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篇1

由于保險(xiǎn)合同是一種高度格式化和專業(yè)化的合同,在訂立和履行過程中,經(jīng)常發(fā)生因投保、續(xù)保、理賠而發(fā)生糾紛。傳統(tǒng)的糾紛解決方式主要是訴訟和仲裁。但是這兩種保險(xiǎn)合同糾紛處理方式也具有不可避免的缺陷:

首先,糾紛處理費(fèi)用高,很多小額保險(xiǎn)合同糾紛的保險(xiǎn)人考慮到成本與效益的比例關(guān)系,不得不放棄應(yīng)有權(quán)益。

其次,糾紛處理時(shí)間長。被保險(xiǎn)人經(jīng)常在漫長的訴訟和仲裁程序面前望而卻步,放棄了維權(quán)的努力。

再次,糾紛處理專業(yè)性差。從實(shí)際情況看,部分法官和仲裁員保險(xiǎn)知識普遍比較薄弱,案件的質(zhì)量難以保證。

最后,執(zhí)行有難度。某些保險(xiǎn)公司雖然一審敗訴,但為了迫使被保險(xiǎn)人對一審判決作出讓步,有意提起二審,以合法形式拖延履行賠付義務(wù),甚至在判決生效后也不積極履行判決書,迫使被保險(xiǎn)人交納申請執(zhí)行費(fèi)。

伴隨著我國加入時(shí)間貿(mào)易組織后保險(xiǎn)業(yè)的快速發(fā)展,尤其在《國務(wù)院關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2006〕23號)后,建立一種新型的保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制成為保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展十分急迫的任務(wù)。

1保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制相關(guān)的五種模式

上海模式。依據(jù)《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》設(shè)立人民調(diào)解委員會解決保險(xiǎn)合同糾紛?？梢娚虾ＤＪ皆诜缮蠎?yīng)歸屬人們調(diào)解制度范疇。

甘肅模式。由于采用了設(shè)立仲裁委員會分會的形式,所以法律程序上應(yīng)歸屬于仲裁范疇。

安徽模式、山東模式各有特色,但均未明確歸屬的法律制度范疇。

中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會推薦模式。在保監(jiān)會推薦模式中,并沒有明確規(guī)定糾紛快速處理機(jī)制應(yīng)采用哪種法律模式,但在“處理機(jī)制的運(yùn)行模式”部分規(guī)定“結(jié)合我國保險(xiǎn)業(yè)的實(shí)際,調(diào)處機(jī)構(gòu)采用調(diào)解模式……此外,為提高處理機(jī)制的效率,有條件的地區(qū)可以采用調(diào)解與裁決相結(jié)合的模式處理保險(xiǎn)合同糾紛?！?/p>

以上五種模式的關(guān)系。前四種均為省級保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會制定,第五種模式,制定主體雖然是中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會,但在該文件已明確其性質(zhì)為“指導(dǎo)意見”所以,這五種模式相互平行,沒有效力等級區(qū)分。

糾紛解決是廣義的司法制度組成部分。保監(jiān)會通知不具有立法效力,各地保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會在沒有法律規(guī)定的前提下,僅僅依據(jù)通知建立新的就糾紛解決機(jī)制,不但難以與現(xiàn)有制度銜接,也破壞了司法制度的統(tǒng)一性。

2保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制若干制度評析

2.1保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)構(gòu)和人員

(1)保監(jiān)會模式。規(guī)定“可以在保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會成立調(diào)解處理機(jī)構(gòu)(以下簡稱“調(diào)處機(jī)構(gòu)”)”。在具體案件的調(diào)處過程中,“被保險(xiǎn)人對調(diào)處人員有選擇權(quán)。涉案保險(xiǎn)公司的員工應(yīng)當(dāng)回避”

(2)甘肅模式。設(shè)立的仲裁委員會分會,實(shí)際是仲裁機(jī)構(gòu)的組成部分,但是聘請了若干保險(xiǎn)業(yè)工作人員作為仲裁員。

(3)上海模式。①調(diào)解委員會置備有調(diào)解員名冊,供爭議各方查閱。②調(diào)解人員的選定基本上參照了《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定。

(4)安徽模式。①裁決員在主裁人領(lǐng)導(dǎo)下,負(fù)責(zé)具體裁決和調(diào)解工作,并實(shí)行回避制度。②裁決可以采用裁決員或者裁決組的形式。但對裁決組的人數(shù)未作規(guī)定。

(5)山東模式。①糾紛調(diào)解工作由本會辦公室從本會成員中指定調(diào)解員組成調(diào)解小組進(jìn)行。②調(diào)解糾紛涉及調(diào)解員任職保險(xiǎn)公司的、調(diào)解員與申請人有親屬關(guān)系或利害關(guān)系的、調(diào)解員任職的律師事務(wù)所內(nèi)有人受聘于當(dāng)事保險(xiǎn)公司的,該調(diào)解員回避。

綜合以上情況,有幾點(diǎn)重要問題的對比:

1)是否需要采取合議方式處理糾紛。從以上模式看,有的沒有規(guī)定,有的規(guī)定必須采取合議方式,有的提供了合議和獨(dú)任兩種模式供實(shí)踐中選擇。采取獨(dú)任方式更有利于時(shí)限該制度的設(shè)立目的,采用合議制容易失去快速處理機(jī)制的優(yōu)勢。

2)回避范圍問題。而保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制的處理結(jié)果,無論是調(diào)解還是裁決,均對被保險(xiǎn)人一方?jīng)]有強(qiáng)制約束力,被保險(xiǎn)人一方可以繼續(xù)采取其他方式維權(quán)。所以,當(dāng)調(diào)處人員與爭議的保險(xiǎn)合同沒有直接厲害關(guān)系的時(shí)候,可以不回避,這也切合我國保險(xiǎn)業(yè)從業(yè)人員流動較大的現(xiàn)實(shí)。

2.2案件處理時(shí)限

(1)保監(jiān)會模式。調(diào)處工作應(yīng)當(dāng)自立案之日起20日內(nèi)結(jié)案,經(jīng)爭議各方同意,可以適當(dāng)延長,但最長不得超過10日。

(2)甘肅模式。依據(jù)仲裁法律法規(guī)和仲裁規(guī)則。

(3)上海模式。調(diào)解工作應(yīng)當(dāng)自立案之日起三十日內(nèi)結(jié)案。

(4)安徽模式。對于裁決糾紛,裁決員或裁決組原則上應(yīng)當(dāng)在收到有關(guān)材料之日起五個(gè)工作日內(nèi)裁決完畢。

(5)山東規(guī)則。調(diào)解糾紛應(yīng)自受理立案后30個(gè)工作日內(nèi)完成。

2.3案件處理經(jīng)費(fèi):保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會是社會團(tuán)體,處理合同糾紛不是法律賦予的職責(zé),國家沒有撥款,因此決定這項(xiàng)制度存續(xù)的關(guān)鍵問題之一是經(jīng)費(fèi)問題。

(1)保監(jiān)會周延禮主席在回答網(wǎng)友提問時(shí)表示“原則上我們不提倡收取被保險(xiǎn)人的調(diào)解費(fèi)用,但對保險(xiǎn)公司一方,各地區(qū)可以根據(jù)具體情況來討論是否收取費(fèi)用”

