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時(shí)間：2022-08-29 13:43:46
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中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2012）04-0212-030引言
法學(xué)碩士學(xué)位論文是培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的創(chuàng)新能力、實(shí)踐能力和專業(yè)技術(shù)能力的重要實(shí)踐環(huán)節(jié)。同時(shí)，法學(xué)碩士學(xué)位論文也是衡量法學(xué)專業(yè)院校教學(xué)質(zhì)量、學(xué)生理論水平和學(xué)位資格認(rèn)證的重要依據(jù)[1]。因此，科學(xué)、有效地評(píng)價(jià)方法，不僅關(guān)系到法學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量的評(píng)價(jià)，而且關(guān)系到法學(xué)專業(yè)院校研究生教育的水平。目前，我國(guó)專業(yè)法學(xué)院校都制定了一套符合自身情況的學(xué)位論文評(píng)價(jià)體系，通過(guò)校內(nèi)專家和校外專家的雙盲審制度，對(duì)答辯前的碩士學(xué)位論文進(jìn)行評(píng)價(jià)。國(guó)務(wù)院學(xué)位辦和各省學(xué)位辦也通過(guò)抽檢的方法，加強(qiáng)對(duì)碩士學(xué)位論文質(zhì)量的監(jiān)督。這種雙盲審加抽檢的方式，對(duì)保證法學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量起到了很好的作用[2]。但是，法學(xué)碩士學(xué)位論文評(píng)價(jià)是一個(gè)復(fù)雜的評(píng)價(jià)和決策問(wèn)題，整個(gè)評(píng)價(jià)過(guò)程伴隨著一定的隨機(jī)性、模糊性、不確定性和不穩(wěn)定性。傳統(tǒng)的論文評(píng)價(jià)方法在論文成績(jī)的評(píng)定和評(píng)價(jià)指標(biāo)的確定方面存在著一些缺點(diǎn)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
學(xué)位論文指導(dǎo)教師、盲審專家和答辯專家組采用平均法對(duì)學(xué)生的碩士學(xué)位論文給予評(píng)價(jià)打分，甚至于主要由答辯專家組和學(xué)位論文指導(dǎo)教師確定論文成績(jī)，這樣有時(shí)難免存在客觀性和真實(shí)性的問(wèn)題。
在學(xué)位論文的評(píng)價(jià)體系中，影響論文成績(jī)的因素是多種多樣的，每種因素的重要性也存在著一定的差異性，這就造成了評(píng)價(jià)指標(biāo)的模糊性。然而，在論文成績(jī)?cè)u(píng)定中，專家往往直接給出一個(gè)精確的分?jǐn)?shù)，這種處理方式是片面的和不可靠的。
當(dāng)對(duì)學(xué)生論文成績(jī)存在爭(zhēng)議時(shí)，缺乏一整套完整的法學(xué)碩士論文評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)作為參考，常常是通過(guò)少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決，對(duì)學(xué)生缺乏說(shuō)服力。
同樣為法學(xué)專業(yè)，但不同學(xué)科之間碩士學(xué)位論文所涉及的內(nèi)容差異較大，評(píng)審專家和指導(dǎo)教師很難采用學(xué)校制定的分類標(biāo)準(zhǔn)對(duì)學(xué)位論文進(jìn)行評(píng)價(jià)。
根據(jù)上述問(wèn)題，一般的簡(jiǎn)單線性方法很難解決這一復(fù)雜的評(píng)價(jià)和決策問(wèn)題。這就需要采用一套合理、有效和簡(jiǎn)便的法學(xué)碩士學(xué)位論文評(píng)價(jià)方法，從系統(tǒng)工程角度處理這樣一類復(fù)雜的評(píng)價(jià)和決策問(wèn)題。本文在傳統(tǒng)AHP模型的基礎(chǔ)上，結(jié)合法學(xué)碩士論文評(píng)價(jià)過(guò)程中的特點(diǎn)，提出了基于改進(jìn)AHP的綜合評(píng)價(jià)方法，該方法將群組AHP模型和模糊AHP模型引入法學(xué)碩士學(xué)位論文評(píng)價(jià)中，根據(jù)評(píng)審專家的評(píng)價(jià)體系、評(píng)審專家的可變性、指標(biāo)權(quán)重值、論文屬性值的差異，構(gòu)建了法學(xué)碩士論文綜合評(píng)價(jià)方法。通過(guò)對(duì)法學(xué)碩士學(xué)位論文的評(píng)價(jià)，表明該方法具有簡(jiǎn)便、客觀、公正和準(zhǔn)確的特點(diǎn)，對(duì)法學(xué)碩士學(xué)位論文的評(píng)價(jià)具有很強(qiáng)的實(shí)用價(jià)值。
1AHP決策優(yōu)化模型
層次分析法（Analytical Hierarchy Process，AHP）是美國(guó)著名運(yùn)籌學(xué)家T.L.Satty等人提出的一種定性與定量分析相結(jié)合的多準(zhǔn)則決策方法。這一方法的特點(diǎn)是在對(duì)復(fù)雜決策問(wèn)題的本質(zhì)、影響因素以及內(nèi)在關(guān)系等進(jìn)行深入分析之后，構(gòu)建一個(gè)層次結(jié)構(gòu)模型，然后利用較少的定量信息，把決策思維過(guò)程數(shù)學(xué)化，從而為求解多目標(biāo)、多準(zhǔn)則或無(wú)結(jié)構(gòu)特性的復(fù)雜決策問(wèn)題，提供一種簡(jiǎn)便的決策方法[3]。本文將評(píng)價(jià)的有關(guān)元素分解成目標(biāo)層、準(zhǔn)則層和指標(biāo)層，用一定的標(biāo)度對(duì)專家的主觀判斷進(jìn)行客觀量化，把專家的思維過(guò)程層次化、數(shù)量化，從而確定準(zhǔn)則權(quán)重和指標(biāo)權(quán)重，通過(guò)模糊算子的集結(jié)，得到法學(xué)碩士學(xué)位論文的總體評(píng)價(jià)結(jié)果。
1.1 指標(biāo)權(quán)重值的確定AHP主要包含2方面的內(nèi)容，一是各層次指標(biāo)權(quán)重的確定，二是根據(jù)最低層次各指標(biāo)的權(quán)重和各方案的屬性值對(duì)方案做出綜合評(píng)價(jià)[4]。如果同層次指標(biāo)數(shù)大于7個(gè)，會(huì)造成判斷矩陣的不一致，所以需將指標(biāo)分層歸類。鑒于AHP本身在求取各層次指標(biāo)權(quán)重的有效性和合理性，本文采用群組AHP模型來(lái)綜合確定多位評(píng)審教師的意見(jiàn)。
在AHP的同層次確定單權(quán)重步驟中，可以采用對(duì)數(shù)最小二乘法[5]，求Z=∑■■∑■■lna■-lnω■/ω■■的最小值，得出ω=ω■，ω■，…ω■■，將其歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1，其中，aij表示第i個(gè)目標(biāo)與第j個(gè)目標(biāo)的相對(duì)重要程度，ω■/ω■表示Saaty標(biāo)度[6]。當(dāng)評(píng)審的專家數(shù)n?燮6時(shí)，假設(shè)評(píng)審專家的判斷較為理性，忽略判斷矩陣的一致性檢驗(yàn)工作。在碩士論文評(píng)審時(shí)，一般都有多個(gè)專家參加評(píng)審，所以，判斷矩陣中表示不同專家或小組的意見(jiàn)的aij可能取多個(gè)值，通過(guò)擴(kuò)展Z，可得有多位評(píng)審專家或評(píng)審小組的判斷矩陣Z=∑■■∑■■∑■■lna■-lnω■+lnω■■，其中b為評(píng)審專家或評(píng)審小組數(shù)目。
對(duì)擴(kuò)展后的Z求ω■（p=1，2，…，n）的偏導(dǎo)數(shù)，令其等于0，由于lna■=ln1/a■，所以求偏導(dǎo)數(shù)后得：
nlnω■-∑■■lnω■=■∑■■∑■■lna■ （1）
簡(jiǎn)化后得：
ω■=■■ω■■·■■a■■=t·■■a■■（2）
其中，t=■■ω■■，歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1。故同層次之間指標(biāo)權(quán)重值為：
wp=■■a■■∑■■■■a■■ （3）
本文利用群組AHP模型，不僅考慮了評(píng)審專家個(gè)人意見(jiàn)的模糊性，而且還充分考慮了專家群組的意見(jiàn)，對(duì)兩者進(jìn)行了有效地綜合，解決了同層次之間指標(biāo)權(quán)重值的獲取問(wèn)題。
1.2 模糊算子的集結(jié)利用群組AHP模型得到了多層遞階中各層次指標(biāo)的權(quán)重向量。為了能夠得到法學(xué)碩士論文進(jìn)行綜合有效地評(píng)價(jià)結(jié)果，還需要將各層次方案屬性值與對(duì)應(yīng)的指標(biāo)權(quán)重值進(jìn)行集結(jié)，將集結(jié)后的評(píng)價(jià)結(jié)果作為論文評(píng)價(jià)的依據(jù)。評(píng)判著眼于因素和評(píng)語(yǔ)構(gòu)成的二元要素系統(tǒng)，而因素和評(píng)語(yǔ)一般都帶有一定的模糊性，很難用精確的數(shù)學(xué)語(yǔ)言進(jìn)行描述，這就需要對(duì)其進(jìn)行模糊化處理，利用模糊的AHP綜合評(píng)價(jià)法[7]對(duì)論文進(jìn)行不受其他因素影響的評(píng)價(jià)。
設(shè)U=u■，u■，…，u■為刻畫(huà)法學(xué)碩士論文的m種因素（即評(píng)價(jià)指標(biāo)）；V=v■，v■，…，v■為刻畫(huà)每一個(gè)因素所處狀態(tài)的n種決斷（即評(píng)價(jià)等級(jí)），m為評(píng)價(jià)因素的個(gè)數(shù)，n為評(píng)語(yǔ)的個(gè)數(shù)。
2知識(shí)產(chǎn)權(quán)課程應(yīng)用診所式教學(xué)法的基礎(chǔ)
（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的課程特點(diǎn)及優(yōu)勢(shì)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是一門(mén)應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，知識(shí)產(chǎn)權(quán)除了包涵深厚的理論基礎(chǔ)和復(fù)雜的法律制度內(nèi)容之外，又兼具其他學(xué)科知識(shí)背景（管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、文獻(xiàn)檢索技術(shù)等）、學(xué)科體系擴(kuò)展更新迅速以及國(guó)際化、現(xiàn)代化程度高的特點(diǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)課程相比其他理論學(xué)科，應(yīng)用診所式教學(xué)方法，具有自身的優(yōu)勢(shì)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)科內(nèi)容的發(fā)展變化與其他學(xué)科相比要快的多，其對(duì)學(xué)生其他學(xué)科知識(shí)背景的要求要更高，而法學(xué)教科書(shū)的內(nèi)容一般只停留在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，而對(duì)涉及其他學(xué)科知識(shí)的內(nèi)容是甚少提及的，所以這就要求學(xué)生應(yīng)該在實(shí)踐中培養(yǎng)如何結(jié)合案例擴(kuò)展知識(shí)背景的能力。
（二）法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)和學(xué)生職業(yè)需求
無(wú)論是法學(xué)碩士教育，還是法律碩士教育，作為培養(yǎng)法律專業(yè)人才，其教育方式和教育目標(biāo)上有共性。法學(xué)教育不僅僅是學(xué)歷教育和通識(shí)教育，無(wú)論是法學(xué)碩士還是法律碩士，都注重能力的培養(yǎng)，只是二者的側(cè)重點(diǎn)有所不同。在教學(xué)上，區(qū)別于側(cè)重理論和研究的學(xué)術(shù)型學(xué)位，法律碩士以課堂教學(xué)為主，重視案例教學(xué)，遵循培養(yǎng)有較強(qiáng)的邏輯思維與推理能力人才的要求，強(qiáng)調(diào)實(shí)際操作能力的培養(yǎng)。從法律碩士的培養(yǎng)目標(biāo)來(lái)看，授課模式應(yīng)該區(qū)別于側(cè)重理論研究的法學(xué)學(xué)位，法律碩士以技能培養(yǎng)為導(dǎo)向，注重培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維和推理能力，強(qiáng)調(diào)實(shí)際操作能力的培養(yǎng)。法律職業(yè)對(duì)象的特殊性,法律執(zhí)業(yè)活動(dòng)的特殊性和法律職業(yè)發(fā)展道路的特殊性決定了法律職業(yè)要求的特殊性。法律碩士的就業(yè)方向主要是律師或企業(yè)法律顧問(wèn)等，其大部分是以訴訟律師職為業(yè)起點(diǎn)的。這就要求我們?cè)谥贫ń虒W(xué)內(nèi)容的過(guò)程中，應(yīng)該更多的考慮學(xué)生的職業(yè)發(fā)展需求。我國(guó)是成文法國(guó)家，較之西方判例法國(guó)家的教學(xué)，我們現(xiàn)在的教科書(shū)更多是將結(jié)論性內(nèi)容講解給學(xué)生，不重視學(xué)生對(duì)法律內(nèi)容的邏輯分析推理過(guò)程，這就導(dǎo)致學(xué)生在實(shí)踐過(guò)程中思維僵化，只知法律規(guī)定其然，不知其所以然，甚至對(duì)法律的理解存在較大偏差。
（三）法學(xué)本科診所式法律教育的鋪墊
