序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗，特別為您篩選了11篇行政處罰的本質(zhì)屬性范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！

篇1

近年來，隨著檔案行政處罰工作的開展，檔案行政處罰自由裁量權(quán)越來越多地受到人們的關(guān)注和重視。一些省市檔案行政管理部門相繼開展了規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)的工作，制定了檔案行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范及其應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)。筆者結(jié)合參與制定相關(guān)規(guī)范性文件的具體實踐，從法學(xué)理論的角度對檔案行政處罰自由裁量權(quán)的概念、遵循的基本原則和必要的制度控制提出一些新的認(rèn)識。

一、檔案行政處罰自由裁量權(quán)的概念

檔案行政處罰自由裁量權(quán)，是指檔案行政管理部門在法定檔案行政處罰權(quán)限范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價值目標(biāo)，對檔案違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰的自主決定權(quán)。這一概念可以從三個方面去認(rèn)識：

第一，這里所定義的自由裁量權(quán)主要存在于行政處罰中。按照檔案行政執(zhí)法行為的種類去劃分，檔案行政裁量權(quán)可以分作檔案行政處罰裁量權(quán)、檔案行政許可裁量權(quán)、檔案行政征收裁量權(quán)、檔案行政確認(rèn)裁量權(quán)等。檔案行政裁量權(quán)與檔案行政執(zhí)法行為有著密切聯(lián)系，尤其是檔案行政處罰、行政許可等主要行政執(zhí)法行為，對行政執(zhí)法相對人的人身和財產(chǎn)權(quán)益影響最為廣泛和直接，對這些檔案行政執(zhí)法行為中自由裁量權(quán)予以規(guī)范和控制是檔案行政執(zhí)法工作的重點。

第二，自由裁量權(quán)的行使必須在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)。行政處罰自由裁量權(quán)是一種相對的自由，必須受到嚴(yán)格的規(guī)范和控制。主要表現(xiàn)在情節(jié)輕重判斷，事實定性，是否作出行政處罰決定，以及作出何種行政處罰決定，多大幅度，適用哪些程序的選擇或判斷，與其他檔案行政執(zhí)法行為的自由裁量權(quán)相比，行政處罰裁量權(quán)的內(nèi)容最多，運用也最普遍。

第三，自由裁量權(quán)的行使必須符合依法行政的基本要求?！昂戏ㄐ姓?、“合理行政”、“程序正當(dāng)”、“高效便民”、“誠實守信”、“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”是國務(wù)院對依法行政工作提出的基本要求。國務(wù)院還將“要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾”明確納入“合理行政”范疇。由此可見，規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)，是從源頭上縮小行政權(quán)力擴張，減少執(zhí)法隨意性，保障執(zhí)法公正，提高執(zhí)法公信力的重要途徑，同時也是廉政風(fēng)險防范管理，防止執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中發(fā)生違法違紀(jì)問題的重要制度保障。

二、行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)必須遵循的基本原則

第一，自由裁量權(quán)的行使，要公平正義、合乎情理、僅為正當(dāng)目的。公平正義，就是要力求做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這需要檔案行政管理部門的執(zhí)法人員根據(jù)客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，出于善良的意愿，不謀取私利，不打擊報復(fù)。合乎情理，就是行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)時，要符合客觀規(guī)律，符合人們的正常思維，不偏激、不執(zhí)拗，是出于一個正常人的正常思維而做出的行為。僅為正當(dāng)目的，是針對非正當(dāng)?shù)乃嚼康亩缘?。廣義上的“私利”可劃分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權(quán)的行使，直接能給行為人帶來經(jīng)濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權(quán)的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經(jīng)濟利益或政治利益。如果當(dāng)事人違法事實輕微，卻被處以最高額的罰款處罰，就明顯違背了公平正義、合乎情理、僅為正當(dāng)目的的基本原則。

第二，自由裁量權(quán)的行使，要綜合考慮各種因素，符合法定程序。自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)綜合考慮違法事實（違法行為的時間、地點、起因、過程及其危害程度）、違法性質(zhì)（違法行為所觸犯的法律法規(guī)及其本質(zhì)屬性）、過錯程度（實施違法行為的主觀過錯情形及其惡性程度）、法定情節(jié)（當(dāng)事人是否具有依法可以免除、從輕或從重處罰的情形）和認(rèn)錯與整改表現(xiàn)（當(dāng)事人對違法行為的認(rèn)錯態(tài)度和整改情況），要嚴(yán)格按照法定程序、法定情節(jié)裁量?！稒n案行政處罰程序暫行規(guī)定》規(guī)定：違法行為輕微，依法可以不予檔案行政處罰的，不予行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，有下列情形的不予行政處罰：未達(dá)到法定行政責(zé)任年齡，不滿14周歲的未成年人尚不具備辨別和控制自己行為的能力，因此，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員、村民委員會或者民政部門）加以管教，并賠償其造成的經(jīng)濟損失；精神失常，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員或者村民委員會）嚴(yán)加看管和治療，并賠償其造成的經(jīng)濟損失；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法規(guī)規(guī)定以外的行政處罰種類）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超過法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰幅度）。

三、對檔案行政處罰自由裁量權(quán)的制度控制

有了行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)必須遵循的原則，并不等于執(zhí)法人員都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權(quán)不會被濫用。對于自由裁量權(quán)還要從行政執(zhí)法程序制度上予以保障。檔案行政執(zhí)法程序是檔案行政管理部門在行政執(zhí)法工作中應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、順序和時限，除信息公開、回避、時效、聽取陳述和申辯等一般性程序制度外，還包括了職能分離、說明理由、案件指導(dǎo)、集體討論和備案等制度，這些制度是自由裁量權(quán)得以規(guī)范行使的重要保障。

第一，職能分離制度。職能分離制度有利于建立權(quán)力制約機制，防止檔案行政管理部門及其執(zhí)法人員腐敗和濫用行政裁量權(quán)，保障行政執(zhí)法決定公平、公正，消除公眾對行政執(zhí)法部門偏私的疑慮。我國行政處罰法規(guī)定，行政處罰案件的調(diào)查人員不得主持行政處罰的聽證程序，作出罰款決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機構(gòu)分離。因此，為了規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)，各級檔案行政管理部門行使的調(diào)查、決定、執(zhí)行等職能應(yīng)當(dāng)依法相對分離，由不同的內(nèi)設(shè)執(zhí)法機構(gòu)、執(zhí)法人員或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織去行使。

篇2

一、現(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制考察

（一）現(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制考察

2001年7月，國務(wù)院了《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，強調(diào)行政機關(guān)應(yīng)依法移送涉嫌犯罪案件。2004、2005年，在最高人民檢察院牽頭下，聯(lián)合若干部門先后下發(fā)了《關(guān)于加強行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》、《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。根據(jù)上述文件，各地檢察機關(guān)也積極構(gòu)建與行政機關(guān)的銜接機制：一是單獨制定實施意見，如福建省檢察機關(guān)出臺了《福建省行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機制規(guī)定》；二是與特定的行政機關(guān)就某一類案建章立制，如湖南省檢察機關(guān)聯(lián)合省煙草專賣局制定了《湖南省人民檢察院、湖南省煙草專賣局關(guān)于建立涉煙犯罪案件移送備案制度的規(guī)定（試行）》；三是與不特定的行政執(zhí)法機關(guān)制定相應(yīng)的銜接制度，如羅湖區(qū)檢察院與國稅局、文化局等14個行政執(zhí)法機關(guān)聯(lián)合制定了《羅湖區(qū)行政執(zhí)法和刑事司法相銜接工作實施辦法》。雖然，我國行政執(zhí)法與刑事司法銜接的框架正在逐漸建立，但由于各種現(xiàn)實因素的制約，機制還不夠完善，筆者認(rèn)為，目前存有如下不適應(yīng)現(xiàn)實的情形：

1.銜接層次較低?，F(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接制度基本是在檢察院主導(dǎo)下建立的，更加注重檢察院立案監(jiān)督部門對行政執(zhí)法部門的監(jiān)督，而對最重要的行政犯罪雙重責(zé)任如何實現(xiàn)、兩種責(zé)任如何協(xié)調(diào)、折抵等并無涉及。

2.規(guī)定不夠協(xié)調(diào)。出自不同部門、不同時期以及內(nèi)容不相一致的行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制的相關(guān)規(guī)定，會造成機關(guān)之間的沖突。“行政執(zhí)行機關(guān)在實際執(zhí)行過程中根據(jù)‘自己的需要’進行選擇性執(zhí)行提供了方便，導(dǎo)致實踐中的執(zhí)行不僅未能如愿，而且出現(xiàn)混亂和困難加劇的趨向，行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題出現(xiàn)更多不銜接的問題，有關(guān)銜接機制的規(guī)定不因執(zhí)法的選擇適用，卻成為不銜接的規(guī)定依據(jù)。”[1]

3.認(rèn)識尚未統(tǒng)一。辦案過程中，刑事司法機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)對案件定性、證據(jù)收集標(biāo)準(zhǔn)等問題會經(jīng)常存有分歧，容易發(fā)生兩家單位互相推諉、扯皮的現(xiàn)象，往往影響案件的及時移送與懲處。

4.監(jiān)督力度不夠。首先，銜接機制僅在部分地區(qū)有落實，監(jiān)督的地域范圍其實很有限；其次，“受傳統(tǒng)思維方式影響，檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門以審查批捕案件為主，現(xiàn)有人員在保證批捕案件質(zhì)量的前提下，再拿出一部分精力來從事‘兩法銜接’工作，做起來力不從心”。[2]

（二）法院參與該機制升級的必要性探析

1.雖然在檢察院主導(dǎo)下建立起的銜接機制存在不適應(yīng)現(xiàn)實的問題，但是其在限制行政權(quán)過分滲透、促進行政權(quán)與刑事司法權(quán)更好地銜接的初衷是好的。對于新生事物，法院應(yīng)該積極探索參與行政執(zhí)法與刑事司法銜接的工作制度框架構(gòu)建，發(fā)揮審判權(quán)在行政犯罪懲處過程中的重要作用。

2.從語義上分析，既然是行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，自然應(yīng)延伸至審判階段，應(yīng)進一步從“督促移交案件”擴大到通過刑事審判權(quán)使得“行政犯罪雙重責(zé)任客觀、準(zhǔn)確實現(xiàn)”這一更高層次。只有法院參與機制構(gòu)建，才能確保銜接機制從點的接觸到整個行政犯罪線性連貫懲處。

3.從司法操作上，行政處罰與刑罰有重合之處，行、刑責(zé)任的實現(xiàn)需要考慮競合、折抵等問題，若沒有法院的參與，行政犯罪人所承擔(dān)的行、刑責(zé)任總和將有導(dǎo)致不客觀的極大可能。

4.有利于司法權(quán)強化對行政權(quán)的監(jiān)督。首先，兩法銜接工作量大，僅靠檢察機關(guān)監(jiān)督移送不足以應(yīng)對。其次，法院在行政犯罪案件的審判過程中，能及時發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)移送案件過程中存在的弊端，并對其不當(dāng)行為以司法建議等形式予以督促改正。

二、行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制之司法審判回應(yīng)

（一）把握行政犯罪責(zé)任實現(xiàn)原則

1.行政、刑事責(zé)任并合為原則，同類不再并用為例外

行政犯罪的雙重違法性，決定其在法律后果上應(yīng)為行政罰與刑罰的有機統(tǒng)一。所以，在追究行政犯罪責(zé)任時應(yīng)將行、刑責(zé)任予以并和，這是原則性規(guī)定。“但由于實際情況復(fù)雜多樣，有時會出現(xiàn)某些不能合并、不宜合并或者無需合并適用的情況。因此，行政處罰和刑事處罰的合并適用只是一般原則，在具體合并適用時，應(yīng)視不同情況，采取不同的方法予以銜接。”[3]這就涉及到行政犯罪責(zé)任實現(xiàn)中并和原則的例外——同類不再適用原則。由于刑法與行政法都屬公法，使二者在處罰方式上有同類的情形,如罰金與罰款都強制行為人繳納金錢，自由刑與行政拘留都限制人身自由，兩者之間只有量上的差異，不能再一并適用，具體在下文責(zé)任實現(xiàn)途徑部分予以分析。