(2)上海模式。調(diào)解員因調(diào)解而可能發(fā)生的費(fèi)用,由爭議各方在調(diào)解意向書中約定分擔(dān)和墊付的比例。

(3)安徽模式。規(guī)定了經(jīng)費(fèi)的來源包括“保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會劃撥的費(fèi)用”“參加裁決機(jī)制的會員公司交納的費(fèi)用?！薄捌渌戏ㄊ杖?如咨詢費(fèi)等)?！?/p>

(4)山東模式?！罢{(diào)解糾紛不向申請人收取任何費(fèi)用?！蓖瑫r(shí),保險(xiǎn)公司在《保險(xiǎn)索賠糾紛調(diào)解承諾書》中承諾“同意承擔(dān)調(diào)解委員會開展工作所發(fā)生的費(fèi)用?！?/p>

保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)是“行業(yè)自律組織”,不是經(jīng)營主體,其收費(fèi)除了會費(fèi)以外,應(yīng)當(dāng)具有合法的理由和依據(jù)。在上海模式中,采取的是人民調(diào)解委員會制,而按照國務(wù)院《人民調(diào)解委員會組織條例》第十一條“人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛不收費(fèi)”。這就使上海模式下,保險(xiǎn)同業(yè)工會調(diào)解收費(fèi)涉嫌違反法律法規(guī)。

3幾點(diǎn)建議

在當(dāng)前保險(xiǎn)市場誠信問題突出的情況下,建立一套科學(xué)合理的合同糾紛解決機(jī)制是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)監(jiān)管者需要共同面對的復(fù)雜艱巨任務(wù)。筆者認(rèn)為,建立該制度必須從根本上把握以下幾個(gè)關(guān)鍵法律問題:

從宏觀上,將保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制置身于我國司法體系之中,成為其有機(jī)組成部分,照搬國外模式往往脫離中國司法體制的現(xiàn)狀,造成目前保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制不能適應(yīng)中國實(shí)際,缺乏生命力,甚至在很多省市根本無法開展或開展后形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。這種脫離中國實(shí)際的做法表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:

一是有的保險(xiǎn)合同糾紛快速解決機(jī)制定位不清。有的試點(diǎn)地區(qū)將其定位為仲裁機(jī)構(gòu);有的試點(diǎn)地區(qū)將其定位為人民調(diào)解制度,但在具體規(guī)定上又違反了人民調(diào)解制度具體規(guī)定;還有很多地區(qū)根本沒有定位,在機(jī)制設(shè)立的文件中以保監(jiān)會通知為根據(jù),缺乏牢固的制度根基。

二是現(xiàn)有的探索還不能取得保險(xiǎn)公司的信任。保險(xiǎn)公司普遍對糾紛處理機(jī)制抱有戒備。1.試點(diǎn)規(guī)定不利于保險(xiǎn)公司。大部分規(guī)定無論勝負(fù),均由保險(xiǎn)公司承擔(dān)費(fèi)用。2.訴訟和仲裁可以約束雙方當(dāng)事人,而保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制下作出的處理僅僅約束保險(xiǎn)公司一方,保險(xiǎn)公司在處理后不得再通過訴訟仲裁尋求保護(hù),被保險(xiǎn)人則可以不受約束,即可以選擇接受該處理結(jié)果,也可以反悔并通過訴訟仲裁獲得更多利益。3.“強(qiáng)制裁決”涉嫌違法。國務(wù)院《人民調(diào)解委員會組織條例》、司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》中均強(qiáng)調(diào)了人民調(diào)解需要遵循自愿原則,當(dāng)事人不接受調(diào)解的,不可以強(qiáng)行調(diào)解,調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)雙方自愿,不可以強(qiáng)制裁決。

三是被保險(xiǎn)人也對這種機(jī)制充滿了懷疑:1.處理糾紛的人員大部分都是各保險(xiǎn)公司的在職和退休工作人員,其公正性受到懷疑。2.部分保險(xiǎn)公司不參加保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制,這些公司的被保險(xiǎn)人不能獲得快速處理機(jī)制的保護(hù)。

為了獲得雙方信任,必須公平合理設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)。傷害任何一方基本權(quán)利和不公平待遇都會使這種實(shí)踐喪失生命力。

筆者建議:

第一:在收費(fèi)問題上,如果將機(jī)制定位為人民調(diào)解制度,則不應(yīng)當(dāng)收費(fèi);如果將制度定位為仲裁制度,則按照相關(guān)規(guī)定收費(fèi)。

第二:在處理機(jī)制上,充分利用人民調(diào)解機(jī)制的制度資源建立保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制,避免在探索中失去制度根基。

第三:充分尊重合同雙方意見,取消強(qiáng)制裁決和剝奪一方訴訟權(quán)的規(guī)定,只有在雙贏的前提下,才能充分體現(xiàn)調(diào)處機(jī)制的優(yōu)越性。

第四:終止各地區(qū)保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制的探索,建立全國統(tǒng)一的模式,以適應(yīng)全國保險(xiǎn)統(tǒng)一市場的要求。

參考文獻(xiàn)

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[2]左為民,李玉福.中國司法制度.中國政法大學(xué)出版社,2002年版

[3]中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會.2007中國保險(xiǎn)市場年報(bào),2008年版

篇2

不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個(gè)條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因無效合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時(shí)有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟(jì)活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個(gè)海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實(shí)際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實(shí)狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個(gè)典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計(jì)房款為565萬元，房屋交付時(shí)間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個(gè)月后再付100萬元，余額在工程竣工驗(yàn)收交付使用一個(gè)月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費(fèi)用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計(jì)人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原?？谑袊辆峙鷾?zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個(gè)方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時(shí)，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時(shí)法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個(gè)特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實(shí)上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強(qiáng)烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯(cuò)。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維護(hù)結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。

上述案例是眾多案例中的一個(gè)，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點(diǎn)的一連串的合同關(guān)系，因?yàn)橐再I賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時(shí)應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

（一）遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定原則

我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機(jī)關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。

當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗(yàn)的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實(shí)狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因?yàn)橥恋剞D(zhuǎn)讓、報(bào)建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補(bǔ)辦、補(bǔ)全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點(diǎn)，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補(bǔ)辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補(bǔ)救措施的一個(gè)內(nèi)容，這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因?yàn)榉稍谧鲝?qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，是允許采取補(bǔ)救措施的。

第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因?yàn)椴徽撌欠课荼婚e置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財(cái)產(chǎn)上也是實(shí)際可行的。

（二）保護(hù)善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則

我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強(qiáng)調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)應(yīng)與立法原則一致，也應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個(gè)類型來具體闡述。

第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時(shí)，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補(bǔ)辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機(jī)關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時(shí)辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因?yàn)樽鳛榈谝皇仲I受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個(gè)人原因所致，其已付足房款，可視為其已實(shí)際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時(shí)，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。

第二、房屋租賃糾紛

在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度?！钡?7條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補(bǔ)辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時(shí)補(bǔ)辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)。