診所式法律教育自引入我國(guó)以來(lái)，在很多院校的法學(xué)本科教學(xué)中作為一門(mén)選修課廣泛開(kāi)展，取得了良好的教學(xué)效果和社會(huì)評(píng)價(jià)。這為研究生開(kāi)展診所教學(xué)積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)樵\所教學(xué)方法是學(xué)生在教學(xué)過(guò)程中占有主動(dòng)地位，所以對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)能力和知識(shí)管理能力的要求更高。而法律碩士經(jīng)歷了本科學(xué)歷教育后，有了較強(qiáng)的自學(xué)能力，所以可以讓診所教學(xué)模式的優(yōu)勢(shì)發(fā)揮更加充分。
二、研究設(shè)計(jì)
（一）語(yǔ)料來(lái)源
收集河南師范大學(xué)生命科學(xué)學(xué)院2008屆至2014屆研究生（以下稱“學(xué)習(xí)者”）的碩士畢業(yè)論文英文摘要，建立生物學(xué)碩士學(xué)位論文摘要語(yǔ)料庫(kù)（以下簡(jiǎn)稱BMAC）。從Science、Nature、Cell中篩選作者為本族語(yǔ)者的生物學(xué)論文，建立英語(yǔ)本族語(yǔ)者生物學(xué)論文摘要語(yǔ)料庫(kù)（以下簡(jiǎn)稱NSAC）。
（二）研究問(wèn)題
本研究基于語(yǔ)料庫(kù)證據(jù)，主要調(diào)查以下兩個(gè)問(wèn)題：1．BMAC和NSAC兩個(gè)語(yǔ)料庫(kù)中連接詞的使用頻率有無(wú)差異。2．在表達(dá)某種語(yǔ)義關(guān)系時(shí)，學(xué)習(xí)者與本族語(yǔ)者使用連接詞的情況是否有差異。選取“but”，結(jié)合其在兩個(gè)語(yǔ)料庫(kù)中的分布情況來(lái)回答第二個(gè)問(wèn)題。
（三）研究方法
本研究采用中介語(yǔ)對(duì)比分析方法，所調(diào)查的連接詞參考了Granger［9］調(diào)查的連接詞表，并與現(xiàn)實(shí)教學(xué)相結(jié)合，確定了以and、because、but、forexample、forin－stance、furthermore、however、inaddition、infact、hence、indeed、nevertheless、notonly…butalso、ontheotherhand、so、then、therefore、though、thus、while為研究對(duì)象。具體研究步驟如下：第一，借助語(yǔ)料庫(kù)檢索工具Wordsmith5．0對(duì)上述20個(gè)連接詞在BMAC和NSAC中逐一檢索，獲取其出現(xiàn)頻數(shù)。第二，對(duì)頻數(shù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理，得到標(biāo)準(zhǔn)化頻率。第三，利用卡方檢驗(yàn)計(jì)算器對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行卡方檢驗(yàn)，用來(lái)測(cè)試兩組數(shù)據(jù)之間是否存在顯著性差異。第四，處理數(shù)據(jù)并分析討論。
三、結(jié)果與討論
（一）觀察兩個(gè)語(yǔ)料庫(kù)中連接詞使用的總體差異。從表2可以看出，在總體頻率上，學(xué)習(xí)者使用連接詞的頻率高于本族語(yǔ)者。學(xué)習(xí)者每100000詞使用了2771．2個(gè)連接詞，而本族語(yǔ)者只使用了2034．5個(gè)。我們從以下三方面來(lái)分析原因：第一，在英語(yǔ)教學(xué)過(guò)程中，教師過(guò)于強(qiáng)調(diào)要使用連接詞，使學(xué)習(xí)者誤認(rèn)為只要在寫(xiě)作中使用足夠的連接詞就能使語(yǔ)篇連貫、邏輯清晰。第二，學(xué)習(xí)者并沒(méi)有全面掌握英語(yǔ)寫(xiě)作知識(shí)，以為只有使用連接詞才能達(dá)到語(yǔ)篇銜接，忽視了語(yǔ)義銜接和句法銜接等手段。第三，學(xué)習(xí)者為了使讀者更清晰地理解，刻意將句子之間的語(yǔ)義或邏輯關(guān)系明白無(wú)誤地標(biāo)記出來(lái)。我們對(duì)學(xué)習(xí)者進(jìn)行了訪談，學(xué)習(xí)者普遍認(rèn)為，使用連接詞可以使文章看起來(lái)?xiàng)l理清晰、邏輯性強(qiáng)，而且在寫(xiě)作過(guò)程中更有利于組織語(yǔ)篇。
（二）從表3和表4中可以看出，學(xué)習(xí)者對(duì)某些連接詞，如but、so、forexample、notonly…butalso等使用頻率過(guò)高。通過(guò)觀察不難發(fā)現(xiàn)，這些單詞都只適用于非正式文體的句間連接，較少出現(xiàn)在正式的學(xué)術(shù)論文中?！皊o”的使用頻率高達(dá)315．4，在BMAC中位居第三?！皀otonly…butalso”在BMAC的使用頻率是NSAC的10倍，“but”在BMAC中經(jīng)常被重復(fù)使用。這些現(xiàn)象體現(xiàn)出學(xué)習(xí)者能夠靈活運(yùn)用的詞匯數(shù)量有限。從表2的數(shù)據(jù)可以看出我國(guó)英語(yǔ)學(xué)習(xí)者使用了用于正式文體的therefore，但在英語(yǔ)正式文體中，表示因果關(guān)系的連接詞還有thus、hence等，這些表示因果關(guān)系的連接詞在BMAC中的使用頻率遠(yuǎn)低于本族語(yǔ)者。這也反映了學(xué)習(xí)者對(duì)連接詞的選用受到語(yǔ)言能力的限制。學(xué)習(xí)者使用頻率很高的連接詞（如but、so、forex－ample等）大多簡(jiǎn)單易學(xué)，口語(yǔ)化特征明顯。從習(xí)得順序來(lái)看，它們要先于hence、nevertheless、forinstance等詞，學(xué)習(xí)者傾向于使用最先習(xí)得的簡(jiǎn)單詞匯。從表4可以看出，位居第一的偏少使用的連接詞是and。這一特征可能是由于學(xué)習(xí)者受到了漢語(yǔ)的影響。英語(yǔ)表達(dá)合取關(guān)系的詞語(yǔ)為and，漢語(yǔ)中主要是“和”，英語(yǔ)的合取連接詞只要求所連接各項(xiàng)的語(yǔ)法平行性，而“漢語(yǔ)的合取連詞不僅要求所連接的兩項(xiàng)在語(yǔ)法上是平行的，而且還有嚴(yán)格的詞性和語(yǔ)言單位層級(jí)的限制”［10］。所以受到漢語(yǔ)中“和”的使用條件的限制和影響，學(xué)習(xí)者在可以使用and時(shí)往往會(huì)選擇其他詞匯或句法手段來(lái)表達(dá)。在偏少使用的連接詞中，有兩個(gè)是轉(zhuǎn)折性連接詞（however、nevertheless），這與Granger和Tyson的發(fā)現(xiàn)相符：“那些表轉(zhuǎn)折意義（如however）以及使論述向前發(fā)展的連接詞都有使用不足的跡象。”［11］
（三）BMAC和NSAC中出現(xiàn)頻率最高的連接詞均為and，這是由and本身所表達(dá)的語(yǔ)義所決定的。正如Quirk所說(shuō)：“英語(yǔ)中的and是含義和用法最廣的并列連詞。”and的表層結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為并列，但結(jié)構(gòu)深層卻含有多種不同的邏輯語(yǔ)義關(guān)系，例如因果、順序、對(duì)比、強(qiáng)調(diào)、增補(bǔ)等，因此，無(wú)論是學(xué)習(xí)者還是本族語(yǔ)者都會(huì)經(jīng)常使用。位居第二的分別為but和however，這兩個(gè)連接詞都是具有轉(zhuǎn)折功能的連接詞，這說(shuō)明在表達(dá)“轉(zhuǎn)折”這一具體語(yǔ)義時(shí)，學(xué)習(xí)者和本族語(yǔ)者有著不同的選擇偏好，學(xué)習(xí)者傾向于使用but，而本族語(yǔ)者卻傾向于however。觀察BMAC語(yǔ)料庫(kù)中的索引行，我們發(fā)現(xiàn)：95．9％的but被用于句首，連接上句并引出下文，語(yǔ)義關(guān)系較為簡(jiǎn)單，具備轉(zhuǎn)折的功能。觀察NSAC語(yǔ)料庫(kù)，發(fā)現(xiàn)however一詞92．1％也都是用于句首，用來(lái)表示轉(zhuǎn)折。however是正式文體中常用來(lái)表示轉(zhuǎn)折意義的連接詞，而在非正式文體或口語(yǔ)中經(jīng)常使用but來(lái)表達(dá)同樣的意義。Biber曾指出，therefore帶有濃厚的書(shū)面語(yǔ)色彩，而but則帶有濃厚的口語(yǔ)色彩［12］。but在BMAC中出現(xiàn)的頻率遠(yuǎn)高于在NSAC中出現(xiàn)的頻率，表明中國(guó)學(xué)習(xí)者語(yǔ)體意識(shí)薄弱，在正式的文體中經(jīng)常使用明顯的帶有口語(yǔ)化特征的詞。這也表明書(shū)面語(yǔ)中的口語(yǔ)化傾向是中國(guó)英語(yǔ)學(xué)習(xí)者英語(yǔ)學(xué)習(xí)中存在的普遍問(wèn)題［13］。
非正式金融法律規(guī)制研究
二、選題意義的研究
作為一種提供資金融通服務(wù)的金融形式，對(duì)其加以法律規(guī)制，既是現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是理論問(wèn)題。30余年改革開(kāi)放，非正式金融支持了中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展，緩解了農(nóng)村地區(qū)資金的極度匱乏現(xiàn)象，有力地推動(dòng)了我國(guó)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。然則，長(zhǎng)期以來(lái)，非正式金融在中國(guó)是個(gè)頗有爭(zhēng)議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結(jié)果，其內(nèi)生性推動(dòng)了中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，間接地推動(dòng)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展；另一方面，長(zhǎng)期體制外循環(huán)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成一定負(fù)面影響，影響了國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策的制定與實(shí)施，甚至對(duì)正常的金融秩序造成影響。為此，我國(guó)政府對(duì)于非正式金融的“管制”是較嚴(yán)苛的，但效果并不明顯。
金融危機(jī)之后，全球經(jīng)濟(jì)低迷，歐債危機(jī)持續(xù)不斷，中國(guó)實(shí)體經(jīng)濟(jì)遭遇挫折、國(guó)內(nèi)通脹壓力不減、股市樓市財(cái)富效應(yīng)暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業(yè)有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無(wú)門(mén)的中小企業(yè)獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實(shí)體經(jīng)濟(jì)盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無(wú)疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實(shí)證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒(méi)有實(shí)體經(jīng)濟(jì)做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風(fēng)險(xiǎn)終會(huì)爆發(fā)。面對(duì)如此現(xiàn)狀，正視非正式金融成為必然，對(duì)其進(jìn)行必要的法律規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急，近年來(lái)中央乃至地方相繼對(duì)民間借貸這種非正式金融形式及其組織進(jìn)行規(guī)范正是現(xiàn)實(shí)所迫，但就法律規(guī)范本身而言，目前對(duì)于非正式金融的規(guī)范位階過(guò)低，多集中于部門(mén)規(guī)章與司法解釋，這并不能解決中國(guó)面臨的民間融資問(wèn)題。
本文通過(guò)分析非正式金融法律規(guī)制的必要性、比較發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實(shí)踐，提出中國(guó)非正式金融契約治理與監(jiān)管并行的規(guī)制路徑，通過(guò)監(jiān)管邊界的設(shè)定，具體設(shè)計(jì)中國(guó)非正式金融的法律規(guī)制，以希將非正式金融的風(fēng)險(xiǎn)控制在一個(gè)可承受范圍內(nèi)，并借此發(fā)揮其對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規(guī)制”和變“堵”為“疏”的理念以及監(jiān)管邊界設(shè)定的思路，全文貫穿著對(duì)非正式金融的寬容思想。文章創(chuàng)新之處在于將非正式金融的契約治理機(jī)制與適度監(jiān)管結(jié)合起來(lái)，設(shè)定監(jiān)管邊界。
同時(shí)將司法系統(tǒng)長(zhǎng)期以來(lái)在非正式金融發(fā)展中所起的作用加以疏理，對(duì)于浙江省通過(guò)司法“試錯(cuò)”來(lái)反應(yīng)非正式金融的創(chuàng)新進(jìn)行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現(xiàn)有非正式金融立法環(huán)境不變的情況下，通過(guò)地方司法的改革來(lái)適應(yīng)非正式金融不斷創(chuàng)新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實(shí)證分析方法，并在第四章中就契約治理機(jī)制的論述過(guò)程中，對(duì)于各種具體非正式金融行為的法律規(guī)制進(jìn)行了具體論述，同時(shí)對(duì)于非正式金融的監(jiān)管制度進(jìn)行了初步構(gòu)建。非正式金融的研究不僅對(duì)于中小企業(yè)融資、民間資本的投資渠道具有一定現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)對(duì)于中國(guó)金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補(bǔ)了法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ诜钦浇鹑诜梢?guī)制系統(tǒng)研究的不足。
