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時(shí)間：2023-09-08 09:29:08
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關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制措施；行政處罰；濫用現(xiàn)狀
一、目前公安實(shí)踐領(lǐng)域中對行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)存在的問題
(一)學(xué)理上對行政強(qiáng)制措施含義的理解
通常所言的“行政強(qiáng)制措施”在行政法學(xué)體系中指的是“行政強(qiáng)制”，是與“行政處罰”、“行政許可”、“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。
1、行政強(qiáng)制措施的含義和特征。行政強(qiáng)制措施是指行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政義務(wù)的相對人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護(hù)社會(huì)秩序、公共安全以及公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的需要，對相對人的人身、財(cái)產(chǎn)采取緊急的即時(shí)性強(qiáng)制措施的具體行政行為的總稱。
(1)行政強(qiáng)制措施的主體是作為行政主體的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織。適用行政強(qiáng)制措施的主體，應(yīng)有嚴(yán)格的條件限制，都必須由法律、法規(guī)予以明確規(guī)定。行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在其本身沒有直接采取行政強(qiáng)制措施權(quán)力的情況下，它們可以依法申請人民法院實(shí)施強(qiáng)制。
(2)行政強(qiáng)制措施的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對人或危及社會(huì)秩序、公共安全以及公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的行政相對人。行政強(qiáng)制措施并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對人，但相對人必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強(qiáng)制措施的條件。
(3)行政強(qiáng)制措施的目的是保障法定義務(wù)的徹底實(shí)現(xiàn)或維護(hù)社會(huì)秩序、公共安全以及公民人身、財(cái)產(chǎn)安全。其目的多在于控制，一般不具有懲罰性。
(4)行政強(qiáng)制措施的法律性質(zhì)是一種具有可訴性的具體行政行為。行政強(qiáng)制措施屬單方行政行為，由行政主體單方面作出，無需相對方同意。但相對方不服行政強(qiáng)制措施，可以依法向人民法院提訟。
(二)公安行政強(qiáng)制措施的理論分類：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、戶政管理、消防管理等方面的業(yè)務(wù)內(nèi)容，這些管理業(yè)務(wù)都涉及行政強(qiáng)制，但本文重點(diǎn)談治安秩序管理中的行政強(qiáng)制措施。
1、以其適用目的為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政強(qiáng)制措施分為即時(shí)性強(qiáng)制措施和執(zhí)行性強(qiáng)制措施。即時(shí)性強(qiáng)制措施簡單地說就是在緊急的情況下法律賦予特定行政機(jī)關(guān)的一種緊急處置權(quán)。其目的在于預(yù)防某些情況的發(fā)生或者制止某種危害行為。即時(shí)性強(qiáng)制措施的主要特征是具有緊迫性，行政處理和執(zhí)行同步，相對方必須無條件執(zhí)行，即先執(zhí)行后爭訟，這一特征區(qū)別于行政強(qiáng)制執(zhí)行。即時(shí)性強(qiáng)制措施包括強(qiáng)制帶離現(xiàn)場、盤查、約束、扣留、收容審查，使用警械和武器等。
執(zhí)行性強(qiáng)制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，采取一定的強(qiáng)制措施，迫使拒不履行相應(yīng)義務(wù)的相對方履行義務(wù)或通過其他法定方式使相應(yīng)義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。執(zhí)行性強(qiáng)制措施包括查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳、抵繳等直接強(qiáng)制執(zhí)行措施和代履行、執(zhí)行罰等間接強(qiáng)制執(zhí)行措施。
直接強(qiáng)制，是指在采用代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接手段不能達(dá)到執(zhí)行目的，或無法采用間接手段時(shí)，執(zhí)行主體可依法對義務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)直接實(shí)施強(qiáng)制，迫使其履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強(qiáng)制執(zhí)行方法。直接強(qiáng)制是一種實(shí)力較強(qiáng)的強(qiáng)制方式，因此其運(yùn)用在不違背現(xiàn)行立法規(guī)定之外，還必須堅(jiān)持一定的合理度。
代履行，又叫代執(zhí)行，是指義務(wù)人不履行法律、法規(guī)等規(guī)定的或者行政行為所確定的可代替作為義務(wù)，由行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)或第三人代為履行，并向義務(wù)人征收必要費(fèi)用的行政強(qiáng)制執(zhí)行方法。
執(zhí)行罰是指有關(guān)行政主體在相對人逾期拒不履行法定義務(wù)時(shí)，對相對人處以財(cái)產(chǎn)上新的制裁，以迫使相對人自覺履行法定義務(wù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式。執(zhí)行罰是多數(shù)國家均采用的一種強(qiáng)制執(zhí)行手段。
2、以其調(diào)整的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政強(qiáng)制措施分為人身方面的強(qiáng)制措施、財(cái)產(chǎn)方面的強(qiáng)制措施和對經(jīng)營活動(dòng)(行為)方面的強(qiáng)制措施。
對人身方面的強(qiáng)制措施包括：責(zé)令嚴(yán)加管教、責(zé)令嚴(yán)加看管和治療、約束、責(zé)令不得進(jìn)入體育場館觀看同類比賽、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場、責(zé)令停止活動(dòng)立即疏散、收容教育、收容審查、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制性教育措施(勞動(dòng)教養(yǎng))、強(qiáng)制傳喚等。對財(cái)產(chǎn)方面的強(qiáng)制措施包括：查封、凍結(jié)、扣押、劃撥、扣繳、收繳、追繳、強(qiáng)制鏟除等。對經(jīng)營活動(dòng)方面的強(qiáng)制措施包括：責(zé)令改正、取締。
(三)法理上對行政強(qiáng)制措施的定位
具體行政行為的種類繁多，理論上的歸納一般包括如下：行政征收、行政許可、行政確認(rèn)、行政監(jiān)督、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決。
行政強(qiáng)制措施在一定情況下是獨(dú)立的具體行政行為，如預(yù)防性、制止性的行政強(qiáng)制措施大多數(shù)如此。但在多數(shù)情況下，行政強(qiáng)制措施是從屬性的具體行政行為，如執(zhí)行性的行政強(qiáng)制措施大多數(shù)是從屬性的具體行政行為。另外，個(gè)別的行政強(qiáng)制措施既可以是獨(dú)立的具體行政行為，也可能成為從屬性的具體行政行為，如盤問、收審等。
有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行不屬于行政強(qiáng)制的范疇，而應(yīng)屬于司法強(qiáng)制。也有有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)質(zhì)上是行政權(quán)的延伸，故應(yīng)歸人行政強(qiáng)制的范疇。轉(zhuǎn)(四)實(shí)踐中對行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)誤區(qū)
通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中很多人搞不清什么是行政強(qiáng)制措施，行政處罰與行政強(qiáng)制措施不分。實(shí)際上，行政處罰與行政強(qiáng)制措施的區(qū)別主要體現(xiàn)這些方面：
1、性質(zhì)不同。行政處罰是對行政違法行為的事后制裁，是一種最終的處理結(jié)果，非經(jīng)法定程序任何人不得改變。而行政強(qiáng)制措施是行政執(zhí)法過程中的重要手段和保障，它既不是最終的處理行為，也不是制裁，適用過程中只要達(dá)到行政目的，行政強(qiáng)制措施即可解除。
2、目的不同。行政處罰的主要目的是為了懲戒行政違法行為，使行為人承擔(dān)一定的法律責(zé)任，以教育其遵守法律。行政強(qiáng)制措施的目的是為了預(yù)防或制止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)，以及促使被強(qiáng)制人履行法定義務(wù)。
3、法律后果不同。行政處罰是為了最終制裁相對方的違法行為，因而在處罰內(nèi)容上主要表現(xiàn)為課以或增加相對方的義務(wù)。行政強(qiáng)制措施的適用是為了保障行政執(zhí)法的目的得以實(shí)現(xiàn)，其本身不給相對方課以或增加義務(wù)。
4、適用的頻率不同。行政處罰適用一事不再罰的原則，即一事一罰或一次性處罰，不能對同一事多次進(jìn)行處罰。行政強(qiáng)制措施可以適用一次，特殊情況下也可以對同一相對方持續(xù)適用，直至達(dá)到行政目的。
5、訴訟結(jié)果不完全相同。行政強(qiáng)制措施是羈束的行政行為，訴訟中對違法或適用不當(dāng)?shù)?，人民法院只能判決撤消。部分行政處罰行為是自由裁量的行政行為，對其中顯失公正的，人民法院可以判決變更。
此外，二者實(shí)施的對象也不盡相同。行政處罰的對象是違法的行為人，而行政強(qiáng)制措施的對象不一定是違法的。
二、公安實(shí)踐中運(yùn)用行政強(qiáng)制措施存在的濫用現(xiàn)狀問題分析
(一)濫用現(xiàn)狀問題之———程序問題。這一問題的主要表現(xiàn)是不嚴(yán)格依照法定程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制措施，或者實(shí)施行政強(qiáng)制措施不規(guī)范、任意實(shí)施。造成此類問題的主要原因有二，一是立法滯后，立法不健全，關(guān)于行政強(qiáng)制措施的法律依據(jù)過于分散。二是程序意識(shí)差，權(quán)力意識(shí)太強(qiáng)。
行政強(qiáng)制措施的一般程序，是指實(shí)施各類行政強(qiáng)制措施都應(yīng)遵循的程序規(guī)定。如行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)給予相對人陳述和申辯的機(jī)會(huì)；除當(dāng)場采取行政強(qiáng)制措施外，事前須經(jīng)行政主體負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，然后，由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施等等。在對財(cái)物實(shí)施查封、扣押時(shí)，行政人必須出示執(zhí)法身份證件，并當(dāng)場交付當(dāng)事人查封、扣押決定書。當(dāng)場實(shí)施查封、扣押的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場交付當(dāng)事人查封、扣押清單，并應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)辦查封、扣押決定書，送達(dá)當(dāng)事人。行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的財(cái)物已被其他國家機(jī)關(guān)依法查封的，不得重復(fù)查封。
凍結(jié)存款應(yīng)當(dāng)由特別法規(guī)定的行政主體作出決定，并且不得委托其他行政機(jī)關(guān)或者組織作出該決定。行政主體凍結(jié)存款應(yīng)當(dāng)書面通知金融機(jī)構(gòu)。
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強(qiáng)制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強(qiáng)制措施性質(zhì)、形態(tài)的認(rèn)識(shí)還存在許多空白。本文擬從對行政強(qiáng)制措施的范圍、形態(tài)和可訴性問題進(jìn)行探討。
一、“行政強(qiáng)制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個(gè)問題首先要從行政強(qiáng)制制度說起。中國的行政強(qiáng)制制度由行政強(qiáng)制措施制度與行政強(qiáng)制執(zhí)行制度所構(gòu)成。所謂的行政強(qiáng)制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政法義務(wù)的相對方履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者處于維護(hù)社會(huì)秩序或保護(hù)公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財(cái)產(chǎn)采取緊急性、即時(shí)性強(qiáng)制措施的具體行政行為的總稱。行政強(qiáng)制的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對方，或?qū)ι鐣?huì)秩序及他人人身健康和安全可能構(gòu)成危害或其本身正處在或?qū)⑻幵谀撤N危險(xiǎn)狀態(tài)下的行政相對方。行政強(qiáng)制并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強(qiáng)制的條件。行政強(qiáng)制的目的是保證法定義務(wù)的徹底實(shí)現(xiàn)，維護(hù)正常的社會(huì)秩序，保障社會(huì)安全，保護(hù)公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)免受侵害。從這個(gè)定義中可以看出行政強(qiáng)制措施，系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實(shí)施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會(huì)危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行臨時(shí)約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。