對于一方提出異議，另一方確有過錯(cuò)或雙方均存在過錯(cuò)的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對于出租人實(shí)際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補(bǔ)償?shù)?，這樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因?yàn)樽鳛橘彿空邅碚f，在審查房屋的實(shí)際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實(shí)物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財(cái)產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會穩(wěn)定的原則是一致的。

第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛

房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時(shí)故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實(shí)情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補(bǔ)救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯y(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)被償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯(cuò)方而言的，對于非過錯(cuò)方也并非不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點(diǎn)。

（一）公平原則

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯(cuò)的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個(gè)不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯(cuò)，但其確實(shí)也是使用了出租方的房屋，屬實(shí)際受益人，出租方也是遭受了沒有實(shí)際使用房屋的損失。從這一點(diǎn)來說，筆者認(rèn)為像有類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯(cuò)的承租人支付實(shí)際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價(jià)部門進(jìn)行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時(shí)也應(yīng)考慮買受方已實(shí)際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補(bǔ)償。

篇3

2006年4月，浙江三鼎建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱三鼎公司）承建了柳州望泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱望泰公司）在廣西柳州的一處建筑工程。

雙方的法定代表人原系朋友，合作意愿很快達(dá)成。

2006年4月30日雙方先簽訂了該工程的《補(bǔ)充協(xié)議》，該時(shí)間早于2006年12月25日簽訂的備案《施工合同》八個(gè)月。

其間，三鼎公司向望泰公司交納了500萬元的工程保證金，并提前開展相關(guān)的工作。

此時(shí)，望泰公司還未進(jìn)行招投標(biāo)程序。雙方約定待正式招投標(biāo)、施工圖紙出來之后，再按照新的備案合同來執(zhí)行。按照行業(yè)規(guī)定，也應(yīng)以備案合同為準(zhǔn)。

8個(gè)月后，望泰公司進(jìn)行了招投標(biāo)。此時(shí)，建筑材料和人工費(fèi)用大幅上漲，雙方同意調(diào)整合同價(jià)款、工期等內(nèi)容，并對權(quán)利義務(wù)作了新的約定。雙方于2006年12月25日按照正常招投標(biāo)程序，簽訂了《施工合同》，按照相關(guān)政府部門的要求進(jìn)行了備案，并且在備案的《施工合同》上明確注明“無補(bǔ)充協(xié)議”。

兩年后，工程進(jìn)行了竣工驗(yàn)收。

然而，雙方就結(jié)算依據(jù)問題產(chǎn)生了糾紛：三鼎公司要求按照備案的《施工合同》，而望泰公司則堅(jiān)持按照《補(bǔ)充協(xié)議》進(jìn)行結(jié)算。

為此雙方對簿公堂。柳州市中院一審支持了望泰公司。

三鼎公司的律師認(rèn)為，法院在審查補(bǔ)充協(xié)議是否有效時(shí)，應(yīng)當(dāng)參看補(bǔ)充協(xié)議是否改變了原合同的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價(jià)款，也包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否一致。價(jià)款變更相對于中標(biāo)合同總價(jià)款變化比例較大，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況，有關(guān)工期、收取保證金等的約定更是嚴(yán)重違反了建筑業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》無效。

并且，本案的補(bǔ)充協(xié)議與《工程施工合同》的結(jié)算差價(jià)非常大，按照一審的鑒定報(bào)告二者相差1100萬元之多。補(bǔ)充協(xié)議約定的取費(fèi)、結(jié)算、分包、讓利、違約責(zé)任等內(nèi)容，也與《施工合同》不同，完全改變了雙方施工合同的重要條款，導(dǎo)致了利益失衡，對雙方的基本權(quán)利義務(wù)作了顛覆性的改變，對三鼎公司基本權(quán)利和義務(wù)造成了重大影響。

在審理期間，雙方還就補(bǔ)充協(xié)議簽訂的時(shí)間爭議不斷。

按照常理，補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)該是在主合同簽訂之后，三鼎公司之所以要在在主合同簽訂前8個(gè)月時(shí)與望泰公司簽訂違背常理的補(bǔ)充協(xié)議，是因?yàn)橹蹦玫绞┕すこ獭?/p>

在一審期間，望泰公司說，補(bǔ)充協(xié)議在《施工合同》之后簽訂；而在廣西高院二審期間，又說補(bǔ)充協(xié)議的簽訂時(shí)間與備案合同的簽訂的時(shí)間是同一天。

柳州發(fā)改委《通知》效力大于最高法的司法解釋？

最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。

一審法院在適用法律上認(rèn)為，根據(jù)“柳州市發(fā)改委曾頒發(fā)《關(guān)于柳州市市區(qū)內(nèi)工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)項(xiàng)目管理有關(guān)問題的通知》（下稱該通知），明確發(fā)包方式由投資者自行決定。本案爭議的建設(shè)工程不宜界定為法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定”。

三鼎公司的律師認(rèn)為，柳州市政府尚不具備立法的權(quán)力，其下屬的發(fā)改委下發(fā)的通知更不屬于地方規(guī)章。然而，該《通知》卻被一審法院當(dāng)作審理判決本案的法律依據(jù)。

退一步講，即使按照望泰公司提交的該《通知》內(nèi)容執(zhí)行，也只是說明投資者可以自行決定是否采取招投標(biāo)方式，但并不是說建筑施工合同可以不備案。因此沒有備案的補(bǔ)充協(xié)議一樣不能代替?zhèn)浒傅摹妒┕ず贤贰?/p>

一審法院就本案的工程合同糾紛向柳州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會進(jìn)行了咨詢，該委員會在2012年7月4日作出答復(fù)：“該工程是邀請招標(biāo)方式進(jìn)行的，屬于我國招投標(biāo)法調(diào)整的范圍；本案備案的合同是屬于中標(biāo)的合同，程序合法，如果雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議原則上沒有改變原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并有合理、客觀的理由，且沒有違反國家、地方相關(guān)法律法規(guī)的，應(yīng)予以認(rèn)可，對是否使用司法解釋的21條由法院考慮。”該答復(fù)法院并未采信。

但是，一審法院卻采用了該答復(fù)的附件即柳州市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中補(bǔ)充協(xié)議有效性的行業(yè)意見書》，其稱補(bǔ)充協(xié)議符合法律規(guī)定：“是《工程施工合同》不可缺少的組成部分……補(bǔ)充協(xié)議確實(shí)是雙方經(jīng)過協(xié)商對合同的變更，而不是另行簽訂施工合同”。

三鼎公司的律師認(rèn)為，望泰公司是柳州的地方企業(yè)。而三鼎公司是浙江的企業(yè)，該協(xié)會出具的意見書完全帶有地方保護(hù)特色，明顯偏袒一方。

備受質(zhì)疑的工程造價(jià)鑒定報(bào)告

三鼎公司律師認(rèn)為，一審法院依照桂眾造價(jià)[2011]1421號工程造價(jià)鑒定報(bào)告（下稱《鑒定報(bào)告》）認(rèn)定了本案的工程造價(jià)，但該鑒定報(bào)告既違反了法定的鑒定程序，又違反了基本的常識，內(nèi)容不當(dāng)，不能作為定案依據(jù)。