三、課題的基本內(nèi)容
30余年改革開(kāi)放，中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度創(chuàng)造了世界經(jīng)濟(jì)史奇跡，其中民營(yíng)經(jīng)濟(jì)對(duì)其做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。然則，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出的貢獻(xiàn)并不足以說(shuō)明其在正規(guī)金融體系中的地位，其中企業(yè)數(shù)量占比為99%的中小企業(yè)，占GDP比重為55.16%，占全國(guó)新增產(chǎn)值比重為74.17%，占社會(huì)銷(xiāo)售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮(zhèn)就業(yè)崗位比重為75%左右。
但只有極小數(shù)的中小企業(yè)可以從正規(guī)銀行類金融機(jī)構(gòu)獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國(guó)經(jīng)濟(jì)中最有活力的部分卻缺失正規(guī)信貸，民營(yíng)企業(yè)并沒(méi)有直接受益于國(guó)有銀行的信貸配置。同時(shí)，證券市場(chǎng)的門(mén)檻又將絕大多數(shù)中小企業(yè)拒之門(mén)外，在無(wú)法從正規(guī)金融系統(tǒng)融入資金的情況下，多數(shù)中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期、產(chǎn)能擴(kuò)張期或者經(jīng)濟(jì)不景氣的情況下，選擇了非正式金融。
與此同時(shí)，中國(guó)廣大農(nóng)村出現(xiàn)了資金逆向流出現(xiàn)象，農(nóng)村信用社及郵政儲(chǔ)蓄銀行等金融機(jī)構(gòu)從農(nóng)村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農(nóng)村信用社全部改制成商業(yè)銀行，成為與大型商業(yè)銀行類似的運(yùn)營(yíng)模式，可能會(huì)隨著大型商業(yè)銀行在農(nóng)村的萎縮而逐漸縮容。面對(duì)此格局，在農(nóng)村長(zhǎng)期的金融體系中，非正式金融發(fā)揮了重要的不可替代的作用。對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到推動(dòng)作用的非正式金融，又如何陷入風(fēng)波之中？非正式金融是否比正規(guī)金融體系更加脆弱，更易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，否則政府何以將絕大多數(shù)非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來(lái)民間借貸風(fēng)波的發(fā)生，本文試圖對(duì)非正式金融的法律規(guī)制問(wèn)題進(jìn)行深入分析，對(duì)中國(guó)現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)范進(jìn)行疏理，并采取歷史、經(jīng)濟(jì)、比較以及實(shí)證的分析方式探究我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀，及我國(guó)民間借貸糾紛大規(guī)模發(fā)生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業(yè)間借貸不斷地變相發(fā)展的制度動(dòng)因，同時(shí)通過(guò)對(duì)境外有關(guān)非正式金融法律規(guī)制的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行疏理與比較，最終對(duì)我國(guó)非正式金融的法律規(guī)制路徑進(jìn)行思考?；谶@一思路，全文的研究分為五章層層展開(kāi)。
第一章是全文的理論根基，從非正式金融內(nèi)涵與外延的界定著手，通過(guò)非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析，為后文的法律規(guī)制確定理論基石。有關(guān)非正式金融內(nèi)涵的界定是仁者見(jiàn)仁，但關(guān)鍵在于其是否受到監(jiān)管、是否納入政府金融監(jiān)管體系，處于金融監(jiān)管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動(dòng)統(tǒng)稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對(duì)于資本金、儲(chǔ)備金和流動(dòng)性、存貸利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)以及審計(jì)報(bào)告等要求約束的金融組織和金融活動(dòng)的總和?；谶@一內(nèi)涵的界定，非正式金融區(qū)別于民營(yíng)金融、非法金融等，同時(shí)具體的非正式金融活動(dòng)包括民間借貸、企業(yè)內(nèi)部集資、非金融企業(yè)間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過(guò)私人錢(qián)莊與合會(huì)進(jìn)行的金融活動(dòng)、錢(qián)中與銀背等中介組織進(jìn)行的金融活動(dòng)、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內(nèi)涵均可以確定為非正式金融范疇。
對(duì)于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結(jié)構(gòu)與政府的“父愛(ài)主義”入手提出非正式金融在當(dāng)代中國(guó)生成的特殊環(huán)境，并且對(duì)于我國(guó)長(zhǎng)期存在的金融抑制政策加以分析，同時(shí)對(duì)非正式金融生成的制度動(dòng)因進(jìn)行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融權(quán)威機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，最后通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發(fā)展提供進(jìn)一步的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。文章一方面強(qiáng)調(diào)非正式金融生成的邏輯機(jī)理，另一方面對(duì)非正式金融長(zhǎng)期隱蔽運(yùn)營(yíng)所造成的社會(huì)問(wèn)題以及金融本身的脆弱性進(jìn)行論證，從而為非正式金融的法律規(guī)制提供基石。
依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務(wù)能力的組織或者個(gè)人，只是通過(guò)不斷舉借新債償還舊債時(shí)，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，即極易發(fā)生危機(jī)，而溫州民間借貸風(fēng)波的發(fā)生即有此等因素的作用。與此同時(shí)，金融市場(chǎng)所存在的信息不對(duì)稱性、外部性及壟斷問(wèn)題，通過(guò)政府公權(quán)力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會(huì)產(chǎn)生一些監(jiān)管被俘獲的問(wèn)題，故而如何將這種公權(quán)力的介入控制在一定邊界內(nèi)，即對(duì)非正式金融的監(jiān)管控制在必要的范圍內(nèi)，進(jìn)行適度地監(jiān)管成為各界所關(guān)注的問(wèn)題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內(nèi)生演化而來(lái)的規(guī)則互補(bǔ)、金融法律制度的供給是否滿足社會(huì)需求，這一系列問(wèn)題亦成為非正式金融法律規(guī)制的必要前提。
第二章就非正式金融法律規(guī)制現(xiàn)狀加以闡釋。通過(guò)溫州民間借貸風(fēng)波的簡(jiǎn)要論述，引出中國(guó)非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程，此后對(duì)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，從而尋找出如此管制強(qiáng)度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴(kuò)張的制度原因，進(jìn)而為變非正式金融“管制”為“法律規(guī)制”提供法律制度上的現(xiàn)實(shí)原因，也為后文“契約治理”與適度監(jiān)管的規(guī)制路徑的提出提供法律制度基礎(chǔ)。
一國(guó)的金融法律制度一般都會(huì)基于金融穩(wěn)定、安全的考量，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景出發(fā)，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國(guó)對(duì)于非正式金融的法律態(tài)度前后有所變化，從建國(guó)初期的提倡私人借貸到此后一段時(shí)間的絕對(duì)禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態(tài)。對(duì)于當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境而言，通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超目標(biāo)基本是不可能的，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也就成為當(dāng)時(shí)恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的首要選擇，這種強(qiáng)制性積累機(jī)制適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。
然而在改革開(kāi)放之后，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展起來(lái)，政府對(duì)非正式金融的管制也有所松動(dòng)，故而得到前所未有的發(fā)展。然而，20世紀(jì)90年代初的投資過(guò)熱現(xiàn)象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發(fā)生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規(guī)相繼出臺(tái)，又適逢1997年亞洲金融危機(jī)的發(fā)生，促成了新一輪金融嚴(yán)管政策。故而，在20世紀(jì)90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規(guī)制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關(guān)法律制度開(kāi)始松動(dòng)，中央對(duì)于非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展提出36條，同時(shí)促進(jìn)了民間資本向金融領(lǐng)域的發(fā)展，而2010年有關(guān)民間資本36條的出臺(tái)，更是為民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域提供了決定性的法律基礎(chǔ)，從而對(duì)非正式金融的管制有所松動(dòng)。
現(xiàn)有規(guī)制非正式金融的法律規(guī)范多集中于金融行政法規(guī)、規(guī)章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業(yè)組織之間的借貸，排除非金融企業(yè)間借貸行為的規(guī)定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護(hù)，同時(shí)又通過(guò)中國(guó)人民銀行的金融規(guī)章將其確定為“高利貸”行為，卻無(wú)相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績(jī)效。文章通過(guò)規(guī)范分析方法闡述了非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的低績(jī)效與嚴(yán)管制的現(xiàn)狀，為第四章論述私人契約治理與適度監(jiān)管路徑提供邏輯基礎(chǔ)。
第三章圍繞發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，為后文的論證提供比較分析的基礎(chǔ)。本章分為兩部分，即發(fā)達(dá)國(guó)家，諸如美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)有關(guān)非正式金融發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，尤其是法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，并且將對(duì)中國(guó)非正式金融發(fā)展的啟示融合于其中；發(fā)展中國(guó)家則以非洲撒哈拉以南國(guó)家小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)、南非《國(guó)家信貸法》的規(guī)制實(shí)踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發(fā)展為例，為我國(guó)小型金融組織的發(fā)展提供參考。而南非《國(guó)家信貸法》的簡(jiǎn)要闡述為我國(guó)民間職業(yè)放貸人的規(guī)范提供了可資借鑒之處。無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家的美國(guó)、日本，抑或是發(fā)展中國(guó)家的非洲諸國(guó)，以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于非正式金融的法律規(guī)制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時(shí)考慮差異化監(jiān)管，并且非正式金融的進(jìn)一步發(fā)展離不開(kāi)法制的先行。