2.程序上刑事優(yōu)先原則

要實現(xiàn)行政犯罪雙重責(zé)任，必須將刑事程序與行政程序結(jié)合起來，單一程序都無法達(dá)到，而這當(dāng)中程序上刑事優(yōu)先也是一項基本原則，其是指追究行政犯罪責(zé)任，原則上應(yīng)先由司法機關(guān)依據(jù)刑事程序解決行為人的刑事責(zé)任問題,再由行政機關(guān)根據(jù)行政程序解決行為人的行政責(zé)任問題。其依據(jù)在于：第一，行政犯罪本質(zhì)上是一種犯罪，其本質(zhì)屬性決定應(yīng)優(yōu)先適用刑事程序追究刑法上的責(zé)任；第二，相比與一般行政責(zé)任的實現(xiàn)方法，刑事責(zé)任的實現(xiàn)方法更為嚴(yán)厲。在優(yōu)先實現(xiàn)刑事責(zé)任后，同類行政責(zé)任不再適用，符合法律資源經(jīng)濟原則；第三，適用刑事優(yōu)先原則，可以防止行政機關(guān)以罰代刑，有利于打擊犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能。

綜上，在解決行政犯罪法律責(zé)任問題上應(yīng)遵循刑事程序優(yōu)先。當(dāng)然，由于現(xiàn)實的復(fù)雜性，行政程序先于刑事程序啟動的情形大量存在，故“刑事優(yōu)先”也只是一般原則。這使得行政犯法律責(zé)任在實現(xiàn)途徑上存有先刑事后行政和先行政后刑事兩種情形。

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（二）理清行政犯罪責(zé)任實現(xiàn)途徑

1.刑事責(zé)任實現(xiàn)在先，行政責(zé)任實現(xiàn)在后

如果法院已適用了刑罰或免于刑罰的，行政機關(guān)在給予行政處罰時應(yīng)采用如下方式與刑罰相銜接：

（1）內(nèi)容相似的責(zé)任形式不得重復(fù)適用。其一，法院判處罰金或者沒收財產(chǎn)的，行政主體不能再做出罰款的處罰。“因為，法院已處罰金后，給行為人經(jīng)濟制裁的目的已經(jīng)達(dá)到，不宜再由行政機關(guān)依據(jù)同一事實和理由再予以罰款處罰。”其二，法院已經(jīng)適用了自由刑，如拘役、有期徒刑等，行政機關(guān)無需再給予行為人行政拘留。“因為兩者都有限制人身自由的性質(zhì)，而且自由刑的強度比行政拘留大，足以達(dá)到懲戒與教育的處罰目的。”[4]其三、法院責(zé)令賠償損失的，行政主體不得再作出責(zé)令賠償損失的決定。其四，人民法院責(zé)令賠禮道歉的，行政主體同樣不得再適用。

（2）內(nèi)容不相似的責(zé)任形式可重復(fù)適用。其一，生命刑、自由刑與行政罰中除行政拘留外都可以合并適用。如法院已經(jīng)適用了管制，行政機關(guān)在必要時仍可依法處以吊銷許可證等。其二，財產(chǎn)刑與罰款之外行政責(zé)任實現(xiàn)方法均可并合。其三，資格刑可與行政處分外的行政罰并合適用。其四，法人有違法犯罪行為，如果法院追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，那么行政機關(guān)還可對該法人依法適用行政處罰。

（3）免于刑事處罰后可給予行政處罰。我國《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”當(dāng)然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰，是否給予相應(yīng)的行政處罰應(yīng)依法根據(jù)各種案件的具體情況以及被告人的主觀過錯確定。[5]

2.行政責(zé)任實現(xiàn)在先，刑事責(zé)任實現(xiàn)在后

如果行政機關(guān)已經(jīng)適用了行政處罰，法院在給予刑罰時應(yīng)采用如下方式與行政處罰相銜接：

（1）內(nèi)容相似的責(zé)任實現(xiàn)方法不再重復(fù)適用。其一，行政機關(guān)先罰款的，法院仍可處罰金或者沒收財產(chǎn)，但對處罰金的，須折抵；除此，先行政拘留，后法院判處自由刑的，也應(yīng)折抵。其二，實現(xiàn)方法相同，實質(zhì)上并無差別的，行政主體如已先適用的，法院不得再適用，如責(zé)令賠禮道歉、賠償損失等。

篇3

關(guān)鍵詞：行政強制執(zhí)行權(quán)的歸屬 行政強制執(zhí)行主體 告誡制度 柔性行政行為

一、對我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行模式的評介

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國對行政強制執(zhí)行主體的劃分大致有以下三種：

（一）行政機關(guān)自力強制執(zhí)行。它是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，行政機關(guān)可以自己采取相應(yīng)的措施強迫當(dāng)事人履行或達(dá)到與履行相一致的狀態(tài)。值得指出的是，擁有自力強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)相當(dāng)少，僅有海關(guān)、公安、工商、稅務(wù)等部門。

（二）申請人民法院強制執(zhí)行。它是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，經(jīng)行政機關(guān)向人民法院申請，由人民法院依民事訴訟執(zhí)行程序強制執(zhí)行。這一方式在我國行政強制執(zhí)行模式中占主導(dǎo)地位。

（三）可選擇的行政強制執(zhí)行。這是指某些有法律法規(guī)授權(quán)的可以采取行政強制措施的行政機關(guān)可以選擇自力強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行。這一方式是行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的例外，也只有在法律法規(guī)明文規(guī)定的前提下，行政機關(guān)才有選擇權(quán)。

我國現(xiàn)行的行政強制執(zhí)行體制旨在保護人權(quán)的基礎(chǔ)上保障行政效率?？墒沁@種體制下，行政效率與保護人權(quán)都沒有得到理想的保護。從本國國情，歷史慣例以及國人心理出發(fā)，本人傾向于把行政強制執(zhí)行權(quán)交給行政機關(guān)，輔之相應(yīng)的監(jiān)督措施和法律程序規(guī)范之，使其權(quán)利控制在合理的范圍之內(nèi)。

二、行政強制執(zhí)行權(quán)回歸行政機關(guān)

（一）對行政強制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性的探究

確認(rèn)一種權(quán)力的本質(zhì)屬性，不應(yīng)該就一國現(xiàn)行法制制度和法律體系為依據(jù)進行考察；同樣地，也不能將實際生活中各種現(xiàn)實的其他權(quán)力因素的附合、滲透和交叉強加于其本質(zhì)屬性之內(nèi)。行政強制執(zhí)行權(quán)從本質(zhì)上來講是一種執(zhí)行權(quán)，是一種管理權(quán)，因此屬于行政權(quán)的范疇。行政權(quán)和司法權(quán)在國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)中有根本上的差別，最主要和最本質(zhì)的就在于司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)。目前我國的行政強制執(zhí)行模式混淆了混淆了行政強制執(zhí)行權(quán)主體，不僅造成行政強制執(zhí)行機關(guān)權(quán)責(zé)劃分的混亂，還嚴(yán)重地破壞了司法的中立性和裁判性。

（二）強制執(zhí)行的現(xiàn)實運行狀況要求執(zhí)行權(quán)交給行政機關(guān)

（1）申請人民法院強制執(zhí)行的案件數(shù)量大幅度增長，說明在社會生活實踐中，行政管理相對人不履行行政義務(wù)的現(xiàn)象正在與日劇增，這與我國現(xiàn)行強制執(zhí)行模式引發(fā)的行政機關(guān)權(quán)威弱化和執(zhí)行不力的因素休戚相關(guān)，同時也大大加重了人民法院的執(zhí)行數(shù)量和執(zhí)行壓力。

（2）有數(shù)據(jù)顯示行政機關(guān)申請人民法院執(zhí)行，人民法院審查后裁定不予執(zhí)行的案件數(shù)量相當(dāng)少，可以基本上認(rèn)為行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的具體行政行為大多數(shù)沒有重大的違法情況，證明我國行政人員的素質(zhì)還是有了相當(dāng)?shù)奶岣?，行政處罰決定機關(guān)作出的執(zhí)行決定是有相當(dāng)正確率和合法性的。

三、行政強制執(zhí)行的制度設(shè)計

（一）明確行政強制執(zhí)行主體

（1）一般情況的行政強制權(quán)應(yīng)當(dāng)由有權(quán)的行政機關(guān)擁有，不得委托其他機構(gòu)執(zhí)行。行政強制法規(guī)定，行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。行政強制措施應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。

（2）特殊情況下的行政強制執(zhí)行權(quán)應(yīng)交給綜合行政強制執(zhí)行機關(guān)來執(zhí)行。這類執(zhí)行主體設(shè)立的必要性在于一般情況由行政機關(guān)執(zhí)行確有困難，或執(zhí)行后果嚴(yán)重，社會影響巨大而無法執(zhí)行時，交由綜合行政強制執(zhí)行機關(guān)來定奪。特別是有關(guān)“民告官”的行政強制執(zhí)行案件，交給綜合行政強制執(zhí)行機關(guān)的相關(guān)部門審理。其構(gòu)成人員可借鑒德國行政強制法的規(guī)定。

（二）加強程序控制，特別是形成事前“告誡”制度。

沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權(quán)利都可能毫無價值。從本質(zhì)上講，告誡是一種通知行為，是指義務(wù)人不履行行政機關(guān)設(shè)定的義務(wù)，而行政機關(guān)在采用強制執(zhí)行之前將強制執(zhí)行的決定告知義務(wù)人的方式。它包括通知執(zhí)行的措施、執(zhí)行的時間和執(zhí)行的地點等，是一種程序性的規(guī)范。告誡至少有以下兩方面的作用：

（1）促使義務(wù)人履行義務(wù)。在執(zhí)行前對義務(wù)人進行再一次的說服，可以弱化因行政義務(wù)人情緒激動而產(chǎn)生的抵觸，在行政義務(wù)作出后與執(zhí)行前的一段時間內(nèi)，讓義務(wù)人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務(wù)人自動自愿履行其義務(wù)，體現(xiàn)了“先說服，后強迫”的指導(dǎo)思想。

（2）促使行政機關(guān)的反思。行政強制執(zhí)行機關(guān)在發(fā)給義務(wù)人執(zhí)行通知的時候，同樣須對作出執(zhí)行的內(nèi)容、方式、時間和地點等多方面予以考慮，也是一種對執(zhí)行行為的正當(dāng)性認(rèn)識的“反芻”。而我國在這一方面顯然做得不夠，行政強制執(zhí)行中蠻橫不講理的現(xiàn)象比比皆是。

（三）把柔性政府的概念引入到行政執(zhí)法過程中，形成柔性行政行為與強制行政行為相結(jié)合的執(zhí)行體系。

當(dāng)代行政管理模式是從消極管理到良善治理，從管理行政到服務(wù)行政，從集權(quán)行政到民主行政，從剛性管理方式到剛?cè)嵯酀乙匀嵝怨芾矸绞綖橹鳎藗儜?yīng)當(dāng)正確認(rèn)知、順應(yīng)這一發(fā)展趨勢。當(dāng)代行政管理方式可分為兩大基本類型：一類是傳統(tǒng)的剛性管理方式，如行政命令行政處罰、行政強制等，此類剛性管理方式還是重拳出擊，可立馬見效、立顯權(quán)威，但也易于激化矛盾、小大，強化行政機關(guān)與行政相對人之間的對立與沖突；另一類是當(dāng)代的柔性管理方式，如行政指導(dǎo)、行政服務(wù)、提供信息等，此類柔性管理方式作為行政管理方式創(chuàng)新的成果，體現(xiàn)了廣泛參與、兩造互動、平等協(xié)商、自由選擇等行政民主性的基本要求，在行政實務(wù)中被自覺或不自覺地運用，發(fā)揮出特殊的行政管理功效。

四、小結(jié)

一部法律無論措辭多么完美，規(guī)定多么縝密，如果不予實施或者實施過程中執(zhí)行不力，都形同虛設(shè)。強制并非目的，擴大行政機關(guān)的執(zhí)行權(quán)也不意味著對相對人權(quán)利的漠視。本人并非沒有注意到當(dāng)前我國行政權(quán)對相對人權(quán)益的損害的存在，但縱觀我國行政法律制度的發(fā)展史，本人認(rèn)為對行政權(quán)的限制過于偏激和“矯枉過正”的傾向。基于理性，我們的態(tài)度應(yīng)是積極地控權(quán)，而非消極地限權(quán)，不是“司法主治”而是“法律主治”。通過完善的立法和程序制度設(shè)計同樣可以保護相對人的權(quán)益，當(dāng)前民眾維權(quán)意識的覺醒潮流和國家賠償?shù)脑龆?，要求行政機關(guān)的素質(zhì)和能力真正提高和改善，實現(xiàn)“依法行政”?。ㄗ髡邌挝唬航鲙煼洞髮W(xué)）

參考文獻：

[1]《行政權(quán)研究》：王學(xué)輝、宋玉波等著，中國檢察出版社，2002年出版，第178頁。

[2]《 現(xiàn)代行政法的平衡理論》：羅豪才主編，北京大學(xué)出版社，1997年出版，第163頁。

[3]《 柔性行政方式法治化研究：從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》：莫于川等著，廈門大學(xué)出版社，2011年出版，第265頁。