《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)對同一鑒定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇二名司法鑒定人共同進(jìn)行鑒定；對疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項(xiàng)，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進(jìn)行鑒定。”第三十五條規(guī)定：“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章。”

但本案的《鑒定報(bào)告》的鑒定人員只有一名造價(jià)工程師，而且在《鑒定報(bào)告》的最后一頁只有這名工程師的蓋章，沒有其本人簽字，不符合《司法鑒定程序通則》關(guān)于最少司法鑒定人數(shù)等的規(guī)定。因此，該《鑒定報(bào)告》違反了法定的鑒定程序，應(yīng)重新進(jìn)行鑒定。

《鑒定報(bào)告》鑒定該工程的建筑面積為52263平方米，鑒定結(jié)果為：土建及安裝工程合計(jì)，按補(bǔ)充協(xié)議價(jià)為30945189.07元，扣除工程逾期罰金的情況后總價(jià)為25015189.07，（即土建造價(jià)為每平方米478元左右）；按《施工合同》價(jià)為36004672.02元。（即土建造價(jià)為每平方米689元左右）。

該鑒定報(bào)告鑒定的土建造價(jià)單價(jià)為每平方米400-700余元之間，這個(gè)價(jià)格完全背離了一般的建筑常識，在該地域該時(shí)間根本不可能建房，何況本訟爭的工程是框架剪力墻結(jié)構(gòu)的高層住宅，還帶地下室，這個(gè)造價(jià)完全背離了建筑業(yè)一般價(jià)值規(guī)律，違反了基本的建筑常識。

另外，該《鑒定報(bào)告》嚴(yán)重不公，其根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議和施工合同計(jì)算的結(jié)果相差1100萬元。所以，望泰公司堅(jiān)持要求按照補(bǔ)充協(xié)議來執(zhí)行。

篇4

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，或應(yīng)訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行或應(yīng)訴。

10、實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、如何確認(rèn)建筑施工合同的效力

（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認(rèn)合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。

（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面，實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項(xiàng)目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項(xiàng)目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。意思表示不真實(shí)的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計(jì)變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計(jì)劃的要求。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無效?！?/p>

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。在審判實(shí)踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價(jià)轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價(jià)款一般等于或低于合同價(jià)款，倒賣的合同價(jià)款一般高于合同價(jià)款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對方當(dāng)事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對方當(dāng)事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對方當(dāng)事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨(dú)的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對方當(dāng)事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務(wù)人即可；對后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當(dāng)事人主體的聚合。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人可針對一當(dāng)事人或針對各當(dāng)事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護(hù)。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達(dá)成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個(gè)人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同無效。對此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動，少數(shù)市場信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。

7、對必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無效；對不是必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國家審計(jì)監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；

（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責(zé)任承擔(dān)方式和免責(zé)事由

（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過錯(cuò)是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。

（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。

（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯(cuò)等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時(shí)設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計(jì)（或施工方案），做好各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作。

（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。

（3）及時(shí)告知責(zé)任。及時(shí)向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計(jì)劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗(yàn)收通知、竣工驗(yàn)收報(bào)告；提供月份施工作業(yè)計(jì)劃、月份施工統(tǒng)計(jì)報(bào)表、工程事故報(bào)告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計(jì)劃。

（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場地。

（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（7）竣工驗(yàn)收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗(yàn)收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗(yàn)收。

（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。

（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)通知對方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！钡诙艞l第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

2、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時(shí)設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時(shí)鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點(diǎn)責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)。

（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運(yùn)輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。

（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費(fèi)保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實(shí)行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時(shí)辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時(shí)間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時(shí)間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗(yàn)收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更以及設(shè)計(jì)錯(cuò)誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。

（9）驗(yàn)收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價(jià)款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗(yàn)收。逾期組織驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗(yàn)收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任；若設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位亦有過錯(cuò)的，應(yīng)按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工程竣工后，合同約定的驗(yàn)收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用由雙方對半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗(yàn)收資料、文件，導(dǎo)致無法進(jìn)行驗(yàn)收的，視為發(fā)包人對工程已驗(yàn)收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)對其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯(cuò)一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)

合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)大小，合理劃分締約過錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯(cuò)。如對嚴(yán)重違反國家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過錯(cuò)責(zé)任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負(fù)次要責(zé)任。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞?；?、稅金、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯(cuò)合理分擔(dān)。對于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。

其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠實(shí)信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價(jià)款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實(shí)踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財(cái)物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此情形，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對實(shí)際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權(quán)利主體提訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應(yīng)駁回其，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個(gè)合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實(shí)際施工方為訴訟當(dāng)事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對工程量進(jìn)行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對承包人已投入的施工費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算；有效合同主要是計(jì)算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費(fèi)用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當(dāng)年度定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

對“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實(shí)體審理中的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個(gè)原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個(gè)不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。

②工程造價(jià)鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)、安裝、造價(jià)等方面的問題進(jìn)行鑒定。

③審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計(jì)法》第二條，審計(jì)機(jī)關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！睂徲?jì)監(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對于違反財(cái)政收支規(guī)定的行為，審計(jì)機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計(jì)機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計(jì)機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計(jì)結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計(jì)算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計(jì)機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計(jì)機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。

4、對委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計(jì)算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；

（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計(jì)算依據(jù)是合同總價(jià)。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限。

2、逾期付款違約金的計(jì)算，應(yīng)注意不同時(shí)期的計(jì)算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時(shí)期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計(jì)算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計(jì)算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎(jiǎng)（罰）金額按工程預(yù)算造價(jià)的萬分之二至萬分之四計(jì)取……獎(jiǎng)罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價(jià)的百分之三?！盷對工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。

4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當(dāng)事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”該款規(guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨(dú)適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時(shí)適用，彌補(bǔ)損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國家對違約金的干預(yù)問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當(dāng)事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預(yù)顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機(jī)構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用的質(zhì)量責(zé)任問題

《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第四項(xiàng)規(guī)定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任”，國務(wù)院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項(xiàng)也規(guī)定：“工程未驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗(yàn)收，即投入使用，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)?！督?jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進(jìn)行工程質(zhì)量驗(yàn)收的責(zé)任，加強(qiáng)對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認(rèn)為：未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費(fèi)用由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)）問題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，該條從設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個(gè)合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和一般抵押權(quán)并存的情況下，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于約定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實(shí)信用原則；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動者利益和鼓勵(lì)建筑、創(chuàng)造社會財(cái)富的目的。

我們最高人民法院起草《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的人員認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條確定的權(quán)利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)；就特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義表明優(yōu)先權(quán)有以下含義：

（1）、優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會公平和社會秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，其作用是對個(gè)別的特殊各類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、送葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等。

（2）、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為前提。

（3）、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)和特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是第三人的財(cái)產(chǎn)。

（4）、優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為公示要件。

（5）、優(yōu)先權(quán)屬于價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗(yàn)收合格以后。

筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個(gè)重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因?yàn)閮?yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因?yàn)槌邪嗽诮ㄖこ毯贤闪r(shí)不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗(yàn)收合格為前提，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橹挥性诠こ炭⒐ず螅こ痰娜抠|(zhì)量情況才能判明，整個(gè)債權(quán)數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復(fù)雜化，而且違背常理。但實(shí)際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實(shí)際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱備料款）；工程進(jìn)度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進(jìn)度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價(jià)款5種。這5種不同形態(tài)的工程價(jià)款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樵趯?shí)踐中支付工程價(jià)款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)：

規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個(gè)月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，起算點(diǎn)為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。已完工工程，自實(shí)際竣工之日起計(jì)算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起6個(gè)月后施行?！杜鷱?fù)》施行于2002年6月27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點(diǎn)）

（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；

（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個(gè)月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：

（1）《合同法》實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實(shí)施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機(jī)關(guān)、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。

（5）建設(shè)工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個(gè)月，過該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。

（7）認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會利益嚴(yán)重失衡的其他情形。

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個(gè)手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。

我國現(xiàn)行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日的銀發(fā)[2003]121號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報(bào)該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

實(shí)踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項(xiàng)目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項(xiàng)合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實(shí)際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。

帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

篇5

不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個(gè)條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因無效合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時(shí)有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟(jì)活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個(gè)海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實(shí)際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實(shí)狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個(gè)典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計(jì)房款為565萬元，房屋交付時(shí)間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個(gè)月后再付100萬元，余額在工程竣工驗(yàn)收交付使用一個(gè)月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費(fèi)用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計(jì)人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原?？谑袊辆峙鷾?zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個(gè)方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時(shí)，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時(shí)法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個(gè)特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實(shí)上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強(qiáng)烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯(cuò)。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維護(hù)結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。

上述案例是眾多案例中的一個(gè)，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點(diǎn)的一連串的合同關(guān)系，因?yàn)橐再I賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時(shí)應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

（一）遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定原則

我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機(jī)關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。

當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗(yàn)的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實(shí)狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因?yàn)橥恋剞D(zhuǎn)讓、報(bào)建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補(bǔ)辦、補(bǔ)全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點(diǎn)，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補(bǔ)辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補(bǔ)救措施的一個(gè)內(nèi)容，這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因?yàn)榉稍谧鲝?qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，是允許采取補(bǔ)救措施的。

第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因?yàn)椴徽撌欠课荼婚e置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財(cái)產(chǎn)上也是實(shí)際可行的。

（二）保護(hù)善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則

我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強(qiáng)調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)應(yīng)與立法原則一致，也應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個(gè)類型來具體闡述。

第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時(shí)，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補(bǔ)辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機(jī)關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時(shí)辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因?yàn)樽鳛榈谝皇仲I受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個(gè)人原因所致，其已付足房款，可視為其已實(shí)際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時(shí)，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。

第二、房屋租賃糾紛

在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補(bǔ)辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時(shí)補(bǔ)辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)。

對于一方提出異議，另一方確有過錯(cuò)或雙方均存在過錯(cuò)的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對于出租人實(shí)際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補(bǔ)償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因?yàn)樽鳛橘彿空邅碚f，在審查房屋的實(shí)際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實(shí)物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財(cái)產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會穩(wěn)定的原則是一致的。

第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛

房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時(shí)故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實(shí)情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補(bǔ)救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯y(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)被償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯(cuò)方而言的，對于非過錯(cuò)方也并非不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點(diǎn)。

（一）公平原則

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯(cuò)的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個(gè)不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯(cuò)，但其確實(shí)也是使用了出租方的房屋，屬實(shí)際受益人，出租方也是遭受了沒有實(shí)際使用房屋的損失。從這一點(diǎn)來說，筆者認(rèn)為像有類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯(cuò)的承租人支付實(shí)際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價(jià)部門進(jìn)行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時(shí)也應(yīng)考慮買受方已實(shí)際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補(bǔ)償。

篇6

英國早在1981年就成立了保險(xiǎn)糾紛裁決機(jī)構(gòu)（IOB），該機(jī)構(gòu)由英國當(dāng)時(shí)的嘉定、皇家和保眾等三家較有影響的保險(xiǎn)公司發(fā)起，最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會，由各大保險(xiǎn)公司參加組成。裁決機(jī)構(gòu)的裁決委員會兩年一個(gè)任期，人員82人。其中設(shè)立正副主裁人2人、助手80人，下設(shè)三個(gè)部門，具體負(fù)責(zé)客戶投訴，組成人員以律師居多。至1996年筆者在英研習(xí)時(shí)該機(jī)構(gòu)已有會員單位390多家，主要職責(zé)是負(fù)責(zé)客戶對會員公司的投訴。

二、我國建立低保額糾紛裁決機(jī)制的意義

當(dāng)前我國試行人身險(xiǎn)低保額糾紛裁決機(jī)制的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，借鑒英國經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立專門的低保額糾紛裁決機(jī)構(gòu)亟為必要。

（一）推動建立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)隨著市場化進(jìn)程加快，我國保險(xiǎn)公司數(shù)量日益增多，2004年全國保險(xiǎn)公司數(shù)量已經(jīng)達(dá)到80家。由于各保險(xiǎn)公司在經(jīng)營思路、業(yè)務(wù)管理、產(chǎn)品特色、人才構(gòu)成等方面呈現(xiàn)出較大差異，保險(xiǎn)業(yè)缺少統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，成為保險(xiǎn)糾紛大量發(fā)生的重要原因。根據(jù)《關(guān)于處理有關(guān)保險(xiǎn)合同糾紛問題的意見》（保監(jiān)發(fā)［2001］74號）的明確規(guī)定，對于被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同爭議，保監(jiān)會不負(fù)責(zé)裁定。因而在保監(jiān)會指導(dǎo)下，設(shè)立專門的保險(xiǎn)糾紛裁決機(jī)構(gòu)，有利于協(xié)調(diào)解決各保險(xiǎn)公司在業(yè)務(wù)操作中的隨意性，發(fā)揮社會力量，逐步推動建立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提供行業(yè)規(guī)范，為減少合同糾紛的大量發(fā)生提供制度保障。

（二）維護(hù)行業(yè)公信力由于缺少保險(xiǎn)糾紛裁決機(jī)制，一旦發(fā)生合同糾紛，在消費(fèi)者無法通過協(xié)商（包括個(gè)人、協(xié)會抑或人民調(diào)解委員均缺乏約束力）與保險(xiǎn)公司達(dá)成一致的情況下，消費(fèi)者如不放棄自身權(quán)益，就只能采取投訴、向媒體和消費(fèi)者協(xié)會反映、向法院訴訟等方式。無論消費(fèi)者采取何種方式維權(quán)，都費(fèi)時(shí)費(fèi)力，并且加大了社會公眾對保險(xiǎn)業(yè)的不信任程度。設(shè)立專門的保險(xiǎn)糾紛裁決機(jī)構(gòu)，發(fā)揮裁決人員的專業(yè)水平，在保險(xiǎn)行業(yè)內(nèi)部增加了解決合同糾紛的有效途徑，有利于合同糾紛得到合理及時(shí)解決，節(jié)約了社會成本，也有利于樹立保險(xiǎn)業(yè)自身形象，維護(hù)行業(yè)公信力，從而成為保險(xiǎn)業(yè)社會信用體系的重要組成部分。

