時(shí)間：2023-08-28 09:23:44
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引 言
行政指導(dǎo)（administrative guidance）是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求行政相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)為謀求當(dāng)事人作出或不作出一定行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導(dǎo)行為具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設(shè)立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強(qiáng)制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長地調(diào)整社會生活，從而更有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。
20世紀(jì)中葉以來，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和理論的不斷發(fā)展和政府角色的逐步演化，出現(xiàn)了關(guān)于行政管理理念發(fā)展和方法創(chuàng)新的巨大社會需求。由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，因此，不僅日本首先于“二戰(zhàn)”后在行政管理過程中日益廣泛地采用行政指導(dǎo)行為方式（故被譏稱為“日本料理”），而且其他許多重要市場經(jīng)濟(jì)國家（如美國、德國）對行政指導(dǎo)的態(tài)度也陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注重采用的變化過程。[[1]]可以說，行政指導(dǎo)作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補(bǔ)充和一種靈活有效的行政活動方式，日益廣泛地運(yùn)用于許多國家的經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用，并成為當(dāng)代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的一個重要范疇，同時(shí)也帶來一些需要關(guān)注解決的負(fù)面問題。簡言之，行政指導(dǎo)是行政民主化潮流下逐漸出現(xiàn)并類型化的一種現(xiàn)代行政管理方式方法，同時(shí)也是一個實(shí)務(wù)問題甚多、理論基礎(chǔ)不足、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象。
在我國，20世紀(jì)80年代以后，隨著市場導(dǎo)向改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員在行政管理活動中逐漸自覺主動地采用了一些比較柔軟靈活、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)措施并顯現(xiàn)出特殊的功用性、可行性和實(shí)效性，例如政府制定和實(shí)施的一些指導(dǎo)性計(jì)劃，行政機(jī)關(guān)的某個產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策指南，行政公務(wù)人員為到本地投資者提供的投資咨詢意見等等。在這次舉國抗擊非典的斗爭中，各級政府和行政機(jī)關(guān)就因地（時(shí)、事）制宜地采取了許多行政指導(dǎo)措施，這些應(yīng)急性的行政指導(dǎo)措施與行政指令措施配合運(yùn)用，收到了特殊效果。[[2]]同時(shí)，行政指導(dǎo)行為的一些固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，也在我國行政實(shí)務(wù)中日漸顯露出來，引起各方面的關(guān)注和爭論。由于我國過去長期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，許多人受強(qiáng)調(diào)集權(quán)集中、強(qiáng)制命令的傳統(tǒng)行政管理和行政法制觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型過程中行政實(shí)務(wù)界難以自覺地按現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的要求來運(yùn)用行政指導(dǎo)，學(xué)術(shù)界也未注重對行政指導(dǎo)的研究，因而許多人對行政指導(dǎo)不大了解，有的人至今仍對行政指導(dǎo)持否定態(tài)度，這非常不利于在行政實(shí)務(wù)中積極地、正確地實(shí)施行政指導(dǎo)行為并將其納入法治化軌道。特別是在我國貫徹依法治國方略和全面推進(jìn)依法行政的新形勢下，在公共行政過程中實(shí)施行政指導(dǎo)是否具有合法性？行政指導(dǎo)與依法行政是什么關(guān)系？我國行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在哪些突出問題及其原因何在？如何推動行政指導(dǎo)的法治化？這些十分重要而頗多爭議的理論與實(shí)踐問題亟需加以系統(tǒng)深入的研究，以助于深化認(rèn)識，通過觀念更新和制度創(chuàng)新來加快推動行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程，包括正在進(jìn)行中的行政指導(dǎo)程序立法進(jìn)程，為我國行政指導(dǎo)程序立法和制度建構(gòu)提供參考，從而有助于將行政指導(dǎo)納入法治化軌道，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐的穩(wěn)健發(fā)展。
一、從依法行政理念的演進(jìn)看行政指導(dǎo)的合法性
行政指導(dǎo)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)與行政民主發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的一個重要而復(fù)雜的行政現(xiàn)象。由于一部分行政指導(dǎo)行為可在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實(shí)施，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實(shí)現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性執(zhí)法行為的弱行為前置程序（替代行為）加以實(shí)施，或者行政機(jī)關(guān)為確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性而采取某些頗具爭議的保障措施，因此行政指導(dǎo)行為是否具有合法性就成為一個爭論焦點(diǎn)。[[3]]特別是在我國從傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)、從人治走向法治的過程中，行政指導(dǎo)的運(yùn)用及其負(fù)面效應(yīng)更加引人注目，人們有理由對行政指導(dǎo)行為的合法性提出疑問、尋求答案，這是在全面推進(jìn)依法行政的形勢下行政指導(dǎo)能否發(fā)揮積極作用、克服負(fù)面效應(yīng)和得以健康發(fā)展的一個關(guān)鍵。
（一）傳統(tǒng)依法行政觀及其與行政指導(dǎo)的沖突
依法行政是近代法治國家普遍奉行的一個準(zhǔn)則。依法行政的初始含義，是指行政必須服從國會法律。這種原初的法治觀是對封建時(shí)代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則由早期資產(chǎn)階級思想家提出來，其背景是：在許多國家的資產(chǎn)階級革命初期，國會中新興資產(chǎn)階級力量占優(yōu)勢，而政府往往是封建貴族勢力的堡壘，資產(chǎn)階級在主觀上需要以國會制定的法律（實(shí)為資產(chǎn)階級的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢力及其影響；而當(dāng)時(shí)社會發(fā)展緩慢，公共管理較為簡單固定，政府職能主要是征稅和維護(hù)公共安全秩序，被稱為只需要三個官（稅官、警官和軍官）的國家，客觀上有可能由國會提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當(dāng)時(shí)要求政府機(jī)關(guān)和公務(wù)員的一切行為均須有國會法律依據(jù)，不得隨政府的意志來限制人民權(quán)利和增加人民義務(wù)。簡言之，“無法律之處無行政”，政府只能囿于國會法律而消極行動，成為國會意志（也既資產(chǎn)階級意志）的單純執(zhí)行者。對此，美國著名法學(xué)家羅斯科·龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無以復(fù)加的最小限度，在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是我們這個政體的基本原則。”[[4]]盡管各國歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過程與做法千差萬別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動了民主政治發(fā)展的進(jìn)程，成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。[[5]]
西方國家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本等國家的行政法學(xué)界也稱之為法治行政的原理）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機(jī)關(guān)的一切行政活動都必須有國會制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說”的含義。[[6]]從這一角度來看，如果實(shí)施沒有國會法律具體依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，則與法律保留原則發(fā)生明顯沖突，也即與傳統(tǒng)的依法行政觀之間形成巨大張力，因而不符合依法行政的原理。所以按照傳統(tǒng)的依法行政理念，難以合理解釋行政指導(dǎo)這一現(xiàn)代行政活動方式。
（二）行政方式的變化與依法行政理念的當(dāng)展
進(jìn)入20世紀(jì)特別是“二戰(zhàn)”以來，世界各國特別是各主要資本主義國家的情勢發(fā)生很大變化，主要表現(xiàn)在社會經(jīng)濟(jì)和科技高度發(fā)展，人際之間、社會組織之間、人與社會組織之間的互動日益頻繁，社會公共管理需求大大增加，政府職能急劇擴(kuò)展，加之國會立法在及時(shí)性和專業(yè)知識方面受到局限已無法充分滿足行政管理的客觀需求，并且國會和政府已由資產(chǎn)階級“一統(tǒng)天下”。因此，傳統(tǒng)的三權(quán)分立模式逐漸發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅(jiān)持行政法治主義精神內(nèi)核的前提下，委任立法、行政司法等公權(quán)力運(yùn)作方式產(chǎn)生和發(fā)展起來，行政機(jī)關(guān)的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對經(jīng)濟(jì)、科技和環(huán)保等日益增多的領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)和調(diào)控。[[7]]