注解

篇4

【中圖分類號】G640

西安交通大學(xué)項目"渦旋壓縮機設(shè)計制造關(guān)鍵技術(shù)研究及系列產(chǎn)品開發(fā)"，獲得2005年國家科學(xué)技術(shù)進步獎二等獎，現(xiàn)在經(jīng)國家科學(xué)技術(shù)獎勵委員會審核同意，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，決定撤銷了該獎項，收回獎勵證書，追回獎金。西安交大對該項目的主要負(fù)責(zé)人之一西安交大能動學(xué)院原教授、博士生導(dǎo)師李連生解除了教師聘用合同。這一學(xué)術(shù)造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李連生獲獎項目中存在造假、侵占他人學(xué)術(shù)成果進行拼湊和包裝等嚴(yán)重學(xué)術(shù)不端問題，聯(lián)名進行實名舉報的，耗時長達(dá)三年多，影響深遠(yuǎn)。

無獨有偶，2009年12月19日，國際學(xué)術(shù)期刊《晶體學(xué)報》官方網(wǎng)站發(fā)表社論，認(rèn)為井岡山大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院講師鐘華和工學(xué)院講師劉濤從2006年到2008年在這一刊物上發(fā)表的70篇論文存在造假現(xiàn)象，并作出一次性撤銷的決定?！毒w學(xué)報》屬于SCI收錄的國際學(xué)術(shù)期刊。這篇社論一公布立即引起學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。知名學(xué)術(shù)打假人方舟子介紹說，SCI是"科學(xué)引文索引"的英文縮寫，是美國科學(xué)家創(chuàng)建的一個科學(xué)論文資料數(shù)據(jù)庫，收錄發(fā)表在較重要的學(xué)術(shù)期刊上論文的相互引用情況。獲知兩名教師涉嫌學(xué)術(shù)造假的消息后，井岡山大學(xué)立即對兩名當(dāng)事人予以停職調(diào)查，并成立調(diào)查組展開調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，《晶體學(xué)報》反映的情況基本屬實，但所涉及的70篇文章系鐘華一人所為，其中29篇以劉濤為第一作者的文章也是鐘華的。調(diào)查組專家分析了鐘華發(fā)表在《晶體學(xué)報，E輯》的文章，認(rèn)為存在三種情況：一類是偽造、篡改實驗數(shù)據(jù)；一類是學(xué)術(shù)不嚴(yán)謹(jǐn)、記錄不準(zhǔn)確造成的錯誤；還有一類文章實驗數(shù)據(jù)是真實的。12月28日，井岡山大學(xué)學(xué)術(shù)委員會認(rèn)定鐘華、劉濤的學(xué)術(shù)造假事實，分別屬于教育部《關(guān)于嚴(yán)肅處理高等學(xué)校學(xué)術(shù)不端行為的通知》中列舉的"偽造或篡改數(shù)據(jù)""侵吞他人學(xué)術(shù)成果""未參加創(chuàng)作，在他人學(xué)術(shù)成果上署名"和"未經(jīng)他人許可，不當(dāng)使用他人署名"等學(xué)術(shù)不端行為類型，情節(jié)特別嚴(yán)重，影響特別惡劣。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，井岡山大學(xué)決定對鐘華和劉濤作出"撤銷造假學(xué)術(shù)成果、追回獎金、解聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)、開除公職、等"嚴(yán)厲處罰。

從上述兩例轟動全國的學(xué)術(shù)造假事件中，對造假者的處理可以看出，學(xué)術(shù)造假就是一種"學(xué)術(shù)欺詐"行為，就學(xué)術(shù)欺詐行為的本質(zhì)屬性而言，完全有法可依：首先，造假騙取經(jīng)費、獎金，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成"詐騙罪"；其次，高校教師屬國家公職人員，將政府經(jīng)費據(jù)為已有，則可能構(gòu)成"職務(wù)侵占罪"。但是，從目前對學(xué)術(shù)造假行為被發(fā)現(xiàn)后"追繳相應(yīng)的撥款和經(jīng)費"的處理來看，其性質(zhì)是違背立項合同后的一種民事上的違約責(zé)任追究。除此之外，國家主管機關(guān)還為他們遮丑，基本的學(xué)術(shù)道德譴責(zé)都難以體現(xiàn)；更遑論行政和刑事責(zé)任。

學(xué)術(shù)造假中的責(zé)任問題包括兩個方面，一是監(jiān)管機關(guān)的失職的責(zé)任；二是造假者自身的責(zé)任。

對監(jiān)管失職的行為，我國目前的法律有追究其刑事法律責(zé)任的依據(jù)。我國《刑法》第397條規(guī)定了罪："國家機關(guān)工作人員或者，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。"各級學(xué)術(shù)經(jīng)費管理機構(gòu)的性質(zhì)都是國家機關(guān)，這些機關(guān)的工作人員對于發(fā)放的科研經(jīng)費都負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。監(jiān)管不力，"致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的"，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，過去的實踐證明，這一責(zé)任在學(xué)術(shù)管理領(lǐng)域還僅僅停留在紙面上，我們至今還沒有依照這一刑事法律追究瀆職責(zé)任的先例。

對學(xué)術(shù)造假行為本身，除了各單位內(nèi)部的處分規(guī)定以外，暫時還沒有追究法律責(zé)任的依據(jù)。從行政處罰來看，我國根本沒有對學(xué)術(shù)造假行為進行處理可以依據(jù)的法規(guī)。從刑事處罰來看，一般公民騙取國家財產(chǎn)可以構(gòu)成詐騙罪；對在國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位的國家工作人員騙取國家財產(chǎn)可以構(gòu)成犯罪的情況，只規(guī)定了貪污罪。但是，前述兩個罪名都要求以"非法占有為目的"，而學(xué)術(shù)造假行為中騙取撥款和經(jīng)費并非用于據(jù)為己有，而往往是用于制造虛假的所謂學(xué)術(shù)成果，騙取個人經(jīng)濟利益、學(xué)術(shù)地位和職務(wù)職稱，不符合前述兩個罪名的構(gòu)成要件。因此，依據(jù)現(xiàn)行法律無法追究學(xué)術(shù)造假者騙取科研資金的刑事責(zé)任，在刑法上通過立法確立類似于韓國立法先例的"欺詐政府科研資金罪"已經(jīng)迫不及待。

最近，清華大學(xué)校務(wù)會議以"在申請清華大學(xué)職位、職務(wù)以及在個人網(wǎng)頁中提供的個人履歷、學(xué)術(shù)成果的材料存在嚴(yán)重不實"為由，解除與清華大學(xué)醫(yī)學(xué)院院長助理、教授劉輝的聘用合同，但這僅僅是單位內(nèi)部的一種解聘處理，政府沒有任何行政處罰與刑事追訴行為。此后發(fā)生的幾起學(xué)術(shù)造假事件中，也沒有要追究行政和刑事責(zé)任的跡象。而行政處罰的實施，公安機關(guān)、檢察機關(guān)的介入，既需要依據(jù)現(xiàn)有法律依法辦事的決心，也需要法律依據(jù)的完善。觸目驚心的學(xué)術(shù)造假事件為立法和司法機關(guān)提出了新的課題。

教育部前任部長周濟在教育部"高校學(xué)術(shù)風(fēng)氣建設(shè)座談會"上說過，學(xué)術(shù)失范、學(xué)風(fēng)不正現(xiàn)象，損害了學(xué)術(shù)形象，敗壞了學(xué)術(shù)風(fēng)氣，阻礙了學(xué)術(shù)進步，給科學(xué)和教育事業(yè)帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響。對此，必須旗幟鮮明，態(tài)度堅決，嚴(yán)肅查處，決不能任其滋長蔓延。要深刻認(rèn)識加強學(xué)術(shù)道德和學(xué)風(fēng)建設(shè)的重要性和緊迫性。良好的學(xué)術(shù)道德和學(xué)術(shù)風(fēng)氣是高等學(xué)校健康發(fā)展的根本保證。加強學(xué)術(shù)道德和學(xué)風(fēng)建設(shè)是提高科研水平、建設(shè)創(chuàng)新型國家的必然要求，是提高人才培養(yǎng)質(zhì)量、建設(shè)高等教育強國的必然要求，是引領(lǐng)社會風(fēng)尚、建設(shè)社會主義核心價值體系的必然要求。

篇5

國際上普遍使用的法律術(shù)語就是商業(yè)秘密（Trade-secret），英國的格瑞額勛爵是最早提及這一術(shù)語的，將其描述為：“一種非公有知識的東西、非公共財產(chǎn)就是商業(yè)秘密。”[1]現(xiàn)今社會，各國對于商業(yè)秘密的定義則主要統(tǒng)一見于《TRIPS協(xié)議》第39條第2款對“未披露過的信息”的界定。

“商業(yè)秘密”這個名詞對于我國而言可以說是比較晚提出的，對于商業(yè)秘密的保護則更加滯后了。我國立法上最早提出商業(yè)秘密概念的是1991年的《民事訴訟法》，而在此后《反不當(dāng)競爭法》中才正式的給予了明確的定義：是指一切公眾不知悉的，且含有實用價值、經(jīng)濟價值，同時其權(quán)利人對其采取了相應(yīng)的保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息就是商業(yè)秘密。其中技術(shù)信息是指非專利技術(shù)成果、技術(shù)訣竅等在產(chǎn)品的生產(chǎn)、制作過程中所需的技術(shù)信息；經(jīng)營信息是指程序、情報等與經(jīng)營銷售有關(guān)的信息。

由于起步較晚，疏于防范，在商業(yè)秘密保護這條路上，我國許多知名的企業(yè)因泄露了商業(yè)機密而瀕臨破產(chǎn)，或因商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛而大傷元氣，因商業(yè)秘密造成嚴(yán)重后果的事例可以說是屢見不鮮。沒有對企業(yè)自身擁有的技術(shù)秘密進行嚴(yán)密的保護，將可能直接導(dǎo)致企業(yè)喪失競爭優(yōu)勢而直接走向滅亡。

同行業(yè)的競爭對手當(dāng)然也深知商業(yè)秘密對于企業(yè)的重要性，挖空心思竊取商業(yè)秘密或挖走企業(yè)的核心技術(shù)人員的情況時刻可能發(fā)生。如何全面、持久、有效地保護企業(yè)的商業(yè)秘密成為企業(yè)關(guān)注的焦點。

談了這么多，究竟什么是企業(yè)的商業(yè)秘密？侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？如何更好的維護自身的商業(yè)秘密呢？筆者將一一陳述。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

（一）秘密性。秘密性應(yīng)當(dāng)理解為具備不為普遍知悉和并非容易獲得兩個具體條件。商業(yè)秘密的核心特征就是秘密性。

（二）保密性。商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性之一就是保密性，其保障了商業(yè)秘密的存在。權(quán)利人在對相關(guān)的保密措施進行使用時，應(yīng)當(dāng)符合有效性、可識別性、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。即該秘密不采取不正當(dāng)手段無法取得；權(quán)利人采取明示的方式，使相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息；未經(jīng)權(quán)利人許可，取得信息存在一定難度。

筆者曾參與一個涉及企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛案的處理，該案中商業(yè)秘密的認(rèn)定成為訴爭的焦點。盡管該案中，原告方已經(jīng)在訴訟前取得了工商行政部門對被告方作出的行政處罰決定書，但是原告方未能充分的證明其所謂的“自有技術(shù)”是商業(yè)秘密，也未能了解已經(jīng)以專利形式或者公開發(fā)表的文集形式被公開了的技術(shù)已不再屬于商業(yè)秘密，因此，導(dǎo)致原告方相對被動而不得不與被告最終協(xié)商解決。

【案情】某公司訴劉某、某公司侵害技術(shù)秘密案

被告劉某原系原告公司員工，曾擔(dān)任副總經(jīng)理一職。任職期間有接觸原告公司技術(shù)信息的條件。原告公司認(rèn)為其掌握的設(shè)備生產(chǎn)技術(shù)為專有技術(shù)，是其商業(yè)秘密。被告劉某離職后，自行設(shè)立某公司，并與原告原有的客戶訂立了多份設(shè)備定作合同，且使用的圖紙與原告的圖紙均類似。原告遂向工商行政部門舉報被告劉某及某公司，認(rèn)為被告侵犯商業(yè)秘密。工商行政部門亦作出《行政處罰決定書》，認(rèn)為原告的技術(shù)圖紙等資料上的內(nèi)容為原告的商業(yè)秘密，被告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，并對被告進行了行政處罰。此后，原告發(fā)現(xiàn)被告仍在生產(chǎn)相關(guān)類似設(shè)備，無奈，訴至法院，要求被告停止侵權(quán)，賠償損失。