行政強(qiáng)制措施作為一種獨(dú)立的具體行政行為，又作為行政強(qiáng)制行為的一個(gè)構(gòu)成部分，具有下列法律特征：
一是強(qiáng)制性。它意味著當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)，對象人負(fù)有容忍的義務(wù)，否則要承擔(dān)法律后果。使用行政強(qiáng)制的行政主體，應(yīng)該有嚴(yán)格的條件限制，都必須有法律予以明確的規(guī)定，特別是牽涉到對人身的強(qiáng)制措施時(shí)更是如此。
二是非處分性。在行政強(qiáng)制措施中，無論作為基礎(chǔ)性的有關(guān)強(qiáng)制措施的行政決定，還是對這一決定的執(zhí)行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權(quán)利，而不是“處分”權(quán)利。一般來說強(qiáng)制措施的實(shí)施，多是在具有現(xiàn)實(shí)且急迫的危險(xiǎn)時(shí)才能啟動(dòng)，多針對相對方的人身或者財(cái)產(chǎn)，以保護(hù)相對人和社會(huì)利益為目的。這一點(diǎn)與行政強(qiáng)制執(zhí)行不同。
三是臨時(shí)性。任何行政強(qiáng)制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時(shí)性。如扣押、凍結(jié)、暫扣證照等，都是一種臨時(shí)性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務(wù)的徹底實(shí)現(xiàn)，維護(hù)正常的社會(huì)秩序，保障社會(huì)安全，保護(hù)公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)免受侵害?！?/p>
四是實(shí)力性。行政行為有意思行為與實(shí)力行為之分，前者是一種決意的表達(dá)，往往表現(xiàn)為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動(dòng)作為特征，如對人身的強(qiáng)制約束。不管怎樣行政強(qiáng)制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執(zhí)行力。
第五具體性。行政強(qiáng)制措施是行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項(xiàng)所作出的具體行政行為。正因?yàn)樗蔷唧w行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內(nèi)容上帶有“普遍性”的行為就不應(yīng)被入“行政強(qiáng)制措施”的范圍之內(nèi)。
第六可訴性。行政強(qiáng)制措施在法律救濟(jì)上適用行政復(fù)議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條第（二）項(xiàng)和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政相對人對行政主體的行政強(qiáng)制措施不服的，可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟。
（二）與相關(guān)概念的區(qū)別
在上面的論述中，我們對“行政強(qiáng)制措施”的概念內(nèi)涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強(qiáng)制措施“內(nèi)在”的研究。在這里還有一個(gè)重要的任務(wù)是劃清“行政強(qiáng)制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細(xì)心探測“行政強(qiáng)制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強(qiáng)制措施不是什么的研究。
1、行政強(qiáng)制措施與行政處罰
中國早在1996年業(yè)已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為?！靶姓幜P”行為已被作了嚴(yán)格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強(qiáng)制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區(qū)分工作帶來困難。
區(qū)分“行政強(qiáng)制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學(xué)理上界定概念的需要，它涉及到在行政執(zhí)法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》，我們必須按行政處罰法的標(biāo)準(zhǔn)去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強(qiáng)制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應(yīng)受中國行將制定的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》規(guī)制。
1）處分權(quán)利與限制權(quán)利。行政處罰與行政強(qiáng)制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權(quán)利的最終處分，如沒收財(cái)產(chǎn)之所以是行政處罰，因?yàn)樗菍ο鄬θ素?cái)產(chǎn)所有權(quán)的最終剝奪即處分；而行政強(qiáng)制措施是對相對人權(quán)利（特別是財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的一種臨時(shí)限制，如查封財(cái)物之所以是行政強(qiáng)制措施，因?yàn)樗皇菍υ撠?cái)物所有權(quán)的最終處分，而僅是在短期內(nèi)對該財(cái)物使用權(quán)和處分權(quán)的臨時(shí)限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強(qiáng)制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強(qiáng)制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時(shí)性措施，它沒有到達(dá)對事件最終處理完畢的狀態(tài)。如扣押財(cái)物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執(zhí)行所采取的臨時(shí)措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財(cái)物，它表達(dá)了行政主體對該財(cái)物的最終處理。
4）立法上的表現(xiàn)形式。一般說來，從法律法規(guī)上看，行政處罰作為一種罰則，被規(guī)定在“法律責(zé)任”這一章節(jié)中，而行政強(qiáng)制措施被規(guī)定在“執(zhí)法檢查”的章節(jié)中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強(qiáng)制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區(qū)別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據(jù)行為“形式”、“手段”認(rèn)定行為性質(zhì)，因?yàn)橛械男袨樾问郊瓤勺鳛椤靶姓?qiáng)制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標(biāo)準(zhǔn)作具體分析。
2、行政強(qiáng)制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當(dāng)然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強(qiáng)制要求相對人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個(gè)意思行為，行政強(qiáng)制措施是個(gè)物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是沒有問題的。問題在于我們時(shí)常發(fā)現(xiàn)，不少行政強(qiáng)制措施在實(shí)施時(shí)同時(shí)被伴隨行政命令，幾乎大多行政強(qiáng)制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅(qū)散人群，必然同時(shí)命令被驅(qū)者離開。這時(shí)，如何解決行政強(qiáng)制措施與行政命令之間的界線，會(huì)使我們感到困惑。我們認(rèn)為，這里應(yīng)區(qū)分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個(gè)行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據(jù)該命令實(shí)施一種強(qiáng)制行為，那么，事前的行政命令作為獨(dú)立的具體行政行為對待，事后的行政強(qiáng)制行為也作為獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個(gè)行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據(jù)該命令實(shí)施一種強(qiáng)制行為，那么，事前的行政命令作為獨(dú)立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強(qiáng)制行為便作為“行政強(qiáng)制執(zhí)行”而不是“行政強(qiáng)制措施”對待。
3）如果行政主體在實(shí)施行政強(qiáng)制措施過程中或與實(shí)施行政強(qiáng)制措施同時(shí)作出行政命令，那么，這種命令只是行政強(qiáng)制措施中的一個(gè)程序上的告誡環(huán)節(jié)，它被行政強(qiáng)制措施行為所吸收，不能作為一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強(qiáng)制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強(qiáng)制措施在其屬性有“強(qiáng)制”的限定，但就其所包含的內(nèi)容而言，行政強(qiáng)制措施并不是僅指某個(gè)特定的行為方式，而是指具有強(qiáng)制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強(qiáng)制措施是一個(gè)概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的具體的行政強(qiáng)制措施。
有些學(xué)者在論及行政強(qiáng)制措施時(shí)明確指出，“行政強(qiáng)制措施包括預(yù)防性強(qiáng)制措施、制止性強(qiáng)制措施和執(zhí)行性強(qiáng)制措施”。預(yù)防性強(qiáng)制措施，是指行政主體對可能發(fā)生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時(shí)性強(qiáng)制措施。預(yù)防性強(qiáng)制措施適用的主要特點(diǎn)是：相對方的行為或物即將對社會(huì)或公共利益產(chǎn)生危害，非采取即時(shí)強(qiáng)制不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生。制止性強(qiáng)制措施，是指行政主體對正在實(shí)施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財(cái)產(chǎn)或人身自由的即時(shí)性強(qiáng)制措施。制止性強(qiáng)制措施適用的主要特征是：相對方危害社會(huì)的行為已經(jīng)發(fā)生，非采取即時(shí)制止性強(qiáng)制措施不足以遏制違法行為的繼續(xù)和發(fā)展。執(zhí)行性強(qiáng)制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，采取一定的強(qiáng)制措施，迫使拒不履行相應(yīng)義務(wù)的相對方履行義務(wù)或通過其他法定方式使相應(yīng)義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。換言之，行政強(qiáng)制措施既可以適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行的場合，以實(shí)現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學(xué)者以行政強(qiáng)制行為的調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)將其分為：對人身的強(qiáng)制措施和對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施；以行政行為使用目的和程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，把它分為即時(shí)性強(qiáng)制措施和執(zhí)行性強(qiáng)制措施?？梢姡瑘龊系牟煌?，目標(biāo)追求的差異，都使行政強(qiáng)制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點(diǎn)，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強(qiáng)制措施主要是指公安、海關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、醫(yī)療衛(wèi)生等行政機(jī)關(guān)，對那些對社會(huì)有現(xiàn)實(shí)威脅或拒不接受有關(guān)機(jī)關(guān)作出的人身處罰，拒不履行法定義務(wù)的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務(wù)的強(qiáng)制措施。根據(jù)目前有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對人身的強(qiáng)制措施主要有以下幾種：強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制扣留、限期出境、驅(qū)逐出境、強(qiáng)制約束、強(qiáng)制遣返、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制傳喚、收容審查、強(qiáng)制履行等。