由于各國社會歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對依法行政的內(nèi)涵和外延的理解逐漸演進(jìn)、各有不同，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側(cè)重；但總的來說，進(jìn)入20世紀(jì)后期，既重視形式上的法治要求又強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識；而且隨著經(jīng)濟(jì)、科技和社會發(fā)展以及政府職能的逐步擴(kuò)張，依法行政之“法”不再限于國會立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法了。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政方式也應(yīng)運(yùn)而生并逐步發(fā)展起來。許多市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的行政機(jī)關(guān)在公共行政管理過程中采用行政指導(dǎo)行為方式來調(diào)動行政相對人自愿協(xié)同行政管理的積極性，以期彌補(bǔ)相關(guān)國會立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發(fā)揮出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可見，行政指導(dǎo)是社會生活發(fā)展、治國方式變化和行政模式轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，是對傳統(tǒng)的“依法行政”以及進(jìn)一步對“委任立法”的必要補(bǔ)充，可以在行政法治原則之下發(fā)揮積極作用。換言之，這是由于在經(jīng)濟(jì)與社會生活等更基礎(chǔ)的層面上發(fā)生了重大變化，具有更多的實(shí)施積極行政（包括行政指導(dǎo)行為）的客觀需求和條件，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了內(nèi)涵，促成了依法行政理念的演進(jìn)。因此，現(xiàn)在人們考量行政指導(dǎo)實(shí)踐中的依法行政問題時(shí)，視野不應(yīng)局限于“法律保留說”這樣一個層面的爭論之中。
（三）關(guān)于行政指導(dǎo)合法性的“法”的一般構(gòu)成
對行政指導(dǎo)行為的合法性問題，還可通過對“法”、“法律依據(jù)”等概念的具體分析，來進(jìn)一步加以認(rèn)識。
依法行政的核心詞是“法”，對它的外延作何理解，關(guān)系到能否科學(xué)、民主、合法、高效地“依法行政”。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個“法”只是也只能是國會制定的法律；但隨著社會生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的演進(jìn)，人們對依法行政這一概念的認(rèn)識也進(jìn)一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實(shí)行依法行政原則較早的一些主要市場經(jīng)濟(jì)國家，對行政權(quán)力的法律控制較為普遍地出現(xiàn)了由簡單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，也即由形式法治主義到實(shí)質(zhì)法治主義的發(fā)展變化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機(jī)制在內(nèi)，包括正式和非正式的、傳統(tǒng)和現(xiàn)代的控制方法在內(nèi)。具體而言，就是對作為行政活動依據(jù)的“法”的理解逐步擴(kuò)展，于是在一些國家，行政所合之法還包括習(xí)慣、判例、解釋、法理、政策、道德等，在某些有限制的條件下，行政機(jī)關(guān)的行為如果符合習(xí)慣、判例等不成文法規(guī)則也可被認(rèn)為合法，此類情況在各種法律傳統(tǒng)的國家廣泛存在。日本著名法學(xué)家千葉正士教授也曾指出，不能將法律僅僅理解為制定法，而應(yīng)將法律視為三層結(jié)構(gòu)的一個整體。他認(rèn)為，人類社會中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三層結(jié)構(gòu)組成的（這三要素可簡單理解為由自然法、制定法和習(xí)慣法引申而來），它們作為一個國家和社會現(xiàn)行法律的整體結(jié)構(gòu)，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個人類社會中各民族的全部法律生活。[[8]]可見，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)在沒有行政作用法（一類制定法）的具體規(guī)定時(shí)亦可實(shí)施的行為方式，乃是對傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充，其合法性已蘊(yùn)含于現(xiàn)代依法行政理念之中。
（四）行政指導(dǎo)的法理背景分析
行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來首先在日本，20世紀(jì)后期陸續(xù)在德國、法國、英國、美國以及其他市場經(jīng)濟(jì)國家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)，這決非偶然現(xiàn)象，其中有著多方面的原因。除了戰(zhàn)后各國市場經(jīng)濟(jì)和民主主義的發(fā)展對公共行政管理提出了積極靈活高效的廣泛需求等原因外，還可從西方法學(xué)理論包括行政法學(xué)理論的演進(jìn)過程和社會影響的角度來考察其原因。這里主要從三個方面略加討論：
1.社會學(xué)法學(xué)的影響。19世紀(jì)末、20世紀(jì)初資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期以后，國家大量和廣泛地干預(yù)社會，“法社會化”成為時(shí)代潮流并深刻有力地影響著社會發(fā)展。從社會生活出發(fā)并面向現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系來探討法律制度的社會作用和實(shí)效，以評價(jià)和改善法律制度的所謂社會學(xué)法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸成為西方國家的主流法理學(xué)之一。社會學(xué)法學(xué)把法與社會聯(lián)系起來考察，著重對法的社會內(nèi)容、社會作用和目的、效果等進(jìn)行分析，這有利于認(rèn)識和理解法的本質(zhì)。例如：赫克就認(rèn)為，法起源于利益的對立、矛盾和斗爭，法的最高任務(wù)是對利益的平衡，這就從法的目的和內(nèi)容上觸及到了法的本質(zhì)；而龐德則進(jìn)一步系統(tǒng)研究了利益分類、利益主體、利益的矛盾和沖突，以及法律進(jìn)行利益平衡時(shí)的價(jià)值等一系列利益問題，還分析了各種社會的、政治的、心理的、文化的諸因素對于法及其運(yùn)作的作用和影響，這大大有助于人們更多更深地理解法的本質(zhì)和概念。[[9]]西歐的社會法學(xué)于20世紀(jì)初傳入美國后，得到了極大發(fā)展并長期占據(jù)統(tǒng)治地位，形成了當(dāng)代美國的兩大法學(xué)派，即現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派和社會實(shí)用主義法學(xué)派，后者的主要代表人物就是龐德（Roscoe Pound）。龐德的社會學(xué)法學(xué)思想是以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，并綜合英國分析法學(xué)和德國歷史法學(xué)的主要觀點(diǎn)而形成的龐雜體系。其主要內(nèi)容包括“法的社會效果說”、“法律社會工程說”、“社會利益說”，以及“本能和經(jīng)驗(yàn)法源說”、“司法立法說”、“預(yù)防刑法說”、“新萬民法說”等等。[[10]]縱觀龐德的主要著述觀點(diǎn)，其核心思想是“社會利益說”，即認(rèn)為法律應(yīng)在協(xié)調(diào)、調(diào)節(jié)各種利益尤其是社會利益中發(fā)揮應(yīng)有的作用。[[11]]結(jié)合前述行政指導(dǎo)的特征和龐德社會學(xué)法學(xué)理論的內(nèi)容，不難看出：在西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家，社會學(xué)法學(xué)正是其推行行政指導(dǎo)的主要理論注釋和依據(jù)。由于龐德社會學(xué)法學(xué)理論的體系比較完整，邏輯比較嚴(yán)密，集西方社會學(xué)法學(xué)思想之大成，加之“二戰(zhàn)”以來美國經(jīng)濟(jì)、政治和思想文化向世界各國擴(kuò)張和滲透這一社會歷史背景因素，所以戰(zhàn)后社會學(xué)法學(xué)對各市場經(jīng)濟(jì)國家包括對日、德等大陸法傳統(tǒng)國家的行政法治產(chǎn)生的影響是廣泛深刻的，這也從理論支持的角度大大促進(jìn)了行政指導(dǎo)在當(dāng)下西方市場經(jīng)濟(jì)國家的出現(xiàn)和展開。
2.綜合法學(xué)的影響。20世紀(jì)40年代開始出現(xiàn)于西方的綜合法學(xué)（亦稱統(tǒng)一法學(xué)），是西方三大主流法學(xué)派在相互論戰(zhàn)、批判又相互妥協(xié)、融合中發(fā)展的產(chǎn)物，它以開放性、多向性、多維性、動態(tài)性的姿態(tài)積極影響著當(dāng)代西方法學(xué)理論的發(fā)展，“二戰(zhàn)”后對當(dāng)代西方法學(xué)和法治的發(fā)展都產(chǎn)生了廣泛和深刻的影響。綜合法學(xué)認(rèn)為：法律猶如一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識和經(jīng)驗(yàn)的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此；而傳統(tǒng)的主流法學(xué)只是分別從法學(xué)形式、價(jià)值或事實(shí)等單一因素來理解法，這是很不全面、很不適當(dāng)?shù)模昏b于法律制度是一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，若干社會的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的、文化的因素以及若干價(jià)值判斷都影響著和決定著立法、執(zhí)法和司法，故應(yīng)對法作全面、綜合的認(rèn)識和理解。綜合法學(xué)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)把“被統(tǒng)治者的同意”（即公民積極參與行政活動的過程）以及所有在民主進(jìn)程中所包含的東西，納入實(shí)在法的本質(zhì)之中來加以把握和實(shí)踐，這種認(rèn)識也是有利于社會進(jìn)步和法治發(fā)展的。綜合法學(xué)還認(rèn)為，在任何切實(shí)可行的法律體系中，為了保證有效地實(shí)現(xiàn)一定的行為模式，都存在著一個有組織的權(quán)力和群體信念的結(jié)合；過分強(qiáng)調(diào)權(quán)力因素而輕視法律中的道德和社會成分，是十分錯誤的。[[12]]由于綜合法學(xué)的穩(wěn)健發(fā)展和廣泛影響，其上述觀點(diǎn)對于行政指導(dǎo)這種比較柔軟有效的非權(quán)力強(qiáng)制性行政方式的出現(xiàn)和普遍采用，可以說起到了某種理論鋪墊作用。