該案的被告來所委托本人作為律師。初接觸時，律師發(fā)現(xiàn)僅分析初步證據(jù)而言對被告已經(jīng)相當(dāng)不利，已有行政工商部門的《行政處罰決定書》將被告的侵權(quán)事實予以認(rèn)定，并認(rèn)定被告使用的圖紙等材料中均載有原告公司的專有技術(shù)，是原告的商業(yè)秘密；同時，工商行政部門將被告所有對外訂立的合同及相關(guān)圖紙等材料予以沒收，且被告在工商行政部門處理過程中已經(jīng)做出了相對不利陳述，導(dǎo)致原告主張的賠償數(shù)額亦有較為充分的證據(jù)。

但是，通過與被告本人的深入溝通，查閱相關(guān)法律法規(guī)，尤其是最高院、江蘇省高院及無錫中院對于商業(yè)秘密案件的審判紀(jì)要，本人發(fā)現(xiàn)，其實本案作為被告而言還是有很多的辯駁之處。

首先，原告的訴請中上未明確其擁有的商業(yè)秘密點，即商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。而根據(jù)《省高院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第五條規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。因此，書面申請法院要求原告明確其商業(yè)秘密點。

其次，鑒于本案涉及的商業(yè)秘密的技術(shù)性相對比較專業(yè)，為了更好的研究和搜索相關(guān)的信息，保證有充分的調(diào)查取證時間，采取了一個訴訟技巧（即提出管轄權(quán)異議及上訴程序），為被告爭取到了近兩個月的時間。在此期間，對原告主張的商業(yè)秘密進行相關(guān)專利的索引，并查找到一些專業(yè)書籍及公開發(fā)行的刊物，充分了解到原告所主張的專有技術(shù)并非是“不為他人所知悉”，而是早已在他國有了專利的申請，國內(nèi)的期刊中也有諸多介紹，已成為公開的技術(shù)，不具有秘密性。

再次，本案正式進入庭審程序期間，再針對原告認(rèn)為系商業(yè)秘密點的方面進行分析，提出該技術(shù)秘密已經(jīng)被申請的專利、公開的刊物等進行了披露，已不具有秘密性，從而導(dǎo)致原告不得不就其主張的觀點進行進一步舉證，即申請法院對是否構(gòu)成商業(yè)秘密進行鑒定。

面對高額的鑒定費用以及是否構(gòu)成商業(yè)秘密的不確定性，原告最終選擇了與被告進行調(diào)解，從而了結(jié)了本案。

在該案的過程中，律師不僅利用了被告自身的專業(yè)技術(shù)知識為被告進行了維權(quán)，也在審理案件的程序及技巧上為被告爭取了時間，為更好的抗辯打下了夯實的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。

上述案例充分告知廣大企業(yè)家，在人民法院審理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案中，商業(yè)秘密的構(gòu)成不是企業(yè)自身認(rèn)為的，也不是工商行政部門的處罰決定可以認(rèn)定的，是需要進一步舉證甚至是鑒定的。而企業(yè)自有的技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密，才是維權(quán)的前提。因此，企業(yè)家在自有技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題上不能認(rèn)為是理所當(dāng)然，而應(yīng)當(dāng)在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域進行相關(guān)的索引、調(diào)查，查找有無相關(guān)專利或者是否已在公知領(lǐng)域被披露，只有將這些問題充分研究透徹之后，才應(yīng)該考慮如何防控商業(yè)秘密被侵權(quán)的問題。

二、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任

侵犯商業(yè)秘密應(yīng)從刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三個方面承擔(dān)責(zé)任。

（一）侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任

《刑法》第二百一十九條規(guī)定，以下行為對商業(yè)秘密產(chǎn)生了侵犯需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。即造成商業(yè)秘密的權(quán)利人損失巨大，則判處其拘役、處三年以下有期徒刑，同時對其罰金進行單處、并處；后果嚴(yán)重的行為，將處三年―七年有期徒刑，另外還要并處罰金。

（二）侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任

《反不正當(dāng)競爭法》第二十五條規(guī)定：“違反本法第十條規(guī)定對商業(yè)秘密進行侵犯，其違法行為將由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止，依照其發(fā)生的情節(jié)嚴(yán)重程度，處以一萬元―二十萬元不等的罰款?！?/p>

（三）侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任

我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：賠禮道歉；消除影響；賠償損失；恢復(fù)原狀；返還財產(chǎn)；停止侵害；消除危險；排除妨礙等。都屬于對民事責(zé)任進行承擔(dān)的方式，在實際使用時可以單獨、共同使用。

從企業(yè)的角度來看，商業(yè)秘密若是被侵犯了，大多數(shù)企業(yè)會要求索求經(jīng)濟賠償。經(jīng)濟補償方式中較為常見的就是賠償損失，要求依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)秘密侵權(quán)人補償權(quán)利人的損失。那么損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何界定呢？

《反不正當(dāng)競爭法》第二十條明確規(guī)定，造成商業(yè)秘密權(quán)利人承受損害的，應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)的損害賠償責(zé)任進行承擔(dān)；若是出現(xiàn)難以計算被侵害的經(jīng)營者的損失的情況，在侵權(quán)期間侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤即為賠償額。

三、企業(yè)商業(yè)秘密的法律風(fēng)險防控

商業(yè)秘密的重要性已越來越被企業(yè)家所重視，更多的企業(yè)家希望能像可口可樂公司一樣保護自身的專有技術(shù)或秘密配方，讓其專有技術(shù)百年甚至千年的流傳下去又不被同行所知悉。那么，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)如何做好商業(yè)秘密方面的法律風(fēng)險防控呢？

筆者認(rèn)為，企業(yè)必須從內(nèi)部保護和外部保護兩方面進行商業(yè)秘密的保護。

（一）企業(yè)內(nèi)部自我保護

1.企業(yè)內(nèi)部制度的保障

企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)的根本大法，是能夠制約企業(yè)內(nèi)部行為的準(zhǔn)則。將商業(yè)秘密條款納入企業(yè)規(guī)章制度，為商業(yè)秘密保護再次增加了一層保護膜。同時，與員工簽訂保密合同和競業(yè)限制合同，將保密事宜制度化并完善化。

2.提高企業(yè)內(nèi)部員工商業(yè)秘密的保護意識

（1）增強企業(yè)員工的主人翁意識，通過宣傳使員工明確保護企業(yè)的商業(yè)秘密就是保護企業(yè)的利益，就是保護自己的利益，因為企業(yè)的利益與員工的利益是一體的，不可分割的，兩者是“一榮俱榮、一損俱損”的關(guān)系。

（2）將內(nèi)部員工分成不同的層次，各層次知悉的商業(yè)秘密應(yīng)各不相同，需要保密的范圍也各自不同。

（3）對于企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)核心人員，應(yīng)將其掌握的技術(shù)秘密點盡量分散，防止一個員工將所有技術(shù)秘密點全部掌握，導(dǎo)致失去一個員工則喪失了全部的商業(yè)秘密。

3.提高企業(yè)自身各項事務(wù)可能涉及商業(yè)秘密時的保護

（1）與任何第三方交往過程中，可能涉及商業(yè)秘密的，均應(yīng)盡可能的加強保護。尤其應(yīng)在法律文本上簽訂關(guān)于保密的相關(guān)協(xié)議，確保不被第三方將商業(yè)秘密透露給他人。

（2）對外的研討、交流、參展等過程中，嚴(yán)格防止核心技術(shù)的公開。針對媒體的采訪等情況，注意措辭及展示的內(nèi)容，防止無意中將技術(shù)秘密公開。

（二）外部聯(lián)手保護

1.與專業(yè)人士聯(lián)手進行商業(yè)秘密的保護。專業(yè)的法律顧問可以在法律上幫助企業(yè)更好的維權(quán)，專業(yè)的知識專家可以在技術(shù)上給予企業(yè)專業(yè)的指導(dǎo)，這些專業(yè)人員都是企業(yè)的專業(yè)智囊團。

篇6

中圖分類號：DF413.8文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1001-6260（2008）06-0133-07

法律屬性是法律自身所固有的，是法律作為社會規(guī)范的法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的內(nèi)在規(guī)定性，是深藏于法律現(xiàn)象背后深刻而穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系。法律部門是人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展，根據(jù)自己的需要，對法律帶有目的傾向性的認(rèn)知。在多維的社會中，視角不同，就會有不同的話語系統(tǒng)，法律就會折射出不同的屬性。與這些需要相對應(yīng)的，結(jié)合法律的本質(zhì)屬性和功能，反映特定領(lǐng)域范圍調(diào)整需要的,是法律的不同部門屬性。合作社法的法律屬性就是探討該法的本質(zhì)屬性和功能，以及該法應(yīng)歸屬于何種部門法的問題。

一、合作社的法律性質(zhì)與合作社法的法律屬性

合作社是否具有營利性，主要源自對羅虛代爾原則的不同理解。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計基本邏輯的公司，而且人們往往強調(diào)合作社是以增進社員利益為主要目的而不以營利為直接目的。合作經(jīng)濟組織首要、基本的特征是一個民眾結(jié)社組織，這體現(xiàn)了對每位社員公平的一面，有別于公司類營利性企業(yè)。另一方面，合作經(jīng)濟組織還是一個企業(yè)，其結(jié)社的目的并非要把商品經(jīng)濟制度所造成的現(xiàn)象全部，而是社員共同的需要，這體現(xiàn)了合作經(jīng)濟組織追求經(jīng)濟效率的一面。實際上，非營利組織更為貼切的解釋應(yīng)是“不以營利分配為目的的組織”，也就是說，非營利組織也可以有營利行為甚至可以有盈余，只是盈余并不分配到個人或相關(guān)人員的私人口袋之中，而將盈余繼續(xù)投入到組織的公益性使命上（陸道生 等，2004）。盡管合作社與典型的營利公司相比有許多不同，但這種差異并非是本質(zhì)性的?；蛟S借用經(jīng)濟學(xué)家的視野有助于我們理解公司和合作社之間的某種聯(lián)系，按照漢斯曼（2001）的觀點，合作社是一種由客戶掌握所有權(quán)的企業(yè)，而公司是一種“債權(quán)人合作社（lenders′ cooperatives）或資本合作社（capital cooperatives）”，二者的主要區(qū)別在于前者將企業(yè)所有權(quán)配置給了資本投入者（投資者），是投資者所有的企業(yè)（此處所謂企業(yè)的所有權(quán)指企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)），而后者將企業(yè)所有權(quán)配置給顧客或者生產(chǎn)者。

實際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營利性，因為合作社只有通過市場營利行為取得利潤，才能抵御市場風(fēng)險和對社員進行利潤返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時早就指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要使贏利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，如德國的“紅利合作社”，尤其是20世紀(jì)90年代在美國出現(xiàn)的新一代合作社具有明顯的營利傾向。因此，從立法的角度而言，確認(rèn)合作社的營利性法人地位，就是賦予了合作社商事能力，這是符合現(xiàn)代合作社的功能的。并且將合作社定位為營利性法人，還可節(jié)約立法成本。許多國家的合作社立法實踐也是將合作社按照營利性法人對待的，允許合作社適用公司法的若干規(guī)定，在破產(chǎn)事宜上，還可直接適用破產(chǎn)法。人類活動的本質(zhì)特征之一是目的與手段的統(tǒng)一。按照人類活動的目的性，人類活動可分為公益性活動和私益性活動；按照手段或組織方式，人類活動可分為志愿或自由的活動和強制或民主的活動。依據(jù)目的和手段相統(tǒng)一的原則，兩向度的排列組合出現(xiàn)四種排列矩陣：強制性公益、強制性私益、志愿性公益和志愿性私益。公益、私益與志愿、強制所組成的排列組合可用圖1直觀表示。

以“強制謀公益”作為政府領(lǐng)域的規(guī)則有賴于現(xiàn)代民主制度形成的國家對公民負(fù)責(zé)的機制；以“志愿謀私益”作為市場領(lǐng)域的規(guī)則有賴于現(xiàn)代法治維系的自由交易、公平競爭機制。而在這些機制未形成之前，無論政府領(lǐng)域還是市場領(lǐng)域都會存在大量的以“強制謀私益”的成份（秦暉，1999）。強制性公益就是通過權(quán)力運作、政策法律和制度規(guī)范等手段，強制性要求其成員為公共利益服務(wù)的一種機制。志愿性私益是通過市場的自由交易為私人利益服務(wù)的一種機制。強制性私益是通過強權(quán)手段，強制性要求其成員為私人利益服務(wù)的一種機制。志愿性公益是通過成員的志愿行為，自主為公共利益服務(wù)的一種機制。實際上，在純粹的公益與私益之間還存在一種“互益”形態(tài)，因為“私”的真實內(nèi)涵僅僅是指以個人生活為中心取向的占有形態(tài)和活動內(nèi)容，而“公”則是以集體生活為中心取向的占有形態(tài)和活動內(nèi)容，私相對于公，只是人群集合規(guī)模的大小。所以，公私的概念只是人的集合狀態(tài)或規(guī)模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個人與集體的相對性。而對于合作社來說，是合作社的“私”與社員的“公”的統(tǒng)一體。因此，本文認(rèn)為合作社是互益性營利社團法人。會員互益性社團具有如下特點：第一，互益性是這類組織與其他組織的最大區(qū)別，促進會員的共同利益是這類組織的最高目標(biāo)，組織受益者限于會員。第二，互益性組織既要維護成員共同利益，同時又要代表政府扮演會員協(xié)調(diào)和聯(lián)系人的角色，甚至有較強的行政管理色彩。在計劃體制或轉(zhuǎn)型體制的早期，會員互益性組織主要是承擔(dān)政府轉(zhuǎn)移出來的部分政府不適合或政府承擔(dān)不了的職能；在市場體制下，會員互益性組織是通過促進共同利益的協(xié)調(diào)、服務(wù)以及利益表達(dá)來贏得會員參與，從而得到其發(fā)展所需的資源。