對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施，主要是指行政主體對負(fù)有履行法定財(cái)產(chǎn)義務(wù)卻拒不履行義務(wù)的相對方，所采取的迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強(qiáng)制措施。主要有：凍結(jié)、扣押、查封、劃撥、扣繳、、強(qiáng)制銷毀、強(qiáng)制檢定、強(qiáng)制許可、變價(jià)出售、強(qiáng)制抵繳、強(qiáng)制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實(shí)踐中行政強(qiáng)制措施的多樣性和復(fù)雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權(quán)益，所以對他應(yīng)該有一個(gè)明確的規(guī)制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)對我們研究這樣的一個(gè)復(fù)雜的多樣的行為將會(huì)有意想不到的好處。
三、“行政強(qiáng)制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強(qiáng)制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。某一具體的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強(qiáng)制措施是否達(dá)到了自身的獨(dú)立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。行政強(qiáng)制措施的獨(dú)立性和成熟性，是指行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)獨(dú)立完整的具體行政行為是否已經(jīng)成立。而行政強(qiáng)制措施與相對人權(quán)益的關(guān)系則是法律上的利害關(guān)系，即行政強(qiáng)制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權(quán)益。
一般來說行政主體實(shí)施了行政強(qiáng)制措施，緊隨其后又實(shí)施了行政處罰或其他具體行政行為。這時(shí)的行政強(qiáng)制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強(qiáng)制措施的實(shí)際作用就是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為的作出。在后續(xù)的具體行政行為作出后，行政強(qiáng)制措施應(yīng)理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨(dú)立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強(qiáng)制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實(shí)施后續(xù)的具體行政行為。這時(shí)的行政強(qiáng)制措施就成為一個(gè)直接影響相對人權(quán)益的、獨(dú)立、完整的具體行政行為。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施因其不具有獨(dú)立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強(qiáng)制措施的異議和權(quán)利請求，可以歸并入對后續(xù)具體行政行為的異議和權(quán)利請求之中。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施，在特定的場合和特定的行政活動(dòng)中，是獨(dú)立完整并且是唯一的，對相對人權(quán)益的影響也是獨(dú)立和直接的。因而這種行政強(qiáng)制措施具有可訴性。
綜上，行政強(qiáng)制措施是一個(gè)范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標(biāo)不同，在實(shí)定法上的名稱和實(shí)際存在的形態(tài)有很大差異。行政強(qiáng)制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。一個(gè)特定的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個(gè)獨(dú)立完整的已經(jīng)成立的具體行政行為及其與相對人權(quán)益的關(guān)系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進(jìn)行，維護(hù)社會(huì)秩序或保護(hù)公民的人身健康、安全的需要，采取強(qiáng)制措施使相對人履行或達(dá)到履行義務(wù)的狀態(tài)。首先行政執(zhí)法人員要提高素質(zhì)，知法、懂法，行政執(zhí)法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權(quán)力，但不能；其次行政執(zhí)法人員要依法行政，按照法律的程序、規(guī)定采取強(qiáng)制措施，實(shí)施的相對人屬弱勢群體，在執(zhí)法過程中，體現(xiàn)人性化執(zhí)法，在采取強(qiáng)制措施的同時(shí)，保證公民人身健康、財(cái)產(chǎn)的不必要損失。行政強(qiáng)制措施具有可訴性，相對人可依法保護(hù)自身合法權(quán)益，使行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施行為受到監(jiān)督，更有效地規(guī)范行政強(qiáng)制措施，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。
參考文獻(xiàn)資料：
1、《行政法學(xué)》羅豪才主編北京大學(xué)出版社1996年版；
2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編北京大學(xué)出版社與高等教育出版社1999年版；
3、《行政法學(xué)》葉必豐著武漢大學(xué)出版社2003年修訂版；
緊急行政強(qiáng)制措施又可以稱作臨時(shí)行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)對特定的對象為了預(yù)防發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性或者防止其逃避法律制裁而采取的法定約束或者留置措施。根據(jù)我國法律，緊急行政強(qiáng)制措施門類眾多。舉其有七種如下：
1、約束措施：《中華人民共和國治安管理處罰條例》第12條規(guī)定：“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險(xiǎn)或者對他人的安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)將其約束到酒醒?！薄吨腥A人民共和國人民警察法》第14條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察對嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護(hù)性約束措施?！?/p>
2、留置盤查：根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第9條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，可以當(dāng)場盤問、檢查，符合法定情形時(shí)，可以將其帶至公安機(jī)關(guān)，留置至四十八小時(shí)，進(jìn)行繼續(xù)盤問。
3、強(qiáng)行驅(qū)散：根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》8條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的人民警察對嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序或者危脅公共安全的人員，可以強(qiáng)行帶離現(xiàn)場、依法予以扣留；第15條規(guī)定，縣級以上公安機(jī)關(guān)可以在一定的區(qū)域和時(shí)間限制人員通行或者停留，必要時(shí)可以實(shí)行交通管制；第17條規(guī)定，縣級以上公安機(jī)關(guān)經(jīng)批準(zhǔn)對嚴(yán)重的突發(fā)性事件可以實(shí)行現(xiàn)場管制，人民警察可以強(qiáng)行驅(qū)散，并對拒不服從的人員強(qiáng)行帶離現(xiàn)場。
4、海關(guān)扣留：《中華人民共和國海關(guān)法》第4條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，在海關(guān)監(jiān)管區(qū)和海關(guān)附近沿海沿邊規(guī)定地區(qū)，海關(guān)有權(quán)檢查走私嫌疑人的身體；對走私罪嫌疑人，經(jīng)關(guān)長批準(zhǔn)，可以扣留移送司法機(jī)關(guān)，扣留時(shí)間最長可至48小時(shí)。
5、扣留：《中華人民共和國法》第4條規(guī)定：“期間，為保證的實(shí)施和維護(hù)社會(huì)治安秩序，國家可以依照本法在地區(qū)內(nèi)，對憲法、法律規(guī)定的公民權(quán)利和自由的行使作出特別規(guī)定?！备鶕?jù)該法第23條規(guī)定，執(zhí)勤人員有權(quán)對違反宵禁規(guī)定的人予以扣留，直至清晨宵禁結(jié)束，并有權(quán)對其人身進(jìn)行檢查。另外，根據(jù)該法規(guī)定，執(zhí)勤人員可以采取強(qiáng)行驅(qū)散、交通管制和現(xiàn)場管制等措施。
一、從我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)范看，一般情況下由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施?！吨腥A人民共和國行政強(qiáng)制法（三審草案）》也規(guī)定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)才有權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施。
二、先行登記保存證據(jù)、暫扣許可證或者執(zhí)照均不屬于行政強(qiáng)制措施。首先，在《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》中，第三十二條至第三十四條專門針對先行登記保存證據(jù)措施，第三十五條至第四十條專門針對扣押、查封措施，從中可以看出先行登記保存證據(jù)與行政強(qiáng)制措施存在區(qū)別。且工商總局法規(guī)司編著的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰文書使用手冊》（____年版）第__頁也提出：“在使用《實(shí)施行政強(qiáng)制措施通知書》時(shí)不要與《先行登記保存證據(jù)通知書》相混淆。先行登記保存證據(jù)是根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款所采取的證據(jù)保存措施，一般不視為行政強(qiáng)制措施，而行政強(qiáng)制措施必須有其他法律法規(guī)的明確規(guī)定才能實(shí)施。”其次，《行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類：……（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；……”因此，暫扣許可證或者執(zhí)照也不屬于行政強(qiáng)制措施，而是行政處罰的一個(gè)罰種。
三、責(zé)令暫停銷售不等同于責(zé)令停止銷售，責(zé)令暫停有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)不等同于責(zé)令停止有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰文書使用手冊》第__頁指出：“《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第五條、第九條中的‘責(zé)令停止銷售’是否屬于行政強(qiáng)制措施尚有爭議，因而不宜使用《實(shí)施行政強(qiáng)制措施通知書》?！蓖瑯拥?，筆者認(rèn)為工商部門依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《畜牧法》、《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理?xiàng)l例》等規(guī)定責(zé)令當(dāng)事人停止銷售，或者依照《禁止傳銷條例》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《個(gè)體工商戶驗(yàn)照辦法》等規(guī)定責(zé)令當(dāng)事人停止有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，也不宜使用《實(shí)施行政強(qiáng)制措施通知書》。
四、在《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》和《實(shí)施行政強(qiáng)制措施通知書》中，必須寫明實(shí)施行政強(qiáng)制措施的法律法規(guī)依據(jù)，包括條、款、項(xiàng)，而不能籠統(tǒng)地寫為“依據(jù)《__法》的有關(guān)規(guī)定”。