3.現(xiàn)代行政法注重平衡之理念的影響。20世紀(jì)以來特別是“二戰(zhàn)”以來，由于經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)生了巨大變化，民主、法治、人權(quán)等觀念日益廣泛深入人心，民主參與成為社會發(fā)展的客觀要求和重要內(nèi)容；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)積極行使行政權(quán)力，加強(qiáng)行政干預(yù)，以提高行政效率，推動經(jīng)濟(jì)更快發(fā)展，故行政權(quán)的作用也更加突出，因而以控權(quán)為宗旨的近代行政法受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，更加注重行政權(quán)力與公民權(quán)利相互制約和平衡的現(xiàn)代行政法便應(yīng)時(shí)出現(xiàn)和發(fā)展，并在行政法律制度建設(shè)進(jìn)程中發(fā)揮著越來越大的作用。反映這一行政法治進(jìn)程的行政法學(xué)理論觀點(diǎn)主要有“平衡論”。[[13]] 按“平衡論”的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)行政法是一種“命令－服從”模式，行政兩造之間（指行政機(jī)關(guān)與相對一方之間）是“命令－服從”關(guān)系；但行政權(quán)的強(qiáng)制作用并不總是萬能的，它會由于相對一方有形或無形的抵制而大大降低其功效；行政機(jī)關(guān)也并不總是需要運(yùn)用行政權(quán)來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，還可運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來使相對一方主動參與實(shí)現(xiàn)行政目的，或自覺服從行政機(jī)關(guān)的意志，行政兩造之間增加了“積極建議－自主選擇”關(guān)系，在此過程中實(shí)現(xiàn)行政兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，而行政指導(dǎo)正是其中最重要的手段之一?？梢哉f，行政指導(dǎo)正是在這樣一種發(fā)展變化過程中受到平衡理念深刻影響，應(yīng)時(shí)而生和不斷發(fā)展的。[[14]]各國的實(shí)踐證明，柔軟靈活的行政指導(dǎo)手段在近幾十年得到廣泛采用，并逐漸實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)行為的法治化，這既是現(xiàn)代行政法的平衡理念的產(chǎn)物，同時(shí)它對于改善政府形象、保護(hù)公民權(quán)益和平衡兩造權(quán)益起到了重要作用，也為新的行政法理論的創(chuàng)立提供了例證，創(chuàng)造了條件。
二、結(jié)合我國法制現(xiàn)實(shí)看行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系
（一）依法行政原則在我國的一般理解和表現(xiàn)
在我國宏觀社會背景特別是行政法制發(fā)展背景下動態(tài)地考察依法行政的原則和實(shí)踐，有助于更清楚地認(rèn)識行政指導(dǎo)的合法性問題。隨著改革開放和法制建設(shè)的發(fā)展，我國行政法學(xué)界到20世紀(jì)80年代末期開始比較明確地采用依法行政的提法。在引介進(jìn)來的外國行政法學(xué)有關(guān)理論中，日本的依法行政理念特別是“三要素說”對我國的影響較大。[[15]]一些學(xué)者提出：在我國，依法行政是依法辦事這一原則在行政法中的體現(xiàn)；行政機(jī)關(guān)要依法辦事，自覺遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會主義民主和法制的基本要求，也是由行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點(diǎn)決定的，甚至可以說是有中國特色社會主義民主制度的一個重要組成部分。[[16]]此后有學(xué)者更系統(tǒng)地提出：依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。[[17]]這些闡述，都著重強(qiáng)調(diào)了行政活動必須依據(jù)法律規(guī)定（盡管有的解釋對司法審查的作用強(qiáng)調(diào)得不夠）?？偟恼f來，隨著我國社會生活的不斷發(fā)展，對依法行政這個概念的理解也逐步演進(jìn)。
中圖分類號：D035 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1“公共利益”內(nèi)涵的厘定
公共利益和大眾福社一直是社會進(jìn)步和文明發(fā)展的關(guān)注焦點(diǎn)和產(chǎn)物，也是一般法律所追求的基本目標(biāo)，在我國努力推行依法治國、依法管理的新的歷史時(shí)期，公共利益當(dāng)然成為公共管理及其政策的核心價(jià)值。我國憲法所涉及的公共利益大體上有以下含義：（1）公共利益是社會共同體的基礎(chǔ)和各種利益的整合，反映憲法價(jià)值體系的基本要求。因此，公共利益作為社會分工的產(chǎn)物，實(shí)際上承擔(dān)著為社會提供規(guī)則的任務(wù)；（2）我國憲法的公共利益，凸現(xiàn)國家作為公共利益維護(hù)者的功能，所有規(guī)定公共利益的規(guī)范中，以國家為實(shí)施公共利益的主體，從而確立了國家的地位；（3）內(nèi)容上，突出以公共秩序或社會秩序?yàn)榛緝r(jià)值趨向，強(qiáng)化了公共利益的工具性價(jià)值；（4）公共利益、社會利益與國家利益既緊密相連又各自區(qū)別。性質(zhì)上，國家利益主要是以國家為主體而享有的利益，而公共利益主要是由社會成員享有的實(shí)際利益，享有利益的主體是不同的。公共利益與社會利益之間的界限主要在于社會利益具有功利性與排他性，社會利益不一定代表公共利益的要求；（5）公共利益與民法、合同法等法律中的社會公共利益是不同層面的概念，普通法律上的“社會公共利益”應(yīng)以憲法的規(guī)定為基礎(chǔ)，受其價(jià)值的制約，不能任意擴(kuò)大公共利益的范圍。公共利益既是解決公益與私益之間沖突的依據(jù)，同時(shí)也是社會基本價(jià)值的指導(dǎo)原則，發(fā)揮價(jià)值示范作用。
應(yīng)該說，“公共利益”是一個高度抽象、范圍寬泛和含義復(fù)雜的概念，如何明定、判斷一直見仁見智，眾說紛紜，概括國內(nèi)外學(xué)界的主要意見，大多認(rèn)為，理解和運(yùn)用公共利益應(yīng)堅(jiān)持如下判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）合法合理性必須具有法律依據(jù)，才可能對基本權(quán)利加以克減和限制，故必須法律保留和法律優(yōu)先；（2）公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項(xiàng)利益需求往往無法通過市場選擇機(jī)制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供，政府就是最大的、有組織的公共利益提供者；（3）公平補(bǔ)償性運(yùn)用公共權(quán)力追求公共利益必然會有代價(jià)，這就造成公民權(quán)利的普遍犧牲或特別犧牲。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會價(jià)值觀。
2公共利益的實(shí)現(xiàn)途徑
社會轉(zhuǎn)型向政府的公共管理提出了挑戰(zhàn)。政府公共管理在回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型的挑戰(zhàn)和壓力時(shí)所做出的調(diào)整和創(chuàng)新，是漸進(jìn)地進(jìn)行的。應(yīng)該說，這一探索符合社會發(fā)展的基本規(guī)律和趨勢，為實(shí)現(xiàn)政府改革與構(gòu)建和諧社會找到了一條新的道路。現(xiàn)在，公民對政府的期望已經(jīng)變得越來越明確：公共管理必須走向民主化和公開化；重視社會公民的參與；強(qiáng)調(diào)與他人共享權(quán)力，使公民真正得到所需要的公共服務(wù)。公共管理的精髓和追求目標(biāo)，就在于“公眾”的利益。
2.1進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能
公共管理的方向是從“政府主導(dǎo)型”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣鲗?dǎo)型”，為此，政府公共政策化和公共管理社會化兩大趨勢不可避免。要精簡機(jī)構(gòu)和人員、改革行政審批體制、推行電子政務(wù)、建立行政聽證制度、實(shí)現(xiàn)行政程序公開等等。政府自身著重要“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)”變?yōu)闉楣怖娣?wù)。也就是說，政府要履行好公共管理職能，必須搞“瘦身運(yùn)動”，進(jìn)行公共服務(wù)供給的市場化改革。由于我國的市場還不成熟、市場運(yùn)行的機(jī)制和規(guī)則不完善等因素影響，我國公共服務(wù)市場化改革不能像西方市場經(jīng)濟(jì)成熟國家那樣全面鋪開，而應(yīng)該是一個循序漸進(jìn)的過程。
2.2堅(jiān)持政府行為法定化
近年來，我區(qū)推進(jìn)依法行政工作在區(qū)委、區(qū)政府的正確領(lǐng)導(dǎo)下，在省市法制部門的幫助指導(dǎo)下，在全區(qū)各行政執(zhí)法部門及所有行政執(zhí)法人員的共同努力下，取得了較好成績。2011年被評為全省推進(jìn)依法行政先進(jìn)單位，2012年被評為全省行政執(zhí)法監(jiān)督先進(jìn)單位。在此，我謹(jǐn)代表區(qū)政府，向多年來辛勤工作在全區(qū)各條戰(zhàn)線上的全體行政執(zhí)法人員及在座的各位表示衷心的感謝，并致以親切的問候！
為了確保此次培訓(xùn)工作取得實(shí)效，我再強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)意見，與大家共勉：
一、統(tǒng)一思想，深化認(rèn)識，充分理解開展行政執(zhí)法培訓(xùn)的重要意義
根據(jù)《省行政執(zhí)法證件管理辦法》的規(guī)定，我省行政執(zhí)法證件包括《省行政執(zhí)法證》和《省行政執(zhí)法監(jiān)督證》，每五年換發(fā)一次，即給現(xiàn)持有執(zhí)法證件的人員換新證,給新申領(lǐng)行政執(zhí)法證件的人員核發(fā)新證。我省2010年換發(fā)使用的“兩證”到今年年底就要滿五年，需要重新核發(fā)新式證件，新證自明年1月1日起開始使用。在換發(fā)新證前，所有新申領(lǐng)行政執(zhí)法證的人員都必須經(jīng)過綜合法律知識培訓(xùn)并經(jīng)考試合格。因此，舉辦此次行政執(zhí)法培訓(xùn)班，很有必要，也很重要，至少有以下三個方面的重要意義：
