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（一）管理論視野下行政程序立法第一，行政機關制定大量的政策性文件與法律規(guī)范性文件，這些文件起著法律的作用，這便使立法機關凸顯行政化傾向，且行政權力也未得以充分限制。第二，在管理論支配下的行政程序立法忽視了行政救濟制度的創(chuàng)設，行政復議、行政訴訟、國家賠償制度缺乏。第三，在行政權行使過程中，行政首長單方意志起著很大的消極作用，這些行政決策缺乏征求意見環(huán)節(jié)，更不會有行政相對人的參與，決策者會把行政相對人的辯論與表達意見看作是對其權威的蔑視和威脅。第四，就行政相對方一方而言，僅有服從管理的義務，絕無參、決策的機會與權利。因此，此種行政決策建立于封閉的、專制的、不科學的基礎之上。對于行政決策、行政處罰與行政強制等行政行為而言，行政機關工作人員，尤其是行政首長依據(jù)其對法律的固有認知和對事實有限判斷的基礎上做出相應的行政行為。第五，管理理念指導下的行政規(guī)則注重實體規(guī)定，忽視程序性規(guī)定，更不會強調(diào)對行政權的限制，從而不具備現(xiàn)代行政法治理念的基本架構。總之，管理理念視野下的行政程序立法勢必為時代所替代。
（二）控權論視野下行政程序立法第一，強調(diào)限權行政。行政機關及其工作人員的自由裁量權被嚴格限制，并依行政程序嚴格行事，正所謂：“無法律即無行政”。第二，行政主體與行政相對方是服務被服務的關系，而非單純的管理與被管理關系?；谶@樣的理念，傳統(tǒng)控權論者極力主張對個人利益的保護與自由的保障。第三，控權論強調(diào)對行政權的司法審查?？梢哉f“，一些大陸法系國家也十分注意對行政權的法律控制”，但這種控制僅僅局限在實體法控制層面。與大陸法系不同的是，議會在英美法系國家居于重要的行政監(jiān)督地位，而這種監(jiān)督強調(diào)實體法的限制；除此以外，司法審查則運用程序的理念、原則與規(guī)制，對行政行為進行嚴格的事中與事后監(jiān)督。前者是實體性控權方式，后者則是程序性控權方式。第四，行政手段的多樣性，不僅僅采取強制性的行政方式，還融入了行政協(xié)商、行政指導與行政合同等方式。第五，控權理念注重事中、事后監(jiān)督，這與管理理念形成顯著分野。鑒于此，行政控權論特別注重法院的司法審查權，運用法院的審判職能監(jiān)督行政主體的權力行使，進而對被侵權者進行司法救濟?？梢哉f，司法審查是行政法程序法的靈魂。
（三）平衡論視野下行政程序立法第一，現(xiàn)代行政法的行政過程模式是一種新型的溝通———合作———服務模式。這種模式注重行政主體和相對人之間的協(xié)商、合作與溝通。行政權力對社會生活的影響加深，加之人權事業(yè)的發(fā)展與公民權利意識的覺醒，在行政管理領域，行政主體注重增進行政相對人的參與權，加強與行政相對人的協(xié)商、合作與溝通。例如推行行政合同、行政指導、立法聽證等行政方式都反映了行政機關在平衡論理念指導下對公民權的尊重和重視。第二，行政主體與行政相對人是平等的法律關系?；诖?，行政程序立法還應當充分考慮行政相對人的合法利益，理順程序立法與憲法中公民權利自由條款的關系，并將公民的憲法權利當作公民基本權利對待，用程序法規(guī)則加以明確規(guī)定其實現(xiàn)的方式，在此基礎上通過行政程序立法的形式將行政相對方程序性權利予以法律上的明確。若發(fā)生侵害事實，在行政程序法中應當規(guī)定權利的救濟方式和途徑，鑒于此，應當明確規(guī)定行政機關及其工作人員違反程序條款的法律后果。總之，行政主體與行政相對人法律地位的平等性可以在最大程度上凸顯二者利益的一致性，從而達到雙方利益的最大化。第三，重視法律制定階段的實體規(guī)則與程序規(guī)則控制。制定行政程序法時，既要嚴格限定行政權力的行使范圍，又要嚴格規(guī)定行使行政權力的方式、步驟、時限和順序等。在過去管理論的影響下，行政機關及其工作人員過分偏重行政目標的實現(xiàn)，而忽視對行政行為過程的有效控制與行政手段與方式的采用。鑒于此，在全國范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的行政程序法是實現(xiàn)平衡理念的必然選擇，從而強調(diào)對行政行為的過程控制與結果控制，將事中監(jiān)督與事后救濟相結合，而這端賴行政程序的設計與救濟制度的創(chuàng)設。綜上所述，管理論注重研究組織法和行政行為法，強調(diào)行政行為的效率“，以提高國家管理的效率”的行政治理理念已不符合當前社會發(fā)展的客觀需求。與管理論不同的是，控權論過分強調(diào)行政主體與行政相對方的獨立，片面地注重“司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率”。經(jīng)過歷史的檢驗，在該兩種理念指引下的行政程序立法存在難以克服的弊端，阻滯了依法治國的歷史進程。行政法治理念亟須向平衡論轉(zhuǎn)變，因其在程序立法層面具備以下優(yōu)勢。
二、平衡論視野下行政程序立法的優(yōu)勢
正如羅豪才教授所言：“平衡論比較全面地揭示了行政法的內(nèi)在關系”，將其與傳統(tǒng)的行政法理念截然區(qū)分開來。通過比較平衡論與管理論、控權論視野下的行政程序立法，平衡論的價值取向具有顯而易見的優(yōu)勢，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。
（一）平衡論視野下行政程序立法的外在優(yōu)勢所謂平衡論的外在優(yōu)勢，即實現(xiàn)平衡理念的現(xiàn)實條件。在筆者看來，經(jīng)濟體制改革與思想觀念的演進、黨的治國理念的轉(zhuǎn)變都是平衡論實現(xiàn)的外在優(yōu)勢。1.適應我國經(jīng)濟社會體制改革日益深化的客觀形勢。日漸開放的世界格局，各種文化與思想日臻交融，現(xiàn)代行政法治理念得以漸進，面對該局勢，中國不能獨守成制，隨著改革開放與市場經(jīng)濟體制的逐步確立、深化，舊的行政法理念已不能適應現(xiàn)時發(fā)展的需要。而市場經(jīng)濟體制呼喚競爭自由、契約自由、意思自治的原則已經(jīng)深深地植根于人們的思想觀念之中，并融入到人們的日常行為。較改革開放之前，無論是思想的革新還是客觀形勢的漸變，這都使得平衡理念下的行政程序立法擁有廣泛而牢靠的社會經(jīng)濟基礎。2.適應改革開放以來民主意識和權利意識興起的客觀要求。在計劃經(jīng)濟時代，公民權利與權利意識淹沒于管理論的浩海之中，民主意識和權利意識被忽視，公民的一切事務端賴政府的安排，發(fā)言權與參與權被遏制。在這種境遇下，民主法制遭到踐踏，公民的合法權利得不到宣揚。隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識與權利意識逐步覺醒，自我觀念得以萌發(fā)，從而日益重視自身利益的實現(xiàn)。伴隨著市場經(jīng)濟在我國的確立，公民的主體意識與獨立精神得以進一步伸張。因此“，公民的法律意識開始從傳統(tǒng)法律文化的框架中萌生出來”。鑒于行政效能的實現(xiàn)與公民權的有效保障，平衡論恰好為此提供了絕佳的理念支持，所以，從這個角度講，平衡論具備其外在優(yōu)勢。3.符合黨和國家建設法治政府的堅定決心。人治的弊端，凸顯出法治的可貴。因此，依法行政已成為黨和國家治國理念的基本認識。國務院在《實施綱要》中明確提出“程序正當”是行政法治的基本要求。行政機關要強化法律和制度的約束，明確實施行政行為的程序，強化監(jiān)督，進一步提高依法辦事的能力和水平。黨的十五大第一次明確提出建立現(xiàn)代法治國家、推進依法治國的理念，并于1999年將該理念以根本大法的形式肯定下來。依法行政是依法治國的重要表現(xiàn)，經(jīng)過改革開放三十多年的發(fā)展，已取得很大的進展。黨的十報告指出，要規(guī)范行政權的行使，促進行政權的公開化、規(guī)范化，使行政權處于程序的規(guī)制之下。