（三）轉(zhuǎn)變保險(xiǎn)公司經(jīng)營理念“嚴(yán)進(jìn)寬出”是保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展到成熟階段的經(jīng)營理念，也是中國保監(jiān)會大力倡導(dǎo)的方向。保險(xiǎn)合同糾紛的大量產(chǎn)生，與保險(xiǎn)公司偏重業(yè)務(wù)規(guī)模、不注重業(yè)務(wù)品質(zhì)有關(guān)，體現(xiàn)在展業(yè)不如實(shí)告知、核保把關(guān)不嚴(yán)、客戶回訪等事中控制手段不健全、存在惜賠心理等。設(shè)立專門的保險(xiǎn)糾紛裁決機(jī)構(gòu)，并逐步建立保險(xiǎn)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，能夠及時(shí)對保險(xiǎn)公司的不規(guī)范經(jīng)營行為進(jìn)行警示和糾正，完善保險(xiǎn)公司失信懲戒機(jī)制，加快保險(xiǎn)公司經(jīng)營理念由“寬進(jìn)嚴(yán)出”向“嚴(yán)進(jìn)寬出”方向轉(zhuǎn)變。

篇7

中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來說，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點(diǎn)莫不是概念。而我國當(dāng)今法學(xué)研究的場合，尤其是在一些重大法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應(yīng)把持的立場。

行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達(dá)。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進(jìn)行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個(gè)識別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國行政程序法》對行政合同進(jìn)行了專章規(guī)定。在日本，學(xué)者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認(rèn)為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認(rèn)為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對政府合同進(jìn)行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護(hù)相對人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來進(jìn)行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認(rèn)為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專章規(guī)定行政合同。

通過上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀點(diǎn)認(rèn)為所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。我國法學(xué)界也存在這種觀點(diǎn)⑿，即認(rèn)為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是國家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⒀第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與相對人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。⒁通過比較可見，我國法學(xué)界的三種觀點(diǎn)的分歧集中在行政合同主體的問題上。

第二種觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書的方式落實(shí)責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實(shí)現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗切姓贤膊荒苋绱?。?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟(jì)途徑，同時(shí)，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點(diǎn)除了認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅(jiān)持認(rèn)為非行政主體之間也可能存在行政合同，認(rèn)為這時(shí)當(dāng)事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，把行政合同的主體過于擴(kuò)大是不符合行政合同概念所指稱的社會現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。

基于上文論述，筆者認(rèn)為行政合同具有如下特點(diǎn)：第一，行政合同的主體一方是行政機(jī)關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進(jìn)行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對違約的行政相對人依法享有制裁權(quán)。這三點(diǎn)是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相

對人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點(diǎn)是行政合同的民事屬性。這五方面的特點(diǎn)也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政合同糾紛解決機(jī)制

有合同難免會有糾紛，有救濟(jì)方有權(quán)利。行政主體與相對人在行政合同運(yùn)動過程中難免會因?yàn)楹贤暮炗?、合同的履行、行政主體前述特權(quán)的行使、情勢變更等問題發(fā)生各種糾紛。⒃基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機(jī)制也應(yīng)循此而構(gòu)建。

行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機(jī)制。我國目前的行政糾紛解決機(jī)制可分為司法外解決機(jī)制和司法解決機(jī)制。其中司法外解決機(jī)制主要是行政復(fù)議機(jī)制，我國現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)體出行政復(fù)議申請……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實(shí)質(zhì)上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴(kuò)展到了雙方行為，從而已然擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時(shí)行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項(xiàng)具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機(jī)制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。

司法解決機(jī)制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時(shí)適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國目前雖無類似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報(bào)告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為限制行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進(jìn)行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達(dá)成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時(shí)建立相對嚴(yán)格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠實(shí)信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場合。

因此，行政合同糾紛解決機(jī)制包括兩個(gè)部分，一是司法解決機(jī)制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機(jī)制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。

注釋：

①參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。

②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2000年第3期。

③參見張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。

④參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁以下。

⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。

⑥參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。

⑦參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。

⑧參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。

⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”。

⑾參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。

⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，等。

⒀參見王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁。

篇8

出租人和承租人訂立房屋租賃合同，雙方就租賃的房屋、租金、期限、違約責(zé)任等條款達(dá)成一致意見后，合同視為成立。房屋租賃合同有無效力，根據(jù)有關(guān)法律和地方性行政法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為對房屋租賃合同的效力主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面來審查：

（一）審查合同的主體是否適格。即出租人與承租人是否具備有效民事行為的構(gòu)成要件。如是否為無民事行為能力人，或限制民事行為能力人等。

（二）審查租賃的標(biāo)的物是否為法律法規(guī)禁止出租。但只要法律法規(guī)沒有禁止出租的房屋，都應(yīng)是可以出租的。廣東省人大常委會1994年通過的《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第六條規(guī)定，不得出租的房屋有：1、未取得產(chǎn)權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的；2、產(chǎn)權(quán)有爭議或者產(chǎn)權(quán)受到限制的；3、不可分割的共有房屋未取得其他共有人同意的；4、屬于違章建筑的；5、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的；6、已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；7、法律、法規(guī)禁止的。

而建設(shè)部1995年以第42號令的《城市房屋租賃管理辦法》第六條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（三）共有房屋未取得共有人同意的；（四）權(quán)屬有爭議的；（五）屬于違法建筑的；（六）不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的；（七）已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；（八）不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的；（九）有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。