一是建設(shè)法治政府的需要。簡而言之，法治政府就是按照法治的原則運(yùn)作的政府，政府的一切權(quán)力來源、政府的運(yùn)行和政府的行為都受法律規(guī)范和制約。我國憲法明文規(guī)定：實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，是落實(shí)依法治國基本方略的必然要求。為此，國務(wù)院2009年出臺了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確立了我國用十年左右時(shí)間基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)。依法行政是建設(shè)法治政府的本質(zhì)要求和途徑，是指國家各級行政機(jī)關(guān)及其工作人員依據(jù)憲法和法律賦予的職責(zé)權(quán)限，在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，對國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科技等各項(xiàng)社會事務(wù)，依法進(jìn)行有效管理活動。依法行政的核心又是行政執(zhí)法，因?yàn)樾姓?zhí)法，是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使國家公共權(quán)力，按照法律、法規(guī)賦予的職權(quán)，對管理相對人采取直接影響其權(quán)利義務(wù)的行為，或者對管理相對人的權(quán)利義務(wù)的行使和履行情況直接進(jìn)行監(jiān)督檢查并作出處理結(jié)果的行為。行政執(zhí)法行為可謂直接關(guān)系到黨和政府的對外形象，關(guān)系到法律、法規(guī)的正確施行，關(guān)系到依法行政的全面推行，關(guān)系到公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》都明確要求要健全行政執(zhí)法人員資格制度，對擬上崗行政執(zhí)法人員進(jìn)行相關(guān)法律知識培訓(xùn)和考試，經(jīng)考試合格的才能授予其行政執(zhí)法資格。所以說，加強(qiáng)行政執(zhí)法培訓(xùn)，是建設(shè)法治政府的需要。各行政執(zhí)法人員要充分認(rèn)識到這層意義，明白自身執(zhí)法行為所代表的含義，自覺地參加好這次培訓(xùn)，在加強(qiáng)法律知識學(xué)習(xí)、提升執(zhí)法水平上下功夫，使行政執(zhí)法工作始終服務(wù)于法治政府建設(shè)的大局。
二是構(gòu)建和諧的需要。構(gòu)建和諧具備很多要素，具有很多內(nèi)涵，依法行政、行政執(zhí)法都是構(gòu)建和諧的應(yīng)有之義和必然需要。當(dāng)前，隨著“老城改造、新城開發(fā)”的步伐不斷加快，我區(qū)正處在大改造、大拆遷、大建設(shè)、大發(fā)展的進(jìn)程中，各行政執(zhí)法部門要妥善處理好改革、發(fā)展與穩(wěn)定的關(guān)系，以和諧為根本點(diǎn)，始終堅(jiān)持“以人為本”、“法治”的思想，把行政服務(wù)貫穿于行政執(zhí)法的全過程，處處體現(xiàn)“平和執(zhí)法”、“文明執(zhí)法”的理念，善于執(zhí)法，規(guī)范執(zhí)法，依法執(zhí)法，切實(shí)維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，不斷推進(jìn)“雙城共繁榮”建設(shè)。
三是加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)的需要。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要一個良好的投資發(fā)展環(huán)境做支撐，需要一支政治合格、紀(jì)律嚴(yán)明、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)過硬的行政執(zhí)法隊(duì)伍來保駕護(hù)航。而要建設(shè)一支法律素養(yǎng)水平與行政執(zhí)法能力相匹配的高素質(zhì)執(zhí)法隊(duì)伍，必須加強(qiáng)學(xué)習(xí)與培訓(xùn)。從這次培訓(xùn)對象來看，全區(qū)21個部門551人需要換發(fā)新證，其中114人是新申領(lǐng)行政執(zhí)法證的人員，都是這次培訓(xùn)的主體，可以說都是新手，還沒有走上執(zhí)法的一線，對國家的和本部門的法律法規(guī)還不太熟悉，還沒有達(dá)到勝任執(zhí)法崗位的要求，更需要通過學(xué)習(xí)來提高法律素質(zhì)。各行政執(zhí)法部門要在隊(duì)伍建設(shè)上下大力氣，加強(qiáng)日常管理，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)。區(qū)政府法制辦要加強(qiáng)監(jiān)管，堅(jiān)決將不勝任執(zhí)法崗位的人員清理出執(zhí)法隊(duì)伍。
二、端正態(tài)度，嚴(yán)守紀(jì)律，努力確保綜合法律知識培訓(xùn)班取得實(shí)效
一是認(rèn)真學(xué)習(xí)出成效。此次培訓(xùn)，區(qū)政府法制辦非常重視，前期做了大量準(zhǔn)備工作，不僅請來了資深的專家教授講業(yè)務(wù)知識，還請來了富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的政府官員說案例、說體驗(yàn)、說經(jīng)驗(yàn)，理論新穎，內(nèi)容翔實(shí)。在座的各位都是分管和即將從事行政執(zhí)法工作的同志，其中絕大部分都是今年新申領(lǐng)行政執(zhí)法證，即將真正承擔(dān)行政執(zhí)法職能的同志，更要珍惜這次難得的學(xué)習(xí)機(jī)會，按照培訓(xùn)班的要求，靜下心來認(rèn)真學(xué)。在學(xué)習(xí)的過程中，要結(jié)合工作實(shí)踐，帶著問題來學(xué)，帶著思考來學(xué)，這樣才能學(xué)所收獲，學(xué)以致用，指導(dǎo)工作。
二是嚴(yán)守紀(jì)律保實(shí)效。根據(jù)培訓(xùn)安排，此次培訓(xùn)就一天，星期六下午還要舉辦全區(qū)綜合法律知識考試，這是核發(fā)行政執(zhí)法證的兩個前提條件，特別是對于新申領(lǐng)行政執(zhí)法證的同志來講，更是個必要的環(huán)節(jié)。不經(jīng)過綜合法律知識培訓(xùn)和考試，就領(lǐng)不了證，執(zhí)不了法。對此，大家要有清醒的認(rèn)識，認(rèn)真對待這次培訓(xùn)，嚴(yán)守培訓(xùn)紀(jì)律，確保培訓(xùn)取得實(shí)效。
三是堅(jiān)持學(xué)習(xí)求長效。如今，隨著經(jīng)濟(jì)社會加速發(fā)展，城市變化日新月異，新知識、新理念層出不窮，特別是人民群眾的法治觀念，以及依法維護(hù)自身權(quán)益的意識進(jìn)一步提高，對各行政執(zhí)法人員的自身素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平提出了更高的要求。如果不善于長期堅(jiān)持學(xué)習(xí)，就會被社會淘汰。今天的培訓(xùn)只是一個起點(diǎn)，重在強(qiáng)化大家學(xué)習(xí)法律知識意識。會后大家還要加強(qiáng)日常學(xué)習(xí)和工作過程中的學(xué)習(xí)，持之以恒，孜孜以求，使自身學(xué)習(xí)常態(tài)化、長效化，努力做一名政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通的優(yōu)秀執(zhí)法人員。各執(zhí)法部門也要以這次培訓(xùn)為契機(jī)，不斷建立健全培訓(xùn)長效機(jī)制，積極組織開展部門專業(yè)法律知識培訓(xùn)，著力提升部門依法行政水平，著力推動全區(qū)法治政府創(chuàng)建。
三、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，精心組織，全力保障全區(qū)“兩證”換發(fā)工作順利推進(jìn)
“兩證”的重新核發(fā)，是對行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法監(jiān)督人員資格的清理、審查和確認(rèn)，是加強(qiáng)行政執(zhí)法人員管理，規(guī)范行政執(zhí)法行為的重要舉措。區(qū)政府法制辦和各行政執(zhí)法部門要高度重視，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，精心組織，把這項(xiàng)工作作為當(dāng)前依法行政工作一項(xiàng)全局性、基礎(chǔ)性的工作來抓，統(tǒng)一行動，共同配合，齊心協(xié)力推進(jìn)我區(qū)“兩證”換發(fā)工作。
一是區(qū)政府法制辦要精心組織?！皟勺C”的重新核發(fā)，時(shí)間緊，任務(wù)重，工作量大，涉及面廣，區(qū)政府法制辦要精心組織，周密部署，扎實(shí)推進(jìn)，從審核主體資格、舉辦培訓(xùn)班、組織考試到辦理證件各個環(huán)節(jié)都要認(rèn)真審查、嚴(yán)格把關(guān)、精心安排，確保我區(qū)換發(fā)兩證工作有序推進(jìn)，確保全區(qū)所有換發(fā)新證人員都能持證上崗、合格站崗。
關(guān)鍵詞：行政倫理 行政權(quán)力 監(jiān)督控制
Key words:administrative ethics administrative power , supervision and control
作者簡介：陳婭，女，1982.8.12出生，西華師范大學(xué)政治與行政管理學(xué)院，助教。
一、關(guān)于行政權(quán)力
行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國家行政機(jī)關(guān)依靠特定的強(qiáng)制手段，為有效執(zhí)行國家意志而依據(jù)憲法原則對全社會進(jìn)行管理的一種能力。我們可以這樣說，政府能履行其職能的基礎(chǔ)就是因?yàn)閾碛行姓?quán)力。因此，作為實(shí)現(xiàn)政府職能的行政權(quán)力具有較為復(fù)雜的特點(diǎn)，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在五個方面：①階級性，它是統(tǒng)治階級以國家名義實(shí)現(xiàn)其階級統(tǒng)治的權(quán)力。②強(qiáng)制性，它以國家暴力為后盾，強(qiáng)制執(zhí)行國家的意志，推行政府的政策法令。③普遍約束性。在法定的行政管轄范圍內(nèi)，行政權(quán)力毫無例外地普遍適用于所有機(jī)構(gòu)和人員。④國家性。依法獨(dú)立自主地管理內(nèi)政、外交事務(wù)，不受外國干涉。⑤有限性。它受憲法和法律的約束，受立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的制約，受到公眾的監(jiān)督。許多國家憲法對行政權(quán)力有明確限制，以保護(hù)公民的權(quán)利。
二、關(guān)于行政倫理
對于行政倫理的研究，最早起源于西方，當(dāng)時(shí)主要是針對公務(wù)員制度的弊端而引發(fā)學(xué)者開始關(guān)注公務(wù)員整體的道德問題，當(dāng)然最終目的還是希望行政倫理能夠幫助提高政府效率。在中國，行政倫理思想古已有之，只是從未真正手段化、系統(tǒng)化、制度化，一直作為政府體制外的思想，沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。倫理，是依靠社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)俗和人們內(nèi)心的信念來維系的，表現(xiàn)為善惡對立的心理意識、原則規(guī)范和行為活動的總和。行政倫理就是行政管理領(lǐng)域中的角色倫理，它是以協(xié)調(diào)個人、組織與社會的關(guān)系為核心的行政行為準(zhǔn)則和規(guī)范系統(tǒng)，是行政權(quán)力的重要制約機(jī)制之一。①
三、行政倫理對行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的重要機(jī)理
通過對行政倫理含義的分析，我們得知行政倫理是對行政權(quán)力控制制約的重要因素。以下，我們將著重分析這樣的控制實(shí)現(xiàn)的機(jī)理，也就是說行政倫理為什么能實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的控制。