一、行政程序違法的表現(xiàn)
（1）步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行，但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡，為行政主體設定相應的程序性義務，作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行，其中就包括行政程序不得跳越，即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動，否則勢必會侵犯行政相對方的權利，影響法律的公正與嚴肅。（2）順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構成，如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán)，從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行，因而行政程序不得顛倒，即行政主體不能先進行后面的行政程序，再進行前面的行政程序，否則將會導致行為無效。（3）形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善，對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格，一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法；另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而，由于我國的行政法規(guī)建設起步較晚，人們的法律意識還比較淡薄，以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。（4）時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制，從而構成違法。為了保證行政活動的高效率，行政程序的各個環(huán)節(jié)應當有時間上的限制，而在我們“依法行政”的建設過程中，行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見，如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決，既不通知當事人也不經(jīng)批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、對行政程序違法的司法審查
（1）對行政程序違法進行司法審查的程序。一是審查法定步驟。步驟是程序的重要要素，任何行為都必須按照法定的步驟來進行，否則就可能造成程序違法。二是審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒，也不能出現(xiàn)順序混亂。三是審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法。四是審查法定時效。行政程序遵守法定的時效，是具體行政行為合法的重要條件之一。（2）對行政程序違法司法審查的結果。行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益，應當認定無效，并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序，但并沒有損害行政相對人的合法權益，或者影響微小，可不認定該行政行為無效。
三、我國目前行政程序違法的法律責任規(guī)定
行政程序違法不僅指行政主體實施行政行為違反法定的程序規(guī)則，也指行政主體實施行政行為違反正當程序原則。我國行政程序違法責任的現(xiàn)狀一、行政程序違法的界定法定行政程序是一國為了實現(xiàn)保護行政相對人的合法權益和提高行政效率這一雙重的行政程序價值目標，而將一些行政程序法律化的產(chǎn)物。我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的應予以撤銷。但是對于法定行政程序中“法”的外延應如何界定，法定程序的范圍有多大，在理論界尚有不同的認識。有學者將“法定程序”中的“法”限定為法律、法規(guī)，法律法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關賦予行政執(zhí)法機關自由裁量權。（1）1989年頒布、1990年10月1日起開始實施的《行政訴訟法》，從司法審查的高度對行政行為提出了程序要求，規(guī)定是否符合法定程序是審查具體行政行為是否合法的必要條件之一，《行政訴訟法》在多處涉及行政程序問題。（2）行政復議程序違法處理規(guī)定在《行政復議條例》中，也將行政主體的行政程序作為復議機關審查行政行為合法性和適當性的重要內(nèi)容。在《行政復議條例》中，對行政相對人提出了許多程序方面的要求，同時對違反法定程序所造成的法律責任也作了明確規(guī)定。（3）行政處罰法違法規(guī)定在我國行政程序的立法史上，對程序空前重視以及對程序違法的處理具有突破性進展的是1996年的《行政處罰法》。該法不僅在行政處罰的具體程序設置方面具有開拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序?qū)嵤?，不遵守法定程序的，行政處罰無效（第3條）。
參考文獻
制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經(jīng)過實證調(diào)查、比較研究，以及多次國內(nèi)外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關問題的討論乃至爭論遠沒有結束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。
一、堅持何種主義?
行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達國家行政程序法制度的實踐經(jīng)驗和教訓以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實主義這幾個基本立場。
法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規(guī)范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。
程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產(chǎn)生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。
堅持人本主義，主要是強調(diào)行政程序應當體現(xiàn)對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。
所謂現(xiàn)實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實問題和程序立法的現(xiàn)實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現(xiàn)實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。
二、關注哪些問題?