在揭示合作社的法律屬性方面，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》比以往任何一部法律都更接近于正確，該法第2條和第3條指出了農(nóng)民專業(yè)合作社的社員資格、服務(wù)社員、入社退社自由、民主管理、盈余返還等屬性，但仍然沒有全面、準(zhǔn)確地揭示合作社的法律屬性。第一，它沒有準(zhǔn)確揭示合作社是利用者(利用合作社業(yè)務(wù)之人)擁有和控制的企業(yè)，相反，它把“生產(chǎn)經(jīng)營者”和“生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者”與利用者并列作為合作社的社員；而實際上，對合作社的業(yè)務(wù)沒有利用的需要的人是不會加人合作社成為社員的。第二，它沒有指出作為利用者擁有和控制的合作社，根本宗旨是滿足利用者的經(jīng)濟和社會需要，是非營利性組織。第三，它沒有明確合作社實行一人一票的民主管理，只是含混地說民主管理。第四，它沒有指出合作社是自治性企業(yè)。第五，它是對農(nóng)業(yè)合作社的界定，勢必偏重對合作社的農(nóng)業(yè)性質(zhì)的揭示，而不會對一般合作社的法律屬性進行界定（馬躍進，2007）。

合作社的法律屬性問題是正確進行合作社立法和實施合作社法的關(guān)鍵問題。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的出臺，僅僅是合作社立法的開始。因為合作社除了農(nóng)業(yè)合作社以外，還存在許多其他類型的合作社，并且隨著我國經(jīng)濟與社會的發(fā)展，特別是和諧社會的構(gòu)建，也需要其他類型的合作社。為了統(tǒng)一規(guī)范各種類型的合作社，需要制定合作社基本法，而制定合作社基本法的前提是在理論上闡明合作社的法律屬性，從而明確合作社法的調(diào)整對象和調(diào)整范圍。因為只有清楚地界定合作社的法律屬性，才能科學(xué)地界定合作社法的基本屬性，也才能科學(xué)地進行合作社立法。

二、合作社法法律屬性的界定依據(jù)

合作社法的法律屬性主要由合作社社會關(guān)系、合作社法的調(diào)整對象、合作社法的法益目標(biāo)和合作社法責(zé)任等四方面決定。

1.合作社與合作社社會關(guān)系

“合作社是一種使用者擁有和控制，并根據(jù)使用進行分配的企業(yè)形式”（徐旭初，2005）186。合作社作為獨立的市場主體，其產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，是市場經(jīng)濟中處于競爭劣勢的弱者的自愿聯(lián)合。合作社法對調(diào)整對象的選擇一定是圍繞著與合作社有關(guān)的社會關(guān)系來進行。與合作社有關(guān)的社會關(guān)系從性質(zhì)上可以區(qū)分為兩大類：

一是與合作社有關(guān)的平等主體之間發(fā)生的平權(quán)關(guān)系，包括：平等主體的社員之間為設(shè)立、變更、終止（解散）合作社而發(fā)生的社會關(guān)系；為實現(xiàn)對合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發(fā)生的社會關(guān)系，這類關(guān)系的內(nèi)容很多，凡是涉及民主控制的關(guān)系都應(yīng)包括在內(nèi)，比如機構(gòu)設(shè)置、投票機制、入社退社等；合作社與平等主體的其他市場主體之間發(fā)生的交易關(guān)系。

二是與合作社有關(guān)的不平等主體之間發(fā)生的隸屬關(guān)系。隸屬關(guān)系不僅包括行政管理關(guān)系、市場規(guī)制與宏觀調(diào)控關(guān)系，還包括對與合作社有關(guān)的犯罪行為的處罰而產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系。具體包括：因合作社的設(shè)立、變更而在合作社與有關(guān)行政主管機關(guān)之間發(fā)生的行政許可關(guān)系、登記關(guān)系；因合作社經(jīng)營管理行為違反行政法規(guī)而在合作社與有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)之間發(fā)生的行政處罰關(guān)系；合作社及其社員因投資經(jīng)營合作社而實施犯罪行為的刑罰關(guān)系。

當(dāng)然，合作社作為市場主體之一，必然要受到政府的指導(dǎo)、監(jiān)管，所以應(yīng)當(dāng)將政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟運行、管理合作社經(jīng)濟活動的過程中，與合作社之間所發(fā)生的合作經(jīng)濟管理關(guān)系也納入合作社法的調(diào)整范圍。

2.合作社法的調(diào)整對象

（1）合作社法調(diào)整對象選擇的影響因素

第一，立法者的意志影響合作社法的調(diào)整對象。法律由人來創(chuàng)制，它不能不體現(xiàn)人的意志，法律意志性表現(xiàn)在法律對社會關(guān)系有一定的需要、理想和價值。立法者的意圖對合作社法調(diào)整對象的影響主要反映在對合作社法法律部門屬性的認(rèn)識上。如果立法者是以民商法的原則做為立法的指導(dǎo)思想的話，將合作社法納入民商法法律部門進行立法，那么合作社法只調(diào)整平等主體之間的平權(quán)關(guān)系；如果立法者以經(jīng)濟法作為立法的指導(dǎo)思想，要將合作社法納入經(jīng)濟法法律部門進行立法的話，那么合作社法的調(diào)整對象應(yīng)當(dāng)為政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟運行、管理合作社經(jīng)濟活動中所發(fā)生的合作經(jīng)濟管理關(guān)系。立法者的意志對合作社法調(diào)整對象的影響還反映在對合作社法的預(yù)期上。如果立法者僅將合作社法作為合作社登記注冊或監(jiān)管的依據(jù)，合作社法就有可能成為行政法的部分；如果立法者將合作社法作為合作社――市場主體的組織法，合作社法就可能成為商主體法，而成為民商法的部分；如果立法者將合作社法作為保護弱勢主體的促進法與監(jiān)管法，則合作社法就成為經(jīng)濟法的部分。

第二，合作社法對調(diào)整對象的確定必須考慮合作社社會關(guān)系的本質(zhì)規(guī)定性。法律的意志性是不可否定的事實，但是法律的這種意志性絕不是任意性。法學(xué)認(rèn)為，法律的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件決定的，是受客觀規(guī)律制約的?！盁o論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！?注：引自：《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1972年版，第121-122頁。)基于合作社所發(fā)生的社會關(guān)系錯綜復(fù)雜，合作社法作為基本的法律規(guī)范，其必須以合作社社會關(guān)系的最主要、最本質(zhì)的部分作為調(diào)整對象?！昂献鹘?jīng)濟是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，較高的農(nóng)產(chǎn)品商品率和市場化程度是農(nóng)民合作組織產(chǎn)生的重要條件”（傅晨，2006）。合作社是“以自助、自律、民主、平等、公平和團結(jié)為價值基礎(chǔ)”的民間自治組織。合作社的自助、自治決定了合作社的市民社會屬性，合作社是市民社會勃興的表征，合作社法應(yīng)當(dāng)是市民社會的法。合作社社會關(guān)系的本質(zhì)屬性是民間的、私人的、平權(quán)的。“自由支配財產(chǎn)和勞動力，以及較高的生活水平，是農(nóng)村民間組織生長的兩大必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)”（俞可平，2002）。市場經(jīng)濟的發(fā)展使得社會日益多元和世俗，“不斷增長、活躍的民間社會組織，是市民社會興起的另一個表現(xiàn)”（馬長山，2006）4。市民社會開始成長并壯大，高度集權(quán)的社會控制模式已經(jīng)無法適應(yīng)社會進步的需要。合作社法所應(yīng)當(dāng)調(diào)整的自然是合作社社會關(guān)系中最本質(zhì)的部分――合作社會關(guān)系。

第三，合作社法調(diào)整對象的確定是否科學(xué)必須由該法的調(diào)整效果來檢驗。在法的調(diào)整對象及調(diào)整方法的確定上，立法者盡管享有充分的自由，但這種自由并不一定能夠帶來理想的法的調(diào)整效果。因為法律可能反映規(guī)律也可能違背規(guī)律，即使尊重規(guī)律和反映規(guī)律，也不等于把客觀規(guī)律完全照搬到法律里面。法的調(diào)整效果可以用來檢驗立法者對于法的調(diào)整對象的確定是否科學(xué)，使之成為良法和惡法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法律效果是由蘊涵著目的、手段與結(jié)果的立法、司法和執(zhí)法三種互相聯(lián)系的分效果所構(gòu)成的。立法是影響法律效果的首要因素。對合作社法調(diào)整效果的影響，集中反映在合作社會關(guān)系和政府在管理、調(diào)控合作社經(jīng)濟活動中所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的確定是否科學(xué)上。

第四，合作社立法的發(fā)展歷史也給我們提供了科學(xué)界定合作社法調(diào)整對象的借鑒。合作社法的發(fā)展歷史，也是合作社法不斷走向進步和成熟的歷史。在合作社法調(diào)整之下的合作社社會關(guān)系越來越貼近合作社的本質(zhì)。因此，合作社法的發(fā)展史所呈現(xiàn)出來的規(guī)律性，可作為我們分析和確定合作社法調(diào)整對象的重要參照。

（2）合作社法的調(diào)整對象

確定合作社法調(diào)整對象的方法主要是排除法，即從已經(jīng)明確圈定的合作社社會關(guān)系中剔除。已經(jīng)由其他法律明文調(diào)整的社會關(guān)系，合作社法不應(yīng)再重復(fù)調(diào)整。具體包括：合作社及其社員因投資經(jīng)營合作社而實施犯罪行為的刑罰關(guān)系，已由刑法調(diào)整；因合作社的設(shè)立、變更而在合作社與有關(guān)行政主管機關(guān)之間發(fā)生的行政許可關(guān)系、行政登記關(guān)系等，已由相應(yīng)的行政法律法規(guī)進行調(diào)整；因合作社經(jīng)營管理活動違反行政法規(guī)而在合作社與有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)之間發(fā)生的行政處罰關(guān)系，已由《行政處罰法》調(diào)整；合作社為實現(xiàn)合作社目的而與平等主體的其他市場主體之間發(fā)生的交易關(guān)系，已由有關(guān)市場交易的法律，如《合同法》來調(diào)整。

也就是說，合作社法應(yīng)當(dāng)有其自身獨特的調(diào)整對象，包括：平等主體的社員之間為設(shè)立、變更、終止（解散）合作社而發(fā)生的社會關(guān)系；為實現(xiàn)對合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發(fā)生的社會關(guān)系；政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟運行、管理合作社經(jīng)濟活動的過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟管理關(guān)系，特別是政府對在市場競爭中處于弱勢地位的合作社進行扶持和促進其發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系。我們將合作社法獨特的調(diào)整對象中三類社會關(guān)系的前兩種稱為合作經(jīng)濟關(guān)系，體現(xiàn)了合作社法組織法的特征，也是符合合作社本質(zhì)要求的，而第三種社會關(guān)系，即政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟運行、管理合作社經(jīng)濟活動的過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟管理關(guān)系，特別是政府對在市場競爭中處于弱勢地位的合作社進行扶持和促進其發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系，直接決定合作社法的本質(zhì)屬性。

3.合作社法的法益目標(biāo)

法律是社會經(jīng)濟生活的反映，應(yīng)該確立一種能夠刺激人的利益動機的經(jīng)濟機制。任何國家的法律都將保護一定的利益作為自己的任務(wù)，或者說，將追逐和實現(xiàn)一定的利益作為自己的目標(biāo)。也就是法律必須以保護和促進有效益的行為為目標(biāo)，必須確保這種行為發(fā)生所需要的一切條件。從我國的法律體系中諸多法律來看，它們共同地保護和實現(xiàn)著個人利益、集體利益、國家利益和社會公共利益。但就每一個法律部門而言，它不可能毫無主次地平行地保護和實現(xiàn)上述每一種利益，合作社法也不可能不加區(qū)別地將上述各種利益作為自己的保護目標(biāo)。