（一）、行政倫理在目前形勢下能成為對行政權(quán)力的重要控制手段，首先還是得益于法治社會的日益完善。我們都知道，法律的制定是基于人性惡這樣一個理念，在社會制度還不完善，人們素質(zhì)普遍還不夠高的情況下，法治是最好的一個選擇。依法行政是建設(shè)法治社會的題中應(yīng)有之義。依法行政的含義是，由法律給行政機(jī)關(guān)的權(quán)力劃出嚴(yán)格的邊界，任何行政機(jī)關(guān)和行政官員都不得越過這個邊界。如果越過法律劃定的邊界，就須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和后果，就須受到相應(yīng)的追究和懲處。雖然依法行政還存在這樣那樣的問題，但是我們基本還是做到了有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。這樣也給部分濫用公權(quán)力者施加了一個強(qiáng)大的外部壓力，使其不敢張狂，有所收斂。在外部控制逐漸成熟的時(shí)候并且不能完全發(fā)揮作用的時(shí)候，對行政權(quán)力擁有者的內(nèi)部控制就被放到了一個和外部控制相當(dāng)?shù)奈恢茫谕軓膬?nèi)外兩方面來對行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)雙向控制。
（二）、行政倫理本身所內(nèi)含的價(jià)值觀本身就是控制行政權(quán)力的有力武器。
行政倫理觀主要的三大價(jià)值觀分別是公正、正義、民主。這三大價(jià)值正是公共行政的價(jià)值追求。這樣的價(jià)值觀是為了保證行政人員能自覺地在這一倫理價(jià)值觀的引領(lǐng)下開展行政活動，謀求行政行為與行政目標(biāo)、手段與目的的統(tǒng)一。具體的說，堅(jiān)持這三大價(jià)值觀，有助于行政權(quán)力使用者盡快確立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的倫理觀念；有助于行政體制的健康運(yùn)行與發(fā)展完善；有助于我們行政權(quán)力使用者抵御腐敗思想的侵蝕；有助于總結(jié)社會主義國家行政倫理建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。
四、完善行政倫理對行政權(quán)力監(jiān)督的制度建設(shè)
通過以上分析，我們看到了行政倫理對于控制行政權(quán)力的強(qiáng)大力量，但是這也只是在理想的一種狀態(tài)下，也就是當(dāng)行政倫理的價(jià)值觀能深入每個行政權(quán)力使用者的心里，能夠真正將公平正義之心與平時(shí)的工作結(jié)合起來。只是，目前，我們離這樣的美好藍(lán)圖還有很大的距離，所以為了實(shí)現(xiàn)這樣的狀態(tài)我們必須做到：
（一）、繼續(xù)完善和強(qiáng)化法治社會的建設(shè)。
法律是道德的最低底線。當(dāng)前公務(wù)人員的素質(zhì)和價(jià)值觀尚未到達(dá)我們高尚道德所要求的水準(zhǔn)，貪婪與特權(quán)思想在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有反彈的嫌疑，因此，法治作為一項(xiàng)基本治國之道，不能忽視必須繼續(xù)完善。
（二）、行政倫理法制化。
行政倫理法制化，是西方的基本做法，對于我國來說我們可以效仿。目前，由于公務(wù)人員個人素質(zhì)問題，我們不可能要求人人做到公平正義，為了使公平正義之心深入人心，為了是高尚的道德成為人們的習(xí)慣，我們有必要用強(qiáng)制的手段使其養(yǎng)成，在違反的時(shí)候給予懲罰，強(qiáng)制性的教育。
（三）、高校應(yīng)該重視行政倫理學(xué)的教育，同時(shí)對在崗公務(wù)人員繼續(xù)進(jìn)行行政倫理培訓(xùn)。
1 本課題國內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評，選題的價(jià)值和意義
1.1 本課題國內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評。我國有關(guān)依法治檔研究始于上世紀(jì)80年代后期，花芝盛在《上海檔案》1987年第6期上發(fā)表的《依法治檔》一文，是目前可查到的有關(guān)依法治檔研究最早的期刊文獻(xiàn)。到2012年底，在知網(wǎng)期刊文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫中，以“依法治檔”為檢索詞，篇名為檢索項(xiàng)，檢得443篇論文。對443篇文獻(xiàn)統(tǒng)計(jì)，發(fā)表文章在2篇以上的作者有9人，共19篇，沒有核心作者群，多數(shù)作者的研究缺少深度與系統(tǒng)性。
（1）關(guān)于依法治檔的概念。如，陳作明認(rèn)為，依法治檔就是運(yùn)用法律、法規(guī)治理檔案事業(yè)。所謂“治檔”，則應(yīng)包括檔案的收集、管理和開發(fā)利用，以及對檔案工作機(jī)構(gòu)及其職責(zé)和權(quán)力的確認(rèn)和保障。一句話，依法治檔應(yīng)當(dāng)是在一切檔案工作領(lǐng)域中依據(jù)和運(yùn)用一切有關(guān)的法律和法規(guī)。[1]
（2）關(guān)于依法治檔所依之“法”。一是狹義之“法”。如，胡鳴放認(rèn)為，依法治檔就是嚴(yán)格按照《檔案法》、《檔案法實(shí)施辦法》等法律法規(guī)來規(guī)范檔案工作。[2]二是廣義之“法”。如，陳作明認(rèn)為，依法治檔的“法”起碼應(yīng)當(dāng)包含三個層次：法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方法規(guī)。而且，在每一層次中，不能僅指檔案法和檔案工作法規(guī)，還應(yīng)包括有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、科技等一切法律法規(guī)。[3]三是模糊之“法”。如，高福祥認(rèn)為，所謂“依法治檔”，就是檔案工作要依法辦事，要納入國家法制軌道，用法律規(guī)范檔案工作的言論、行為，用法律來保障檔案工作的順利進(jìn)行，用法律來提高檔案工作的社會地位，促進(jìn)檔案事業(yè)的發(fā)展。[4]
（3）關(guān)于依法治檔的目的。1988年，《檔案工作》第12期以《建立依法治檔的新秩序》為題的評論員文章，指出了檔案部門應(yīng)該依法辦事。在此后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，許多學(xué)者都認(rèn)為，依法治檔是與行政手段、宣傳教育手段、經(jīng)濟(jì)手段并列的推動檔案管理工作的工具。
（4）關(guān)于依法治檔的內(nèi)容。如，乃康、力剛、永蓮認(rèn)為：“依法辦事、科學(xué)管理，是依法治檔的重要內(nèi)容?！盵5]
（5）關(guān)于依法治檔中“治檔”。一是誰來治。如，管先海認(rèn)為，依法治檔的主體是檔案部門，包括各級檔案局、檔案館和檔案室，強(qiáng)調(diào)了相關(guān)機(jī)關(guān)和各級領(lǐng)導(dǎo)要給予支持、配合和協(xié)助。 [6]二是如何治。如，鄧濤認(rèn)為，要推動檔案行政管理部門職能的轉(zhuǎn)變，提高制度建設(shè)的質(zhì)量，建立科學(xué)、民主的決策機(jī)制，理順檔案行政執(zhí)法體制，規(guī)范檔案行政執(zhí)法行為，完善檔案行政監(jiān)督制度和機(jī)制，提高檔案行政管理部門工作人員依法行政的觀念和能力，健全檔案工作中預(yù)防和化解社會矛盾與糾紛的工作機(jī)制等。[7]
（6）關(guān)于依法治檔存在的問題。如，章劍青認(rèn)為，依法治檔存在的主要問題是：檔案法制觀念淡薄、意識不強(qiáng)。檔案立法缺乏前瞻性，法律、法規(guī)、規(guī)章之間協(xié)調(diào)不夠。檔案行政管理部門執(zhí)法主體地位不明、執(zhí)法水平不高。檔案法制宣傳力度不夠、效果不佳。[8]
國外無直接研究中國依法治檔的成果。國內(nèi)少數(shù)學(xué)者介紹了歐美，主要是美國、加拿大、澳大利亞、俄羅斯等國家自20世紀(jì)70年代以來的檔案立法進(jìn)展及其背景，對執(zhí)法情況較少涉及。
從總體上來說，檔案學(xué)界對依法治檔相關(guān)研究的整體狀況是：概念逐漸清晰，工作實(shí)務(wù)強(qiáng)，理論論述弱，研究浮淺分散。在與依法治檔相關(guān)的研究成果中，雖然依法治檔的內(nèi)涵、外延逐漸清晰，但仍需要進(jìn)一步深入研究，使之更加明晰，特別是對依法治檔的目的、內(nèi)容、范圍、作用、方法和實(shí)施路徑的研究，仍然處在相對浮淺、分散的狀態(tài)，需要展開深入系統(tǒng)的研究。
1.2 選題的價(jià)值和意義。黨的十報(bào)告中提出：要深化行政體制改革，全面推進(jìn)依法治國，推進(jìn)依法行政，切實(shí)做到嚴(yán)格規(guī)范、公正文明執(zhí)法。健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，加強(qiáng)民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。檔案事業(yè)也要加強(qiáng)依法治檔，加強(qiáng)依法行政，加強(qiáng)依法管理檔案事務(wù)。因此，研究依法治檔既是貫徹黨的十報(bào)告關(guān)于依法治國和深化行政體制改革的精神，也是檔案事業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需要，既有檔案學(xué)的理論意義，也有很強(qiáng)的檔案工作實(shí)際價(jià)值。
本課題對于檔案行政管理研究、檔案館管理研究、社會組織檔案管理研究以及檔案法學(xué)研究都有著積極的意義。第一，對于修改《檔案法》以適應(yīng)檔案事業(yè)的發(fā)展和依法行政、依法管理檔案事業(yè)，完善檔案法規(guī)體系，轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能、轉(zhuǎn)變檔案行政管理方法，使檔案執(zhí)法跟上國家依法行政的快速發(fā)展步伐有著積極的作用。第二，對于加快國家綜合檔案館轉(zhuǎn)變功能和加快開放步伐，由“國家模式”向“社會模式”轉(zhuǎn)變，向公共檔案館轉(zhuǎn)變，向服務(wù)全社會公民轉(zhuǎn)變，進(jìn)一步開放檔案以適應(yīng)社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展及全社會公民日益增長的對檔案的利用需求有著一定的推動作用。第三，對于將檔案工作的重點(diǎn)由以安全保管為主，轉(zhuǎn)移到保管與利用并重上來，樹立“開放是原則，不開放是例外”的理念，加快開放檔案的步伐，最大限度地縮小不予開放檔案的范圍，也有著積極的作用。第四，對于加強(qiáng)各類社會組織和公民形成的對國家和社會有價(jià)值的檔案的管理，加強(qiáng)國家檔案資源建設(shè)，完善檔案資源體系建設(shè)同樣有著積極的作用。第五，對更新《檔案法學(xué)》的知識內(nèi)容具有直接促進(jìn)作用。
2 本課題研究的主要內(nèi)容、基本觀點(diǎn)、研究思路、研究方法、創(chuàng)新之處
2.1 本課題研究的主要內(nèi)容
（1）現(xiàn)狀及趨勢。對我國依法治檔的現(xiàn)狀及趨勢加以歸納和總結(jié)。主要涉及國外依法治檔概述、我國依法治檔的歷史脈絡(luò)、依法治檔的現(xiàn)狀及趨勢、依法治檔研究文獻(xiàn)綜述等。
（2）法律關(guān)系辨析。包括依法治檔的概念、特點(diǎn)和實(shí)質(zhì)。依法治檔所依之“法”的含義， 依法治檔“法”的基礎(chǔ)，檔案法律體系的含義及其建設(shè)的內(nèi)容。
（3）依法治檔的目的?！耙婪ㄖ螜n”不僅是檔案工作的工具，而是涉及全社會的有關(guān)檔案事務(wù)，其重心是檔案依法行政、依法管理國家檔案、依法提供檔案利用服務(wù)。
（4）依法治檔的內(nèi)容和范圍