五、對于“扣押”、“查封”的提法，有的法律法規(guī)表述為“扣留”、“封存”，兩種不同的提法導(dǎo)致一些辦案人員在適用時(shí)產(chǎn)生困惑。為此，工商總局在《關(guān)于行政強(qiáng)制文書使用有關(guān)事項(xiàng)問題的答復(fù)》（工商法字［____］第___號）中指出：“扣留（封存）與扣押（查封），都是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對違法行為嫌疑人的財(cái)物所采取的一種行政強(qiáng)制措施，并無區(qū)別?！薄豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第三十四條第一款第（四）項(xiàng)關(guān)于“根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定可以查封、扣押（包括封存、扣留，下同）的，決定查封、扣押”的規(guī)定，也對此予以確認(rèn)。
六、有的法律法規(guī)規(guī)定扣押、查封有一定的期限，如對無照經(jīng)營行為的扣押、查封期限不得超過__日，案情復(fù)雜的，經(jīng)縣級以上工商部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長__日；對傳銷活動(dòng)的扣押、查封期限不得超過__日，可以延長__日?？垩?、查封需要延期的，應(yīng)當(dāng)在到期之前辦理延期審批手續(xù)。
七、按照上位法優(yōu)于下位法的原則，在《食品安全法》施行后，工商部門不能再依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》對違法從事食品、食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的財(cái)物和場所實(shí)施扣押、查封措施，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》?！短貏e規(guī)定》所規(guī)定的扣押、查封措施僅適用于藥品等與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品。
為了讓廣大執(zhí)法辦案人員系統(tǒng)地掌握工商部門實(shí)施行政強(qiáng)制措施的主要法律法規(guī)依據(jù)，筆者進(jìn)行了分類歸納，供大家參考。
一、責(zé)令暫停銷售：
《反不正當(dāng)競爭法》第十七條第（三）項(xiàng)。
二、責(zé)令暫停有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)：
《直銷管理?xiàng)l例》第三十六條。
三、扣押物品：
《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十七條。
四、扣押、查封財(cái)物：
（一）《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第二款；
（二）《商標(biāo)法》第五十五條第一款第（四）項(xiàng)；
（三）《反壟斷法》第三十九條第一款第（四）項(xiàng)；
（四）《食品安全法》第七十七條第一款第（四）項(xiàng)；
（五）《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》第十一條第二款第（四）項(xiàng)；
（六）《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條第（五）項(xiàng)；
（七）《世界博覽會(huì)標(biāo)志保護(hù)條例》第十條第一款第（四）項(xiàng)；
（八）《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第三十七條第二款；
（九）《直銷管理?xiàng)l例》第三十五條第一款第（四）項(xiàng)；
（十）《禁止傳銷條例》第十四條第一款第（四）、（五）項(xiàng)；
（十一）《國務(wù)院關(guān)于加本文來源：文秘站 強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第十五條第（三）項(xiàng)；
（十二）《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理?xiàng)l例》第四十七條第（四）項(xiàng)。
五、查封場所：
（一）《食品安全法》第七十七條第一款第（五）項(xiàng)；
（二）《報(bào)廢汽車回收管理辦法》第十八條；
（三）《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十七條；
（四）《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條第（六）項(xiàng)；
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十七條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)做出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！痹凇掇r(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》中，第三十一條、第三十二條、第三十四條、第三十五條也對證據(jù)先行登記保存進(jìn)行了描述。
1證據(jù)先行登記保存的法律性質(zhì)爭議
1.1行政強(qiáng)制措施說
首先，“先行”二字的含義是行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)遇到法定緊急情況時(shí)，即證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，對證據(jù)予以先行登記保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成為法定證據(jù)形式。其次，“登記”主要是指對證據(jù)進(jìn)行現(xiàn)場清點(diǎn)、登記造冊。再次，“保存”是證據(jù)先行登記保存的內(nèi)在本質(zhì)和目的，行政相對人負(fù)有不得銷毀或者轉(zhuǎn)移的義務(wù)?！吨腥A人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）第九條規(guī)定了強(qiáng)制措施的種類：限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財(cái)物，扣押財(cái)物，凍結(jié)存款、匯款，其他行政強(qiáng)制措施。第十八條規(guī)定了強(qiáng)制措施的程序。從立法層面上看，證據(jù)先行登記保存符合行政強(qiáng)制措施的保全性、暫時(shí)性、控制性特征，應(yīng)當(dāng)屬于行政強(qiáng)制措施?！?lt;中華人民共和國行政強(qiáng)制法>釋義與案例》明確了《行政處罰法》第三十七條中的“登記保存”為行政強(qiáng)制措施，同時(shí)也明確了《中華人民共和國動(dòng)物防疫法》（以下簡稱《動(dòng)物防疫法》）中規(guī)定的發(fā)生動(dòng)物疫病時(shí)對易感動(dòng)物和動(dòng)物產(chǎn)品采取的“隔離”“撲殺”“銷毀”歸為《行政強(qiáng)制法》第九條第五項(xiàng)“其他”行政強(qiáng)制措施。從司法實(shí)踐層面上看，證據(jù)先行登記保存已為判例所實(shí)踐，特別是新的《行政訴訟法》修改后，擴(kuò)大了可訴行政行為的范圍。
1.2程序性職權(quán)說
首先，在一般情況下，證據(jù)登記保存多發(fā)生在立案之后，依據(jù)《行政處罰法》和《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定，“證據(jù)先行登記保存”設(shè)置在一般程序的調(diào)查取證環(huán)節(jié)中，行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)行使。但是，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以在立案前，經(jīng)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，即可對證據(jù)予以先行登記保存。其次，“登記”是對證據(jù)的現(xiàn)場清點(diǎn)、登記造冊，是在證據(jù)可能滅失的情況下采取的緊急措施。再次，“保存”僅是對證據(jù)物理上的管理，側(cè)重于保持原樣，并不涉及對其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的固定、分析、提取等，“保存”的證據(jù)需要后續(xù)做出必要的處理才能作為處罰依據(jù)。最后，關(guān)于登記保存后的處理。對先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出下列處理決定，并告知當(dāng)事人：（一）需要進(jìn)行技術(shù)檢驗(yàn)或者鑒定的，送交有關(guān)部門檢驗(yàn)或者鑒定；（二）對依法應(yīng)予沒收的物品，依照法定程序處理；（三）對依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門處理的，移交有關(guān)部門；（四）為防止損害公共利益，需要銷毀或者無害化處理的，依法進(jìn)行處理；（五）不需要繼續(xù)登記保存的，解除登記保存。程序職權(quán)說與行政強(qiáng)制措施說的主要區(qū)別在于對“保存”的理解，證據(jù)登記保存是行政處罰過程中的一項(xiàng)程序性職權(quán)措施，本身并不是具體行政行為，沒有限制當(dāng)事人對其財(cái)產(chǎn)的處置，這與法律賦予行政機(jī)關(guān)詢問當(dāng)事人的職權(quán)并無不同，而其施加給相對人的保管義務(wù)，也與當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答執(zhí)法辦案人員詢問的義務(wù)沒有本質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在《農(nóng)業(yè)行政處罰規(guī)定》中，并沒有將證據(jù)先行登記保存制度明確定性為強(qiáng)制措施，從農(nóng)業(yè)部行政立法的角度認(rèn)為是程序性職權(quán)措施，且在農(nóng)業(yè)行政處罰實(shí)務(wù)中，各地農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)大多表示認(rèn)同。根據(jù)《農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法文書制作規(guī)范》的規(guī)定，證據(jù)先行登記保存明顯區(qū)別于查封、扣押等已明確的行政強(qiáng)制措施，在證據(jù)先行登記保存文書格式中沒有告知當(dāng)事人的訴權(quán)。據(jù)此，從農(nóng)業(yè)立法和農(nóng)業(yè)執(zhí)法實(shí)踐可以看出，農(nóng)業(yè)部采用了程序職權(quán)說。
對于涉嫌犯罪案件移送的時(shí)機(jī)，在實(shí)際操作中始終有兩種不同的做法和觀點(diǎn)：一是案前移送，或稱直接移送，就是工商機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪的，不作行政處罰，而將全案移送公安機(jī)關(guān)。二是案后移送，或稱間接移送，就是工商機(jī)關(guān)根據(jù)工商法規(guī)對當(dāng)事人作出一定行政處罰后，再將案件移送公安機(jī)關(guān)追究當(dāng)事人刑事責(zé)任。
這兩種做法和觀點(diǎn)都有一定的法律依據(jù)。第一種觀點(diǎn)的依據(jù)是《行政處罰法》。該法第22條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！痹摲ǖ?8條規(guī)定：案件調(diào)查終結(jié)時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出決定，其中“違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)”。國家工商局工商法字(1999)第192號文《關(guān)于案件移送有關(guān)問題的答復(fù)》中也明確指出：“工商行政管理機(jī)關(guān)在查處案件過程中，認(rèn)為案件當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機(jī)關(guān)，不再進(jìn)行行政處罰”。第二種觀點(diǎn)的依據(jù)同樣來源于《行政處罰法》，該法第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”國務(wù)院2001年頒布的《規(guī)定》第11條也規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時(shí)，依法折抵相應(yīng)罰金。”
雖然從法律條文的字面理解，兩種觀點(diǎn)都有一定道理，但筆者從工商執(zhí)法工作的實(shí)際出發(fā)，更傾向于后一種觀點(diǎn)。首先，基于對刑罰和行政處罰關(guān)系的重新認(rèn)識(shí)。按照“刑罰優(yōu)先”的原則，似乎存在刑罰重于行政處罰的簡單化認(rèn)識(shí)。但從法律責(zé)任的形式上看，刑事責(zé)任和行政責(zé)任是兩種不同的法律責(zé)任，是因當(dāng)事人行為的法律定性不同而由不同性質(zhì)的機(jī)關(guān)采取的不同性質(zhì)的懲罰措施，并不是說當(dāng)事人的一個(gè)違法行為只能承擔(dān)一種法律責(zé)任，而刑罰力度就一定強(qiáng)于行政處罰。行政處罰和刑罰的種類和形式并非完全的對應(yīng)關(guān)系，有些可以銜接對應(yīng)，如行政處罰中的財(cái)產(chǎn)罰和刑罰中的財(cái)產(chǎn)罰，結(jié)果都體現(xiàn)在當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上的減損；有些是各自獨(dú)立的制裁手段，如行政處罰中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照。特別是對單位的違法行為，行政處罰可采取的吊銷營業(yè)執(zhí)照是對單位經(jīng)營主體資格的撤銷，相當(dāng)于刑罰中對自然人予以死刑的終極制裁，顯然要重于刑罰僅予以罰金的處罰。其次，對《行政處罰法》總則有關(guān)條款的準(zhǔn)確理解。就案件移送前是否可進(jìn)行行政處罰這一問題，《行政處罰法》在分則部分的有關(guān)規(guī)定中存在一定矛盾和歧義的情況，但該法總則部分的第7條明確規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！边@條規(guī)定標(biāo)明了該法強(qiáng)調(diào)的原則是不能“以罰代刑”，并沒有明確“罰”和“刑”的順序。1996年《行政處罰法》頒布以來，在有關(guān)的法律法規(guī)甚至規(guī)章中，都未見有明確應(yīng)該案前移送還是案后移送的內(nèi)容。最后，對《規(guī)定》的優(yōu)先適用。目前在認(rèn)定和移送涉嫌犯罪案件適用法律時(shí)，《規(guī)定》作為國務(wù)院2001年制定頒布的專門性行政法規(guī)，無論在級別效力還是時(shí)間效力上，都應(yīng)該作為優(yōu)先理解和適用具體案件的法律依據(jù)。女口果移送前不可以進(jìn)行行政處罰，《規(guī)定》第11條就無法解釋。該《規(guī)定》第11條實(shí)際表明了行政機(jī)關(guān)在向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，可以作出相應(yīng)的包括罰款在內(nèi)的行政處罰。