合作制是經(jīng)濟上的弱者以入社股金形式建立的自有、自營和自享的經(jīng)濟組織，以為社員提供消費、供銷、信用等服務(wù)和提供就業(yè)崗位為目標(biāo)而進行經(jīng)濟活動的一種企業(yè)形態(tài)（康德 等，2002）。實現(xiàn)合作必須解決兩個前提：一是合作的需求；二是合作者之間的平等。合作社是一種民間組織，它所蘊含的民主精神，使它能夠承載人們對于治理和善治的強烈需求。自愿合作組織是一種會員互益性組織。會員互益性組織建立在自愿參與和相互信任基礎(chǔ)上，因此組織對會員的協(xié)調(diào)成本要低于政府使用動員參與或者強制手段的治理成本，同時還能促進成員的社會資本積累。一般而言，自律性懲罰措施由協(xié)會的成員協(xié)商確定，其適用對象是該組織的內(nèi)部成員。自律性懲罰措施產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)在于：自治團體對成員間或涉及成員的爭議具有較深入的了解，而且，自治性組織掌握充分的專業(yè)信息，對爭端的解決具有專業(yè)性和針對性，再有，由于上述懲罰措施為成員依其意思自治而制定，因此，具有較強的執(zhí)行力（張雪，2005）。所以，Posner（1996）指出，當(dāng)爭端源于一個高度團結(jié)的團體成員之間，團體執(zhí)行機制會比法院更好。以私法理念構(gòu)建合作社法的調(diào)整對象并不否定政府在合作社經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位。政府管理市場的職能不會因為法治而削弱，政府在合作社經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位是不可更改的，只不過作用的方式會有所不同而已。

由此可以看出，合作社法不僅強調(diào)合作社成員之間的平等關(guān)系，更強調(diào)合作社企業(yè)與其他企業(yè)的平等關(guān)系，即要有平等的競爭機會。同時，合作社法也必然存在政府管理、扶持合作社的內(nèi)容。也就是說，合作社法所追求的不僅是合作社企業(yè)的利益最大化，而且追求社會利益最大化。這種法益目標(biāo)決定了合作社法的法律屬性。

4.合作社法的法律責(zé)任

“立法是緊緊圍繞著法律責(zé)任的依據(jù)、范圍、承擔(dān)者，以及法律責(zé)任的認(rèn)定和執(zhí)行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對法律責(zé)任的認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行為其全部職能?！保◤埼娘@，1996）466

在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任的含義有二：一為分內(nèi)應(yīng)做的事；二為做不好分內(nèi)應(yīng)做的事應(yīng)該承擔(dān)的過失。責(zé)任在不同場合有著不同的含義：第一，責(zé)任等同于“義務(wù)”，說承擔(dān)某項責(zé)任就等同于說負(fù)有某項義務(wù)，通常是指一種地位、職務(wù)所要求的應(yīng)做的事（或行為），或者在一種特殊情勢、特定情況下的使命或應(yīng)做的事（或行為）；第二，責(zé)任是指包括懲罰和賠償?shù)鹊牟焕蠊?；第三，?zé)任是指因違反義務(wù)的行為和意圖是導(dǎo)致他人損害的原因所引起的承擔(dān)不利后果（受到懲罰或賠償損害）的應(yīng)當(dāng)性（張恒山，2002）。對于什么是法律責(zé)任，學(xué)者眾說紛紜，擇其要者有義務(wù)說、處罰說、后果說、責(zé)任能力說及法律地位說、含義組合說（即把法律責(zé)任概括為兩個或三個含義或組成要件）（劉作翔 等，1997）。雖然法學(xué)界對法律責(zé)任的界定存在爭議，“以至迄今為止，在中國法學(xué)界乃至世界法學(xué)界尚沒有一個能被所有人接受并能適用于一切場合的法律責(zé)任的定義”（張文顯，2002）120，但是在現(xiàn)代社會，承擔(dān)法律責(zé)任必須具備三層含義：（1）法律責(zé)任必須有法律規(guī)范的事先規(guī)定；（2）法律責(zé)任必須以存在違法行為為前提；（3）法律責(zé)任由國家強制力保證實施，對非人身性責(zé)任還能夠采取強制執(zhí)行（張文顯，2002）120。法律責(zé)任的實現(xiàn)方式包括懲罰、補償、強制等三種（張文顯，2002）127根據(jù)合作社法的原理以及《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的規(guī)定，違反合作社法的法律責(zé)任可以分為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。經(jīng)濟法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性，經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會性是指這種法律責(zé)任直接同社會利益相關(guān)。因此，在認(rèn)定經(jīng)濟法責(zé)任的構(gòu)成要件、界定責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、掌握歸責(zé)原則方面,最重要的是要考慮社會整體利益。這是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任無法替代的（王利軍 等，2004）?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》對法律責(zé)任體系的確立也決定了合作社法的法律屬性不是民商法的私法范疇，也不屬于行政法的公法范疇。

三、合作社法的法律屬性定位

合作社法涉及的主要制度包括合作社的設(shè)立、合作社的性質(zhì)、合作社社員的權(quán)利與義務(wù)、合作社的治理結(jié)構(gòu)、合作社的財務(wù)管理與盈余分配、合作社的合并分立與終止、政府對合作社的扶持與監(jiān)管等。

根據(jù)合作社法所調(diào)整的對象、合作社法的法益目標(biāo)和法律責(zé)任體系，合作社法的法律屬性應(yīng)定位為經(jīng)濟法。

合作社法調(diào)整對象是在國家協(xié)調(diào)合作經(jīng)濟運行過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟關(guān)系，一般不調(diào)整合作經(jīng)濟組織運行中涉及到的人身關(guān)系，符合經(jīng)濟法調(diào)整對象的特征。合作社法所涉及的主體包括國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體、農(nóng)戶、合作組織內(nèi)部組織及有關(guān)人員、個體工商戶和公民（其成員由以勞動者為主體的弱勢群體社員構(gòu)成，他們?yōu)榱斯餐慕?jīng)濟利益聯(lián)合在一起）。各個部門法的區(qū)別不僅僅在于調(diào)整對象的不同，根本是在于對其調(diào)整對象作用機制的不同，即調(diào)整方法的差異。民法以個人為本位，以意思自治為基本原則，采用平等協(xié)商、等價有償、誠實信用等個別調(diào)整方式。行政法以國家為本位，以行政優(yōu)先為原則，以命令與服從、管理與被管理、公權(quán)強制等方式來保障行政權(quán)力的正當(dāng)行使。而經(jīng)濟法作為民法與行政法的補充，以社會為本位，以社會利益為價值追求，通過社會自治、政府對市場競爭和宏觀調(diào)控的適當(dāng)干預(yù)，實現(xiàn)個人利益和社會利益的協(xié)調(diào)，保障真正的自由競爭。當(dāng)然，經(jīng)濟法的這種干預(yù)，其目的不過是為了消除市場活動中的障礙和向消費者提供便利。故此種國家干預(yù)不同于計劃經(jīng)濟體制下國家干預(yù)市場行為的自由，而是為了市場行為的自由進行干預(yù)。這種干預(yù)是為了保護創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟運行模式并使之容納更多的生產(chǎn)力，使市場把生產(chǎn)者和經(jīng)營者置于自由競爭的境地，使資源能夠從低效益利用向高效益利用轉(zhuǎn)化，減少資源浪費現(xiàn)象。

基于合作社企業(yè)在市場競爭中所處的不利地位和社會現(xiàn)實，為實現(xiàn)“改善合作社企業(yè)經(jīng)營環(huán)境，保障合作社企業(yè)健康發(fā)展，擴大城鄉(xiāng)就業(yè)，發(fā)揮合作社企業(yè)在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要作用”的宗旨，以及“國家對合作社企業(yè)實行積極扶持，加強引導(dǎo)，完善服務(wù)，依法規(guī)范，保障權(quán)益的方針，為合作社企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境”的規(guī)定為基本要求，規(guī)定了在資金支持、創(chuàng)業(yè)支持、技術(shù)支持、市場開拓、社會服務(wù)等發(fā)面的法律保障措施，這些措施作用的基點是市場行為的自由，都是在尊重企業(yè)自身經(jīng)營自由的前提下所實施的，其目的是通過對市場競爭和宏觀調(diào)控的規(guī)制，為合作社企業(yè)參與市場競爭創(chuàng)造一個良好的外部環(huán)境，從而實現(xiàn)合作社法立法的法益目標(biāo)。這些措施通過合作社企業(yè)自身經(jīng)營行為得以實施，與經(jīng)濟法作為國家對市場經(jīng)濟的干預(yù)的調(diào)整機制具有本質(zhì)上的同一性。故合作社法在調(diào)整機制上也具有經(jīng)濟法性。

合作社的本質(zhì)特征，以及合作社與其他市場主體的根本區(qū)別，在于合作社具有經(jīng)濟的以及社會的雙重屬性。在經(jīng)濟層面上，合作社是由社員聯(lián)合所有與民主控制的企業(yè)（jointly owned and democratically controlled enterprise），其功能是組織社員聯(lián)合進入市場，通過為社員提供運輸、供銷、加工、生產(chǎn)等服務(wù)從而形成聚合的規(guī)模經(jīng)濟，以節(jié)省交易費用、增強市場競爭力、提高經(jīng)營效率、增加社員收入。合作社的社會性則主要體現(xiàn)在合作社為其社員謀福祉的同時，也為其所在社區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展做出了重大貢獻，如技術(shù)的傳播、信息的共享、社員的自我教育與素質(zhì)提高，等等（牛若峰，2005）。

合作社法在內(nèi)容上是國家對合作社企業(yè)的資金支持、創(chuàng)業(yè)支持、技術(shù)創(chuàng)新、市場開拓、社會服務(wù)等方面的法律保障，體現(xiàn)了國家對市場主體的市場行為和市場秩序的干預(yù)。從其價值追求、調(diào)整方法來看，合作社法具有扶持法或促進法的特征。合作社法體現(xiàn)了經(jīng)濟法的價值取向，即以社會整體利益為本位，著重社會整體利益為導(dǎo)向，協(xié)調(diào)個體利益的矛盾與沖突，實現(xiàn)利益均衡，促進社會共同價值目標(biāo)的實現(xiàn)。合作社法的產(chǎn)生正是基于合作社企業(yè)在市場競爭中的不利地位，表現(xiàn)在與大企業(yè)的對比中其經(jīng)濟實力、資金籌集、市場信息等方面處于弱者地位?；谶m當(dāng)差別對待的考慮，在賦予合作社企業(yè)平等的法律地位和均等的市場機會之外，又給予合作社企業(yè)更多的政策支持，以幫助合作社企業(yè)在市場中公平競爭，實現(xiàn)實質(zhì)公平。同時，通過這些政策措施的實施，提高了合作社企業(yè)的市場競爭力。通過產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)、市場行為的規(guī)制、參與市場競爭的鼓勵，發(fā)揮其在促進經(jīng)濟發(fā)展、活躍市場、增加就業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新等方面的功能，實現(xiàn)整體經(jīng)濟效率的提高。而且，這些措施的實施，保障了合作社企業(yè)的有序競爭，促進國民經(jīng)濟的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展；合作社企業(yè)的活躍一定會吸納大量勞動力，減輕就業(yè)壓力，進一步增強社會的穩(wěn)定性?？梢?，《合作社法》也同樣以實現(xiàn)實質(zhì)公平、社會整體的效率提高和社會整體的經(jīng)濟安全、社會安全為價值追求,與經(jīng)濟法保持了一致。

總之，從《合作社法》的立法需求、調(diào)整對象、法益目標(biāo)和法律責(zé)任等方面可以看出，合作社法在法律屬性上不應(yīng)歸屬于民商法部門，也不應(yīng)歸屬于行政法部門，而應(yīng)屬于經(jīng)濟法部門，是經(jīng)濟法體系的一分子。這樣，就應(yīng)該

遵循經(jīng)濟法的根本理念，以社會本位為根本，進行立法、執(zhí)法、司法和法律研究，更好地實現(xiàn)其法律價值。

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篇7

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟法定義為“政府管理經(jīng)濟的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟法：政府管理經(jīng)濟的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。），將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟的職能，也符合經(jīng)濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經(jīng)濟管理關(guān)系論”將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟管理關(guān)系或者說經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟管理關(guān)系，把經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟法調(diào)整所有的經(jīng)濟管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟活動所形成的縱向經(jīng)濟關(guān)系（注：尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經(jīng)濟管理手段的不同把國家的經(jīng)濟管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟關(guān)系，這部分經(jīng)濟管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場管理經(jīng)濟關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟法的調(diào)整對象（注：王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的“經(jīng)濟管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。