(一)作為行政程序立法現(xiàn)實背景的問題
中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。
上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手
(二)行政程序立法方案的選擇問題
1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎
2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎和重要的實踐經(jīng)驗
3、如何進行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結合與特定行政過程的具體化
4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。
5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關行政程序規(guī)定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機制
三、結語：重申“主義”與“問題”
《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)淼模汉笳呤蔷唧w的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。
參考文獻：
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二、存在的問題
從目前來看，西方大多數(shù)國家大都在很早就開始對其自身的行政程序進行研究和分析，而且也取得了一定成果。尤其是上世紀90年代之后，出現(xiàn)了一大批相關程序法逐漸實施法典化的小。像1992年葡萄牙依據(jù)其國家現(xiàn)狀制定了相應的行政程序法典；1994年丹麥也制定了相應的行政程序法典；而瑞典在1995年左右制定和頒布了相應的行政程序法典。相比之下，我國在行政法這一個環(huán)節(jié)中，進行研究的時間相對較晚，但發(fā)展速度卻很快。應該說，我國現(xiàn)階段的行政程序其自身的發(fā)展過程中可以簡單的概括成為從無到有、從不被重視到受到重視、從相對分散到集中?？偟膩碚f，在建國之后，在很長一段時間內(nèi)，我國在其法治建設方面上由于受到“虛無主義”以及“無為主義”等影響而形成一個空白期，那么相應的行政程序自然也就無法談起。而真正意義的拉開我國現(xiàn)階段法治建設工作的就是在召開以后，應該說，那段時間之后，我國在法律這方面出現(xiàn)了一個空前的繁榮。但由于種種原因，行政程序始終處于一種無管理、無發(fā)展的狀態(tài)。而在另一方面，隨著我國當前市場經(jīng)濟的不斷成熟與發(fā)展，也從某種程度上刺激了我國現(xiàn)階段的民主政治建設。像在上世紀80年代末期頒布的相關訴訟法，就是目前我國程序法其自身在發(fā)展和完善道路上的一個具有相當重要意義的里程碑。而在90年代末期頒布的《行政處罰法》則又是在程序法以及內(nèi)容的上一個重大突破。因此也可以這么講，行政處罰法是從法律的角度上對相應的行政聽證制度的第一次正式確定，并在相關規(guī)定中明確指出如果在執(zhí)行行政處罰時沒有按照相應的法定程度進行，那么該行政處罰則被視為無效。這些事項以及規(guī)定都已經(jīng)證明我國現(xiàn)階段在程序立法這個方面取得了一個不錯的成果，而且在行政程序法及其研究和制定過程中取得了一個不錯的發(fā)展結果。在現(xiàn)代社會發(fā)展過程中，程序法主要因其自身一些特有社會價值而受到當前國家以及相關學者的重視，因而導致相關程序法其自身的研究成果也顯得越來越重要了。但是由于我國現(xiàn)行的行政程序在相應的法律、法規(guī)等方面數(shù)量比較龐大，而且其自身的規(guī)范性文件相對比較繁雜，因此造成國家內(nèi)部相關行政機構的自身職能以及具體運行方式上存在著較大的差別?？偟膩碇v，我國程序法主要存在著以下一些問題：
（一）程序法典缺乏統(tǒng)一性，立法規(guī)劃缺乏合理性
就目前來說，我國的相關部門在其單行法律文件方面已經(jīng)建立了一個相對的標準行政程序法，像我國現(xiàn)行的《行政處罰法》以及《行政復議法》還有當前的《行政監(jiān)察法》等等，但在另一方面由于種種原因，導致一些部門機構的行政行為缺乏相應的程序規(guī)范，像現(xiàn)行強制程序以及許可法程序還有執(zhí)行程序等等。雖然這種分散類型的立法方式具有一定的針對性，但在發(fā)展過程中也暴露出較多缺點。由于缺乏相對統(tǒng)一、合理的立法規(guī)劃，因此很容易導致在制定行政程序過程中出現(xiàn)重復以及交叉和沖突等等問題。不但對形成相對統(tǒng)一、科學的法治觀念起到了一定的阻礙作用，同時也對行政程序自身的威信造成了嚴重削弱。致使很容易在發(fā)展過程中出現(xiàn)法律空白狀態(tài)。
（二）管理觀念缺乏合理性以及科學性，而且管理色彩相對比較濃厚
在行政程序法這方面，“重實體，輕程序”這一思想觀念顯得比較根深蒂固。因此導致在日常執(zhí)行和實施過程中，經(jīng)常出現(xiàn)相關行政機構只是在法律上對相對人的自身權利進行有效規(guī)定，但在實施和執(zhí)行過程中卻沒有選擇好相應的實施手段。從而形成了一個比較怪的現(xiàn)象，相關行政機構將當前的程序法看成是“治民之法”，雖然有相應的行政程序，但卻從未照辦，并錯誤的認為如果沒有這些程序規(guī)定就會更好辦。如果在實際的管理過程中，程序法不能作為重要依托為行政機構提供服務，那就相當于縛住了行政機關其自身的手腳。
（三）缺乏有效監(jiān)督
在現(xiàn)階段，有些行政機關將這些所謂的行政程序看成其內(nèi)部一個重要的工作手續(xù)，并不對外進行公開，這就很容易導致行政相對人會因?qū)ο嚓P的行政程序不了解和熟悉而造成無法對其進行及時、有效的監(jiān)督和管理，也就更無法對其自身的合法權益進行重點保障；還有一些行政機關在開展某些行政活動時，對某些特定的行政程序進行任意解釋，或者對一些現(xiàn)行的行政程序進行相應的更改和調(diào)整，從而使得行政相對人根本無法依據(jù)一個正常、合理的行政程序辦事。
行政處罰機關的告知義務有兩層含義：一、告知的內(nèi)容是作出行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)；二、告知的時間必須是在作出行政處罰決定之前。
行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內(nèi)在價值目標產(chǎn)生決定性影響。
本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協(xié)調(diào)，行政權迅速膨脹。這一方面符合了社會現(xiàn)實需要，使政府以一種社會公共權威的代表來調(diào)調(diào)社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權向社會生活各領域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\用行政權干預社會關系，是為了達到保障合法個體權益、推進公共利益的目的，而反過來行政權膨脹又使個體權益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現(xiàn)實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關以強大的權力，那么確立一整套行政權行使的程序規(guī)則就顯得至關重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權向社會領域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應的一整套龐大的官僚機構，如何使之對社會事務的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應是一個最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設置相關制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權膨脹又意味著相對人權益受之侵害的可能性增大?，F(xiàn)代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權利義務關系。從法律上看，行政活動過程表現(xiàn)為復數(shù)以上的主體之間權利義務的實現(xiàn)過程，它不僅取決于實體法上預先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。［（2）］
筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。
作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：