據(jù)此，筆者認(rèn)為案后移送從法律依據(jù)上和實(shí)際操作中，都是一種可以站住腳的做法和觀點(diǎn)。移送前進(jìn)行行政處罰，可以最大限度地調(diào)動(dòng)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法積極性，及時(shí)制止和減輕當(dāng)事人的違法行為對社會(huì)造成的危害；行政處罰后移送司法機(jī)關(guān)，又能保證追究其可能的刑事責(zé)任，從而杜絕以罰代刑的現(xiàn)象，依法懲罰犯罪行為。
二、涉嫌構(gòu)成犯罪案件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧
涉嫌構(gòu)成犯罪案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也存在兩種不同觀點(diǎn)：一是以《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)：隹》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等規(guī)定為主要依據(jù)，只要當(dāng)事人違法金額達(dá)到有關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，就可認(rèn)定為涉嫌構(gòu)成犯罪。二是認(rèn)為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)綜合考慮違法行為涉及的違法事實(shí)的情節(jié)和造成的后果，以及當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)等因素。
筆者認(rèn)為，還是前一種觀點(diǎn)較為切合行政執(zhí)法工作的實(shí)際，后一種觀點(diǎn)則相對超越了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)限。近年來，工商行政管理機(jī)關(guān)移送而被公安機(jī)關(guān)退回的案件，主要的理由有：違法行為情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪；刑事責(zé)任無法追究；超過追訴期等。上述移送的案件中，當(dāng)事人違法金額都達(dá)到有關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但涉嫌犯罪的案件并不全能構(gòu)成犯罪，這需要司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人行為的情節(jié)、后果及進(jìn)一步偵查所掌握的材料進(jìn)行綜合認(rèn)定。而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在對刑法理解和掌握的水平、辦理刑事案件的經(jīng)驗(yàn)和擁有的執(zhí)法手段等方面，與司法機(jī)關(guān)是無法相提并論的。要求行政執(zhí)法人員從刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定違法行為是否涉嫌構(gòu)成犯罪，顯然有些強(qiáng)人所難。另外，從分清部門職責(zé)、明確各自責(zé)任的角度來看，是否犯罪的認(rèn)定權(quán)也只能由司法機(jī)關(guān)來行使。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的越俎代庖，反而可能導(dǎo)致以罰代刑的現(xiàn)象，不利于依法懲罰犯罪行為。即便在某些情況下，由于刑法本身和形勢發(fā)展的問題，存在例如經(jīng)濟(jì)發(fā)展后某些犯罪標(biāo)準(zhǔn)定得過低；犯罪情形、危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確等，但這些問題也應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律精神和基本原則，進(jìn)行自由裁量。
三、涉嫌犯罪案件移送程序手續(xù)存在不明確、不規(guī)范
行政強(qiáng)制，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，保障行政管理的順利進(jìn)行，對行政相對方人身及財(cái)產(chǎn)自由、行為等采取的強(qiáng)制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時(shí)控制性的強(qiáng)制措施、對違法行為的行政處罰等。
行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規(guī)定作為或不作為的義務(wù)和行政決定設(shè)定的新的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)的具體行政行為。
行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征：
1、行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提：行政強(qiáng)制執(zhí)行以行政相對方不履行法律規(guī)定的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)依法設(shè)定的新的義務(wù)為前提。
2、行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體：根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體有兩類，一種是行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的授權(quán)對行政相對方直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，另一種由行政機(jī)關(guān)向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請，由人民法院執(zhí)行。
3、行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體：行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體可以是物，也可以是行為，還可以是人。
4、行政強(qiáng)制執(zhí)行不允許進(jìn)行執(zhí)行和解。所謂執(zhí)行和解就是指在指執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議，從而終結(jié)執(zhí)行程序。在民事強(qiáng)制執(zhí)行中，執(zhí)行和解是法律允許的，但是行政強(qiáng)制執(zhí)行，法律則不允許執(zhí)行和解。
行政強(qiáng)制是推進(jìn)行政監(jiān)管的重要手段，行政強(qiáng)制執(zhí)行是實(shí)施行政強(qiáng)制的根本保障，我國現(xiàn)行的行政強(qiáng)制制度是以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，行政機(jī)關(guān)自己直接執(zhí)行為輔的制度，工商行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行只有加處罰，有條件地將查封、扣押財(cái)物拍賣抵繳罰款，個(gè)別規(guī)章規(guī)定對拒絕、拒絕行政監(jiān)督行為實(shí)施處罰等少量的措施。
二、工商行政管理行政強(qiáng)制執(zhí)行中的困惑和問題
工商行政管理機(jī)關(guān)肩負(fù)著監(jiān)管市場的重要職責(zé)，為預(yù)防、制止或控制危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為的發(fā)生，必須確保其行政強(qiáng)制行為的有效實(shí)施。筆者作為工商行政管理機(jī)關(guān)的基層執(zhí)法人員，在實(shí)際的執(zhí)法中，感到行政強(qiáng)制執(zhí)行難，困擾著工商行政管理職能的履行，行政強(qiáng)制執(zhí)行在制度上和實(shí)踐中存在一些問題。
1、行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)不明確。設(shè)定工商行政管理行政強(qiáng)制措施的有法律、法規(guī)和規(guī)章，在部門規(guī)章中設(shè)定行政強(qiáng)制措施的比較多，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是國家賦予的，行政強(qiáng)制措施作為行政機(jī)關(guān)重要的職權(quán)，在部門規(guī)章中自我設(shè)定行政強(qiáng)制措施顯得有些尷尬，如國家工商局頒布的《工商行政管理暫行規(guī)定》第四十三條第二款關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)暫停銷售，聽侯檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀有關(guān)財(cái)物命令的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以視情節(jié)給予處罰的規(guī)定，在實(shí)際執(zhí)行中就感到有些名不正言不順，而且在這樣一部規(guī)章中的條款能否作為執(zhí)罰的依據(jù)尚待商榷。對拒絕、抗拒工商行政管理的給予直接制裁，具有少數(shù)部門規(guī)章中有規(guī)定，法律、法規(guī)一般都沒有給工商行政管理機(jī)關(guān)設(shè)定該項(xiàng)權(quán)利。這種由部門規(guī)章自行設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行措施做法，使行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制權(quán)大打折扣。
2、行政強(qiáng)制的設(shè)置零亂。工商行政管理是一個(gè)綜合性的市場管理部門，涉及法律法規(guī)多，工商行政管理的行政強(qiáng)制措施的設(shè)定散見于多個(gè)法律、法規(guī)和規(guī)章，由于不同法律、法規(guī)、規(guī)章制定的時(shí)期和背景的不同，貫穿了不同的立法理念，因此而造成對違反市場秩序的行為，因主體的不同，違反的法律不同，而依法能夠采取的行政強(qiáng)制措施不一致。這種不一致不但沒有必要，而且又易造成實(shí)際運(yùn)用的差錯(cuò)。如屬于《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)范登記管理的企業(yè)，如抗拒監(jiān)督檢查，工商行政管理機(jī)關(guān)則可以依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》給予處罰，對工商行政管理行政處罰不自覺繳罰沒款的，可以依據(jù)該細(xì)則通知銀行，予以劃撥。其他性質(zhì)企業(yè)的登記管理法規(guī)無此類規(guī)定，現(xiàn)在按《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》登記的企業(yè)已很少，更多的是公司類企業(yè)，而《公司登記管理?xiàng)l例》卻沒有似的規(guī)定；《打擊投機(jī)倒把暫行條例》設(shè)定了查封、扣留、凍結(jié)銀行帳號、強(qiáng)制劃撥銀行存款等行政強(qiáng)制措施；《無照經(jīng)營取締辦法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》設(shè)定了查封、扣留的財(cái)物的行政強(qiáng)制權(quán)，《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)定了對抗拒執(zhí)法的處罰權(quán)，但對拒絕監(jiān)督檢查的予處罰的規(guī)定不全面。大量其他法律、法規(guī)很少有查封、扣留、凍結(jié)銀行帳號、銀行劃撥、對拒絕和抗拒監(jiān)督檢查行為給予處罰等很有必要的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定?！躲y行法》實(shí)施后，實(shí)際廢止了工商行政管理機(jī)關(guān)由規(guī)章賦予的銀行凍結(jié)、銀行劃撥的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。面對如此零散、零亂的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定和或強(qiáng)或弱的行政強(qiáng)制權(quán)，執(zhí)法人員容易憑經(jīng)驗(yàn)、憑感覺、憑需要而不是根據(jù)法律、法規(guī)采取相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施，造成亂作為。
3、行政強(qiáng)制行為缺乏應(yīng)有的法律的保障。如工商行政管理機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受和給予協(xié)助，但在實(shí)踐中拒絕檢查、抗拒執(zhí)法的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，實(shí)際中登記保全、封存、查封等行政強(qiáng)制措施無法正常實(shí)施，對此有關(guān)法律沒有賦予工商行政管理機(jī)關(guān)對抗拒監(jiān)督檢查行為直接給予制裁的權(quán)力，面對這類情況的違法行為，執(zhí)法人員束手無策、望洋興嘆，使監(jiān)管無法進(jìn)行。雖然法律規(guī)定對抗拒、阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的，可以移送公安機(jī)關(guān)依據(jù)治安管理?xiàng)l例處罰，但在行政執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)感到這種“移送”是那么的“遙遠(yuǎn)”，只能是“望梅止渴”。對沒有實(shí)施暴力的拒絕、抗拒監(jiān)督檢查行為，如其移交公安機(jī)關(guān)處罰，不如同時(shí)賦予行政機(jī)關(guān)直接處罰權(quán)力，由行政機(jī)關(guān)直接依法制裁。另外，現(xiàn)行的工商行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行的手段軟弱，很難實(shí)現(xiàn)行政強(qiáng)制執(zhí)行的終結(jié)。