第四章圍繞非正式金融法律規(guī)制理念的重新樹(shù)立、契約治理與適度監(jiān)管的論證展開(kāi)。金融監(jiān)管強(qiáng)調(diào)安全、穩(wěn)健、有效等理念，然而在非正式金融法律規(guī)制過(guò)程中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)“管制”，造成自由與效率價(jià)值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規(guī)制現(xiàn)實(shí)需求，更不利于非正式金融的規(guī)范化健康運(yùn)作，必須重新樹(shù)立理念價(jià)值，客觀地認(rèn)識(shí)非正式金融與正規(guī)金融法律規(guī)制的區(qū)別。強(qiáng)調(diào)效率理念：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業(yè)一定的融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮；公平價(jià)值：公平信貸權(quán)理念的樹(shù)立；保障安全價(jià)值：需要適度監(jiān)管；最終實(shí)現(xiàn)正式規(guī)范與非正式規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)。
非正式金融之所以能夠長(zhǎng)期存在并得以發(fā)展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機(jī)制保護(hù)情況下，其特有的私人治理機(jī)制發(fā)揮了重要作用。然而，無(wú)論是非正式金融的隱性擔(dān)保機(jī)制(緣約文化)、基于長(zhǎng)期合作與重復(fù)博弈形成的聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制，抑或是團(tuán)體貸款中的連帶責(zé)任(同行壓力)，都是以社會(huì)資本和聲譽(yù)價(jià)值為基礎(chǔ)，其運(yùn)作機(jī)理的關(guān)鍵在于交易者聲譽(yù)信息的傳遞，以及對(duì)不良聲譽(yù)懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區(qū)范圍內(nèi)，無(wú)法應(yīng)對(duì)規(guī)?；\(yùn)營(yíng)，對(duì)于超出血緣、地緣、親緣關(guān)系的非正式金融，這種私人治理機(jī)制的效用不斷弱化。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的復(fù)雜多變，信息不對(duì)稱問(wèn)題、交易不確定性問(wèn)題依然會(huì)困擾非正式金融的正常發(fā)展，再加上長(zhǎng)期在法律體系之外運(yùn)營(yíng)，無(wú)法得到法律的保護(hù)，對(duì)于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風(fēng)控機(jī)制，這些都對(duì)非正式金融的可持續(xù)發(fā)展、投資者的利益保護(hù)不利，為此，需要來(lái)自于第三方的法律治理機(jī)制來(lái)彌補(bǔ)這些治理空隙，并矯正這些私人治理機(jī)制失效的領(lǐng)域。
法律治理機(jī)制對(duì)于私人治理機(jī)制的彌合，需要控制在一定范圍內(nèi)，即政府公權(quán)力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設(shè)定非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監(jiān)管提供一個(gè)可行的平衡點(diǎn)。對(duì)于監(jiān)管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國(guó)實(shí)行自律性監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式，而是仍以政府監(jiān)管為主，充分重視自律性監(jiān)管及非正式金融領(lǐng)域存在的非正式制度。通過(guò)立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監(jiān)管制度的具體構(gòu)建提供法律基礎(chǔ)，否則市場(chǎng)準(zhǔn)入、退出及交易活動(dòng)等監(jiān)管制度的設(shè)計(jì)皆為惘然。
第五章探討司法對(duì)非正式金融的保障。尤其是在現(xiàn)有法律規(guī)定不加以改變的前提下，對(duì)于體制外運(yùn)營(yíng)的非正式金融而言，在自身私人治理機(jī)制無(wú)法解決契約糾紛時(shí)，或者已經(jīng)獲取一定的法律身份的前提下，發(fā)生糾紛，司法機(jī)制也是其最后的保障，同時(shí)，司法能動(dòng)性是回應(yīng)非正式金融創(chuàng)新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、解決非正式金融糾紛持續(xù)走高問(wèn)題，同時(shí)也可以彌合現(xiàn)有法律制度的粗疏與滯后性以及監(jiān)管不足的現(xiàn)象。然則，完全依賴于司法規(guī)制并不是法律規(guī)制的應(yīng)然之路，非正式金融陽(yáng)光化的發(fā)展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認(rèn)其法律身份，并且需要行政監(jiān)管部門(mén)的適時(shí)護(hù)航、司法部門(mén)的最后保障，即形成全方位的規(guī)制體系。
四、課題的重點(diǎn)和難點(diǎn)
“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問(wèn)題，通過(guò)二元金融結(jié)構(gòu)的分析、非正式金融生成的制度動(dòng)因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論作用使然，這一系列制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當(dāng)性提供了依據(jù)。然而，非正式金融長(zhǎng)期以來(lái)隱蔽經(jīng)營(yíng)，甚至是近些年的異化發(fā)展所引致的社會(huì)問(wèn)題同樣不可小覷。無(wú)論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國(guó)現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)制狀況而言，都需要對(duì)非正式金融加以進(jìn)一步規(guī)制，將其引入規(guī)范化發(fā)展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機(jī)制，又將法律、監(jiān)管這些正式的治理機(jī)制融入其中，將二者完美的相結(jié)合，成為全文考慮的重心。
行文至此，本文已經(jīng)初步對(duì)非正式金融的法律規(guī)制路徑問(wèn)題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機(jī)制+適度金融監(jiān)管，伴隨以非正式金融法律規(guī)制理念的重樹(shù)、金融監(jiān)管模式的設(shè)定以及司法介入非正式金融領(lǐng)域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結(jié)論：
1.非正式金融作為一種內(nèi)生自發(fā)性金融形式，具有多種存在的制度動(dòng)因，并不會(huì)因?yàn)檎膰?yán)厲打擊而減少，近年來(lái)民間借貸規(guī)模的不斷增長(zhǎng)、非法集資手段的不斷創(chuàng)新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業(yè)間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說(shuō)明非正式金融的存在絕非是可以通過(guò)嚴(yán)刑峻罰來(lái)加以壓制的，適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)其合理性與正當(dāng)性是規(guī)范非正式金融的必要前提。
2.以尊重非正式金融契約的私人治理機(jī)制為基礎(chǔ)的法律治理機(jī)制，進(jìn)行適度監(jiān)管是其法律治理機(jī)制的關(guān)鍵，尤其是在非正式金融監(jiān)管缺位、管制過(guò)多的情形下，依照適度監(jiān)管的理念構(gòu)建我國(guó)非正式金融監(jiān)管體制是非正式金融法律規(guī)制的重要組成部分。對(duì)非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界加以設(shè)定，從而為金融行政監(jiān)管部門(mén)介入到非正式金融領(lǐng)域提供邊界，進(jìn)行適度地監(jiān)管。
3.進(jìn)行適度監(jiān)管，并非是放松監(jiān)管，而是正視非正式金融的特性，采取區(qū)別于正規(guī)金融監(jiān)管的方式?？紤]到監(jiān)管主體的不同、市場(chǎng)自治程度、我國(guó)金融業(yè)監(jiān)管傳統(tǒng)、非正式金融發(fā)展現(xiàn)狀等多方面因素，筆者認(rèn)為，政府既要監(jiān)管非正式金融，同時(shí)對(duì)相關(guān)監(jiān)管者予以必要的限制，將政府行政監(jiān)管與行業(yè)自律組織的自律性監(jiān)管相結(jié)合。目前階段并不適宜以行業(yè)自律性監(jiān)管為主的模式，畢竟中國(guó)的自律性傳統(tǒng)還不足以采取這種監(jiān)管模式，非正式金融市場(chǎng)的行業(yè)自律組織仍處于起步階段，待其發(fā)展成熟，參與者的自律程度達(dá)到一定水平時(shí)，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監(jiān)管為主、行業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管為紐帶、非正式金融參與者的內(nèi)控為基礎(chǔ)、社會(huì)監(jiān)督為補(bǔ)充的監(jiān)管體系。
4.對(duì)于非正式金融監(jiān)管的各種制度設(shè)計(jì)，其前提離不開(kāi)法律對(duì)非正式金融的適度承認(rèn)。而現(xiàn)有非正式金融的立法規(guī)定極其不完備，對(duì)各種非正式金融組織的規(guī)定過(guò)于粗疏，在規(guī)制實(shí)踐中，司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮了更大的作用，法律規(guī)范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規(guī)制現(xiàn)狀無(wú)法調(diào)整非正式金融異化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。為此，部分地區(qū)通過(guò)地方司法“試錯(cuò)”的方式對(duì)非正式金融的不斷創(chuàng)新加以體現(xiàn)，例如浙江省的高級(jí)人民法院，甚至是溫州市中級(jí)人民法院，出臺(tái)了一系列領(lǐng)先于全國(guó)其他地區(qū)的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規(guī)范性文件。但是對(duì)于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關(guān)系。
綜上所述，對(duì)于非正式金融的法律規(guī)制，是一個(gè)綜合規(guī)制的體系，既需要立法的確認(rèn)，同時(shí)需要行政監(jiān)管部門(mén)的維護(hù)，以及司法部門(mén)的最后保障。從廣義上而言，應(yīng)該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機(jī)制的基礎(chǔ)上，做到事前監(jiān)測(cè)、事中監(jiān)管、事后保障的全方位的非正式金融規(guī)制體系。
本文的研究尚有未盡事宜，譬如對(duì)非正式金融具體行為的規(guī)制論證，尤其是實(shí)證方法的運(yùn)用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時(shí)間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無(wú)錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問(wèn)題進(jìn)行調(diào)研，但仍囿于調(diào)研范圍及深度，不能充分就文中相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行論證，也不能完全確定自己提出的規(guī)制路徑是否能夠在非正式金融活動(dòng)中得到完全驗(yàn)證，然而，對(duì)于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實(shí)地調(diào)研收集的資料所進(jìn)行的思考與寫(xiě)作，而且會(huì)繼續(xù)這一本土化的“草根學(xué)問(wèn)”。
五、論文提綱
目錄
導(dǎo)言
一、問(wèn)題的提出
二、選題意義
三、非正式金融研究文獻(xiàn)述評(píng)
四、研究思路與方法
第一章非正式金融及其法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析
第一節(jié)非正式金融內(nèi)涵與外延的界定
一、非正式金融概念的厘清
二、非正式金融類型的界定
三、非正式金融的特性分析
第二節(jié)非正式金融生成邏輯分析
一、二元金融結(jié)構(gòu)與政府“父愛(ài)主義”
二、非正式金融：金融抑制政策使然
三、非正式金融：制度動(dòng)因
四、非正式金融：交易成本分析
五、非正式金融：有利于競(jìng)爭(zhēng)政策優(yōu)化
六、非正式金融：個(gè)人與企業(yè)的選擇
第三節(jié)非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析
一、政治學(xué)基礎(chǔ)：公共利益理論
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：金融脆弱性理論
三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：法律制度的普適性準(zhǔn)則和制度的供給需求關(guān)系.