第一，對相對人權益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權利的保障，也就要求在程序上設置一套防止行政權恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應是積極主動地保護自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對人權益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權和財產(chǎn)權得到保障。
第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權益，首先必須要以了解行政活動的有關內(nèi)容為基礎。只有公開行政活動內(nèi)容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權利義務關系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權”，即“所有公民都應有了解政治事務的渠道，應能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權”則使相對人在行政活動內(nèi)容涉及其權利義務時有機會表達自己的意見，為保障自己權益提供現(xiàn)實的途徑。可見，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內(nèi)容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權益必要的基礎。
第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質(zhì)如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應當行為公平，行政主體一切對相對人可能產(chǎn)生不利影響的權力都應公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結果），而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］
第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應當反映出行政活動內(nèi)在的時間上先后關系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。
作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：
第一，行政活動過程應貫徹經(jīng)濟、便利原則，應盡可能地節(jié)約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設置明確的時效制度，根據(jù)行政過程的專業(yè)性，設置制度等。
第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權也是同樣必要的。在這一點上，應注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應保持行政機關進行有效管理的靈活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。
二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇
行政程序法公正與效率的價值內(nèi)蘊，表明一個理想的行政程序法應當是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規(guī)定性歸結為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應是一個經(jīng)濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。
在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經(jīng)常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］
行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權衡。對此，一些國家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。
其一是以公正為核心的權利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權行使的制度來達到保障相對人權利的目標。其特征表現(xiàn)為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權利，控制行政權濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導及有關行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項，據(jù)此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權益為目的”。［（9）］
其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應根據(jù)經(jīng)濟、速度、效率之規(guī)則進行”。［（10）］原聯(lián)邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］
筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對行政權一系列程序規(guī)則的限制。當然是為行政主體的活動設置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關的信任和良好的關系，減少與行政機關之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應看它是否有利于國民收入提高來衡量的經(jīng)濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。
在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權”或“控權”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應強調(diào)行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權力、保障相對人個體權利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此。可見兩種不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調(diào)保權或控權都是不夠的，二者應當統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學者提出了“現(xiàn)代行政法應是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統(tǒng)一的，二者應平衡兼顧。特別是在我國現(xiàn)階段，一方面官僚主義十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴重；另一方面，相對人權利觀念比較淡漠，對行政權進行監(jiān)控的機制尚不健全，相對人權益遭行政權侵害的現(xiàn)象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設計一整套平衡機制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現(xiàn)，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率與公正的平衡機制
行政程序法應在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點。行政過程總是表現(xiàn)為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現(xiàn)的，它有賴于一系列程序制度的設置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現(xiàn)。
現(xiàn)代行政活動過程是行政主體行使權力并進而影響行政相對一方當事人權利義務的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應的權利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權與相對一方當事人的權利具有沖突的可能性，這種沖突實質(zhì)上與行政過程效率與公正的沖突密切相關。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突?！捌淦毡樾螒B(tài)是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實現(xiàn)一定行政目的的效益與相對一方權益受保護的程度都達到“最大化”。據(jù)此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現(xiàn)其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。