①依法治檔的主要內(nèi)容是檔案行政執(zhí)法、依法辦理檔案事務(wù)、依法科學(xué)管理檔案。②依法治檔的范圍包括：一是檔案行政管理部門在依法治檔中的作用與職能。檔案行政管理部門必須牢固樹立“法大于權(quán)”的信念，切實(shí)履行監(jiān)督職能，既要監(jiān)督下級檔案部門履行職責(zé)，又要監(jiān)督社會公民守法；既要監(jiān)督同級有關(guān)部門，又要監(jiān)督領(lǐng)導(dǎo)執(zhí)法。檔案行政管理部門在依法治檔中的作用為：依法進(jìn)行科學(xué)指導(dǎo)、保證法規(guī)貫徹執(zhí)行、注重解決非程序化問題。檔案行政管理部門在依法治檔中的職能為：教育職能、監(jiān)督職能、查處職能。二是各級各類檔案館的作用與職能。依法接收和收集分管范圍內(nèi)的檔案。制定本館關(guān)于收集和接收檔案的各項(xiàng)規(guī)章制度，采取多種形式和渠道，廣泛開展檔案接收和收集工作，加強(qiáng)檔案資源建設(shè)，豐富館（室）藏；依法整理和保管分管范圍內(nèi)的檔案，建立并完善檔案檢索體系，方便利用；依法開放已到開放期限的館藏檔案，為利用者利用開放檔案創(chuàng)造各種便利條件；做好已公開現(xiàn)行文件提供利用工作；依法公布館藏檔案的全部或者部分內(nèi)容信息，依法開發(fā)和提供利用好館藏檔案；應(yīng)當(dāng)正確處理開發(fā)利用與保密的關(guān)系，從而使館藏檔案在不失國家秘密的前提下最大限度地得以開發(fā)利用；安全保護(hù)國家檔案。三是社會機(jī)構(gòu)和組織及個人在檔案管理方面的作用與職能。國有單位要依法建立健全本單位的檔案工作規(guī)章制度，使本單位檔案工作有法可依、有章可循，逐步走向規(guī)范化、制度化。依法做好本單位文件、資料的形成、積累和歸檔工作，以確保形成檔案的齊全完整。依法向有關(guān)檔案館移交檔案。對于非國有組織和公民形成的對國家和社會有保存價(jià)值的檔案，非國有組織和公民要做到安全保管，為國家積累檔案資源，防止檔案資源的流失，保障信息的安全。
（5）依法治檔的方法。一是檔案行政指導(dǎo)。檔案業(yè)務(wù)指導(dǎo)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，在當(dāng)時(shí)具有很強(qiáng)的“剛性”，發(fā)揮了不可替代的歷史作用。但在當(dāng)前依法治檔的語境下，它已經(jīng)弱化為檔案行政指導(dǎo)。檔案行政指導(dǎo)屬于非強(qiáng)制性行政行為，其主要職能是解決機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織的檔案工作會不會做，做得好不好的問題。二是檔案行政監(jiān)督檢查。現(xiàn)有的“執(zhí)法監(jiān)督”應(yīng)改為“檔案行政監(jiān)督檢查”。它屬于強(qiáng)制性行政行為，主要職能是解決機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織的檔案工作做不做的問題，促使這些機(jī)構(gòu)必須依法建立檔案工作、歸檔保存應(yīng)當(dāng)保存的檔案、確保檔案的安全，等等。三是檔案行政執(zhí)法。堅(jiān)持按照法律程序辦事，建立健全檔案行政執(zhí)法體制，明確權(quán)責(zé)，規(guī)范檔案執(zhí)法行為；實(shí)行檔案行政執(zhí)法考核制度和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度。四是實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡，建立起有效的內(nèi)外部監(jiān)督和制約機(jī)制。五是轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能，提高管理效能。加快由微觀管理向宏觀管理轉(zhuǎn)變的步伐，切實(shí)搞好由以業(yè)務(wù)指導(dǎo)為主向以依法監(jiān)管為主轉(zhuǎn)變的各項(xiàng)工作。六是實(shí)現(xiàn)具體管理職能的轉(zhuǎn)變。將檔案工作的重點(diǎn)由以安全保管為主，轉(zhuǎn)移到保管與利用并重上來。七是加強(qiáng)宣傳教育，提高全社會尤其是檔案行政管理部門及其工作人員的檔案法治意識。
2.2 基本觀點(diǎn)。過去認(rèn)為，依法治檔只是檔案部門的職責(zé)，是面向社會組織，尤其是國有組織的單項(xiàng)性執(zhí)法行為，與檔案部門自身、其他組織和公民無關(guān)。在建設(shè)法治國家的進(jìn)程中，依法治檔首先需要界定檔案部門職責(zé)與職權(quán)，同時(shí)界定社會組織和公民的義務(wù)與權(quán)利。依法治檔，檔案部門既要法人，更要法己。它的實(shí)質(zhì)是用法律的手段規(guī)范、約束檔案行政權(quán)力的行使，保證檔案工作正常有效開展，保障公民、法人和其他組織在檔案事務(wù)中的合法權(quán)利不受侵犯。依法行政，確保與檔案、檔案工作有關(guān)的一切法律、法規(guī)和規(guī)章能夠得到有效的實(shí)施。實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡，建立監(jiān)督和制約機(jī)制。轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能，提高管理效能。
依法治檔的內(nèi)容有三項(xiàng)，即檔案行政執(zhí)法、依法辦理檔案事務(wù)、依法科學(xué)管理檔案。這就需要理清檔案行政管理部門在依法治檔中的作用與職能、檔案館的作用與職能以及社會機(jī)構(gòu)和組織及公民在檔案管理方面的作用與職能。只有這樣，才能各司其職，相互協(xié)作，共同完成時(shí)代賦予的任務(wù)。
依法治檔就是要按照檔案法律體系提供的規(guī)范，科學(xué)地處理檔案事務(wù)，合理地調(diào)整檔案社會關(guān)系，推動檔案事業(yè)進(jìn)步，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的過程。依法科學(xué)管理檔案，就是要依法接收、征集檔案，安全可靠地管理檔案，最大限度地開放檔案，滿足社會各方面，特別是公民的利用需求。
依法治檔首先應(yīng)從檔案部門做起，也就是先“法”自己。同時(shí)，做好檔案行政指導(dǎo)、檔案行政監(jiān)督檢查和檔案行政執(zhí)法。
2.3 研究思路。在研究中，我們秉承的思路是，從依法治檔的基本問題入手，明確依法治檔的概念，界定依法治檔所依“法”的含義。在此基礎(chǔ)上，確立依法治檔的內(nèi)容和范圍，尋求實(shí)施依法治檔的可行性方法和選擇性路徑。
2.4 研究方法
（1）文獻(xiàn)調(diào)研。對《檔案法》頒布以來的研究成果進(jìn)行調(diào)查和分析，對研究中的不足和問題加以歸納，總結(jié)原因，在此基礎(chǔ)上展開理論研究，解決應(yīng)然狀態(tài)問題。
（2）實(shí)地調(diào)研和案例分析。對1988年《檔案法》施行，特別是1996年《檔案法》第一次修改以來，檔案系統(tǒng)檔案行政執(zhí)法、依法辦理檔案事務(wù)、依法科學(xué)管理檔案三項(xiàng)活動進(jìn)行實(shí)地的調(diào)研，對典型性事例進(jìn)行分析，總結(jié)不同階段的發(fā)展特點(diǎn)，提出現(xiàn)階段實(shí)施的方法和路徑，解決實(shí)然狀態(tài)問題。
2.5 創(chuàng)新之處。一是重新界定依法治檔的概念。目前我國對依法治檔的概念研究不清晰、不確切，這對實(shí)施依法治檔有不利的影響。要實(shí)施依法治檔，首要的是清晰依法治檔的概念。二是重新明確依法治檔的內(nèi)容和范圍。不明確依法治檔的內(nèi)容和范圍，就無法有的放矢地實(shí)施依法治檔，這也是目前依法治檔實(shí)施困難的原因之一。三是依據(jù)新的社會條件，提出依法治檔的方法。依法治檔的方法一直困擾著檔案部門，由于依法治檔的方法單一、方法錯誤等，造成依法治檔大都停留在表面，難以深入下去，難以達(dá)到依法治檔的目的。
注：本文為2013年度國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目《依法治檔研究》的論證成果，批準(zhǔn)號：13BTQ068。
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一、當(dāng)前我國行政管理體制存在的主要問題
我國的行政管理體制改革是隨經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程而逐步展開的，并且經(jīng)歷了一個適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革要求的不斷發(fā)展完善的過程。近30年來，我國的行政管理體制經(jīng)過不斷地改革，取得了重要進(jìn)展和明顯的成效，特別是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的行政管理體制到適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的行政管理體制改革方面已經(jīng)有了很大的轉(zhuǎn)變。從總體上判斷，我國目前的行政管理體制基本上適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求。但是，面對經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展的新形勢和新要求，現(xiàn)行的行政管理體制還存在著不少問題，仍然存在不適應(yīng)的地方。
(一)政府自身的視角：我國行政管理體制不適應(yīng)性問題的具體表現(xiàn)
如果說不適應(yīng)性是我國行政管理體制的主要問題的話，那么，這種不適應(yīng)性究竟體現(xiàn)在哪些具體問題上？許多行政管理部門的同志認(rèn)為，現(xiàn)在行政管理中的主要問題是人員編制不夠、經(jīng)費(fèi)保障不足、權(quán)威性不高、監(jiān)管手段不強(qiáng)等。主要體現(xiàn)在這樣幾個具體問題上。
第一，政府職能轉(zhuǎn)變還不到位，政府直接干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)象依然存在，國有資產(chǎn)監(jiān)管有待進(jìn)一步加強(qiáng)，市場監(jiān)管體制仍不夠完善，社會管理體系仍不健全，公共服務(wù)職能仍比較薄弱；第二，政府機(jī)構(gòu)設(shè)置不盡合理，部門職能交叉、政出多門、權(quán)責(zé)脫節(jié)、監(jiān)督不力的問題比較突出；第三，中央和地方的關(guān)系有待進(jìn)一步理順，有令不行、有禁不止和執(zhí)行不力的問題未能得到全面地解決；第四，依法行政觀念不強(qiáng)，有法不依、多頭執(zhí)法、執(zhí)法擾民現(xiàn)象比較普遍。
同時(shí)，從理論的視角看，我國行政管理體制不適應(yīng)性問題具體表現(xiàn)為：從行政管理體制的主體結(jié)構(gòu)來看，主體結(jié)構(gòu)上的問題主要是“政府機(jī)構(gòu)設(shè)置不盡合理”；從行政管理體制的職能要素上看，政府職能轉(zhuǎn)變不到位是目前整個體制的根本性問題；從體制的運(yùn)行上看，相關(guān)機(jī)制不健全是行政管理體制比較突出的問題；從體制的制度要素看，法律制度不夠健全和完善是主要的問題。
(二)市場主體和社會和諧的視角：我國行政管理體制不適應(yīng)性問題的具體表現(xiàn)