4、行政強(qiáng)制的“軟”也在一定程度上導(dǎo)致行政強(qiáng)制的“濫”。由于工商行政管理機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執(zhí)行難，行政執(zhí)法人員為了實(shí)現(xiàn)行政目的，正門行不通，走偏門強(qiáng)行推進(jìn)，這種做法在我們這樣一個(gè)人治氣氛較濃的國家的實(shí)踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執(zhí)法人員行政強(qiáng)制思想上的錯(cuò)位和手段上的不規(guī)范。如工商行政管理機(jī)關(guān)經(jīng)常參加的地方政府慣用的組織多個(gè)行政機(jī)關(guān)(甚至包括非行政機(jī)關(guān))開展的集中整治行動(dòng)，就是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的手段有限，只有靠多部門、多人員的氣勢強(qiáng)力推進(jìn)行政監(jiān)督，在這樣的整治行動(dòng)中，往往強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，而不顧過程，其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面，行政強(qiáng)制的“軟”使行政處罰變成“行政協(xié)商”，處罰也流行了“折扣”，因而行政執(zhí)法中常常出現(xiàn)討價(jià)還價(jià)的場面，失去了法律的尊嚴(yán)。
行政強(qiáng)制，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，保障行政管理的順利進(jìn)行，對行政相對方人身及財(cái)產(chǎn)自由、行為等采取的強(qiáng)制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時(shí)控制性的強(qiáng)制措施、對違法行為的行政處罰等。
行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規(guī)定作為或不作為的義務(wù)和行政決定設(shè)定的新的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)的具體行政行為。
行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征：
1、行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提：行政強(qiáng)制執(zhí)行以行政相對方不履行法律規(guī)定的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)依法設(shè)定的新的義務(wù)為前提。
2、行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體：根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體有兩類，一種是行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的授權(quán)對行政相對方直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，另一種由行政機(jī)關(guān)向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請，由人民法院執(zhí)行。
3、行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體：行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體可以是物，也可以是行為，還可以是人。
4、行政強(qiáng)制執(zhí)行不允許進(jìn)行執(zhí)行和解。所謂執(zhí)行和解就是指在指執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議，從而終結(jié)執(zhí)行程序。在民事強(qiáng)制執(zhí)行中，執(zhí)行和解是法律允許的，但是行政強(qiáng)制執(zhí)行，法律則不允許執(zhí)行和解。
行政強(qiáng)制是推進(jìn)行政監(jiān)管的重要手段，行政強(qiáng)制執(zhí)行是實(shí)施行政強(qiáng)制的根本保障，我國現(xiàn)行的行政強(qiáng)制制度是以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，行政機(jī)關(guān)自己直接執(zhí)行為輔的制度，工商行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行只有加處罰，有條件地將查封、扣押財(cái)物拍賣抵繳罰款，個(gè)別規(guī)章規(guī)定對拒絕、拒絕行政監(jiān)督行為實(shí)施處罰等少量的措施。
二、工商行政管理行政強(qiáng)制執(zhí)行中的困惑和問題
工商行政管理機(jī)關(guān)肩負(fù)著監(jiān)管市場的重要職責(zé)，為預(yù)防、制止或控制危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為的發(fā)生，必須確保其行政強(qiáng)制行為的有效實(shí)施。筆者作為工商行政管理機(jī)關(guān)的基層執(zhí)法人員，在實(shí)際的執(zhí)法中，感到行政強(qiáng)制執(zhí)行難，困擾著工商行政管理職能的履行，行政強(qiáng)制執(zhí)行在制度上和實(shí)踐中存在一些問題。
1、行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)不明確。設(shè)定工商行政管理行政強(qiáng)制措施的有法律、法規(guī)和規(guī)章，在部門規(guī)章中設(shè)定行政強(qiáng)制措施的比較多，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是國家賦予的，行政強(qiáng)制措施作為行政機(jī)關(guān)重要的職權(quán)，在部門規(guī)章中自我設(shè)定行政強(qiáng)制措施顯得有些尷尬，如國家工商局頒布的《工商行政管理暫行規(guī)定》第四十三條第二款關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)暫停銷售，聽侯檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀有關(guān)財(cái)物命令的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以視情節(jié)給予處罰的規(guī)定，在實(shí)際執(zhí)行中就感到有些名不正言不順，而且在這樣一部規(guī)章中的條款能否作為執(zhí)罰的依據(jù)尚待商榷。對拒絕、抗拒工商行政管理的給予直接制裁，具有少數(shù)部門規(guī)章中有規(guī)定，法律、法規(guī)一般都沒有給工商行政管理機(jī)關(guān)設(shè)定該項(xiàng)權(quán)利。這種由部門規(guī)章自行設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行措施做法，使行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制權(quán)大打折扣。
2、行政強(qiáng)制的設(shè)置零亂。工商行政管理是一個(gè)綜合性的市場管理部門，涉及法律法規(guī)多，工商行政管理的行政強(qiáng)制措施的設(shè)定散見于多個(gè)法律、法規(guī)和規(guī)章，由于不同法律、法規(guī)、規(guī)章制定的時(shí)期和背景的不同，貫穿了不同的立法理念，因此而造成對違反市場秩序的行為，因主體的不同，違反的法律不同，而依法能夠采取的行政強(qiáng)制措施不一致。這種不一致不但沒有必要，而且又易造成實(shí)際運(yùn)用的差錯(cuò)。如屬于《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)范登記管理的企業(yè)，如抗拒監(jiān)督檢查，工商行政管理機(jī)關(guān)則可以依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》給予處罰，對工商行政管理行政處罰不自覺繳罰沒款的，可以依據(jù)該細(xì)則通知銀行，予以劃撥。其他性質(zhì)企業(yè)的登記管理法規(guī)無此類規(guī)定，現(xiàn)在按《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》登記的企業(yè)已很少，更多的是公司類企業(yè)，而《公司登記管理?xiàng)l例》卻沒有似的規(guī)定；《打擊投機(jī)倒把暫行條例》設(shè)定了查封、扣留、凍結(jié)銀行帳號、強(qiáng)制劃撥銀行存款等行政強(qiáng)制措施；《無照經(jīng)營取締辦法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》設(shè)定了查封、扣留的財(cái)物的行政強(qiáng)制權(quán)，《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)定了
對抗拒執(zhí)法的處罰權(quán)，但對拒絕監(jiān)督檢查的予處罰的規(guī)定不全面。大量其他法律、法規(guī)很少有查封、扣留、凍結(jié)銀行帳號、銀行劃撥、對拒絕和抗拒監(jiān)督檢查行為給予處罰等很有必要的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定。《銀行法》實(shí)施后，實(shí)際廢止了工商行政管理機(jī)關(guān)由規(guī)章賦予的銀行凍結(jié)、銀行劃撥的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。面對如此零散、零亂的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定和或強(qiáng)或弱的行政強(qiáng)制權(quán)，執(zhí)法人員容易憑經(jīng)驗(yàn)、憑感覺、憑需要而不是根據(jù)法律、法規(guī)采取相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施，造成亂作為。
3、行政強(qiáng)制行為缺乏應(yīng)有的法律的保障。如工商行政管理機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受和給予協(xié)助，但在實(shí)踐中拒絕檢查、抗拒執(zhí)法的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，實(shí)際中登記保全、封存、
查封等行政強(qiáng)制措施無法正常實(shí)施，對此有關(guān)法律沒有賦予工商行政管理機(jī)關(guān)對抗拒監(jiān)督檢查行為直接給予制裁的權(quán)力，面對這類情況的違法行為，執(zhí)法人員束手無策、望洋興嘆，使監(jiān)管無法進(jìn)行。雖然法律規(guī)定對抗拒、阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的，可以移送公安機(jī)關(guān)依據(jù)治安管理?xiàng)l例處罰，但在行政執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)感到這種 “移送”是那么的“遙遠(yuǎn)”，只能是“望梅止渴”。對沒有實(shí)施暴力的拒絕、抗拒監(jiān)督檢查行為，如其移交公安機(jī)關(guān)處罰，不如同時(shí)賦予行政機(jī)關(guān)直接處罰權(quán)力，由行政機(jī)關(guān)直接依法制裁。另外，現(xiàn)行的工商行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行的手段軟弱，很難
實(shí)現(xiàn)行政強(qiáng)制執(zhí)行的終結(jié)。
4、行政強(qiáng)制的“軟”也在一定程度上導(dǎo)致行政強(qiáng)制的“濫”。由于工商行政管理機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執(zhí)行難，行政執(zhí)法人員為了實(shí)現(xiàn)行政目的，正門行不通，走偏門強(qiáng)行推進(jìn)，這種做法在我們這樣一個(gè)人治氣氛較濃的國家的實(shí)踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執(zhí)法人員行政強(qiáng)制思想上的錯(cuò)位和手段上的不規(guī)范。如工商行政管理機(jī)關(guān)經(jīng)常參加的地方政府慣用的組織多個(gè)行政機(jī)關(guān)（甚至包括非行政機(jī)關(guān)）開展的集中整治行動(dòng)，就是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的手段有限，只有靠多部門、多人員的氣勢強(qiáng)力推進(jìn)行政監(jiān)督，在這樣的整治行動(dòng)中，往往強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，而不顧過程，其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面，行政強(qiáng)制的“軟”使行政處罰變成“行政協(xié)商”，處罰也流行了“折扣”，因而行政執(zhí)法中常常出現(xiàn)討價(jià)還價(jià)的場面，失去了法律的尊嚴(yán)。
5、申請法院強(qiáng)制執(zhí)行不暢。申請法院強(qiáng)制執(zhí)行作行政機(jī)關(guān)最終最有力的強(qiáng)制執(zhí)行手段，在實(shí)踐中存在不少問題，一是程序繁瑣，時(shí)間長，特別是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行需在行政決定的法定起訴期限屆后（一般三個(gè)月后），時(shí)間拉得過長，容易造成執(zhí)行難，影響行政效率；二是法院在處理行政強(qiáng)制執(zhí)行案件中隨意性較大，也不能保證行政決定執(zhí)行的及時(shí)和到位，有時(shí)客觀上實(shí)行了執(zhí)行和解；三是由于部門利益，法院向行政機(jī)關(guān)收取費(fèi)用，申請強(qiáng)制執(zhí)行還可能增加行政機(jī)關(guān)額外開支，行政成本的增加造成行政機(jī)關(guān)往往不愿向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，還不如用“土辦法”好。