上述兩項使命有機結合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。
聽證制度是行政主體在采取影響相對人權利義務時，后者有權充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權益提供條件。在英國，它表現(xiàn)為“聽取對方意見”，即相對人有權在合理時間以前得到通知，了解行政機關的觀點和根據(jù)，為自己辯護等。行政機關在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。
與聽證制度相聯(lián)系，為保障相對人一方在行政過程中權益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關應公開行政活動的內(nèi)容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎上，才能為自己權益進行辯護或反駁對方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關就某一問題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽證過程中雙方的“質(zhì)證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權利并進而保障自己的權利；后者則要求行政機關在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據(jù)。這樣有助于相對人的意見得到行政機關的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。
與前述保障行政過程公正性的制度相適應，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。
時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個行政過程可持續(xù)的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權利義務的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時限，相對人主張某些權利的時限等。
行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當兩個以上的程序參加者就權利義務關系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權的行使實際上蘊含著“應當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應是理性地行使權力而非任意。［（18）］為此應當在程序上設計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權的決定于以矯正，對責任人員追究相應法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權利義務又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設定一些保障行政權迅捷、靈活地實現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實際情況需要，依據(jù)自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。
首先，在不直接涉及相對人權利義務的行政活動中，應允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動均可以任意程序進行。
其次，在行政活動所涉及的相對人權利義務較輕或有關事實簡單明晰的情形下，應允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應分別不同情形在普通程序外設立相應的簡易程序。
再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災害等緊急情況下，應允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應享有較大的自由裁量權以應付緊急情況，實現(xiàn)行政目的。為此應針對此類情形設定緊急處置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應有權采取其認為合適的程序規(guī)則。
綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設定前述各項制度并使之有機結合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。
「注釋
（1）［美］Michael R. Asimow 《Administrativelaw》，Harcourt Brace）ovanovich legal ＆ professional pubgication， lnc. 1988年第11版，第1頁。
（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。
（3）應松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。
（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。
（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。
（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。
（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。
（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。
（11）《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。
（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。
（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。
（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。
（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。
[作者簡介]張顯偉，廣西民族大學政法學院副教授，西南政法大學法學碩士，碩士生導師，廣西 南寧 530006
[中圖分類號]D925.5
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2008)09―0123―03
《行政訴訟法》第54條第2項規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為……”因此，《行政訴訟法》對具體行政行為行政程序的司法審查局限于法定行政程序違法這種情形。故而展開對法定行政程序及其司法審查的研究無疑有極強的實踐價值。
一、法定行政程序厘定
《行政訴訟法》第五十四條在規(guī)定司法審查標準時，規(guī)定了法定行政程序的司法審查標準。這就從司法審查的角度對所有具體行政行為提出了要遵守法定程序的要求，使法定程序標準具有了行政法上的一般意義。這種在行政行為的一般意義上規(guī)定法定程序的立法，還有《行政復議條例》第四十二條的規(guī)定、《行政復議法》第二十八條的規(guī)定。此外，其他的單行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中也多有規(guī)定。
《行政處罰法》第三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。
《行政許可法》第四條規(guī)定：設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。
《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第二十六條規(guī)定：公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實違法嫌疑人是否違法、違法情節(jié)輕重的證據(jù)。 從以上這些規(guī)定中可以看出，法定程序這個概念普遍存在于我們立法規(guī)定中應當是一個不爭的事實；不僅在具體行政行為方面是這樣，在抽象行政行為(包括立法)中也是這樣，當然，行政訴訟和行政復議的實踐更是如此。也就是說，法定程序概念的重要性是不言而喻的。迄今為止，還沒有一個司法解釋、行政解釋等來明確地解釋什么是法定的行政程序，理論上對此也意見不一。正如朱新力所說的：“至目前為止，除對行政程序理解上意見比較一致外，在何謂‘違反法定程序’和如何處置違反法定程序的具體行政行為上，仍然未取得比較權威的共識?！?/p>