對于廣東法院來說，上述兩個(gè)法規(guī)都應(yīng)適用。兩者規(guī)定基本相同。但筆者認(rèn)為，兩個(gè)法規(guī)都存在值得研究的地方。一個(gè)是房屋租賃權(quán)源的問題?！冻鞘蟹课葑赓U管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》都認(rèn)為房屋租賃的權(quán)源只能是所有權(quán)。而無論是法理分析，還是具體考察國外關(guān)于租賃的立法及審判實(shí)踐，都會得出房屋租賃的權(quán)源來自合法占有的結(jié)論。房屋租賃的權(quán)源問題也恰是長期困擾審判人員的根本問題。也正是這個(gè)問題使得許多房屋糾紛案件難以作出合乎邏輯和合乎實(shí)際情況的判決。比如按揭房出租，因沒有完全取得產(chǎn)權(quán)，是否就認(rèn)為出租行為無效呢？還如大量存在的“二房東”現(xiàn)象，是否“二房東”與他人簽訂的租賃合同都無效呢？顯然，這些出租行為認(rèn)為無效，極不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也會導(dǎo)致房屋資源的閑置和浪費(fèi)。這與社會主義立法的目的和法律應(yīng)適應(yīng)事物發(fā)展規(guī)律的原則是相左的。從物權(quán)的角度來分析，所有權(quán)人出讓占有權(quán)是很常見的，合法占有權(quán)人在所有權(quán)人允許的范圍內(nèi)享受收益權(quán)，理應(yīng)恰當(dāng)，否則光“占有”有何經(jīng)濟(jì)價(jià)值呢？房屋的合法占有人出租房屋正是這種情況。物權(quán)的另一種形式，即他物權(quán)人實(shí)際上就是物的實(shí)際占有者，同時(shí)其又享有所有權(quán)人的諸如出租等的許多權(quán)利。如國有企業(yè)的承包經(jīng)營權(quán)，難道說國有企業(yè)因?yàn)闆]有對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)就不能把財(cái)產(chǎn)拿來出租嗎？顯然這是否定的，大量的企業(yè)出租商鋪，出租廠房，比比皆是，如果都認(rèn)定為是非法的，那么立法者在自我否定。另外從合同的角度來分析，租賃合同反映的是“出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同關(guān)系（合同法第二百二十二條）”。出租人作為合同的一方，并非以所有權(quán)人為限，因?yàn)樽赓U關(guān)系體現(xiàn)的是占有的轉(zhuǎn)移：一方讓渡其占有獲得租金利益，另一方則通過支付租金取得占有以使用收益。單就租賃的法律關(guān)系而言，各方均不與標(biāo)的物的所有權(quán)發(fā)生直接必然的聯(lián)系，具有房屋所有權(quán)的出租人與通過其他方式合法獲得占有權(quán)的出租人之間并無不同，只是他們占有權(quán)的取得方式不同而已。據(jù)筆者所知，沒有一國的立法和我國當(dāng)前立法一樣將出租人直接表述為所有權(quán)人。從理論上講，合法占有即獲得標(biāo)的物的出租權(quán)。至于轉(zhuǎn)租須經(jīng)原出租人同意，只是租賃合同的特殊要求，且原出租人并不能被認(rèn)為就是所有權(quán)人。綜上所述，把所有權(quán)作為房屋租賃的權(quán)源是不恰當(dāng)?shù)模鴳?yīng)以合法占有權(quán)作為權(quán)源。如此一來，許多棘手的案件也就迎刃而解了。

《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》中存在的另一個(gè)問題是對權(quán)屬受到諸如“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封”等形式限制的房屋，在一定條件下的租賃是否允許。司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封的情形一般是因?yàn)闄?quán)屬有爭議訴之法院，法院依申請人申請采取了訴訟保全，或者房屋涉及到違法違紀(jì)被查封，或者是房屋本身有不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的情況被查封。后兩種情況被查封，因?yàn)殛P(guān)系到房屋本身問題，肯定是不能進(jìn)行租賃的。但前一種情況在一定條件下，筆者認(rèn)為應(yīng)允許房屋租賃。從理論上說，《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》的規(guī)定是建立在房屋租賃權(quán)源來自于所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，所以所有權(quán)不清晰當(dāng)然認(rèn)為不能租賃。依合法占有權(quán)源理論，即使權(quán)屬有爭議，在法院沒有最后裁決之前，合法占有人仍應(yīng)有權(quán)出租的。如果一方堅(jiān)持不能讓合法占有方出租，則應(yīng)提供擔(dān)保，以保證法院裁決房屋歸屬合法占有方后，合法占有方的合理租金損失可以收回。如果法院裁決房屋歸非合法占有方所有，則房屋在訴訟期間取的租金歸還給最終所有者。如果同時(shí)存在“二房東”的情況，則依照所有權(quán)人與“二房東”的約定分配租金。從審判實(shí)際中看，法院查封有權(quán)屬糾紛的房屋后，在法院的監(jiān)督和辦理一定手續(xù)情況下，采取“活查封”手段，使房屋不置于閑置，造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失，這樣做最終還是有利于房屋所有權(quán)人的，也利于充分發(fā)揮現(xiàn)有社會財(cái)富資源的最大作用。不過需強(qiáng)調(diào)的是，這種情況下的租賃一定要辦理一定的擔(dān)保手續(xù)，并在法院的監(jiān)督下進(jìn)行。

（三）審查是否進(jìn)行過登記備案。1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》，都規(guī)定了租賃各方應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案的義務(wù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》還規(guī)定登記備案后有關(guān)機(jī)關(guān)頒發(fā)的《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。簡言之，非經(jīng)登記備案，未取得《房屋租賃證》的租賃合同是無效的。分析作此立法的目的，應(yīng)是規(guī)范房屋租賃市場和確保國家稅收之策。有人認(rèn)為，房屋租賃登記制度沒有存在的必要了，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易日益頻繁，一切交易手續(xù)應(yīng)越簡便越好，登記制度會制約交易的進(jìn)行。此論回避了房屋的特殊性，房屋作為不動產(chǎn)有其自身的特征，與一般流通物不同，房屋交易應(yīng)有權(quán)屬登記備案，房屋租賃作為房屋所有權(quán)中占有權(quán)及使用權(quán)出讓，當(dāng)然也應(yīng)予以登記備案。還有人認(rèn)為，現(xiàn)行合同法在規(guī)范租賃合同內(nèi)容及出租人義務(wù)時(shí)，并未出現(xiàn)關(guān)于提供出租權(quán)證書以辦理租賃登記手續(xù)的規(guī)定。鑒于低位階法律所負(fù)荷的價(jià)值不得與高位階法律所負(fù)荷的價(jià)值相抵觸，以及新法吸收舊法的原則，房屋租賃可以不進(jìn)行登記備案。這種說法似乎有道理，但分析一下也站不住腳。合同法關(guān)于租賃的規(guī)定僅是范指而已，包括房屋，也包括其他財(cái)產(chǎn)的租賃。但房屋的租賃，作為一種特殊財(cái)產(chǎn)有特別法規(guī)來規(guī)定，并不違背法理。特殊法效力大于一般法效力，因而合同法與房屋租賃專門法規(guī)同時(shí)調(diào)整房屋租賃法律關(guān)系時(shí)，優(yōu)先適用房屋租賃專門法規(guī)。實(shí)際上，合同法無對租賃要辦理租賃登記手續(xù)的規(guī)定，并沒有否定有要求辦理租賃登記手續(xù)的必要性，也不存立法價(jià)值的抵觸問題。所以，筆者認(rèn)為，沒有登記備案的房屋租賃是不受法律保護(hù)的，租賃合同是無效的。

（四）審查房屋租賃合同的內(nèi)容是否合法。在審判實(shí)踐中許多房屋租賃合同約定逾期支付租金、水電費(fèi)等的滯納金按每日3％計(jì)，因其滯納金過高，導(dǎo)致滯納金的約定無效。有人認(rèn)為：只要出租房屋不存在法律、法規(guī)所禁止出租的情形，承租人應(yīng)當(dāng)參考中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付租金等款項(xiàng)的違約金。此外，還要審查房屋出租是否用來進(jìn)行違法犯罪活動，若是，則在出租人明知情況下，租賃合同無效。