本章小結(jié)
第二章非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需求--我國(guó)非正式金融法律
規(guī)制的發(fā)展歷程及其問(wèn)題
第一節(jié)我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程
一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對(duì)禁止
二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對(duì)非正式金融進(jìn)行抑制的時(shí)期76
三、1995-2004年：非正式金融的嚴(yán)格管制期
四、2005-2010年：雖有限制但法律開(kāi)始松動(dòng)
五、2010年至今：進(jìn)一步放寬非正式金融管制
第二節(jié)我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀
一、非正式金融的法律地位
二、對(duì)非正式金融采取的管制措施與管制主體
三、非正式金融的法律責(zé)任
第三節(jié)我國(guó)非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的缺陷
一、管制強(qiáng)度高、績(jī)效低
二、金融管制理念的偏差
三、非正式金融法律規(guī)制體系的不健全
本章小結(jié)
第三章境外非正式金融發(fā)展與法律規(guī)制實(shí)踐及其啟示
第一節(jié)發(fā)達(dá)國(guó)家非正式金融發(fā)展、法律規(guī)制實(shí)踐及其啟示
一、美國(guó)非正式金融向正式金融的成功轉(zhuǎn)型：社區(qū)銀行
二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國(guó)
三、日本輪轉(zhuǎn)基金組織的成功轉(zhuǎn)型：無(wú)盡聯(lián)合股份公司互助銀行一般性商業(yè)銀行
第二節(jié)發(fā)展中國(guó)家(或地區(qū))非正式金融的法律規(guī)制實(shí)踐與啟示
一、撒哈拉以南非洲國(guó)家的金融自由化改革--小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展
二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行
三、強(qiáng)制替代的代表：20世紀(jì)50年代的印度、泰國(guó)
四、契約治理的典范：臺(tái)灣
本章小結(jié)
第四章我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的構(gòu)想
第一節(jié)非正式金融法律規(guī)制理念之重樹(shù)
一、效率：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用
二、自由：賦予公民、企業(yè)融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮
三、公平：公平信貸權(quán)理念的樹(shù)立
四、安全：適度監(jiān)管
五、合作：正式規(guī)范與民間規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)
第二節(jié)我國(guó)非正式金融的契約治理
一、契約自由與契約治理
二、非正式金融契約治理機(jī)制現(xiàn)狀
三、非正式金融契約的法律治理機(jī)制對(duì)私人治理機(jī)制的彌補(bǔ)與矯正
第三節(jié)非正式金融監(jiān)管邊界的分析
一、監(jiān)管理論述評(píng)
二、非正式金融監(jiān)管邊界設(shè)定中的主要假設(shè)條件分析
三、非正式金融監(jiān)管成本分析
四、非正式金融監(jiān)管的供給強(qiáng)度邊界及其影響因素分析
五、非正式金融監(jiān)管的需求邊界分析
第四節(jié)我國(guó)非正式金融監(jiān)管制度設(shè)計(jì)
一、非正式金融監(jiān)管模式的選
二、監(jiān)管權(quán)限的設(shè)定
三、我國(guó)非正式金融監(jiān)管制度的具體設(shè)計(jì)
第五章司法介入非正式金融的路徑分析
第一節(jié)司法介入非正式金融的必要性分析
一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續(xù)走高
二、現(xiàn)行有關(guān)非正式金融法律規(guī)制制度的粗疏與滯后
三、監(jiān)管有效與無(wú)效論下的司法介入
第二節(jié)司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動(dòng)性為視角
一、地方司法“試錯(cuò)“的可能性
二、能動(dòng)性下的地方司法
三、地方司法與地方行政的良性互動(dòng)及司法能動(dòng)性對(duì)立法革新的推動(dòng)
第三節(jié)地方司法“試錯(cuò)”邊界分析
一、地方司法“先行先試權(quán)”的授權(quán)合法性
二、地方司法“試錯(cuò)”主體的限定與時(shí)間、范圍的限制及監(jiān)督救濟(jì)
三、司法的能動(dòng)性不能取代立法
四、司法介入非正式金融應(yīng)注意的問(wèn)題
小學(xué)生的年齡一般在六周歲至十二周歲，在心理學(xué)稱為學(xué)齡初期。這時(shí)期的小學(xué)生的心理特點(diǎn)是：是一對(duì)新奇的具體的事物感興趣，感知事物時(shí)，目的性不夠明確，無(wú)意性和情緒性比較明顯，對(duì)事物的主要與次要特點(diǎn)分辨不清；愛(ài)動(dòng)、好問(wèn)，注意力不夠穩(wěn)定，很難長(zhǎng)時(shí)間把注意力集中到同一學(xué)習(xí)活動(dòng)上；善于記憶具體事實(shí)，而不善于記憶抽象的內(nèi)容等。二是思維發(fā)展的基本特點(diǎn)，從具體形象思維逐步向抽象思維過(guò)渡，但這種抽象邏輯思維在很大程度上仍然靠感性經(jīng)驗(yàn)的支持。數(shù)學(xué)是研究現(xiàn)實(shí)世界的數(shù)量關(guān)系和空間形式的一門(mén)科學(xué)。三是應(yīng)用的廣泛性。數(shù)學(xué)在生活、生產(chǎn)和科學(xué)技術(shù)有著廣泛的應(yīng)用。小學(xué)生的年齡心理特點(diǎn)與數(shù)學(xué)學(xué)科特點(diǎn)形成了矛盾的對(duì)立。
2.興趣與小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)
興趣是一個(gè)人積極探究某種事物或進(jìn)行某種活動(dòng)的意識(shí)傾向。學(xué)習(xí)興趣是學(xué)生對(duì)學(xué)習(xí)活動(dòng)或?qū)W習(xí)對(duì)象的一種力求認(rèn)識(shí)或趨近的意識(shí)傾向。興趣是學(xué)習(xí)的首要原因。因?yàn)閷W(xué)習(xí)興趣是學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)，是學(xué)習(xí)積極性中很現(xiàn)實(shí)、很活躍的心理成份，它在學(xué)習(xí)活動(dòng)中起著十分重要的作用。當(dāng)一個(gè)學(xué)生對(duì)某種學(xué)科發(fā)生興趣時(shí)，他總是積極主動(dòng)、心情愉快地進(jìn)行學(xué)習(xí)，而不會(huì)覺(jué)得是一種負(fù)擔(dān)。否則，學(xué)生就可能只是形式地、勉強(qiáng)地去學(xué)習(xí)。興趣可分直接和間接興趣。直接興趣是指對(duì)某一種事物或某一活動(dòng)本身的興趣；間接興趣是對(duì)某一事物或某一活動(dòng)本身沒(méi)有興趣，而對(duì)這種事物或活動(dòng)的意義感到需要而產(chǎn)生的興趣。小學(xué)生以直接興趣為主。數(shù)學(xué)科目較之其它科目，能激發(fā)學(xué)生情感的材料較少，難以引起學(xué)生的直接興趣。因而，在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的間接興趣很重要。怎樣培養(yǎng)呢？一是要注意引起學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的直接興趣。利用多種手段，通過(guò)教具的演示，學(xué)具的操作，變換練習(xí)方式等。注意使教學(xué)內(nèi)容適合學(xué)生的接受水平，使學(xué)生不斷地獲取新知識(shí)，隨著數(shù)學(xué)知識(shí)的不斷擴(kuò)展和加深，增強(qiáng)學(xué)生對(duì)學(xué)習(xí)內(nèi)容產(chǎn)生直接的興趣。當(dāng)學(xué)生對(duì)獨(dú)立思考的學(xué)習(xí)作業(yè)，運(yùn)用數(shù)學(xué)解決實(shí)際問(wèn)題等智力活動(dòng)產(chǎn)生興趣以后，新知識(shí)、新方法的獲得往往伴隨著成功的愉悅，使數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)增強(qiáng)吸引力。二是要促使學(xué)生的學(xué)習(xí)從直接興趣轉(zhuǎn)化為間接興趣，形成持久的學(xué)習(xí)動(dòng)力。因?yàn)閷W(xué)好數(shù)學(xué)畢竟要付出艱苦的勞動(dòng)，難免碰到困難，單靠對(duì)學(xué)習(xí)外部活動(dòng)的興趣是不能形成持久的動(dòng)力的。當(dāng)學(xué)生具體了解到數(shù)學(xué)和自然科學(xué)、工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)以至日常生活都有密切關(guān)系時(shí)，數(shù)學(xué)課就成了一門(mén)有興趣的學(xué)科。三是開(kāi)展多種形式的輔助活動(dòng)，開(kāi)闊學(xué)生視野，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣。
3．直觀
在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，運(yùn)用實(shí)物、模型、掛圖以及參觀、操作等手段進(jìn)行教學(xué)，稱為直觀教學(xué)。直觀教學(xué)有助于學(xué)生獲得感性認(rèn)識(shí)，就是通過(guò)實(shí)物或?qū)嵺`，外界事物作用于學(xué)生的感覺(jué)器官而在學(xué)生大腦中產(chǎn)生的感覺(jué)、知覺(jué)和表象。直觀具有生動(dòng)性、具體性和直接性的特點(diǎn)。直觀教學(xué)在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中具有重要的地位。鑒于小學(xué)生的思維一般地還處在具體形象思維階段；而在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，他們要接觸并必須掌握的數(shù)學(xué)知識(shí)卻是抽象的，這就需要在具體與抽象之間架設(shè)一道橋。直觀正是解決從具體到抽象這個(gè)矛盾的有效手段。一是運(yùn)用直觀，可以使學(xué)生獲得大量與數(shù)學(xué)知識(shí)密切相關(guān)的感覺(jué)、知覺(jué)和表象，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行抽象概括，就可以形成數(shù)學(xué)概念。二是小學(xué)生形成的概念水平，與掌握感性材料的多寡有密切的聯(lián)系。在教學(xué)中，讓學(xué)生多看、多操作，目的就是要讓學(xué)生多積累感知材料。三是心理學(xué)實(shí)驗(yàn)表明，在教學(xué)過(guò)程中運(yùn)用直觀和操作，能調(diào)動(dòng)小學(xué)生耳、眼、口、手多種感官參與學(xué)習(xí)活動(dòng)，使學(xué)生的大腦保持興奮狀態(tài)；感知比較敏捷，想象比較豐富，思維比較活躍，有利于學(xué)生形成完整正確的概念，并且記憶比較牢固。所以從直觀和操作開(kāi)始的數(shù)學(xué)教學(xué)，是幫助兒童掌握數(shù)學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣，發(fā)展智力和能力的必要途徑。
直觀在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，也有局限性，主要是只能把握個(gè)別而不能把握一般，只能把握現(xiàn)象而不能把握本質(zhì)。在教學(xué)中，要引導(dǎo)學(xué)生從感性認(rèn)識(shí)提高到理性認(rèn)識(shí)，不要停留在直觀的水平上。必須明白，直觀的本身不是目的，而是手段。教學(xué)的真正目的在于使學(xué)生掌握知識(shí)，發(fā)展思維，并使之達(dá)到理性認(rèn)識(shí)的水平。
在運(yùn)用中，并不是在任何情況下，教學(xué)都要從直觀入手，在學(xué)生已有有關(guān)經(jīng)驗(yàn)的情況下，可以不必通過(guò)直觀，直接利用已有經(jīng)驗(yàn)建立新的概念。只有對(duì)所學(xué)的概念、法則等缺乏感性知識(shí)的依據(jù)時(shí)，直觀才是不可缺少的。直觀是為教學(xué)目的服務(wù)的，要克服為了直觀而直觀的傾向。
4．概念
報(bào)道說(shuō)，張孟珠畢業(yè)后，考入政大歷史所博士班，在查詢研究資料后赫然發(fā)現(xiàn)，東吳歷史所居然有一本碩士論文和她的論文內(nèi)容雷同。另外，林姓女博士生發(fā)表的單篇專文《賦性宣：清乾隆朝案之解讀》內(nèi)容，更是擷取她的論文精要。
法律碩士專業(yè)學(xué)位教育是21世紀(jì)法學(xué)教育的閃光點(diǎn)之一。2009年開(kāi)始，法律碩士從僅招收非法學(xué)專業(yè)的應(yīng)屆學(xué)生改革為允許法學(xué)本科應(yīng)屆生報(bào)考，從而出現(xiàn)了法律碩士（法學(xué)）與法律碩士（法學(xué)）兩個(gè)專業(yè)的區(qū)分。由此，法律專業(yè)碩士層次的培養(yǎng)就出現(xiàn)了法學(xué)碩士、法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）三種。
法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）統(tǒng)稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等實(shí)務(wù)部門(mén)工作職業(yè)群體。而法學(xué)碩士則主要著眼于培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才，主要指法學(xué)教師和法學(xué)研究人員，主要從事法學(xué)理論研究和教學(xué)。
長(zhǎng)期以來(lái)，“法學(xué)研究生教育的任務(wù)都明確規(guī)定為教學(xué)科研部門(mén)培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才（即法學(xué)碩士），缺乏研究生層次的實(shí)務(wù)型法律人才的培養(yǎng)渠道和制度設(shè)計(jì)”。法律碩士的引進(jìn)，為我國(guó)法律實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)提供了新的模式。然而囿于研究生教學(xué)、培養(yǎng)方式的守舊思維，各大高校并沒(méi)有探索出一條與法律碩士專業(yè)的學(xué)生情況和培養(yǎng)目標(biāo)相適應(yīng)的培養(yǎng)模式，法學(xué)碩士、法律碩士的培養(yǎng)方式趨同，法律碩士的法律實(shí)務(wù)能力及職業(yè)能力要求也并未在教學(xué)及培養(yǎng)方案中予以體現(xiàn)，這一弊端可從法律碩士研究生的實(shí)踐教學(xué)層面予以反映。
一、法律實(shí)踐性教學(xué)簡(jiǎn)述
法律實(shí)踐教學(xué)是指通過(guò)講授法律實(shí)務(wù)技能、觀摩法律實(shí)際運(yùn)用、分析法律事實(shí)及訴訟證據(jù)、分析案例、法律實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)和辦理案件等親身體驗(yàn)的教學(xué)方式、培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)技能、專業(yè)方法、應(yīng)用能力、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的教學(xué)活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，實(shí)踐教學(xué)就是要通過(guò)專門(mén)的實(shí)踐教學(xué)方法培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)專長(zhǎng)和職業(yè)（技能）能力的教學(xué)活動(dòng)。