有學者認為，違反行政規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，不屬于違反法定程序。其根據(jù)是：行政審判的依據(jù)是法律、法規(guī)，而規(guī)章只是作為參照，其程序規(guī)定也只能作參照，而不能作依據(jù)；規(guī)章以下規(guī)范性文件在行政訴訟中不具有法律地位，連參照都談不上，更不能作為依據(jù)。因此，法定程序只包括法律、法規(guī)規(guī)定的行政程序。
論者認為，行政規(guī)章規(guī)定的行政程序?qū)儆诜ǘǔ绦?。其理由是：法律雖然規(guī)定行政規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，但根據(jù)我國的實際情況，行政規(guī)章規(guī)定的行政程序規(guī)則在行政活動中被廣泛適用。而且，行政規(guī)章的制定程序比較嚴謹，可操作性較強，穩(wěn)定性較好，也比較符合地方、行業(yè)的實際。只要規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則與上位法不相沖突，就應將其作為司法審查的依據(jù)。如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序規(guī)則排除在法定程序之外，對行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，大量違反程序規(guī)則的具體行政行為將得不到糾正。以規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，已逐漸成為法院的一種普遍做法。但是，規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的程序規(guī)則，不應作為法定程序的淵源。因為這些規(guī)范性文件的制定具有臨時性質(zhì)，穩(wěn)定性不強，隨意性較大，有些過細的程序規(guī)定可能嚴重影響行政效率。將規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的程序規(guī)則作為法定程序的淵源之一，會導致法定程序的外延過寬，行政執(zhí)法和司法審查中都難以把握，不利于體現(xiàn)法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。
二、法定行政程序違法的法律后果分析
這里所指的后果，是指行政行為因為違反法定程序在法律上對該行政行為的應有評價，也就是法律對違反法定程序行為的評價人。我們認為，一個行政行為在程序上的違法，可以產(chǎn)生兩個層面的問題：一個層面，是法律對這種違法行為的評價；另一個層面，是法院對違反法定程序行為的具體處理或判決。法律對違反法定程序行為的評價是基礎也是前提，如果法律對于某種違反程序要求行為的評價是否定，那么，法院作為司法機關當然應當是在這種否定評價基礎上和范圍內(nèi)進行具體的處理下判，法院不能反其道而行之，也就是說，法院也必須按照法律的評價來處理。
行政行為在程序上違反了立法的規(guī)定和原則，會有什么樣的后果?總的來說，應當是否定的法律評價后果。所謂否定的法律上的評價又是指什么呢?有這樣兩層意思：首先是法律上判斷該行政行為違反了立法的規(guī)定和要求，也就是與法不容的評價。立法規(guī)定的是這樣，行政行為沒有這樣，行政行為違反了立法的規(guī)定和要求，這是違法性判斷，屬于是非正確錯誤的評價，是否定評價的第一層含義。其次是在法律上否定處理的評價。這是是非評價的延續(xù)，也是是非評價的結果和落實，如果只有是非評價，沒有處理結果的評價，就等于只是說了違法行為違法，而沒有對違法行為進行必要的處理，沒有產(chǎn)生通常意義上的后果。所以，是非意義上的否定評價與結果處理意義上的否定評價，都是法律否定評價的當然內(nèi)涵，二者缺一不可。
是非意義上的否定評價是統(tǒng)一的，只有一個結論，那就是否定了行政行為的合法性。從這個意義上講，否定意義上的法律評價又只是針對行政行為與法律規(guī)定之間的關系所作的評價。法官只能根據(jù)立法的規(guī)定來評價一個行政行為是否違法，行政機關所實施的違反程序規(guī)定的行政行為，在法律上只能得出應當肯定還是應該否定的結論，沒有兩種不同的結論可以同時存在。在是非評價問題上結論是唯一的，也是不可選擇的。評價的標準是立法的規(guī)定，而不是其他因素，也不是行政執(zhí)法是否難以執(zhí)行的因素。所以，在決定行政行為是非意義上的評價方面，只是需要研究和分析立法的原則、精神和具體規(guī)定，而不應該考慮其他非立法上的種種因素。
在是非評價基礎上產(chǎn)生的處理評價，就不完全相同了。當然，法院處理判決違反法定程序行政行為，還應當根據(jù)否定的是非評價來判決處理這個違反法定程序的行政行為，在處理上應該表現(xiàn)出否定的法律態(tài)度，或者說，是通過法院的判決來否定違法行為的合法性和有效性。由此可見，否定的處理評價，依否定的是非評價不同，不僅僅是對行政行
為的合法與違法的判斷評價，而是在幾個方面進行的否定處理評價。
行政行為在程序上的違法，應當產(chǎn)生相應的否定法律后果，這是最起碼也是最淺顯的道理。但是，當法院通過具體的判決形式來否定該程序違法行政行為的時候，考慮的因素就不僅僅是該行政行為與法律規(guī)定之間的關系了，法院否定行政行為的具體方法，其根據(jù)是多方面的，主要有這幾個方面：行政行為與立法規(guī)定之間的關系，這是最基本的根據(jù)；法院在行政訴訟中的權限、手段；行政行為的特點；行政行為與公共利益的關系；行政行為與他人權利的關系；行政行為與原告當事人權利的關系，等等。
三、法定行政程序違法的處理
對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標準的“操作規(guī)則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。
統(tǒng)一行政程序法典是否應規(guī)定行政行為實體規(guī)則。目前學界和實務界的大多數(shù)人對于我國應制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應規(guī)定行政行為的有關實體規(guī)則。筆者屬主張應規(guī)定實體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關實體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學者認為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產(chǎn)權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應統(tǒng)一規(guī)范，而不應（實際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應該區(qū)分的，行政程序法主要應規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。
第一，制定統(tǒng)一的行政程序法可以解決行政機關規(guī)避法律的問題。1996年行政處罰法頒布實施后，由于行政處罰的設定和程序已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)范，不久就出現(xiàn)了行政機關通過設定行政強制措施避開行政處罰的問題。再如行政許可法去年生效后，出現(xiàn)了大量所謂將“許可類許可”轉(zhuǎn)為“非許可類核準”的做法。這樣做的目的無非是規(guī)避行政許可設定權、實施程序的規(guī)定。如果制定了統(tǒng)一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機關規(guī)避法律、逃避程序法適用的問題。
第二，統(tǒng)一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應當表現(xiàn)為對相對人有同樣影響的行政行為，相對人可以享有大體相當?shù)某绦驒嗬?。但是由于分散式的程序立法，相對人面臨行政處罰時可以享有得知處罰理由的權利、陳述的權利、申辯（聽證）的權利等；而在面臨強度甚至超過行政處罰的行政強制措施時，卻不能享有上述起碼的程序權利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統(tǒng)一的行政程序法，可以使行政機關有法律效力的行為統(tǒng)統(tǒng)有程序法可依，讓公正的行政程序充分發(fā)揮作用。
第三，統(tǒng)一行政程序法的制定可以節(jié)約立法資源。我們以行政立法程序為例。立法法規(guī)定了行政法規(guī)起草過程中通過座談會、論證會、聽證會聽取群眾意見的程序；接著國務院的行政法規(guī)《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》又分別對行政法規(guī)規(guī)章的起草、制定的程序，規(guī)定了與立法法規(guī)定同樣的程序。那么，其他行政規(guī)范性文件的起草要不要聽取群眾意見呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價、政府決策、行政規(guī)劃、征用土地等要不要聽取意見？也要?？梢姡灰犎∫庖娛怯袠藴士裳?，那就是凡屬對群眾利益有實質(zhì)影響的事情，都應當聽取群眾意見。但是如果沒有統(tǒng)一規(guī)定，在立法上就需要一項一項規(guī)定下去，一方面易產(chǎn)生遺漏，另一方面浪費已經(jīng)十分緊缺的立法資源。