分析行政管理體制存在的問題，以什么視角切入是很重要的。目前我們對這個問題的分析，大多是行政機(jī)關(guān)的看法，主要是從管理者的角度來看待管理體制中的問題。從這個角度看到的問題或者說行政機(jī)關(guān)感受到的真實(shí)而迫切希望解決的問題，恐怕主要是權(quán)力不夠大、力量不夠強(qiáng)、經(jīng)費(fèi)不夠多、手段不夠硬、處罰不夠重等。這些當(dāng)然都是問題，作為行政管理者誰都希望不存在這些問題。然而，為什么在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下行政管理體制不存在這些問題而在市場經(jīng)濟(jì)條件下卻成為問題了呢？我們認(rèn)為，主要原因是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的行政管理理念、職能、方式方法、手段等都不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，其根本問題還是在職能轉(zhuǎn)變上。當(dāng)然，也有換位思考來考察行政管理體制問題的情況。但是，換位思考與在本位上思考，還是有所不同的。因此，有必要從市場主體和社會和諧的視角來考察行政管理體制存在的問題。這里有幾點(diǎn)需要說明：一是，市場主體的視角，即從企業(yè)和行政管理相對人的角度來看行政管理的問題；二是，從市場主體的視角來考察行政管理體制存在的問題，即可以從被管理者的角度來印證管理者提出的問題，使我們對問題的認(rèn)識和分析更加客觀和全面；三是，被管理者對問題的感受往往是直接的、真切的，感性認(rèn)識的成分較大，需要適當(dāng)上升為理性認(rèn)識。此外，有些制度在實(shí)際運(yùn)作中的情況可能不盡如人意，這種情況也要注意。
1.關(guān)于行政許可問題
行政許可作為一項(xiàng)重要的行政權(quán)力，是政府管理社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面事務(wù)的一種事前控制手段，在我國行政管理中被廣泛運(yùn)用，對于保障、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，由于缺少法律約束，實(shí)踐中存在不少問題，有些已經(jīng)成為生產(chǎn)力發(fā)展的體制。這也是人們感受到的政府管理的突出問題，主要表現(xiàn)在以下方面：(1)行政許可范圍不清、事項(xiàng)過多，設(shè)定行政許可的事項(xiàng)不規(guī)范。(2)行政許可的設(shè)定權(quán)不明確。(3)行政許可環(huán)節(jié)多、周期長、手續(xù)煩瑣，缺少必要的程序規(guī)范。(4)重許可、輕監(jiān)管或者只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象比較普遍，市場進(jìn)入很難，一旦進(jìn)入后卻又缺乏監(jiān)管。(5)利用行政許可亂收費(fèi)，將行政許可作為權(quán)力“尋租”的手段。(6)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，往往只有權(quán)力，沒有責(zé)任，缺乏公開、有效的監(jiān)督制約機(jī)制。
2.關(guān)于行政處罰問題
行政處罰，是指國家行政機(jī)關(guān)對違反行政法律規(guī)范的公民、法人或者其他組織依法給予的一種行政制裁。在行政執(zhí)法活動中，行政處罰是其主要的執(zhí)法活動。據(jù)統(tǒng)計(jì)，行政處罰在政府及其部門的行政行為中占較大比例，因此，人民群眾對行政處罰的意見較大，反映較強(qiáng)烈。
實(shí)施行政處罰，不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)體方面的規(guī)定，而且也應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的程序規(guī)定。然而，在行政處罰法頒布之前，由于對行政處罰的一些基本原則沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，實(shí)踐中存在一些問題。行政處罰法的實(shí)施，雖在一定程度上消除了一些問題。但是，從目前的情況看，仍存在不少問題：有些處罰的設(shè)置不夠科學(xué)，有些領(lǐng)域的處罰過多過濫；有的行政處罰與行政機(jī)關(guān)的利益掛鉤，收支兩條線制度流于形式；行政處罰的自由裁量權(quán)的行使不夠規(guī)范；行政處罰偏離處罰目的和
教育與懲罰相結(jié)合原則的情況比較突出，為處罰而處罰的情況經(jīng)常發(fā)生，常常激化社會矛盾，影響社會和諧。
3.關(guān)于行政收費(fèi)問題
行政收費(fèi)和行政處罰一樣，也是企業(yè)和群眾認(rèn)為問題較多的政府行為。其實(shí)，問題的要害在于不合法或者不合理的亂收費(fèi)直接損害了公民、法人和其他組織的合法利益。目前，較大的問題主要有：一是收費(fèi)項(xiàng)目繁多，范圍較大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在的收費(fèi)種類很多，行政主體依據(jù)行政權(quán)力在行政管理過程中對相對人收取的費(fèi)用主要有七大類若干種：(1)許可收費(fèi)，如排污許可費(fèi)、土地使用許可費(fèi)、煙草專賣許可費(fèi)等；(2)管理性收費(fèi)，如個體工商戶管理費(fèi)、出租汽車管理費(fèi)、計(jì)劃外演出管理費(fèi)、民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理費(fèi)、無線電管理費(fèi)、公路(水路)運(yùn)輸管理費(fèi)等；(3)證照收費(fèi)，如居民身份證工本費(fèi)、專業(yè)技術(shù)資格證書工本費(fèi)、婚姻證書費(fèi)等；(4)手續(xù)費(fèi)、登記費(fèi)，如中國國籍申請手續(xù)費(fèi)、社團(tuán)登記費(fèi)、收養(yǎng)登記費(fèi)、企業(yè)注冊登記費(fèi)、船舶登記費(fèi)、土地登記費(fèi)等；(5)審查檢驗(yàn)費(fèi)，如進(jìn)出境動植物檢疫費(fèi)、新藥審批費(fèi)、進(jìn)口音像制品審批費(fèi)、中藥品種保護(hù)審批費(fèi)等；(6)資源使用費(fèi)，如城市排水設(shè)施有償使用費(fèi)、水資源費(fèi)、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)等；(7)集資性收費(fèi)，如港口建設(shè)費(fèi)、車輛購置附加費(fèi)、教育費(fèi)附加、電力建設(shè)基金等。①此外，還有一些強(qiáng)制性的收費(fèi)，如交通強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)等。二是收費(fèi)不合理、不公平、不規(guī)范。三是收費(fèi)量大，許多企業(yè)不堪重負(fù)。
4.關(guān)于行政強(qiáng)制問題
在行政強(qiáng)制權(quán)的行使上也存在問題。哪些機(jī)關(guān)可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施不明確；行政強(qiáng)制措施的具體形式繁多，同一行政強(qiáng)制措施有多種表述，缺乏規(guī)范；有些沒有強(qiáng)制權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行實(shí)施強(qiáng)制措施，甚至授權(quán)、委托其他組織實(shí)施行政強(qiáng)制措施；缺乏程序性規(guī)定，有些行政機(jī)關(guān)在采取強(qiáng)制措施時(shí)隨意性較大，對公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成直接經(jīng)濟(jì)損害。
二、行政管理體制改革的路徑
我國行政管理體制與市場經(jīng)濟(jì)體制和社會發(fā)展要求既相適應(yīng)又相矛盾，矛盾的地方就是不適應(yīng)的方面。不適應(yīng)的問題是行政管理體制存在的主要問題。改革行政管理體制，就是要針對其主要問題，解決其不適應(yīng)的方面，使我國行政管理體制與市場經(jīng)濟(jì)體制和社會發(fā)展要求相適應(yīng)。
(一)路徑探討：行政管理體制改革的市場化？
在西方國家，有關(guān)行政管理體制改革的理論中，新公共管理理論主張引入市場化和私人部門管理方法來改造公共部門，奧斯本和蓋布勒的重塑政府(reinventing government)和哈拉基的重理政府(reengineering government)是其中典型。新公共管理興起于20世紀(jì)70年代，與西方國家的行政改革緊密相連，有人稱之為“企業(yè)型政府”，“以市場為基礎(chǔ)的政策”。按照休斯的看法，新公共管理的理論基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和私營管理理論，前者包括新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇學(xué)和交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)。新公共管理強(qiáng)調(diào)效率，不過也強(qiáng)調(diào)與其他價(jià)值的平衡。他們主要批評新公共行政以犧牲效率為代價(jià)來換取公平的過程。其核心思想和主要觀點(diǎn)包括：公私的重新反思，認(rèn)為公共部門與私人部門雖然有很多不同之處，但是也有很多共同的地方，政府可以效仿私人部門；政治與行政二分法的重新反思，政治使得管理更加復(fù)雜，但是政治不能與行政分離；重塑政府，奧斯本和蓋布勒提出此概念，主要認(rèn)為要更好地提高政府的效率；結(jié)果導(dǎo)向型而不是過程導(dǎo)向型政府，主要是平衡效率和其他方面的考慮；績效測量，主要是尋求使政府更富有效率和責(zé)任；民營化，主張更多利用私人部門生產(chǎn)公共物品等。重塑政府代表了新公共管理的核心思想。②
我國的行政管理體制改革能否引入市場化和私人部門管理方法？能否把政府改革成“企業(yè)型政府”？簡單地說，行政管理體制改革能否市場化？
筆者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)體制的一些方法在行政管理中可以適當(dāng)運(yùn)用，但是，是否選擇市場化的改革路徑從而把政府改革成為“企業(yè)型政府”，值得研究。比如，在市場條件下，行政機(jī)關(guān)不能像市場主體/，！/一樣追求利潤的最大化；又如，市場主體相互是競爭關(guān)系，行政機(jī)關(guān)卻不能既是競爭主體又是管理者；再如，市場靠供求關(guān)系、價(jià)格機(jī)制來調(diào)節(jié)商品的生產(chǎn)、消費(fèi)等，但行政機(jī)關(guān)卻不能再用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)方式指揮干預(yù)經(jīng)濟(jì)，也不能用行政權(quán)力來獲取經(jīng)濟(jì)利益。
可見，行政管理體制改革把整個體制市場化是有問題的，但是并不是說不能在某些方面使用一些市場機(jī)制的原理和方法。如前所述，市場化要解決的是政府行為的效率和成本太高的問題，當(dāng)然也可以考慮在職能轉(zhuǎn)變上把不該管、管不了、管不好的事市場化，把政府正在做、不該做、做不了、做不好的事市場化，從而減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，提高行政效率。如將政府機(jī)關(guān)的后勤管理社會化，將公務(wù)用車社會化，某些政府服務(wù)外包；將政府的園林、綠化、環(huán)衛(wèi)等部門的職能轉(zhuǎn)化為社
會化的公共服務(wù)等。這些服務(wù)性改革，有助于提高服務(wù)質(zhì)量和水平，有轉(zhuǎn)變職能的一面，也能提高政府機(jī)構(gòu)自身的效率。對行政許可、行政處罰、行政征收、行政強(qiáng)制等方面的問題，由于公權(quán)力不能市場化，且市場化也并不直接針對這些問題和解決這些具體行政行為中的問題。因此，市場化的改革，是解決政府機(jī)關(guān)自身建設(shè)問題的途徑之一，但不是行政管理體制改革的主要方面。
(二)路徑探討：自上而下的改革