將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟法從行政法中分離出來。

（一）在經(jīng)濟法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別

1.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同

從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟法與行政法，這是經(jīng)濟法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟內(nèi)容而將經(jīng)濟法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。

2.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟手段的運用，經(jīng)濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟管理的方式是經(jīng)濟手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.經(jīng)濟法與行政法的法律性質(zhì)不同

在經(jīng)濟法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟法主體的行政機關(guān)制定這些經(jīng)濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點將經(jīng)濟法視為一種實體法、授權(quán)法。

此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟的任務(wù)，對市場經(jīng)濟的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟法學(xué)界在討論經(jīng)濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1.在關(guān)系到經(jīng)濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟管理關(guān)系作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟（經(jīng)濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認(rèn)為經(jīng)濟法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟手段才是經(jīng)濟法作用的主要方式，是經(jīng)濟法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟行政管理機關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟行政管理權(quán)的行政機關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟法主體，將行政主體在經(jīng)濟行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場經(jīng)濟與新經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經(jīng)濟管理活動中對經(jīng)濟主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟法律責(zé)任，將經(jīng)濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經(jīng)濟責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的管理而不適用于市場經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的管理，市場經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟手段等同于經(jīng)濟法手段，是經(jīng)濟法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟行政管理法納入經(jīng)濟法的范疇。

二、經(jīng)濟（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟法定性為調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟法實際上就是經(jīng)濟行政法，對此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁。）。但關(guān)于經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上

存有較大分歧：經(jīng)濟法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：

（一）國家干預(yù)經(jīng)濟的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用

亦如經(jīng)濟法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的目的，而國家在運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟杠桿為主的經(jīng)濟手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的法律。在經(jīng)濟法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象

盡管經(jīng)濟法學(xué)界對于國家運用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟行政管理關(guān)系與政府運用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟行政法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟體制下，計劃經(jīng)濟的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟的單方面性，一切經(jīng)濟管理關(guān)系皆因行政機關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟政策、經(jīng)濟計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟體制的推進，行政合同作為經(jīng)濟管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場經(jīng)濟體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟的方式作為劃分經(jīng)濟法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟的方式劃分為經(jīng)濟手段

與行政手段，并以此作為經(jīng)濟法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟法學(xué)界也從未對經(jīng)濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟手段理解為國家運用經(jīng)濟杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經(jīng)濟法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經(jīng)濟管理領(lǐng)域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟法學(xué)研究成果及經(jīng)濟法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進行研究，利用經(jīng)濟法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟法的理論體系，為經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展注入生機與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。

三、經(jīng)濟行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟行政法的定義是：經(jīng)濟行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟行政主體在運用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟運行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟運行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的活動包括國家經(jīng)濟政策的制定和經(jīng)濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

篇8

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟法定義為“政府管理經(jīng)濟的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟法：政府管理經(jīng)濟的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。），將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟的職能，也符合經(jīng)濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經(jīng)濟管理關(guān)系論”將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟管理關(guān)系或者說經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟管理關(guān)系，把經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟法調(diào)整所有的經(jīng)濟管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟活動所形成的縱向經(jīng)濟關(guān)系（注：尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經(jīng)濟管理手段的不同把國家的經(jīng)濟管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟關(guān)系，這部分經(jīng)濟管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場管理經(jīng)濟關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟法的調(diào)整對象（注：王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的“經(jīng)濟管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。

將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟法從行政法中分離出來。

（一）在經(jīng)濟法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別

1.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同

從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟法與行政法，這是經(jīng)濟法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟內(nèi)容而將經(jīng)濟法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。

2.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟手段的運用，經(jīng)濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟管理的方式是經(jīng)濟手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.經(jīng)濟法與行政法的法律性質(zhì)不同

在經(jīng)濟法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟法主體的行政機關(guān)制定這些經(jīng)濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點將經(jīng)濟法視為一種實體法、授權(quán)法。

此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟的任務(wù)，對市場經(jīng)濟的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟法學(xué)界在討論經(jīng)濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1.在關(guān)系到經(jīng)濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟管理關(guān)系作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟（經(jīng)濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認(rèn)為經(jīng)濟法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟手段才是經(jīng)濟法作用的主要方式，是經(jīng)濟法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟行政管理機關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟行政管理權(quán)的行政機關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟法主體，將行政主體在經(jīng)濟行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場經(jīng)濟與新經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經(jīng)濟管理活動中對經(jīng)濟主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟法律責(zé)任，將經(jīng)濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經(jīng)濟責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的管理而不適用于市場經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的管理，市場經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟手段等同于經(jīng)濟法手段，是經(jīng)濟法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟行政管理法納入經(jīng)濟法的范疇。

二、經(jīng)濟（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟法定性為調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟法實際上就是經(jīng)濟行政法，對此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁。）。但關(guān)于經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上存有較大分歧：經(jīng)濟法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：

（一）國家干預(yù)經(jīng)濟的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用

亦如經(jīng)濟法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的目的，而國家在運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟杠桿為主的經(jīng)濟手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的法律。在經(jīng)濟法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象

盡管經(jīng)濟法學(xué)界對于國家運用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟行政管理關(guān)系與政府運用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟行政法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟體制下，計劃經(jīng)濟的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟的單方面性，一切經(jīng)濟管理關(guān)系皆因行政機關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟政策、經(jīng)濟計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟體制的推進，行政合同作為經(jīng)濟管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場經(jīng)濟體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟的方式作為劃分經(jīng)濟法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟的方式劃分為經(jīng)濟手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟法學(xué)界也從未對經(jīng)濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟手段理解為國家運用經(jīng)濟杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經(jīng)濟法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經(jīng)濟管理領(lǐng)域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟法學(xué)研究成果及經(jīng)濟法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進行研究，利用經(jīng)濟法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟法的理論體系，為經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展注入生機與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。

三、經(jīng)濟行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟行政法的定義是：經(jīng)濟行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟行政主體在運用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟運行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟運行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的活動包括國家經(jīng)濟政策的制定和經(jīng)濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

篇9

一、導(dǎo)言

1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現(xiàn)，對我國行政法學(xué)研究和實務(wù)產(chǎn)生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學(xué)關(guān)于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴(yán)格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。從某種意義上講，對具體行政行為的認(rèn)識和研究，決定著我國行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十?dāng)?shù)年里，幾乎所有的行政法學(xué)者都參與了關(guān)于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關(guān)于這一概念，認(rèn)識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：

第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領(lǐng)者。它們集中反映在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規(guī)定中，“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”而關(guān)于什么是“特定人”和“特定事項”學(xué)者們又有不同的理解。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為了更好地實現(xiàn)行政訴訟法保護相對人合法權(quán)益、監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行政的目的，應(yīng)當(dāng)在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質(zhì)性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統(tǒng)思維模式的束縛，即在“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結(jié)論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關(guān)于“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理論假設(shè)，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質(zhì)上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標(biāo)簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標(biāo)簽的行政行為就是“對物行政行為”。

目前國內(nèi)學(xué)界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經(jīng)有過深入、廣泛討論的是德國行政法學(xué)界。德國學(xué)者在20世紀(jì)五、六十年代，首先從學(xué)理上提出對物行政行為概念，最近已經(jīng)被判決采納。但是，關(guān)于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條有關(guān)一般命令的擴大規(guī)定使得對物行政行為具有了實踐意義。這說明聯(lián)邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規(guī)定將其作為“一般命令”對待。德國行政法學(xué)者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國學(xué)者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規(guī)則和內(nèi)在邏輯，必須將其限于僅與財產(chǎn)有關(guān)的行政處理行為，用以明確該財產(chǎn)的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區(qū)也有關(guān)于“公務(wù)之一般使用”的討論，而且有學(xué)者指出實物中已承認(rèn)物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學(xué)者研究的范圍和深度。

筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質(zhì)的認(rèn)識，指出它符合行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質(zhì)上拓寬行政訴訟受案范圍

二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關(guān)系

所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權(quán)，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產(chǎn)進行支配的物的各項權(quán)能進行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對象，至于其所有權(quán)人是誰，則在所不問。

“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據(jù)行政行為的受領(lǐng)者不同，對行政行為所作的學(xué)理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學(xué)理論上一般將對人行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對人”，為了便于表達(dá)和理解，本文將對物行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對物”。

應(yīng)當(dāng)指出，就行政機關(guān)的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區(qū)別主要在于，前者以發(fā)生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發(fā)生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。

對物行政行為有以下特征：

第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權(quán)能作出的處分，不是對物行政行為。

第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權(quán)能，該物屬于財產(chǎn)的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權(quán)能的狀態(tài)，從而確立物的公法性質(zhì)或法律地位。

第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權(quán)人或者物的權(quán)能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內(nèi)部行政行為。

第四，對物行政行為的法律性質(zhì)屬于具體行政行為。首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規(guī)范的具體化和執(zhí)行，是對具體事件中法律狀態(tài)和法律性質(zhì)的具有約束力的確認(rèn)。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結(jié)果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據(jù)，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴、履行之訴等。

對人行政行為和對物行政行為既有區(qū)別也有聯(lián)系。

聯(lián)系主要表現(xiàn)在四個方面。

首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質(zhì)特征；其次，它們都具有規(guī)制性，一經(jīng)作出

，會對相對人的合法權(quán)益或者相對物的權(quán)能產(chǎn)生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權(quán)所有人等對物享有利益的人的合法權(quán)益，但是最終都將影響人的合法權(quán)益（行政機關(guān)對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統(tǒng)一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數(shù)的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產(chǎn)的相對物，是行政主體和財產(chǎn)所有人、與相對物有關(guān)的他人之間的連接點。例如，行政機關(guān)強制許可使用專利權(quán)的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權(quán)而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統(tǒng)一的，即使專利權(quán)的使用權(quán)能發(fā)生改變。

區(qū)別主要表現(xiàn)在五方面。

一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權(quán)，也可能是財產(chǎn)權(quán)，還可能是某些政治權(quán)利，如受教育權(quán)、集會、游行示威權(quán)等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權(quán)能（包括占有、使用、收益、處分）。

二是行為的受領(lǐng)者不同，對人行政行為的受領(lǐng)者必須是人。而對物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區(qū)別。

三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領(lǐng)”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達(dá)相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權(quán)人）的受領(lǐng)為生效要件。如文物管理機關(guān)宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo，就不需要以該房屋的所有權(quán)人的受領(lǐng)為生效要件。

四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當(dāng)然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關(guān)宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產(chǎn)權(quán)所有人產(chǎn)生同樣的拘束力。

五是所形成的行政法律關(guān)系構(gòu)成不同。按照行政法律關(guān)系的一般構(gòu)成模式，對人行政行為形成的行政法律關(guān)系模式為：“主體（包括行政機關(guān)和相對人雙方主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)）——客體（人身權(quán)、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關(guān)系模式與前者有明顯區(qū)別：“主體（只有行政機關(guān)一個主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態(tài)、法律性質(zhì)，談不上權(quán)利義務(wù)的承受問題）——客體（只有相對物的權(quán)能）”。

以上，我們詳細(xì)闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態(tài)，按照其本質(zhì)屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現(xiàn)為哪些具體形態(tài)呢？

三、對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

了解了對物行政行為的形態(tài)，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關(guān)案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。

所謂純粹對物行政行為，就是行政機關(guān)針對公物的使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權(quán)屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經(jīng)營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產(chǎn)資源、公立學(xué)校、醫(yī)院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現(xiàn)象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數(shù)量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴(yán)格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產(chǎn)，行政機關(guān)是其權(quán)利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質(zhì)意義上的對物行政行為。

競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產(chǎn)的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產(chǎn)的物進行規(guī)制的同時，間接作用于物權(quán)所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質(zhì)的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關(guān)對不動產(chǎn)的登記行為，就是對不動產(chǎn)的法律狀態(tài)的處理，這個處理是直接的、實質(zhì)的和原生的，對不動產(chǎn)所有人的影響是間接的和派生的。

絕大多數(shù)對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例?；旌蠈ξ镄姓袨槭窃趯梢宰鳛槲锓ㄉ县敭a(chǎn)的物進行規(guī)制的同時，除了間接作用于相對物的所有權(quán)人，還要直接作用于非物權(quán)所有人的第三人，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關(guān)系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關(guān)強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關(guān)對物（專利權(quán)）的法律狀態(tài)進行規(guī)制，然后間接作用于專利權(quán)人；另一方面，行政機關(guān)準(zhǔn)許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質(zhì)是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關(guān)聯(lián)和依存。法律關(guān)系圖示如下：

上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴(yán)格意義和實質(zhì)意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規(guī)律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現(xiàn)形態(tài)進行比較討論。

（一）純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理

純粹對物行政行為主要表現(xiàn)為行政機關(guān)對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或作出的行政處理。