歷史上我國是一個“人治型”國家，強調(diào)個人的智慧和能力而忽略制度的作用，其實質(zhì)就是重實體輕程序，這種思想嚴重阻礙了我國法制建設的腳步，尤其體現(xiàn)在行政執(zhí)法上。鑒于此，當前在行政程序立法上必須借鑒西方正當法律程序原則及其理念，以真正實現(xiàn)行政執(zhí)法有法可依、有法必依，并實現(xiàn)社會的公平和正義。
一、正當法律程序的法律淵源
正當法律程序原則起源于英國法中的“自然正義”(nature justice),光大于美國法所繼承的“正當法律程序”(due process of law)。英國1215年制定的《自由大》第39條的規(guī)定:“凡自由民,如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判,或經(jīng)國法判決,皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害,我們不得違反這些規(guī)定而為之?！薄蹲杂纱蟆分嘘P于正當法律程序的規(guī)定主要涉及到刑事訴訟領域。而在1354年英國國會通過的第二十八條法令——《自由令》第三章中規(guī)定:“未經(jīng)法律的正當法律程序進行答辯,對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所,不得逮捕或監(jiān)禁,不得剝奪其繼承權和生命?！边@個法律文件首次以法令形式明確提到并解釋了“正當法律程序”這一詞語,并擴大了正當法律程序原則的適用范圍。美國1787年的《人權法案》規(guī)定:除非依照“正當?shù)姆沙绦颉?否則,任何人都應得到保證,不被剝奪特定的權利。這是最早用“法律的正當法律程序”取代最初來自英國大“國家的法律”措詞的美國法規(guī)，并且構成了美國憲法第5條修正案和第14條修正案的正當法律程序條款的起源。
1791年通過的美國憲法第5條修正案規(guī)定:“不經(jīng)正當法律程序,不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)?！?868年通過的美國憲法第14條修正案規(guī)定：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦嗷蚧砻鈾嗟姆?；不?jīng)正當?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；對于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護。”“從《權利法案》提出正當法律程序一詞，到憲法第5條、第14條修正案對正當法律程序的明確規(guī)定，正當法律程序從程序性正當法律程序發(fā)展到了實質(zhì)性正當法律程序，廣泛應用于司法審查領域，體現(xiàn)了美國對正當法律程序的重視。
二、正當法律程序的主要內(nèi)容
（一）正當法律程序?qū)Τ绦蛑鞒终叩摹罢敗币?/p>
中立性?！叭魏稳司坏脫巫约涸V訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在于確保各方參與者受到裁判者平等的對待：與程序法律結果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯(lián)系。
程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認知為基礎而非隨機。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應享有不必要的自由裁量權。
排他性。對程序法律沒有規(guī)定程序決定權力（包括授權）的社會主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結果的惟一的決定過程。
可操作性。程序法存在的價值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規(guī)定。實體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。
（二）接受程序法律結果的法律主體對法律程序的“正當”要求
平等參與性。程序參與表現(xiàn)為信息獲得與傳遞機會，即被告知和聽取陳述意見的機會。平等參與性就是保障接受程序法律結果的法律主體在相同條件下（時間、方式、內(nèi)容、數(shù)量等因素相同）從程序主持者獲得相關信息并有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。
程序自治性。平等作為一項主觀感受因人而異，作為權利可以放棄。對不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權”就是對程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強迫。投票不得強制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現(xiàn)了程序自治。
程序人道性。接受決定者被人道地對待，其隱私受到尊重。
（三）程序法律行為的及時終結性
對程序法律主體而言，程序是對程序法律行為的時序性要求。它包含的要求是：有對程序法律行為完成的時間的明確要求，人們通常要么指責法律程序草率，要么指責程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時的價值；通過法律程序產(chǎn)生一項終結性的程序結果，該結果不能夠被隨意推翻，對該結果的修正必須通過啟動另一個法律程序來進行。
（四）程序法律的公開、透明性
這是對程序法律本身的要求?，F(xiàn)代法治原則的發(fā)展要求統(tǒng)治者以公布的成文法來進行統(tǒng)治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對程序法律主體而言，公開的程序規(guī)則的存在是他們規(guī)劃行為、預見結果的依據(jù)；程序法律對程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。
三、正當法律程序原則對我國行政程序立法的啟示
行政法是實體法與程序法的有機統(tǒng)一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現(xiàn)，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。美國學者認為，“程序法是執(zhí)行，而法律的生命在于執(zhí)行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我國，以往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規(guī)正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。事實上，違反程序法則，與違反實體法規(guī)則一樣，都將影響行政行為效力。在立法上，西方正當法律程序的成功經(jīng)驗給另外我們?nèi)缦聝蓚€方面的啟示:
其一，對行政程序法基本原則的啟示。我國尚未制定出行政程序法典，關于行政程序法的原則，許多學者在論文、著作中多有涉及。我國學者在論述時，多把‘行政公正”、“行政公開”、“行政效率”等作為行政程序法的基本原則，有的還將行政程序法的目標模式定位為“效率模式”、“權利模式”或者“權利效率并重模式”等。筆者認為，爭論多、共識少的重要原因在于缺少一個一統(tǒng)全局的憲法性原則。這個憲法性原則是對中國現(xiàn)實的認真分析、總結中國當前及今后一個較長階段的實際需要而制定出來的。我們應當看到，行政權力過于強大，公民、法人和社會團體均處于弱勢地位，這是不爭的事實。這一“政強民弱”的格局在一個相當長的時期內(nèi)都不會根本改變。因而中國行政法的任務應以拉制政府權力(“控權論”)為重點，行政程序法也應以控權為任。因而中國行政程序法最重要的價值應當是公正，以保護絕大多數(shù)處于弱勢地位的社會主體，加強對行政權力的控制。這就體現(xiàn)為“公正原則”和“權利模式”。在立法上不必將其挽定得過于評細，否則容易任化而失去原則的作用。
其二，法院的自由裁量權。我們可以看到，美國的正當程序能享有今天的崇高地位，與法院的努力是分不開的。美國法律界和司法界實用主義盛行，從而為“法官造法”的理論和實踐提供了豐厚的土攘。我國法院和美國法院相比，明顯過于依賴法條，對于法律沒有規(guī)定或語義不詳?shù)牟糠謩t束手無策，剛性有余而柔性不足。這種現(xiàn)象當然是多種原因形成的，但不容否認的是缺少一條具有相當彈性的憲法性原則。近年來民法基本原則中誠實信用原則作為“帝王原則”而異軍突起、備受矚目就是對這種現(xiàn)狀的一個反映。一些法院在此原則下做出了一些具有創(chuàng)新意義的判決，產(chǎn)生了積極的社會影響。知果說現(xiàn)在還沒有一條關于行政法的憲法性原則，那么，公正原則就可以視為行政法與行政程序法的“帝王原則”。法官可以在此“帝王原則”之下充分發(fā)揮其對于法律的理解來靈活主動地解釋法律和適用法律。現(xiàn)實中法官容易濫用自由裁量權，這是法官素質(zhì)不高、缺少相應監(jiān)督制約制度等原因造成的。我們不能一葉障目，不見泰山，否定在行政訴訟中斌予法官更大自由裁量權的制度價值。
