因果關(guān)系是各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系，而在法律上，因果關(guān)系主要體現(xiàn)在我國的侵權(quán)責(zé)任法，侵權(quán)法上的因果關(guān)系包括兩種：責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。前者是指行為與權(quán)益受損害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果關(guān)系。因果關(guān)系又可分為事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。