二、法律碩士專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)之不足
鑒于法律碩士（法學(xué)與非法學(xué)）專業(yè)與法學(xué)碩士的培養(yǎng)目標(biāo)與學(xué)生現(xiàn)狀的不同，在課程設(shè)置和培養(yǎng)模式上應(yīng)當(dāng)有所不同。而這種不同主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)占整個(gè)專業(yè)教學(xué)活動(dòng)中的比重不同。由于教學(xué)模式僵化、傳統(tǒng)，教學(xué)方法缺乏創(chuàng)意等諸多原因，我國(guó)既有的實(shí)務(wù)教學(xué)水平根本無(wú)法滿足學(xué)生成長(zhǎng)的需要和社會(huì)對(duì)法律高端人才的需求。
（一）實(shí)務(wù)型師資的嚴(yán)重缺乏
法律碩士實(shí)踐教學(xué)的師資是制約法律碩士專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力提升的“瓶頸”之一。“大學(xué)之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也?！睂?duì)于學(xué)校而言，核心的生產(chǎn)力在于教師，缺乏一個(gè)良好的教師隊(duì)伍，很能培養(yǎng)出優(yōu)秀的學(xué)生?？傮w而言，我國(guó)現(xiàn)階段研究生教育已經(jīng)從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴(yán)重失衡成一大詬病，這一點(diǎn)在法律碩士（法學(xué)）專業(yè)尤為突出。其一，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)招生人數(shù)較多，各大院校的招生規(guī)?；驹?0人以上，政法院校的招生規(guī)模更大。招生規(guī)模的擴(kuò)大速度明顯快于學(xué)校教師的增長(zhǎng)，導(dǎo)致師資嚴(yán)重不足。其二，與法學(xué)碩士不同，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的教學(xué)對(duì)實(shí)務(wù)型導(dǎo)師的需求較大。而受高校法學(xué)碩士理論人才培養(yǎng)模式和學(xué)校對(duì)教師考核制度的影響，高校教師多側(cè)重于理論研究，具有豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的教師數(shù)量極為有限。
正所謂，術(shù)業(yè)有專攻，以學(xué)術(shù)型教師講授所謂的實(shí)踐性課程，本身就是一個(gè)偽命題，由此實(shí)踐教學(xué)淪為走過(guò)場(chǎng)與紙上談兵。
（二）大班教學(xué)效果不佳
受師資、學(xué)校教學(xué)設(shè)施的限制，加之學(xué)生人數(shù)眾多，法律碩士專業(yè)的授課多為大班教學(xué)，這嚴(yán)重制約了教學(xué)質(zhì)量的提升。以筆者所在的西南政法大學(xué)為例，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的一個(gè)教學(xué)班由一般三個(gè)行政班組成，上課的學(xué)生人數(shù)在100人以上。如此一來(lái)，分?jǐn)偟矫總€(gè)學(xué)生身上的教學(xué)資源便嚴(yán)重不足，教師也無(wú)法進(jìn)行深入的講解，教學(xué)之間的互動(dòng)也僅有一小部分學(xué)生能夠有幸參與。更為重要的是，實(shí)踐性教學(xué)不同于理論講授，只有學(xué)生親身參與其中、充分實(shí)現(xiàn)教與學(xué)的互動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)教學(xué)效果。否則，學(xué)生僅僅觀摩其他學(xué)生的法律實(shí)踐，與坐在電視機(jī)前收看庭審的效果別無(wú)二致。以模擬法庭為例，每個(gè)參與其中的學(xué)生都有自己的角色定位，事前需要對(duì)案情及庭審相關(guān)程序進(jìn)行學(xué)習(xí)和規(guī)劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權(quán)利和義務(wù)。只有參與其中，扮演某個(gè)訴訟參與人才能真正地學(xué)習(xí)到庭審的相關(guān)技能，這一點(diǎn)是消極地作為一名“觀眾”的同學(xué)無(wú)法企及的。
（三）實(shí)務(wù)課程教授沿襲傳統(tǒng)教學(xué)模式
我國(guó)高?，F(xiàn)行的實(shí)務(wù)課程教學(xué)方式存在諸多弊病，這是制約我國(guó)法律實(shí)務(wù)人才培養(yǎng)質(zhì)量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對(duì)法律碩士的培養(yǎng)，除了在課程設(shè)置上有一些區(qū)別以外，在教學(xué)方法上與法學(xué)本科和法學(xué)研究生教學(xué)沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學(xué)碩士“專題教學(xué)”為主，其他形式的法律實(shí)踐訓(xùn)練較為少有，不具常態(tài)性，無(wú)法滿足法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)與職業(yè)化教育的實(shí)踐要求。其二、案例教學(xué)停留在分析層面上。案例教學(xué)幫助我們了解案件事實(shí)、理清法律關(guān)系，并得出法律結(jié)論，具有深化理解的功能。然而，在對(duì)法律碩士的培養(yǎng)中，案例教學(xué)的運(yùn)用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學(xué)中，所提供案件的案件事實(shí)是已經(jīng)確切知道的，在案件描述中已經(jīng)對(duì)案情做出了認(rèn)定，而在課堂教學(xué)中的任務(wù)僅僅在于對(duì)既有事實(shí)進(jìn)行分析、定性并給出法律意見(jiàn)。眾所周知，在司法實(shí)踐中，任何裁判作出的前提都是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。可見(jiàn)，相對(duì)于根據(jù)已知事實(shí)得出法律結(jié)論而言，如何從紛繁的證據(jù)資料中提取案件事實(shí)并加以評(píng)斷，顯得更加重要且難于把握。傳統(tǒng)的案例教學(xué)方法無(wú)法達(dá)到這一目的，只能教會(huì)學(xué)生做簡(jiǎn)單的法律判斷，無(wú)法教會(huì)學(xué)生提取案件事實(shí)并通過(guò)舉證實(shí)現(xiàn)訴訟目的，難以有效提升學(xué)生對(duì)案件的綜合把握能力。
（四）文書(shū)寫(xiě)作教學(xué)效果欠佳
某法學(xué)家說(shuō)過(guò)：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項(xiàng)技能?！蔽淖直磉_(dá)能力的一個(gè)主要體現(xiàn)就在于法律文書(shū)的寫(xiě)作水平。然而，與法學(xué)碩士一樣，法律碩士專業(yè)學(xué)生也鮮有人能熟練地進(jìn)行法律文書(shū)寫(xiě)作，更何談深諳法律文書(shū)寫(xiě)作之道。原因在于，雖然各高校均開(kāi)設(shè)有法律文書(shū)的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內(nèi)容也多是“法律文書(shū)學(xué)”，而非“法律文書(shū)實(shí)踐教學(xué)”。學(xué)生雖完成一學(xué)期的課程學(xué)習(xí)后，卻沒(méi)有針對(duì)某個(gè)具體的案例寫(xiě)過(guò)法律文書(shū)，教師也不會(huì)針對(duì)學(xué)生寫(xiě)作的文書(shū)提出詳細(xì)的修改意見(jiàn)。沒(méi)有針對(duì)性地教學(xué)和實(shí)踐，學(xué)生寫(xiě)作的法律文書(shū)自然也難以符合規(guī)范。
三、法律碩士實(shí)踐教學(xué)異化的管理體制缺陷
誠(chéng)如前文對(duì)法律碩士實(shí)踐教學(xué)弊端的分析，其實(shí)踐形態(tài)已背離了其培養(yǎng)目標(biāo)，這一異化反映出法律碩士培養(yǎng)深刻的管理體制障礙。
目前國(guó)內(nèi)的法律碩士培養(yǎng)通常由單設(shè)的法律碩士學(xué)院集中管理，在畢業(yè)論文寫(xiě)作前的第一、二學(xué)年，學(xué)生所學(xué)課程完全相同，也無(wú)對(duì)應(yīng)的指導(dǎo)老師，對(duì)學(xué)生學(xué)業(yè)的管理停留于研究部及法律碩士學(xué)院的統(tǒng)一行政管理與課堂教學(xué)安排，而不是個(gè)性化、體現(xiàn)法律實(shí)務(wù)要求的個(gè)性化指導(dǎo)。到了最后一年的論文寫(xiě)作階段，才由學(xué)生根據(jù)自己感興趣的研究方向從導(dǎo)師庫(kù)中選擇相應(yīng)的畢業(yè)論文指導(dǎo)老師，由于導(dǎo)師與學(xué)生間接觸時(shí)間短、接觸機(jī)會(huì)少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對(duì)論文寫(xiě)作指導(dǎo)、實(shí)務(wù)指導(dǎo)都停留在較淺的層面，甚至出現(xiàn)個(gè)別不盡責(zé)的導(dǎo)師忘了自己有這么個(gè)學(xué)生、忘記指導(dǎo)從而影響學(xué)生畢業(yè)論文寫(xiě)作、答辯的情形，其荒唐可見(jiàn)一斑。這種培養(yǎng)機(jī)制導(dǎo)致的結(jié)果是，表面上有研究生部及一個(gè)法律碩士學(xué)院管理，也有論文指導(dǎo)教師，但最后成了似乎誰(shuí)都在管、誰(shuí)都沒(méi)管的狀態(tài)，在這種培養(yǎng)體制下，其實(shí)踐教學(xué)出現(xiàn)前述種種弊端自然成了情理之中的事。
另外，這一體制下法律碩士培養(yǎng)毫無(wú)特色可言，都是統(tǒng)一的模型塑造，難以培養(yǎng)出創(chuàng)新性特色法律人才；同時(shí)導(dǎo)師隊(duì)伍也缺乏激情，更缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，很難逼出導(dǎo)師在培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才方面的潛能。因此，現(xiàn)行的法律碩士管理體制亟待進(jìn)行改革。
四、法律碩士分流至各二級(jí)學(xué)科所屬學(xué)院的特色專業(yè)方向——西南政法大學(xué)的改革實(shí)踐
針對(duì)前述法律碩士培養(yǎng)中實(shí)踐教學(xué)的弊端及培養(yǎng)管理體制的缺陷，西南政法大學(xué)通過(guò)廣泛調(diào)研、討論，嘗試進(jìn)行改革，這一管理培養(yǎng)方式改革有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
（一）法律碩士培養(yǎng)管理分流至各二級(jí)學(xué)科所屬學(xué)院，以優(yōu)化機(jī)制并激發(fā)學(xué)院積極能動(dòng)性
各法學(xué)二級(jí)學(xué)科所屬學(xué)院在研究生部統(tǒng)籌指導(dǎo)下，制訂并實(shí)施特色鮮明、優(yōu)勢(shì)突出、目標(biāo)明確的法律碩士特色方向培養(yǎng)方案，主動(dòng)吸引法律碩士?jī)?yōu)質(zhì)生源。研究生部負(fù)責(zé)各類別法律碩士教育培養(yǎng)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查工作。
（二）動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)，提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量
各學(xué)院應(yīng)以提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量為目標(biāo)，根據(jù)本學(xué)院優(yōu)勢(shì)，開(kāi)展各具特色的法律碩士培養(yǎng)工作。研究生部根據(jù)各學(xué)院法律碩士培養(yǎng)工作的實(shí)際成效引導(dǎo)各學(xué)院對(duì)培養(yǎng)方案進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，在各學(xué)院之間形成法律碩士生源的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，方案實(shí)施后的前三年為培育保護(hù)期，此期間由學(xué)校根據(jù)各學(xué)院的師資情況、學(xué)科發(fā)展水平，統(tǒng)一分配法律碩士研究生數(shù)額；三年期滿后由學(xué)生報(bào)名選擇各學(xué)院特色專業(yè)方向，達(dá)不到30人報(bào)名人數(shù)的學(xué)科將取消法律碩士培養(yǎng)授權(quán)。
（三）分類培養(yǎng)，凸顯各類法律碩士培養(yǎng)特色
各方向法律碩士培養(yǎng)方案除對(duì)法律碩士的培養(yǎng)作一般性規(guī)定和要求外，還應(yīng)根據(jù)法律碩士（非法學(xué)）和法律碩士（法學(xué)）兩類法律碩士不同的生源特征和培養(yǎng)目標(biāo)，在課程設(shè)置、教學(xué)方式、實(shí)習(xí)實(shí)踐、論文指導(dǎo)等方面進(jìn)行不同的特色化安排。
以我院（刑事偵查學(xué)院）為例，我院的特色在于證據(jù)調(diào)查、科學(xué)證據(jù)及司法鑒定實(shí)務(wù)等，為此為院有針對(duì)性的制定了“法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生（證據(jù)應(yīng)用特色方向）培養(yǎng)方案”，以法律碩士（非法學(xué)）的課程為例，其特色性、實(shí)務(wù)性體現(xiàn)尤其明顯：
基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學(xué)對(duì)法律碩士培養(yǎng)方式的分流改革及特色化培養(yǎng)方案，不僅充分體現(xiàn)了法律碩士培養(yǎng)重法律實(shí)務(wù)的培養(yǎng)目標(biāo)，而且推進(jìn)了培養(yǎng)管理的實(shí)質(zhì)性、競(jìng)爭(zhēng)性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發(fā)揮了各學(xué)院學(xué)科的積極性及特長(zhǎng)發(fā)揮，更能滿足實(shí)務(wù)部門(mén)多樣化的人才細(xì)化需求。
參考文獻(xiàn)
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2016年招生簡(jiǎn)章
浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進(jìn)入國(guó)家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點(diǎn)大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書(shū)院成立于1897年，為中國(guó)人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國(guó)高等院校調(diào)整時(shí)，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過(guò)一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅(jiān)實(shí)、實(shí)力雄厚，特色鮮明，居于國(guó)內(nèi)一流水平，在國(guó)際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。
為幫助在職人員進(jìn)一步適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅(jiān)實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運(yùn)用法學(xué)理論解決實(shí)際問(wèn)題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開(kāi)設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、國(guó)際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。