6、行政處罰文書的有效性與申請強(qiáng)制執(zhí)行的矛盾。依據(jù)《行政處罰法》，行政處罰文書一經(jīng)下達(dá)就是有效的法律文書，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)自覺履行，當(dāng)事人對行政處罰不服申請行政復(fù)議或是提起訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行。按照《行政處罰法》，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)主要依靠申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。然而，《行政訴訟法》第六十六條：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在規(guī)定期間不提訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行”，這就意味著
行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰必須在處罰決定送達(dá)之日起三個(gè)月后才能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，這顯然不利于對違法行為的及時(shí)制止和查處，其負(fù)面影響是顯而易見的，并可能造成違法行為的延續(xù)危害和違法者逃逸處罰。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)為了確保行政處罰的實(shí)施，一般都作出了對到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)數(shù)額的百分之三加處罰款的決定，三個(gè)月后申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，處罰金額翻了兩番，使本來就難以執(zhí)行的案件增加了更大的難度，在實(shí)際中加處罰一般也難以兌現(xiàn)，這樣又失去了法律文書的嚴(yán)肅性。申請行政復(fù)議或提起訴訟不中止行政處罰的執(zhí)行，與《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定產(chǎn)生矛盾，《行政訴訟法》的這一規(guī)定，在一定的期限否定了行政機(jī)關(guān)行政決定的有效性，剝奪了《行政處罰法》賦予行政機(jī)關(guān)可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》這一規(guī)定的立法目的是為了保護(hù)行政相對方的合法權(quán)益，而客觀上是放縱了違法者，違法者違法得不到及時(shí)查處，侵害了更多人的權(quán)益，背離了立法者的本意。
雖然從法律條文的字面理解，兩種觀點(diǎn)都有一定道理，但筆者從稅務(wù)工作的實(shí)際出發(fā)，更傾向于后一種觀點(diǎn)。首先，基于對刑罰和行政處罰關(guān)系的重新認(rèn)識(shí)。按照“刑罰優(yōu)先”的原則，似乎存在刑罰重于行政處罰的簡單化認(rèn)識(shí)。但從法律責(zé)任的形式上看，刑事責(zé)任和行政責(zé)任是兩種不同的法律責(zé)任，是因當(dāng)事人行為的法律定性不同而由不同性質(zhì)的機(jī)關(guān)采取的不同性質(zhì)的懲罰措施，并不是說當(dāng)事人的一個(gè)違法行為只能承擔(dān)一種法律責(zé)任，而刑罰力度就一定強(qiáng)于行政處罰。行政處罰和刑罰的種類及形式并非完全的對應(yīng)關(guān)系，有些可以銜接對應(yīng)，如行政處罰中的財(cái)產(chǎn)罰和刑罰中的財(cái)產(chǎn)罰，結(jié)果都體現(xiàn)在當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上的減損；有些是各自獨(dú)立的制裁手段，如行政處罰中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照。特別是對單位的違法行為，行政處罰可采取的吊銷營業(yè)執(zhí)照是對單位經(jīng)營主體資格的撤銷，相當(dāng)于刑罰中對自然人予以死刑的終極制裁，顯然要重于刑罰僅予以罰金的處罰。其次，對《行政處罰法》總則有關(guān)條款的準(zhǔn)確理解。就案件移送前是否可進(jìn)行行政處罰這一問題，《行政處罰法》在分則部分的有關(guān)規(guī)定中存在一定矛盾和歧義的情況，但該法總則部分的第7條明確規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”這條規(guī)定標(biāo)明了該法強(qiáng)調(diào)的原則是不能“以罰代刑”，并沒有明確“罰”和“刑”的順序。1996年《行政處罰法》頒布以來，在有關(guān)的法律法規(guī)甚至規(guī)章中，都未見有明確應(yīng)該案前移送還是案后移送的內(nèi)容。最后，對《規(guī)定》的優(yōu)先適用。目前在認(rèn)定和移送涉嫌犯罪案件適用法律時(shí)，《規(guī)定》作為國務(wù)院2001年制定頒布的專門性行政法規(guī)，無論在級別效力還是時(shí)間效力上，都應(yīng)該作為優(yōu)先理解和適用具體案件的法律依據(jù)。如果移送前不可以進(jìn)行稅務(wù)處罰，《規(guī)定》第11條就無法解釋。該《規(guī)定》第11條實(shí)際表明了行政機(jī)關(guān)在向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，可以做出相應(yīng)的包括罰款在內(nèi)的行政處罰。據(jù)此，筆者認(rèn)為案后移送從法律依據(jù)上和實(shí)際操作中，都是一種可以站住腳的做法和觀點(diǎn)。移送前進(jìn)行行政處罰，可以最大限度地調(diào)動(dòng)稅務(wù)機(jī)關(guān)的執(zhí)法積極性，及時(shí)制止和減輕當(dāng)事人的違法行為對社會(huì)造成的危害；行政處罰后移送司法機(jī)關(guān)，又能保證追究其可能的刑事責(zé)任，從而杜絕以罰代刑的現(xiàn)象，依法懲罰犯罪行為。
二、涉嫌構(gòu)成犯罪案件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧
在執(zhí)法辦案過程中，部分辦案機(jī)構(gòu)不同程度上存在著未立案，先調(diào)查的現(xiàn)象，或者對已立案案件，不能嚴(yán)格執(zhí)行辦案程序，辦案機(jī)構(gòu)隨意撤案。究其原因，一方面是傳統(tǒng)監(jiān)管方式沿襲下來的習(xí)慣所致，另一方面是受“重實(shí)體、輕程序”觀念的影響所致。為了徹底杜絕這一現(xiàn)象，我們制定了《立案程序規(guī)定》，對立案時(shí)限進(jìn)行了明確規(guī)定，并通過網(wǎng)上和書式雙軌報(bào)案審批，為落實(shí)該規(guī)定提供保障。
—通過網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，控制立銷案時(shí)限。網(wǎng)上辦案快捷、高效，對于邊遠(yuǎn)和交通不便的辦案機(jī)構(gòu)來說，可以在最短的時(shí)間內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)申報(bào)立案。我們規(guī)定，辦案機(jī)構(gòu)依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、申訴、舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送等途徑發(fā)現(xiàn)的案件線索，認(rèn)為符合立案條件的，填寫《立案審批表》，說明立案理由，提議案件主辦人和協(xié)辦人，同時(shí)附上相關(guān)材料，必須在當(dāng)日通過辦公網(wǎng)絡(luò)向市局申報(bào)立案。特殊情況，確需立即查處，無法通過辦公網(wǎng)絡(luò)向市局預(yù)先申報(bào)立案的，辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人必須事先向局長說明情況并經(jīng)同意，然后報(bào)法制科登記備案后方可查處，案件主辦人必須在24小時(shí)內(nèi)通過辦公網(wǎng)絡(luò)申報(bào)立案。在查辦案件過程中，受“人情網(wǎng)”、“關(guān)系網(wǎng)”的影響，難免有方方面面“說情的”，對進(jìn)入立案件程序的案件，必須經(jīng)過辦案機(jī)構(gòu)案審小組集體討論，經(jīng)過嚴(yán)格的程序，才可以撤案。這樣不僅是對辦案機(jī)構(gòu)的規(guī)范，也是為辦案機(jī)構(gòu)防止“說情風(fēng)”，設(shè)立了“擋風(fēng)墻”，在很大程度上減少了行政執(zhí)法干擾。
—通過書式材料審批，控制立銷案時(shí)限。辦案機(jī)構(gòu)要在網(wǎng)上申報(bào)立案24小時(shí)內(nèi)附相關(guān)記錄報(bào)《立案審批表》經(jīng)法制科審批。網(wǎng)上申報(bào)后，由法制科統(tǒng)一編制立案號，并保持序號的一致性和連續(xù)性。案件的抽樣記錄、鑒定委托書、行政處罰告知書、送達(dá)回證和行政處罰決定書全部使用立案時(shí)號碼。案件未經(jīng)網(wǎng)上報(bào)批，其書式《立案審批表》沒有立案號碼，法制科不予審查批準(zhǔn)，案件接下來的調(diào)查、送達(dá)等法律程序也無法繼續(xù)進(jìn)行。實(shí)行網(wǎng)上報(bào)批和書式審核雙重把關(guān)，不僅理順了行政執(zhí)法程序，杜絕了未立案，先調(diào)查現(xiàn)象的發(fā)生，而且有利于法制部門在第一時(shí)間內(nèi)掌控辦案情況，為正確決策，統(tǒng)一調(diào)度全系統(tǒng)執(zhí)法辦案工作提供第一手資料。
二、限時(shí)結(jié)案，控制案件調(diào)查的隨意性
在保證合理行政執(zhí)法期間的前提下，我們對查辦的案件，按照案件的性質(zhì)和調(diào)查的難易程度進(jìn)行了詳細(xì)劃分，對案件調(diào)查的時(shí)限進(jìn)行了明確規(guī)定。
—速查速結(jié)，嚴(yán)格案件辦結(jié)時(shí)限。我們規(guī)定，以工商所名義查處的集貿(mào)市場上的違法案件、個(gè)體工商戶違法的案件，調(diào)查時(shí)限為3個(gè)工作日，案情復(fù)雜的不超過5日，并應(yīng)在10日內(nèi)做出處罰決定。以市局名義查辦的假冒偽劣案件、不正當(dāng)競爭案件、公司違法違章案件、商標(biāo)廣告及合同違法案件以及其他相對復(fù)雜的案件，調(diào)查時(shí)限為30日，需要外調(diào)或委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)、化驗(yàn)、鑒定的案件一般不超過60日；要求適用一般程序處理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起60日內(nèi)做出處理決定；案情復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)做出處理決定的，經(jīng)局長批準(zhǔn)，可以延長30日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能做出處理決定的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)局長辦公會(huì)集體討論決定延長的期限，不得超過30日。無正當(dāng)理由使案件久拖不決的，法制科不予核審，拖延超過辦案時(shí)限的，由局長另行指定管轄；情節(jié)嚴(yán)重的，撤換案件主辦人員，予以通報(bào)批評，并依照《行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究暫行辦法》的規(guī)定追究責(zé)任人的過錯(cuò)責(zé)任。如此，有效防止了“馬拉松”案件的產(chǎn)生，提高了辦案機(jī)構(gòu)的工作效率。
—履行程序，嚴(yán)格執(zhí)法文書送達(dá)時(shí)限?？焖俳Y(jié)案并不是盲目地縮短案件的調(diào)查期限，而是對法律法規(guī)規(guī)定的法定期間的嚴(yán)格遵守執(zhí)行。對一般程序案件，在送達(dá)《行政處罰告知書》和《聽證告知書》時(shí)，有的當(dāng)事人明確說明，甚至遞交了書面證明，表示放棄陳述申辯權(quán)和要求舉行聽證的權(quán)利。對這種現(xiàn)象，我們規(guī)定，即使是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，也必須在告知書送達(dá)3日后下達(dá)行政處罰決定書。對需要相關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)產(chǎn)品質(zhì)量的案件，要求辦案機(jī)構(gòu)在送達(dá)《產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告》時(shí)，必須告知當(dāng)事人有申請復(fù)檢的權(quán)利。辦案機(jī)構(gòu)必須在送達(dá)檢驗(yàn)報(bào)告15日后報(bào)批《行政處罰決定審批表》，最大限度地尊重和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
三、限時(shí)扣押，控制強(qiáng)制措施的隨意性
采取強(qiáng)制措施是法律法規(guī)賦予工商部門的一項(xiàng)重要職權(quán)。具體操作中，個(gè)別辦案機(jī)構(gòu)習(xí)慣于把行政強(qiáng)制措施作為查辦案件的手段和工具，往往忽視了它是工商行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)具體行政行為，如果把握不好，很容易引起行政復(fù)議或行政訴訟。對此，我們重點(diǎn)采取了兩項(xiàng)控制措施：
—按時(shí)報(bào)批。我們規(guī)定，辦案機(jī)構(gòu)在查處違法案件時(shí)，依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，認(rèn)為確有必要采取強(qiáng)制措施，必須提前1日填寫《行政處罰有關(guān)事項(xiàng)審批表》，報(bào)法制科備案和局長審批。特殊情況下，對突發(fā)案件，需要立即采取強(qiáng)制措施的，辦案機(jī)構(gòu)必須馬上通過電話向法制科備案，并在24小時(shí)內(nèi)補(bǔ)辦相關(guān)審批材料，防止了辦案人員濫用行政強(qiáng)制權(quán)力。
—超時(shí)解除。法律法規(guī)對查封扣押和“先行登記保存”措施，有明確時(shí)間限制的，必須嚴(yán)格按照規(guī)定的時(shí)限進(jìn)行處理。法律法規(guī)未規(guī)定強(qiáng)制措施的期限的，辦案機(jī)構(gòu)要在90日內(nèi)做出處理決定，特殊情況經(jīng)過局長批準(zhǔn)，可延長30日。超過規(guī)定時(shí)限沒有做出處理決定的，視為無效措施，必須無條件解除，由此引起行政訴訟和行政賠償?shù)?，按照《行政?zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究暫行辦法》的規(guī)定追究責(zé)任人的過錯(cuò)責(zé)任。限時(shí)強(qiáng)制，保護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，提升了工商行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。