二、承租人對房屋進(jìn)行的裝修，在租賃合同被確認(rèn)無效或被解除后如何處理

（一）對承租人裝修物價(jià)值的認(rèn)定。承租人一般是在租賃房屋期內(nèi)根據(jù)租賃合同的用途對房屋進(jìn)行裝修的，在房屋租賃合同中，一般均規(guī)定，裝飾物在房屋租賃合同期滿歸出租人無償收回。但在合同履行期間，往往因?yàn)楹贤瑹o效或者當(dāng)事人約定出租人提前收回裝修物，這就存在對裝飾物現(xiàn)價(jià)值的確認(rèn)問題。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)由租賃雙方對裝修物進(jìn)行協(xié)調(diào)，這樣既解決了問題，同時(shí)也節(jié)省減少損失；如果協(xié)商不成，則由法院委托評估評估機(jī)構(gòu)對裝修物的價(jià)值進(jìn)行評估。一般評估是按照裝修物的正常使用年限計(jì)算折舊，房屋裝修物的使用年限應(yīng)與租賃期限相符，故裝修物收回時(shí)的現(xiàn)價(jià)值應(yīng)當(dāng)按照租賃期限的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的折舊。

（二）對承租人裝修物的處理及補(bǔ)償。裝修物在法律上屬于添附物?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第86條對添附物的規(guī)定是：非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人同意增添，并就財(cái)產(chǎn)返還時(shí)附屬物如何處理有約定的，按照約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成的，能夠拆除的可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人；造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。這是對裝修物如何處理法律上作出的原則規(guī)定。由于我國的《民法通則》對添附物的處理沒有直接規(guī)定，最高法院的司法解釋又過于籠統(tǒng)，所以在審判實(shí)踐中難以把握。筆者認(rèn)為：對承租人裝修物的處理及補(bǔ)償主要可以從以下幾方面考慮：

1、房屋租賃合同合法有效，因出租人違約導(dǎo)致租賃合同被解除，承租人對房屋進(jìn)行裝修形成的裝修物，如果是征得出租人同意或者按合同約定的承租目的而合理添置的，對裝修物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成的，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價(jià)值的可以責(zé)令承租人自行拆回。不能拆除的可以對裝修物現(xiàn)價(jià)值進(jìn)行評估，并歸出租人承頂；若出租人不同意裝修或和承租人并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝修物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成的，拆除后并不會影響其價(jià)值的可以責(zé)令承租人自行拆除，不能拆回的，進(jìn)行評估，其裝修物的損失由出租人對承租人作適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。如果是承租人的過錯(cuò)造成房屋損壞的，由承租人負(fù)責(zé)修復(fù)或賠償。

2、房屋租賃合同合法有效，因承租人違約導(dǎo)致租賃合同被解除，承租人對房屋進(jìn)行裝修及形成的裝修物，若是征得出租人同意或者按照合同約定的承租目的而合理添置的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價(jià)值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，可對裝修物進(jìn)行評估，其裝修物損失由出租人對承租人作適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。若出租人不同意裝修或承租人并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定的又協(xié)商不成的，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價(jià)值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，其裝修物無償歸出租人所有，因承租人有過錯(cuò)造成房屋損壞的，由承租人負(fù)責(zé)修復(fù)或賠償。

3、房屋租賃合同合法有效，因雙方違約導(dǎo)致租賃合同被解除的，承租人對房屋進(jìn)行裝修形成的裝修物，若是征得出租人同意或按合同約定的承租目的而合理添置的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成的，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價(jià)值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，可對裝修物的現(xiàn)價(jià)值進(jìn)行評估，其裝修物的損失根據(jù)雙方違約責(zé)任的大小來分擔(dān)。若是未征得出租人同意或并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價(jià)值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，裝修無償歸出租人所有。

篇9

關(guān)鍵詞：勞動合同；單方解除；實(shí)際履行

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時(shí)期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認(rèn)定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進(jìn)行差異性比較，無疑會對審判實(shí)踐有所裨益。

按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報(bào)酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時(shí)進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權(quán)利，勞動者可以請求有關(guān)部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。

正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當(dāng)事人的保護(hù)具有更加重要的意義。

第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護(hù)的訴訟時(shí)效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時(shí)效期間為6個(gè)月，可見，兩者的時(shí)效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時(shí)效適用《民法通則》關(guān)于時(shí)效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時(shí)效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時(shí)效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的保護(hù)便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當(dāng)事人關(guān)系重大。

第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時(shí)間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時(shí)，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知?jiǎng)趧诱?，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當(dāng)事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責(zé)任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。

第五，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，《勞動法》強(qiáng)加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險(xiǎn)。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險(xiǎn)。

在審判實(shí)踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計(jì)需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金并發(fā)放生活保障費(fèi)用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時(shí)，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認(rèn)為，由于下崗職工的保險(xiǎn)及福利費(fèi)用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵(lì)下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時(shí)期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應(yīng)當(dāng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價(jià)的勞動力，下崗職工因?yàn)橛性瓎挝粸槠淅U納失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，新單位不負(fù)擔(dān)其失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，因此，新單位與下崗職工之間實(shí)際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實(shí)際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認(rèn)為主要是保護(hù)勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實(shí)踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。

學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動者的一種權(quán)利，勞動部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個(gè)有法律的社會里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使?！秳趧臃ā返?1條除規(guī)定勞動者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價(jià)的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝垼纯砂l(fā)生合同解除的效果。然而，一個(gè)基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時(shí)、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時(shí)間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當(dāng)事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權(quán)，這無疑是認(rèn)同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認(rèn)為提前解約是勞動者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認(rèn)為不得提前解約是勞動者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因?yàn)橹灰獑T工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任[2]，這將極大地?fù)p害用人單位的利益。審判實(shí)踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點(diǎn)保護(hù)勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴(yán)重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時(shí)，各當(dāng)事人可以隨時(shí)提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時(shí)，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實(shí)值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個(gè)事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時(shí)限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時(shí)至今日尚沒有明確答案，勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認(rèn)知便是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認(rèn)為，勞動合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時(shí)卻不附加其他任何條件，實(shí)為不當(dāng)。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。

三、勞動合同的實(shí)際履行

實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。實(shí)際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時(shí)，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實(shí)際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實(shí)際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機(jī)會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實(shí)際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)所采取的一種補(bǔ)救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時(shí)僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強(qiáng)制履行問題。在勞動合同中，能引起實(shí)際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應(yīng)為勞動者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實(shí)際履行作為一種救濟(jì)措施的著眼點(diǎn)在于補(bǔ)救非違約方所處的不利境地，而事實(shí)上只有非違約方才真正理解實(shí)際履行的實(shí)際價(jià)值，因此，實(shí)際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實(shí)際履行問題。審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個(gè)問題是：法院能否依職權(quán)判令實(shí)際履行勞動合同？我們認(rèn)為，實(shí)際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟(jì)上不合理，或確實(shí)不利于維護(hù)自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實(shí)際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實(shí)際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實(shí)無能力繼續(xù)履行合同，那么實(shí)際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實(shí)際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強(qiáng)違約方所難，于理于法均有不合。

4.實(shí)際履行必須符合勞動合同的宗旨實(shí)際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實(shí)際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動合同中，實(shí)際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動者違約時(shí)，用人單位不能請求其實(shí)際履行勞動合同，這是因?yàn)?，勞動合同有人身依附性，如果?qiáng)制勞動者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護(hù)之基本價(jià)值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個(gè)人的人身不得實(shí)行強(qiáng)制的方法，如果法院判令勞動者實(shí)際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動者違約時(shí)，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

參考文獻(xiàn)：