一、招生對(duì)象與條件
參加同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：
1. 堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，熱愛(ài)祖國(guó)，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；
2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請(qǐng)碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報(bào)名。
二、報(bào)名方式及時(shí)間
1. 報(bào)名時(shí)間：即日起報(bào)名，每班人數(shù)為60名；
2. 報(bào)名地點(diǎn)：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號(hào)樓112室（杭州市之江路51號(hào)），郵編：310008；
3. 報(bào)名時(shí)應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書(shū)、學(xué)士學(xué)位證書(shū)原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報(bào)名登記表（需加蓋單位公章）。
4.上課地點(diǎn)：a,、杭州市之江路51號(hào)浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）
b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號(hào)樓（溫州班）
三、錄取事項(xiàng)
1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進(jìn)行錄取資格審查；
2. 正式錄取及學(xué)費(fèi)收?。悍矊彶楹细裾?，發(fā)入學(xué)交費(fèi)通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費(fèi)。
四、學(xué)習(xí)年限及收費(fèi)
1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時(shí)面授，充分利用在職人員業(yè)余時(shí)間；
2. 學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（民商法學(xué)方向）
學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（公司與金融法方向）
學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（刑法學(xué)方向）
學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向）
五、主要專業(yè)方向及課程
民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險(xiǎn)法等）、民事訴訟與仲裁法、國(guó)際法學(xué)、碩士生英語(yǔ)、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。
公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、碩士生英語(yǔ)、投資基金法、信托法、國(guó)際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國(guó)際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、法學(xué)方法論、經(jīng)濟(jì)法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法學(xué)、環(huán)境法研究、財(cái)稅法、企業(yè)法等。
六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請(qǐng)
1. 進(jìn)修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計(jì)劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書(shū)；
2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書(shū)，具有學(xué)士學(xué)位并通過(guò)全國(guó)以同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位外語(yǔ)統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過(guò)浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位資格審查，進(jìn)入碩士論文階段，碩士論文答辯通過(guò)，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡(jiǎn)章
經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國(guó)法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過(guò)高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
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關(guān)鍵詞： 第三方支付；法律地位；法律關(guān)系；沉淀資金
Key words： third-party payment；legal status；legal relations；deposition of funds
中圖分類號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2013）19-0328-02
1 第三方支付的含義
第三方支付的概念是由馬云在2005年瑞士達(dá)沃斯世界經(jīng)濟(jì)論壇上首先提出來(lái)的。他在會(huì)議中表示電子商務(wù)首先應(yīng)該是安全的電子商務(wù)。而要解決安全問(wèn)題，就必須要從交易環(huán)節(jié)本身入手才能徹底解決支付問(wèn)題。①
而第三方支付由于現(xiàn)階段我國(guó)法律對(duì)此并沒(méi)有做出規(guī)定，學(xué)理上的研究也較少，所以對(duì)第三方支付并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的概念，筆者認(rèn)為第三方支付是指具有一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)通過(guò)與銀行簽訂服務(wù)協(xié)議的方式而提供的交易支持平臺(tái)。而在此交易平臺(tái)中，網(wǎng)絡(luò)交易中的買(mǎi)賣(mài)雙方均必須注冊(cè)成為第三方支付的用戶，買(mǎi)方選購(gòu)商品后，將在其開(kāi)戶銀行中的資金劃轉(zhuǎn)至其在第三方支付平臺(tái)中的虛擬賬戶中，由第三方通知賣(mài)家貨款到達(dá)、進(jìn)行發(fā)貨，買(mǎi)方檢驗(yàn)物品后，向第三方支付平臺(tái)發(fā)出支付指令，第三方支付依據(jù)此指令將買(mǎi)方劃轉(zhuǎn)的資金劃轉(zhuǎn)至賣(mài)方在第三方支付平臺(tái)中的虛擬賬戶中。
2 第三方支付的性質(zhì)以及其法律地位
2.1 銀行說(shuō) 支持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，第三方支付接收網(wǎng)絡(luò)交易中買(mǎi)方所需要支付的貨款，相當(dāng)于商業(yè)銀行的吸收存款功能，同時(shí)第三方支付也完成了網(wǎng)絡(luò)交易中買(mǎi)賣(mài)雙方之間的支付結(jié)算的事宜，與商業(yè)銀行的功能類似，但第三方支付不具備發(fā)放貸款功能，所以不能稱其為銀行。
2.2 非銀行金融機(jī)構(gòu) 持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，既然第三方支付不是銀行但在其支付平臺(tái)上有巨額的流動(dòng)資金，所以應(yīng)當(dāng)屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)。非銀行金融機(jī)構(gòu)包括經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車(chē)金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)。非銀行金融機(jī)構(gòu)并不包括第三方支付，所以不管從定義還是非銀行金融機(jī)構(gòu)的類型來(lái)看，第三方支付均不符合。
2.3 僅支付結(jié)算組織說(shuō) 第三方支付最主要或者最顯而易見(jiàn)的功能就是代收代付代保管用戶的資金，所以有人認(rèn)為該機(jī)構(gòu)只是支付結(jié)算組織，沒(méi)有其他自有功能。筆者不贊同此觀點(diǎn)，除去代收代付以及保管客戶的資金以外，第三方支付還會(huì)依據(jù)用戶的指令作出相應(yīng)的充值、提現(xiàn)、付款、賬戶管理等行為，所以其不僅僅只是支付結(jié)算組織。②
2.4 支付機(jī)構(gòu)說(shuō) 2010年6月21日，中國(guó)人民銀行在網(wǎng)站上正式公布了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，辦法中規(guī)定未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。第三條認(rèn)為“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)”。依據(jù)該《辦法》中的此條規(guī)定，第三方支付本身為非金融機(jī)構(gòu)，取得《支付業(yè)務(wù)許可證》后，即成為支付機(jī)構(gòu)。筆者較為贊同此種觀點(diǎn)。
3 第三方支付中的法律關(guān)系主體及其各方之間的法律關(guān)系
第三方支付中的法律關(guān)系主體主要有網(wǎng)絡(luò)交易中的賣(mài)方和買(mǎi)方、第三方支付機(jī)構(gòu)以及銀行。
3.1 網(wǎng)絡(luò)交易中的買(mǎi)賣(mài)雙方之間的法律關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)交易中的買(mǎi)方為第三方支付中的指令的發(fā)出者，賣(mài)方則為最終的資金流向者。在該網(wǎng)絡(luò)交易中，賣(mài)方負(fù)有及時(shí)發(fā)出貨物的義務(wù)，并且需要保證發(fā)出的貨物與在網(wǎng)站上提供的信息一致，同時(shí)賣(mài)方享有要求買(mǎi)方不能隨意取消訂單的權(quán)利。買(mǎi)方負(fù)有按時(shí)打款的義務(wù)，同時(shí)當(dāng)賣(mài)方交付的貨物不符合約定時(shí)，買(mǎi)方可以要求退換貨，且郵費(fèi)由賣(mài)方承擔(dān)。
3.2 網(wǎng)絡(luò)交易中的買(mǎi)賣(mài)雙方與第三方支付平臺(tái)之間的法律關(guān)系 第三方支付為買(mǎi)賣(mài)雙方提供了一個(gè)交易平臺(tái)，不僅提供支付結(jié)算功能還提供其他附加功能，根據(jù)用戶的指令作出相應(yīng)的充值、提現(xiàn)、付款、賬戶管理等行為。而進(jìn)行這一系列行為的前提是買(mǎi)賣(mài)雙方必須分別在第三方支付平臺(tái)上與其簽訂：“個(gè)人注冊(cè)服務(wù)協(xié)議”和“企業(yè)注冊(cè)服務(wù)協(xié)議”，所以買(mǎi)賣(mài)雙方分別與第三方支付建立了支付服務(wù)合同關(guān)系，三方主體必須受該協(xié)議的約束。該支付服務(wù)合同關(guān)系的內(nèi)容包含以下幾個(gè)方面：資金轉(zhuǎn)移服務(wù)中的委托關(guān)系；資金保管服務(wù)中的電子貨幣保管合同關(guān)系以及信用擔(dān)保服務(wù)中的擔(dān)保關(guān)系。
3.3 網(wǎng)上銀行與第三方支付的法律關(guān)系 網(wǎng)上銀行與第三方支付發(fā)生法律關(guān)系是以雙方簽訂合作協(xié)議為基礎(chǔ)的。支付過(guò)程主要有兩個(gè)階段，第一階段是買(mǎi)方將款項(xiàng)劃轉(zhuǎn)至第三方支付的銀行賬戶中，此階段中依據(jù)雙方簽訂的協(xié)議，銀行有義務(wù)審查買(mǎi)方網(wǎng)上銀行及其余額的真實(shí)性。第二個(gè)階段為在買(mǎi)方收到貨物且發(fā)出付款的指令時(shí)，銀行將第三方支付賬戶中的款項(xiàng)劃轉(zhuǎn)至賣(mài)方的銀行賬戶中。
4 第三方支付中存在的法律問(wèn)題
4.1 沉淀資金及其孳息的歸屬問(wèn)題 沉淀資金的產(chǎn)生與第三方支付的性質(zhì)有關(guān)，買(mǎi)方先將貨款劃轉(zhuǎn)至第三方支付的銀行賬戶中，第三方支付通知賣(mài)方，然后賣(mài)方再發(fā)出貨物，待買(mǎi)方收到貨物后再通知第三方支付付款，這其中有一段物流時(shí)間，于是就產(chǎn)生了沉淀資金。對(duì)于第三方支付而言，其賬戶內(nèi)會(huì)存有較大數(shù)額的沉淀資金，關(guān)于該沉淀資金的歸屬，理論界存在不同意見(jiàn)。而對(duì)于沉淀資金所產(chǎn)生的法定孳息的歸屬問(wèn)題則比較容易確定，屬于所有權(quán)人。但在實(shí)踐中，很少有第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)向買(mǎi)方支付孳息的，一來(lái)是單個(gè)的買(mǎi)方利息數(shù)額較少，二來(lái)則是支付孳息的成本較高。但對(duì)于第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，大量買(mǎi)方的沉淀資金的孳息總額數(shù)額仍是較大的，對(duì)于這一部分資金應(yīng)如何處理，法律應(yīng)作出規(guī)定。
4.2 關(guān)于雙方的問(wèn)題 在買(mǎi)賣(mài)雙方與第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)形成的資金轉(zhuǎn)移的法律關(guān)系中，第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)同時(shí)作為買(mǎi)賣(mài)雙方的人，形成了雙方。有學(xué)者認(rèn)為這是違法的，但筆者認(rèn)為，我國(guó)民法通則并不是完全禁止雙方，且在此過(guò)程中，買(mǎi)賣(mài)雙方的意志是獨(dú)立于第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)而已確定形成的，第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)只需負(fù)責(zé)支付結(jié)算而已，所以筆者認(rèn)為該行為是有效的法律行為。
4.3 關(guān)于存放于第三方支付平臺(tái)上虛擬賬戶中資金能否被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的問(wèn)題 該賬戶中的資金余額是虛擬的，因?yàn)樵摴P資金并非實(shí)際存在于該賬戶中，而是存在于第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)在某商業(yè)銀行的客戶備付金存款專用賬戶。因此對(duì)該筆資金能否申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。③筆者認(rèn)為，如果不允許財(cái)產(chǎn)保全，那么此種方式很容易成為被申請(qǐng)人逃避執(zhí)行的手段，但對(duì)于具體操作的技術(shù)手段，應(yīng)有賴于法律作出具體規(guī)定，以及第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)與商業(yè)銀行之間的協(xié)議來(lái)確定。
注釋：
①程喆.《淺議中國(guó)第三方支付法律監(jiān)管體系的建設(shè)》，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)碩士論文.