四、限時(shí)執(zhí)行，控制案件執(zhí)行的隨意性
行政處罰決定的執(zhí)行，不僅是行政處罰得以實(shí)施的體現(xiàn)，也是維護(hù)工商部門執(zhí)法權(quán)威，樹立執(zhí)法形象的重要措施。
—及時(shí)“送”、“達(dá)”行政文書。有的辦案人員僅僅是將處罰文書送給當(dāng)事人，就視為履行了法律程序。對此，我們結(jié)合推行說理式執(zhí)法，進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)范。在要求相關(guān)文書必須在做出后3日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人的同時(shí)，要求執(zhí)法人員在送達(dá)《行政處罰告知書》和《行政處罰決定書》時(shí)，不是簡單的“送”到，還要強(qiáng)調(diào)“達(dá)”到。即在“送”行政處罰文書的同時(shí)，向當(dāng)事人傳達(dá)我們做出處罰決定所依據(jù)的“法”和認(rèn)定違法事實(shí)的“理”，傳達(dá)法律法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人享有的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)，傳達(dá)處罰決定的履行方式，傳達(dá)當(dāng)事人不服處罰決定的救濟(jì)途徑等。這樣一來，充分尊重了當(dāng)事人的合法權(quán)益，加強(qiáng)了辦案人員與當(dāng)事人的溝通，緩解了執(zhí)法者與相對人的矛盾，有利于案件的順利執(zhí)行。
1.前言
《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《強(qiáng)制法》）于2012年1月1日正式實(shí)施，它是行政法領(lǐng)域中的一部重要法律，與《行政處罰法》、《行政許可法》并稱行政程序立法的“三部曲”，有助于依法治理行政強(qiáng)制實(shí)務(wù)中“亂”、“濫”、“軟”的現(xiàn)狀。內(nèi)河海事行政強(qiáng)制是國家法規(guī)賦予海事管理機(jī)構(gòu)的權(quán)力，是海事管理機(jī)構(gòu)維護(hù)行政管理秩序的重要手段。隨著《強(qiáng)制法》頒布，部分海事行政強(qiáng)制規(guī)定已與該法發(fā)生沖突。因而，研究如何運(yùn)用《強(qiáng)制法》以規(guī)范內(nèi)河海事行政強(qiáng)制行為，系當(dāng)前非常迫切的一個(gè)重要課題。
2.內(nèi)河海事行政強(qiáng)制的變與不變
（1）內(nèi)河海事管理機(jī)構(gòu)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的權(quán)力不變。根據(jù)《強(qiáng)制法》第十條第二款之規(guī)定，由于內(nèi)河交通安全管理尚未制定法律，而且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)，因此，《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》（以下簡稱《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》）規(guī)定的行政強(qiáng)制措施仍然有效。當(dāng)然，是否符合《強(qiáng)制法》有關(guān)行政強(qiáng)制措施的定義，下文將予以分析。
（2）內(nèi)河海事管理機(jī)構(gòu)無直接行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。根據(jù)《強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律規(guī)定。由于內(nèi)河交通安全管理尚未制定法律，無法律授權(quán)，要實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，只能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而且，《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》涉及的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整及清理。
（3）部門規(guī)章規(guī)定的行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)清理。《強(qiáng)制法》第十條第三款規(guī)定，法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。如：《中華人民共和國船舶最低安全配員規(guī)則》（交通部【2004】第7號令）第二十二條設(shè)定的“禁止離港”，《中華人民共和國船舶安全檢查規(guī)則》（交通運(yùn)輸部令2009年第15號）第十二條設(shè)定的“滯留、禁止船舶進(jìn)港、限制船舶操作、責(zé)令船舶駛向指定區(qū)域、驅(qū)逐船舶出港”等處理意見，由于與《強(qiáng)制法》規(guī)定相抵觸，也是無效的行政強(qiáng)制設(shè)定。
3.行政強(qiáng)制分析3.1行政強(qiáng)制的特點(diǎn)
行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，具有行政性、服從性、物理性、依附性四個(gè)特點(diǎn)，
其中，物理性是指行政強(qiáng)制直接作用于當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，具有限制人身和改變財(cái)產(chǎn)物理狀態(tài)效果的具體行政行為，其是可見動(dòng)作的有形行為，而不是無形行為；不僅是意思表示，還是實(shí)際行為。利用物理性特點(diǎn)可以將行政強(qiáng)制與行政處罰、責(zé)令停止建設(shè)等行政命令相區(qū)分。這是確定或設(shè)定內(nèi)河海事行政強(qiáng)制的重要方法之一。3.2行政強(qiáng)制措施的理解
《強(qiáng)制法》中的行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。五個(gè)要素：實(shí)施主體、目的、對象、時(shí)限、行為動(dòng)作?？蓮囊韵氯矫胬斫馄浜x：
行政強(qiáng)制措施是一類具體行政行為，即其物理性特點(diǎn)。
行政強(qiáng)制措施是一類暫時(shí)性措施。其不是對當(dāng)事人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最終處分，也不是剝奪，而只是暫時(shí)限制。如沒收是對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，但查封、扣押并不改變財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
行政強(qiáng)制措施系非制裁性措施。其系為便于行政決定的作出或者行政目的的實(shí)現(xiàn)，不作為制裁手段。
3.3行政強(qiáng)制執(zhí)行的理解
行政強(qiáng)制執(zhí)行必須有一個(gè)實(shí)施前提。即必須存在一個(gè)已生效的行政決定，由于行政相對人不履行該行政決定，由行政機(jī)關(guān)或人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該行政決定的行為，目的是保障該行政決定內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)。
行政強(qiáng)制執(zhí)行具有制裁性。其執(zhí)行效果是對當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪。
行政強(qiáng)制執(zhí)行具有終局性。執(zhí)行的效果就是所依據(jù)執(zhí)行的行政決定所表現(xiàn)的內(nèi)容，除非行政決定被撤銷或者執(zhí)行錯(cuò)誤。
4.海事行政強(qiáng)制措施的分析論證
4.1內(nèi)河海事行政強(qiáng)制不足
一是法律層次低?！稄?qiáng)制法》出臺(tái)后，內(nèi)河海事管理機(jī)構(gòu)已無海事行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。二是物理性不強(qiáng)。基本僅只是意思的表述，缺乏可操作性，不是一種具體的行政行為，如責(zé)令停止航行或作業(yè)，責(zé)令改正等。三是實(shí)施條件不明確。如《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，實(shí)施條件僅規(guī)定為“違反本條例有關(guān)規(guī)定的船舶”，非?；\統(tǒng)，與《強(qiáng)制法》規(guī)定不相符。
4.2海事行政強(qiáng)制措施確定原則及依據(jù)
依照行政強(qiáng)制措施的含義法定原則。即必須按照《強(qiáng)制法》行政強(qiáng)制措施的定義及其含義來確定，根據(jù)其各種屬性包括暫時(shí)性、物理性、中間性非終局性、非制裁性、非剝奪性等進(jìn)行判斷。
依照行政強(qiáng)制的范圍、條件的法定原則?！稄?qiáng)制法》第四條規(guī)定，行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。
4.3海事行政強(qiáng)制措施的分析論證
由于目前僅有《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》規(guī)定的海事強(qiáng)制規(guī)定有法律效力，本文僅對其法律責(zé)任一章設(shè)定的各項(xiàng)行政強(qiáng)制作如下甄別：
按照行政強(qiáng)制設(shè)定法定原則，帶有“強(qiáng)制”字眼的規(guī)定均無效：根據(jù)《強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。《內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》系行政法規(guī)，其規(guī)定的“強(qiáng)行拖離、、強(qiáng)制恢復(fù)、強(qiáng)制清除、強(qiáng)制設(shè)置標(biāo)志、強(qiáng)制打撈、強(qiáng)制卸載”共七種，屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，已超出法律規(guī)定的范疇，應(yīng)及時(shí)調(diào)整和清理。
依照行政強(qiáng)制措施含義法定原則及其屬性對其他海事強(qiáng)制規(guī)定進(jìn)行判別，具體如表1。
5.傳統(tǒng)海事行政強(qiáng)制措施的行政行為屬性研究
傳統(tǒng)海事行政強(qiáng)制措施并不符合《強(qiáng)制法》有關(guān)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，但它確實(shí)是一種行政行為，那究竟是一種什么性質(zhì)的行政行為呢？目前，法律法規(guī)除對行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制進(jìn)行立法外，對其他行政行為還未立法，法律學(xué)術(shù)界對此種行政行為特別是“責(zé)令性”行政行為，歸為行政命令，是行政決定的其中一種。
5.1行政命令的概念
行政法上的“行政命令”，是指行政主體依法要求行政相對人為或不為一定行為（作為或不作為）的意思表示，是行政行為的一種形式。本文所討論的行政命令均指行政法上的行政命令。
5.2行政命令的特征
行政命令行為具有強(qiáng)制性、職權(quán)性、指令性等特征。
5.2.1行政命令與其他行政行為的區(qū)別
（1）行政命令與行政處罰的區(qū)別 。
行政處罰是指行政機(jī)關(guān)對行政相對人違反行政法上規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)、破壞行政管理秩序的行為的一種行政懲戒措施。
在行政管理的有關(guān)法律文件中，行政命令的設(shè)定多是以“責(zé)令”的形式出現(xiàn)。在法律法規(guī)“法律責(zé)任”的章節(jié)中，經(jīng)常出現(xiàn)在對行政相對人進(jìn)行處罰的同時(shí)，還規(guī)定應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政相對人為一定行為或不為一定行為。
5.2.2行政命令與行政強(qiáng)制措施的區(qū)別
行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由、或公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。行政命令的作出是為相對人設(shè)定了作為或不作為的義務(wù)，屬于行政主體作出的法律行為。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)對相對人的財(cái)產(chǎn)與人身直接進(jìn)行處置，屬于行政主體作出的事實(shí)行為。
法律關(guān)系中承擔(dān)的義務(wù)不同。行政命令法律關(guān)系中承擔(dān)作為或不作為的義務(wù)是行政相對人，行政相對人應(yīng)當(dāng)按照行政主體的要求為一定的行為或不為一定行為。行政強(qiáng)制法律關(guān)系中，行政主體直接對行政相對人的人身或財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置，行政相對人無需為或不為一定的行為。
在行政執(zhí)法程序中所處的位置不同。行政命令屬于執(zhí)法程序中的管理行為，行政強(qiáng)制措施屬于執(zhí)行行為。
5.2.3“責(zé)令性”行為的性質(zhì)
許多法律文件規(guī)定的責(zé)令，既不是行政裁決行為，也不是行政處罰中的財(cái)產(chǎn)罰和行為罰。而是責(zé)令限期改正，責(zé)令停止航行，責(zé)令離崗，責(zé)令清退或者修復(fù)場地、責(zé)令拆除違章建筑等。這種行政行為從本質(zhì)上是屬于一種行政命令，它具有命令性、補(bǔ)救性、義務(wù)性、相繼性的特征。行政主體依法要求相對人為一定行為而實(shí)施的責(zé)令，是行政執(zhí)法中的一種獨(dú)立的具體行政行為即行政命令行為。責(zé)令性行政行為具有具體行政行為的特征，在行政訴訟中，屬司法審查的范圍。
6.實(shí)施海事行政命令的建議
通過對行政命令的理解，目前傳統(tǒng)的海事行政強(qiáng)制措施還是比較適宜以海事行政命令的形式作出。建議如下：