在行政管理活動中，行政機關(guān)通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發(fā)出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關(guān)宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學(xué)路”改為“北京大學(xué)路”；B園林管理機關(guān)宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關(guān)下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發(fā)掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關(guān)下令禁止在長江河道非法采沙。

A案中，行政機關(guān)針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經(jīng)行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領(lǐng)者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領(lǐng)者更是清楚，與北京大學(xué)和政法大學(xué)均無關(guān)系，因為它們不是行政命令的受領(lǐng)者。在當(dāng)前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關(guān)宣布某一城市區(qū)域的汽車通行“單雙號”規(guī)則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛?cè)朐搮^(qū)域。這種規(guī)則對于一定區(qū)域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關(guān)的這種宣布規(guī)則的行為與A案中的行為性質(zhì)相同，是純粹對物行政行為。

B案中，行政機關(guān)針對的是某國營公園的使用和收費，受領(lǐng)者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領(lǐng)之日起生效。

C案中，行政機關(guān)針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發(fā)掘和流通，受領(lǐng)者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。

簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產(chǎn)性質(zhì)的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產(chǎn)權(quán)的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發(fā)動訴訟程序。

針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）

直接對物間接對人特定物非特定物

特定人（個別）不存在不存在

非特定人（普遍）內(nèi)部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規(guī)則（C、D案）

（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理

正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴(yán)格意義上的對物行政行為，行政機關(guān)通過對相對物的處分，間接影響物之所有權(quán)人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權(quán)人或者第三人，可以依據(jù)行政訴訟法，對行政機關(guān)提訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現(xiàn)較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。

針對非公物的競合對物行政行為

直接對物間接對人特定物非特定物

特定人（個別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）

非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令

1、“特定物——特定人”模式

這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種：

（1）確權(quán)裁決行為。這是行政機關(guān)對相對物權(quán)屬所作的確認(rèn)性裁決。

（2）物權(quán)登記行為。這是行政機關(guān)對相對物的動態(tài)物權(quán)（設(shè)立、變動等）所作的行政處理。

（3）強制許可專利權(quán)的行為。這是典型的混合對物行政行為。

（4）注冊、注銷和授予專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的行為。其性質(zhì)類似于物權(quán)登記和撤銷登記行為。

（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產(chǎn)的權(quán)利憑證，所作的確認(rèn)性行政處理。

2、“特定物——不特定人”模式

這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現(xiàn)。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關(guān)為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內(nèi)涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為?？梢姡姓V訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對物之所有權(quán)人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。

（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設(shè)基金等亦是顯而易見的對物行政行為。

有些行政征收不易識別。例如信息產(chǎn)業(yè)管理機關(guān)宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關(guān)針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關(guān)針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質(zhì)是按月進行的行政征收。

（2）行政機關(guān)的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關(guān)下令關(guān)閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。

（3）行政機關(guān)的禁止或限制某些特定藥品、產(chǎn)品流通命令。例如，某市衛(wèi)生局下令禁止所有醫(yī)療單位購買某一品牌的醫(yī)療產(chǎn)品或藥品。表面上看，該命令是對醫(yī)療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質(zhì)上是對醫(yī)療產(chǎn)品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經(jīng)營者的權(quán)利進行了規(guī)制。對經(jīng)營者而言，這顯然是可訴的。

3、“非特定物——特定人”模式

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概念、判斷、推理是理性認(rèn)識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們在認(rèn)識過程中，通過思維的作用，認(rèn)識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進行法律推理和法律判斷，也就無法進行法律活動。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質(zhì)，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事?；氐奖疚闹黝}，我們在為環(huán)境行政公益訴訟進行概念界定時，就必須注意:一個準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規(guī)則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題

我國學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進行類型化再認(rèn)識的漸進式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現(xiàn)正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識混亂始于概念不清也不為過。

( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國學(xué)者們對環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識，而且對公共利益的識別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實在無法包含和體現(xiàn)，所以在此不進行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的機關(guān)( 檢察機關(guān)) 、組織和個人，以維護環(huán)境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環(huán)境保護職責(zé)的行政機關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團體) ，認(rèn)為行政機關(guān)( 主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機關(guān)的違法行為或不作為對公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關(guān)系的人為維護公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。

( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環(huán)境行政機關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o法進行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念進行研討時，多數(shù)沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定。總體而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對環(huán)境行政公益訴訟的概念進行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。

( 一) 主體要素

對主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學(xué)科性術(shù)語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。?？怂拐J(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會的構(gòu)建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實質(zhì)上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強的封閉性。

(二) 行為要素

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[中圖分類號]D922 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）39-0164-02

危害食品安全犯罪是一類犯罪，并不是一個具體罪名。本類犯罪有廣義與狹義之分。狹義的危害食品安全犯罪包括兩個罪名，即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。廣義的危害食品安全犯罪還涵蓋了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、食品監(jiān)管瀆職罪等。本文主要探討的是狹義的危害食品安全犯罪的立法缺陷與不足，并提出立法完善建議。

1 調(diào)整罪名的體系定位

狹義的危害食品安全犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即不但破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，而且還嚴(yán)重地侵犯了不特定或特定多數(shù)人的生命與身體健康安全。犯罪的主要客體決定著犯罪在刑法分則體系中的歸屬。現(xiàn)行《刑法》將本類犯罪規(guī)定在分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，顯然立法者認(rèn)為本類犯罪侵犯的主要客體是市場經(jīng)濟秩序而非公共安全。但這種劃分未必合理。民以食為天，食以安為先。食品安全是一個關(guān)乎民生的重大問題，無疑屬于公共安全的范疇。從客體的本質(zhì)屬性上看，兩罪與放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全犯罪相比并無二致，即都侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康與生命安全。不管是基于質(zhì)的考慮還是量的考慮，消費者的人身安全都比社會主義市場經(jīng)濟秩序更為重要。食品安全犯罪危害的群體很廣，社會危害極大，所以對其犯罪的界定應(yīng)該與普通犯罪區(qū)分，將其列入危害公共安全罪更合適。[1]

此外，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪是典型的經(jīng)濟犯罪，屬于行政犯范疇，故各國刑法通常都是將其規(guī)定為實害犯而非危險犯。而我國《刑法》將狹義的危害食品安全犯罪規(guī)定為行為犯、危險犯，顯然這種立法設(shè)計在學(xué)理邏輯上存在嚴(yán)重矛盾。還有一點，我國《刑法》對生產(chǎn)、銷售有害有毒食品罪規(guī)定了死刑。在當(dāng)今世界各國廢除經(jīng)濟犯罪死刑已達(dá)共識的情況下，如果仍然將食品安全犯罪作為經(jīng)濟犯罪加以規(guī)制，勢必會陷入應(yīng)否廢除食品安全犯罪死刑設(shè)置的兩難局面。[2]因此，調(diào)整食品安全犯罪在刑法體系中的地位，將其由破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪調(diào)整到危害公共安全罪之中，還可以妥善地解決上述難題。

2 擴充行為類型的范圍

《食品安全法》規(guī)制的食品安全違法行為包括生產(chǎn)、經(jīng)營和安全管理三種類型。而《刑法》規(guī)定的危害食品安全犯罪僅規(guī)制生產(chǎn)和銷售行為。相比之下，《刑法》規(guī)制的行為類型比較狹窄，規(guī)制的范圍并不周延?！妒称钒踩ā穼⑹称方?jīng)營行為界定為食品流通和餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)，主要包括運輸、儲藏、銷售等行為。申言之，經(jīng)營行為是由一系列的行為組成的，包括貨物的采購、銷售、運輸、儲存、管理等方面的活動。可見，銷售行為僅僅是經(jīng)營行為中的一種，二者在邏輯上屬于種屬關(guān)系。[3]顯然，經(jīng)營的范圍比銷售更為廣泛，兩者不是可以隨意替換的同一概念。此外，違反《食品安全法》規(guī)定的采購行為、檢驗行為和儲存行為對食品安全也可能造成嚴(yán)重危害，但《刑法》并未對上述行為作出相應(yīng)的規(guī)制，這必然會導(dǎo)致犯罪的行為類型不周延，不利于嚴(yán)懲現(xiàn)實中種類多樣化的食品犯罪。[4]綜上，有必要將《刑法》第143條、第144條規(guī)定的“銷售”改為“經(jīng)營”，從而實現(xiàn)《刑法》與《食品安全法》的有效對接，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，避免刑法規(guī)制上的漏洞。

3 修改犯罪既遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪規(guī)定為危險犯，而將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定為行為犯?？梢?，后罪的入罪門檻明顯比前罪低。這種立法設(shè)計所帶來的弊端十分明顯：一方面，二罪的社會危害性并沒有太大差別，故不宜在犯罪形態(tài)上作區(qū)分；另一方面，實踐中，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪數(shù)量與比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。因危險狀態(tài)難以確證，造成實踐中司法機關(guān)對大量的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的違法犯罪分子，要么懲治不了，要么輕描淡寫，一定程度上縱容了該類犯罪分子，不利于嚴(yán)懲和打擊此類罪犯。[5]因此，有必要將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪由危險犯改為行為犯。

4 增設(shè)過失類危害食品安全犯罪

《刑法》規(guī)定的危害食品安全犯罪中，除了食品監(jiān)管瀆職罪屬于過失犯罪之外，其余均為故意犯罪。對于過失造成食品安全事故的行為，司法實踐中或以法無明文為由不追究刑事責(zé)任，或以過失以危險方法危害公共安全罪等過失犯罪論處，甚至降低證明標(biāo)準(zhǔn)直接以故意犯罪定罪處罰，司法適用十分混亂，不利于對食品安全犯罪的有效預(yù)防與懲治?，F(xiàn)代風(fēng)險社會面臨的危險具有不確定性、潛在性、隱蔽性等特點，如果刑法仍然堅持故意危險犯的立法模式，必將無法妥善應(yīng)對現(xiàn)代社會存在的各種風(fēng)險。事實上，在各國的刑法立法中，都不同程度地對關(guān)系到社會公共安全的犯罪規(guī)定了過失危險犯，美國甚至在涉及食品、乳制品、藥品、酒類等方面還規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任。[6]筆者認(rèn)為，我國《刑法》是否應(yīng)當(dāng)在食品安全犯罪中引入過失危險犯、嚴(yán)格責(zé)任有待進一步探討，但不可否認(rèn)的是，如果《刑法》仍舊恪守故意犯罪這種單一立法模式，顯然不利于有效應(yīng)對食品安全犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢。如果將食品安全犯罪的主觀罪過擴展到過失，那么對食品安全犯罪的懲治將更加全面、有力。因此，筆者建議，有必要在《刑法》中增設(shè)過失類危害食品安全罪的條款，完善我國刑法危害食品安全的罪名體系，有效規(guī)制危害食品安全犯罪行為。

5 細(xì)化并加大罰金刑的懲罰力度

現(xiàn)行《刑法》對狹義食品安全犯罪罰金刑的配置模式是“并處罰金”。這種規(guī)定過于原則，可操作性差，導(dǎo)致在司法實踐中罰金刑的適用完全根據(jù)法官的自由裁量，顯然存在諸多弊端。要想充分發(fā)揮罰金刑的作用，必須細(xì)化并加大罰金刑的懲罰力度。為體現(xiàn)與《食品安全法》的對接，筆者認(rèn)為可以效仿該法對行政罰款的規(guī)定，完善食品犯罪罰金刑的設(shè)置?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定：“違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足1萬元的，并處2千元以上5萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款?！薄妒称钒踩ā访鞔_規(guī)定了罰款的適用標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定了罰款的最低限額，以此克服貨值金額比較少的情形下罰款力度不夠的弊端，充分體現(xiàn)了對食品的違法生產(chǎn)經(jīng)營者的嚴(yán)懲。因此，《刑法》也應(yīng)當(dāng)明確罰金刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定罰金的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，加大罰金刑的懲罰力度。有效避免罰金刑的處罰力度明顯低于行政罰款，行政處罰比刑事處罰還要嚴(yán)厲這種不合理現(xiàn)象的發(fā)生，做到罪刑相當(dāng)。

總之，食品安全本質(zhì)上是公共安全領(lǐng)域中一個重大問題，也是一個關(guān)乎國計民生的重大社會問題。面對當(dāng)前食品安全的嚴(yán)峻形勢，嚴(yán)密法網(wǎng)，同時適當(dāng)加大懲罰力度是充分保障食品安全、有效懲治與預(yù)防食品安全犯罪的當(dāng)然要求與有效途徑。

參考文獻：

[1]汪冬泉，吳超.論我國食品安全的刑法保護之完善[J].重慶交通大學(xué)學(xué)報，2013（6）：3.

[2][4]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規(guī)制之瑕疵及其完善路徑[J].南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2012（7）：4.