②朱靜.《電子商務(wù)中第三方支付相關(guān)法律問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士論文.
③田鄭政.《網(wǎng)絡(luò)第三方支付與消費(fèi)者保護(hù)》，山東大學(xué)法學(xué)碩士論文.
參考文獻(xiàn)：
中圖分類號(hào)：F253 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)的含義
筆者認(rèn)為歐金鳳所給出的概念比較好的從法律的角度對(duì)其內(nèi)涵和外延進(jìn)行了界定。歐金鳳認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)是指消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的方式集合起來(lái)形成一定的規(guī)模，進(jìn)行締結(jié)以及履行商品買(mǎi)賣(mài)合同及服務(wù)合同的民事活動(dòng)。
在該種模式中，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站根據(jù)其與實(shí)體商家達(dá)成的協(xié)議在其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上有關(guān)該團(tuán)購(gòu)商品或服務(wù)的信息，消費(fèi)者下單購(gòu)買(mǎi)，交易完成后網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與實(shí)體商家進(jìn)行結(jié)算的模式。在該種模式中存在三方主體：實(shí)體商家、團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站、消費(fèi)者，三方當(dāng)事人之間關(guān)系究竟如何，本文擬對(duì)此進(jìn)行分析。
二、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間的法律關(guān)系
對(duì)于商業(yè)團(tuán)購(gòu)模式中實(shí)體商家與團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站之間的關(guān)系主要有：柜臺(tái)出租者說(shuō)、人說(shuō)、居間人說(shuō)、行紀(jì)人說(shuō)，筆者擬一一分析。
（一）柜臺(tái)出租者說(shuō)。
支持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與商品或服務(wù)的提供者屬于柜臺(tái)的出租方和租賃方的關(guān)系，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站為柜臺(tái)的出租者，而商品或服務(wù)的提供者則可以視為柜臺(tái)的租賃方，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站在實(shí)體商家處獲得的收益則相當(dāng)于租金。從形式上來(lái)看確實(shí)很相似，但卻存在實(shí)質(zhì)性的差異：第一：團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站會(huì)根據(jù)其與實(shí)體商家達(dá)成的協(xié)議在其平臺(tái)上有關(guān)該商品或服務(wù)的信息，團(tuán)購(gòu)成功后還會(huì)向消費(fèi)者發(fā)送電子券等，而在柜臺(tái)出租中，出租方僅將柜臺(tái)出租給商家，沒(méi)有任何與消費(fèi)者接觸的行為。第二：在商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站向?qū)嶓w商家收取費(fèi)用是根據(jù)交易的數(shù)量來(lái)結(jié)算的，并且其向?qū)嶓w商家收取費(fèi)用不單單是因?yàn)樘峁┝司W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，還因?yàn)閳F(tuán)購(gòu)網(wǎng)站了信息，并且提供了其他服務(wù)。而出租方收取的租金是按月或者按年計(jì)算的，一般是固定不變的，并且其收取租金的依據(jù)是依據(jù)其享有柜臺(tái)的物權(quán)，將柜臺(tái)的使用權(quán)讓渡給了實(shí)體商家所以要收取租金，在這兩種模式中收取費(fèi)用的基礎(chǔ)也是不同的。第三：由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性以及進(jìn)入的低門(mén)檻和監(jiān)管的不嚴(yán)格，使得團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站對(duì)商品或服務(wù)提供者的審查力度是有限的。而在柜臺(tái)出租中，由于在現(xiàn)實(shí)生活中可以較容易地接觸，較容易進(jìn)行審核。
綜上，筆者認(rèn)為“柜臺(tái)出租者說(shuō)”是不合理的。
（二）人說(shuō)。
依據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定，判斷兩方主體之間的關(guān)系是不是法律關(guān)系主要判斷兩點(diǎn)：團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站是不是以實(shí)體商家的名義實(shí)施法律行為以及團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站實(shí)施法律行為的的法律后果是否由實(shí)體商家來(lái)承擔(dān)。我們需要結(jié)合團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家簽訂的協(xié)議、團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站的用戶協(xié)議以及團(tuán)購(gòu)運(yùn)作流程中的細(xì)節(jié)來(lái)考量。
1、團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站是否以實(shí)體商家的名義實(shí)施法律行為。
（1）網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)的對(duì)象屬于實(shí)物時(shí)，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站會(huì)依據(jù)其與實(shí)體商家簽訂的協(xié)議在其平臺(tái)上有關(guān)該商品品或服務(wù)的信息，并標(biāo)明該商品由商家自行配送，消費(fèi)者下單購(gòu)買(mǎi)，也即消費(fèi)者在發(fā)出要約時(shí)其明確知道該商品或服務(wù)的提供者為實(shí)體商家。團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站以實(shí)體商家的名義接受要約、作出承諾，也即團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站以實(shí)體商家的名義簽訂合同。
（2）網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)的對(duì)象屬于服務(wù)時(shí)，當(dāng)消費(fèi)者付款成功后，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站會(huì)向消費(fèi)者發(fā)送電子券，筆者認(rèn)為可以將該電子券認(rèn)定為一種承諾，其所載的內(nèi)容即為合同的內(nèi)容。該電子券中通常會(huì)載明實(shí)體商家的信息也即該合同的主體為實(shí)體商家，消費(fèi)者也明確地知道該服務(wù)的提供者為實(shí)體商家。所以該合同的訂立也是團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站以實(shí)體商家的名義來(lái)簽訂。
2、最終的責(zé)任承擔(dān)者是團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站還是實(shí)體商家，這是判斷法律關(guān)系是否成立的最重要的特征。
（1）團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間簽訂的協(xié)議中一般會(huì)注明：“商家對(duì)協(xié)議中所提供的產(chǎn)品（或服務(wù)）的安全性、產(chǎn)品質(zhì)量、數(shù)量承擔(dān)全部責(zé)任”等類似條款，依據(jù)該條款當(dāng)團(tuán)購(gòu)的商品或服務(wù)不符合約定侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益時(shí)最終的責(zé)任承擔(dān)者為實(shí)體商家。 當(dāng)然該約定僅為一般約定，雙方還可以做出其他約定。
（2）消費(fèi)者在團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站上注冊(cè)會(huì)員時(shí)的團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站的用戶協(xié)議中一般會(huì)注明團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站不承擔(dān)任何責(zé)任。
通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為只要雙方約定最終的責(zé)任由實(shí)體商家承擔(dān)則符合法律關(guān)系成立的特征，我們不能說(shuō)一定屬于法律關(guān)系，只是在特定情境下是有可能成立法律關(guān)系的，所以人說(shuō)是合理的。
（三）居間人說(shuō)。
依據(jù)《合同法》第424條的規(guī)定，居間合同主要分兩種，筆者擬分別分析兩類合同從而判斷“居間人說(shuō)”否合理。
第一種為報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)為在這種居間合同類型中，居間行為只是一種報(bào)告行為，不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律后果，且應(yīng)當(dāng)發(fā)生在締結(jié)合同之前也即應(yīng)當(dāng)發(fā)生在要約方發(fā)出要約之前。在網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中，消費(fèi)者下單購(gòu)買(mǎi)即為發(fā)出要約，所以要判斷團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站的行為屬不屬于第一種居間行為，應(yīng)當(dāng)判斷在消費(fèi)者下單購(gòu)買(mǎi)之前團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站的行為屬不屬于第一種居間行為，在此期間內(nèi)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站所實(shí)施的行為是依據(jù)其與實(shí)體商家之間簽訂的協(xié)議在其平臺(tái)上信息的行為，然而該行為并未向?qū)嶓w商家報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)。所以不屬于第一種居間合同。
第二種為居間人向買(mǎi)賣(mài)雙方提供訂立合同的媒介服務(wù)。此時(shí)買(mǎi)賣(mài)雙方是特定的而團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上信息的行為賣(mài)方特定，買(mǎi)方是不特定的。另外筆者認(rèn)為居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)應(yīng)當(dāng)是媒介性質(zhì)的輔助，而團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站所實(shí)施的行為為接受要約發(fā)出承諾，該種行為屬于能產(chǎn)生法律效果的實(shí)質(zhì)。同時(shí)在此種居間合同中，居間人的報(bào)酬是由買(mǎi)賣(mài)雙方方共同負(fù)擔(dān)的，而在實(shí)際的網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站的報(bào)酬是由實(shí)體商家獨(dú)自支付的，所以此時(shí)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家并未成立居間合同。
綜上，筆者認(rèn)為“居間人說(shuō)”是不合理的。
（四）行紀(jì)人說(shuō)。
依據(jù)《合同法》第414條的規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家就一系列事項(xiàng)簽訂協(xié)議并在其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上商品或服務(wù)的信息，該信息中不包含實(shí)體商家的信息，消費(fèi)者下單購(gòu)買(mǎi)時(shí)也不知道產(chǎn)品或服務(wù)的提供者的信息。消費(fèi)者下單購(gòu)買(mǎi)，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站接受要約、作出承諾、合同成立。當(dāng)產(chǎn)品或服務(wù)不符合約定侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)最終的責(zé)任承擔(dān)者是團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站。
筆者認(rèn)為此時(shí)是有可能成立行紀(jì)合同的，所以“行紀(jì)人說(shuō)”是合理的。但是團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與消費(fèi)者簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同與一般買(mǎi)賣(mài)合同是存在差別的，一般買(mǎi)賣(mài)合同中賣(mài)方的收益主要來(lái)自于買(mǎi)賣(mài)差價(jià)，而在網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)這種行紀(jì)合同中中，其收益主要還是以實(shí)體商家支付報(bào)酬的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。
綜上筆者認(rèn)為“人說(shuō)”和“行紀(jì)人說(shuō)”是合理的。
三、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與消費(fèi)者之間的法律關(guān)系
團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站、實(shí)體商家以及消費(fèi)者三者之間是一個(gè)整體，其中團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家的關(guān)系是核心，確定了團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間的關(guān)系，其他兩者之間的關(guān)系也隨之確定。
當(dāng)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間是法律關(guān)系時(shí)，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與消費(fèi)者是人與第三人的法律關(guān)系。當(dāng)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間是行紀(jì)合同時(shí)，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與消費(fèi)者是買(mǎi)賣(mài)雙方。
四、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中實(shí)體商家與消費(fèi)者之間的法律關(guān)系
當(dāng)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間是法律關(guān)系時(shí)，消費(fèi)者與實(shí)體商家為買(mǎi)賣(mài)雙方。當(dāng)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家之間是行紀(jì)合同時(shí)，實(shí)體商家與消費(fèi)者沒(méi)有法律關(guān)系。
確定了三方之間的法律關(guān)系，即可以確定在發(fā)生糾紛時(shí)適用的法律從而確定最終的責(zé)任承擔(dān)者以更好地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
五、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)上述分析筆者認(rèn)為，團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站與實(shí)體商家可能是法律關(guān)系也可能是行紀(jì)法律關(guān)系，具體是哪一種應(yīng)根據(jù)實(shí)體商家與團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站之間簽訂的協(xié)議來(lái)定。但此協(xié)議可能因其屬于商業(yè)秘密而不予公開(kāi)，此時(shí)消費(fèi)者可以依據(jù)團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的信息以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的用戶協(xié)議來(lái)判斷。如果是法律關(guān)系，則團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站會(huì)有關(guān)該實(shí)體商家的信息，消費(fèi)者可以確切的知道最終的產(chǎn)品或服務(wù)是由實(shí)體商家來(lái)提供的。如果是行紀(jì)合同關(guān)系，則團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站在其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的有關(guān)商品或服務(wù)的信息中不包含實(shí)體商家的信息，而且團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站還會(huì)在其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上標(biāo)明本網(wǎng)站直接享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。消費(fèi)者可以據(jù)此來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。
（作者：西北大學(xué)法律碩士西安航空學(xué)院思政部助教）
注釋：
歐金鳳.剖析網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)中的法律關(guān)系.經(jīng)濟(jì)與法.2011年第4期.
潘曉玲.網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購(gòu)的法律問(wèn)題研究.2011年華中師范大學(xué)法學(xué)碩士論文，第16頁(yè).