參考文獻：
歷史上我國是一個“人治型”國家，強調(diào)個人的智慧和能力而忽略制度的作用，其實質(zhì)就是重實體輕程序，這種思想嚴重阻礙了我國法制建設的腳步，尤其體現(xiàn)在行政執(zhí)法上。鑒于此，當前在行政程序立法上必須借鑒西方正當法律程序原則及其理念，以真正實現(xiàn)行政執(zhí)法有法可依、有法必依，并實現(xiàn)社會的公平和正義。
一、正當法律程序的法律淵源
正當法律程序原則起源于英國法中的“自然正義”(Nature Justice)，光大于美國法所繼承的“正當法律程序”(Due Process of Law)。英國1215年制定的《自由大》第39條的規(guī)定:“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之?！薄蹲杂纱蟆分嘘P于正當法律程序的規(guī)定主要涉及到刑事訴訟領域。而在1354年英國國會通過的第二十八條法令——《自由令》第三章中規(guī)定:“未經(jīng)法律的正當法律程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權和生命。”這個法律文件首次以法令形式明確提到并解釋了“正當法律程序”這一詞語，并擴大了正當法律程序原則的適用范圍。美國1787年的《人權法案》規(guī)定:除非依照“正當?shù)姆沙绦颉?，否則，任何人都應得到保證，不被剝奪特定的權利。這是最早用“法律的正當法律程序”取代最初來自英國大“國家的法律”措詞的美國法規(guī)，并且構成了美國憲法第5條修正案和第14條修正案的正當法律程序條款的起源。
1791年通過的美國憲法第5條修正案規(guī)定:“不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)?！?868年通過的美國憲法第14條修正案規(guī)定：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦嗷蚧砻鈾嗟姆?；不?jīng)正當?shù)姆沙绦颍坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)；對于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護?！薄皬摹稒嗬ò浮诽岢稣敺沙绦蛞辉~，到憲法第5條、第14條修正案對正當法律程序的明確規(guī)定，正當法律程序從程序性正當法律程序發(fā)展到了實質(zhì)性正當法律程序，廣泛應用于司法審查領域，體現(xiàn)了美國對正當法律程序的重視。
二、正當法律程序的主要內(nèi)容
（一）正當法律程序?qū)Τ绦蛑鞒终叩摹罢敗币?/p>
中立性?！叭魏稳司坏脫巫约涸V訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在于確保各方參與者受到裁判者平等的對待：與程序法律結果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯(lián)系。
程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認知為基礎而非隨機。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應享有不必要的自由裁量權。
排他性。對程序法律沒有規(guī)定程序決定權力（包括授權）的社會主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結果的惟一的決定過程。
可操作性。程序法存在的價值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規(guī)定。實體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。
（二）接受程序法律結果的法律主體對法律程序的“正當”要求
平等參與性。程序參與表現(xiàn)為信息獲得與傳遞機會，即被告知和聽取陳述意見的機會。平等參與性就是保障接受程序法律結果的法律主體在相同條件下（時間、方式、內(nèi)容、數(shù)量等因素相同）從程序主持者獲得相關信息并有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。
程序自治性。平等作為一項主觀感受因人而異，作為權利可以放棄。對不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權”就是對程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強迫。投票不得強制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現(xiàn)了程序自治。
程序人道性。接受決定者被人道地對待，其隱私受到尊重。
（三）程序法律行為的及時終結性
對程序法律主體而言，程序是對程序法律行為的時序性要求。它包含的要求是：有對程序法律行為完成的時間的明確要求，人們通常要么指責法律程序草率，要么指責程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時的價值；通過法律程序產(chǎn)生一項終結性的程序結果，該結果不能夠被隨意推翻，對該結果的修正必須通過啟動另一個法律程序來進行。
（四）程序法律的公開、透明性
這是對程序法律本身的要求?，F(xiàn)代法治原則的發(fā)展要求統(tǒng)治者以公布的成文法來進行統(tǒng)治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對程序法律主體而言，公開的程序規(guī)則的存在是他們規(guī)劃行為、預見結果的依據(jù)；程序法律對程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。
三、正當法律程序原則對我國行政程序立法的啟示
行政法是實體法與程序法的有機統(tǒng)一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現(xiàn)，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。美國學者認為，“程序法是執(zhí)行，而法律的生命在于執(zhí)行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我國，以往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規(guī)正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。事實上，違反程序法則，與違反實體法規(guī)則一樣，都將影響行政行為效力。在立法上，西方正當法律程序的成功經(jīng)驗給另外我們?nèi)缦聝蓚€方面的啟示:
其一，對行政程序法基本原則的啟示。我國尚未制定出行政程序法典，關于行政程序法的原則，許多學者在論文、著作中多有涉及。我國學者在論述時，多把‘行政公正”、“行政公開”、“行政效率”等作為行政程序法的基本原則，有的還將行政程序法的目標模式定位為“效率模式”、“權利模式”或者“權利效率并重模式”等。筆者認為，爭論多、共識少的重要原因在于缺少一個一統(tǒng)全局的憲法性原則。這個憲法性原則是對中國現(xiàn)實的認真分析、總結中國當前及今后一個較長階段的實際需要而制定出來的。我們應當看到，行政權力過于強大，公民、法人和社會團體均處于弱勢地位，這是不爭的事實。這一“政強民弱”的格局在一個相當長的時期內(nèi)都不會根本改變。因而中國行政法的任務應以拉制政府權力(“控權論”)為重點，行政程序法也應以控權為任。因而中國行政程序法最重要的價值應當是公正，以保護絕大多數(shù)處于弱勢地位的社會主體，加強對行政權力的控制。這就體現(xiàn)為“公正原則”和“權利模式”。在立法上不必將其挽定得過于評細，否則容易任化而失去原則的作用。
其二，法院的自由裁量權。我們可以看到，美國的正當程序能享有今天的崇高地位，與法院的努力是分不開的。美國法律界和司法界實用主義盛行，從而為“法官造法”的理論和實踐提供了豐厚的土攘。我國法院和美國法院相比，明顯過于依賴法條，對于法律沒有規(guī)定或語義不詳?shù)牟糠謩t束手無策，剛性有余而柔性不足。這種現(xiàn)象當然是多種原因形成的，但不容否認的是缺少一條具有相當彈性的憲法性原則。近年來民法基本原則中誠實信用原則作為“帝王原則”而異軍突起、備受矚目就是對這種現(xiàn)狀的一個反映。一些法院在此原則下做出了一些具有創(chuàng)新意義的判決，產(chǎn)生了積極的社會影響。知果說現(xiàn)在還沒有一條關于行政法的憲法性原則，那么，公正原則就可以視為行政法與行政程序法的“帝王原則”。法官可以在此“帝王原則”之下充分發(fā)揮其對于法律的理解來靈活主動地解釋法律和適用法律。現(xiàn)實中法官容易濫用自由裁量權，這是法官素質(zhì)不高、缺少相應監(jiān)督制約制度等原因造成的。我們不能一葉障目，不見泰山，否定在行政訴訟中斌予法官更大自由裁量權的制度價值。
參考文獻