行政管理體制改革是政府自身的革命，因此內(nèi)部可能產(chǎn)生許多阻力。要革自己的命，既需要充分地認(rèn)識改革的必要性和緊迫性，也需要有推進(jìn)改革的外部動力。綜觀多年來我國改革的實(shí)際情況，一個重要的特點(diǎn)是改革往往從中央政府開始，自上而下推動。自上而下推動行政管理體制改革，雖然是具有很強(qiáng)操作性的路徑，但是這種路徑更多的是形式意義，尚難回答實(shí)體內(nèi)容上究竟應(yīng)當(dāng)通過什么途徑來解決行政管理中存在的問題、深化行政管理體制改革、使行政管理體制適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求。
(三)法治化：行政管理體制改革的基本路徑
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展和社會的不斷進(jìn)步，改革行政管理體制的要求也愈來愈迫切。那么，改革行政管理體制究竟應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)改什么？我們認(rèn)為，行政管理體制改革的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政執(zhí)法體制改革，行政執(zhí)法體制改革，是解決目前我國行政管理中存在的問題和體制上的問題的主要途徑。通過法治化的路徑進(jìn)行行政管理體制改革，在客觀上就要求將其納入法制的軌道來推進(jìn)。具體說，有以下幾個方面的要點(diǎn)。
1.以行政執(zhí)法體制改革為重點(diǎn)，推進(jìn)行政管理體制改革的深化
(1)從行政管理的基本性質(zhì)看，行政執(zhí)法是其核心活動，因此，行政管理體制改革的重心應(yīng)符合客觀必然性。從政府對社會管理的角度看，加快行政管理體制改革，需要十分關(guān)注行政執(zhí)法體制的改革。政府的責(zé)任是管理社會，在于其行政管理使社會各個領(lǐng)域得以健康有序的發(fā)展。政府行政管理的主要內(nèi)容就是依法行使公權(quán)力，規(guī)范社會行為，維護(hù)自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)利和利益。因此，全面推進(jìn)依法行政，深化行政管理體制改革，應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注行政執(zhí)法體制、改革和完善行政執(zhí)法體制。
(2)當(dāng)前深化行政管理體制改革面臨的主要任務(wù)，就是進(jìn)一步深化行政執(zhí)法體制改革?！秶鴦?wù)院全面推進(jìn)依法行政綱要》明確規(guī)定全面推進(jìn)依法行政的目標(biāo)就是經(jīng)過約10年堅(jiān)持不懈的努力，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府。法治政府的重要內(nèi)容包括行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制基本形成；權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。行政執(zhí)法體制改革，集中了行政管理體制改革的核心要求和主要方面。
(3)從行政體制、行政管理體制、行政執(zhí)法體制三者的關(guān)系看，改革行政執(zhí)法體制是目前工作的主要方面。在行政體制、行政管理體制、行政執(zhí)法體制這三者關(guān)系中，行政體制是一個上位概念。行政體制具有的性質(zhì)和特征，行政管理體制、行政執(zhí)法體制也都應(yīng)當(dāng)具有，但是，下位概念往往具有更多的自身的內(nèi)容和特點(diǎn)。行政管理體制和行政執(zhí)法體制的關(guān)系也是十分密切的。行政管理體制不僅包括內(nèi)部的行政管理體制而且也包括外部的行政管理體制，而行政執(zhí)法體制的整體性質(zhì)則主要是行政機(jī)關(guān)和行政管理相對人之間的外部關(guān)系。所以，針對行政管理相對人的外部關(guān)系而言，行政管理體制和行政執(zhí)法體制也具有很大的同一性。因此，深化行政管理體制改革必然要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法體制改革。
(4)從行政管理體制的基本要素看，改革行政執(zhí)法體制直接關(guān)系行政主體、行政職能以及行政權(quán)力的運(yùn)行，十分重要。
2.以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵模剐姓芾眢w制真正適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求
簡單地說職能就是權(quán)力。職能問題是行政管理體制的核心問題。政府職能轉(zhuǎn)變不到位，是行政管理體制存在的諸多根本和關(guān)鍵問題所在。
關(guān)于政府職能的轉(zhuǎn)變，有幾個要點(diǎn)需要注意：
(1)強(qiáng)調(diào)政府職能要依法界定和規(guī)范。
(2)切實(shí)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)管理職能，主要用經(jīng)濟(jì)和法律手段管理經(jīng)濟(jì)，而不是行政手段。
(3)明確提出了轉(zhuǎn)變政府職能的三優(yōu)先原則，即自主解決、市場競爭機(jī)制調(diào)節(jié)、社會組織自律解決的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定以外，行政機(jī)關(guān)不要通過行政管理解決。
(4)政府管理經(jīng)濟(jì)的職能要切實(shí)轉(zhuǎn)到以主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。同時(shí)，要強(qiáng)化公共服務(wù)職能和公共服務(wù)意識，簡化公共服務(wù)程序，降低公共服務(wù)成本，逐步建立統(tǒng)一、公開、公平、公正的現(xiàn)代公共服務(wù)體制。這既是職能轉(zhuǎn)變的方向，也是解決不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展問題的重要方面。
(5)政府職能分為經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)四大類，職能轉(zhuǎn)變，需要在這四個方面下工夫。
(6)政府職能轉(zhuǎn)變既要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，也要適應(yīng)社會發(fā)展要求，在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)管理職能的同時(shí)，加強(qiáng)社會管理職能，在繼續(xù)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)和市場監(jiān)管職能的同時(shí)，完善政府的社會管理和公共服務(wù)職能。
那么，如何轉(zhuǎn)變政府職能？轉(zhuǎn)變政府職能，調(diào)整行政權(quán)力，該管什么？不該管什么？如果這個問題不解決，政府職能轉(zhuǎn)變就難以落到實(shí)處。這就需要轉(zhuǎn)變研究和解決問題的思路，具體地說，有以下幾個要點(diǎn)：(1)通過法制化的路徑能夠比較好的解決此問題。這種便捷的途徑是法律本身具有的特性決定的。(2)就法律法規(guī)的制定而言，要貫徹政府職能轉(zhuǎn)變的思想和理念，切實(shí)按照政府職能轉(zhuǎn)變的三優(yōu)先原則，來規(guī)定公民法人的義務(wù)，設(shè)置公民法人的行為規(guī)范。不符合三優(yōu)先原則的，就不給公民法人設(shè)定義務(wù)和行為規(guī)范，當(dāng)然也就不相應(yīng)設(shè)置許可、處罰、征收等內(nèi)容和法律責(zé)任了。這是從源頭上解決職能轉(zhuǎn)變問題。(3)對現(xiàn)有職能的轉(zhuǎn)變問題，首先是理清已具有的職能，在此基礎(chǔ)上通過法定渠道來解決。筆者認(rèn)為，在政府職能轉(zhuǎn)變的具體操作途徑這個問題上應(yīng)把政府職能轉(zhuǎn)變與推行行政執(zhí)法責(zé)任制的梳理工作結(jié)合起來，借用梳理的成果，推動政府職能的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變的進(jìn)程。(4)通過對現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的清理，修改或者廢止相關(guān)規(guī)定，直接對政府機(jī)關(guān)不符合標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求的法定權(quán)力進(jìn)行調(diào)整。在這個過程中，公民法人可以提出意見，清理機(jī)關(guān)可以根據(jù)民意和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求，全面考慮，綜合平衡，合理調(diào)整，這對政府職能的轉(zhuǎn)變也很有意義。(5)從法律制度的規(guī)定上來推進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，這是根本性的途徑。從執(zhí)法的角度來貫徹職能轉(zhuǎn)變的規(guī)定，也是必不可少的環(huán)節(jié)。(6)進(jìn)一步深化行政審批制度改革，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。要改變政府管理經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)方式，必須著力解決關(guān)鍵性的問題，實(shí)現(xiàn)以點(diǎn)帶面、牽一發(fā)而動全身的效應(yīng)。政府職能轉(zhuǎn)變是行政管理體制改革的關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，而減少行政審批事項(xiàng)是轉(zhuǎn)變政府職能的重要切入點(diǎn)之一。
3.大力推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作
相對集中行政處罰權(quán)工作已經(jīng)開展多年了，總體上看，效果是明顯的。在一定程度上解決了城市管理領(lǐng)域中多頭執(zhí)法、重復(fù)處罰、執(zhí)法擾民等問題，明顯地提高了行政執(zhí)法的質(zhì)量和水平。在一定范圍內(nèi)進(jìn)行了管理權(quán)、審批權(quán)與監(jiān)督權(quán)、處罰權(quán)適當(dāng)分離的探索，為改革現(xiàn)行行政管理模式積累了一些經(jīng)驗(yàn)。通過推行相對集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)，為合理配置政府部門的職能，精簡行政機(jī)構(gòu)初步探索了一些新的路子。形成了新的行政執(zhí)法機(jī)制，樹立了良好的行政執(zhí)法形象。當(dāng)然，盡管相對集中行政處罰權(quán)工作取得了較大的成效，但是還存在如何進(jìn)一步深化的問題。
4.強(qiáng)化立法、執(zhí)法、法制監(jiān)督
在立法上，應(yīng)科學(xué)合理地規(guī)定管理的主體和職權(quán)，科學(xué)合理地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，科學(xué)合理地規(guī)定和建立管理的機(jī)制、程序、方法、方式、手段，科學(xué)合理地規(guī)定法律責(zé)任等，從制度上肯定改革的成果，消除改革的體制。在執(zhí)法上，通過規(guī)范執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法、文明執(zhí)法，提高行政管理的質(zhì)量和水平，使行政管
理符合合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、誠實(shí)守信、高效便民、權(quán)責(zé)一致的依法行政的原則。在法制監(jiān)督上，加強(qiáng)法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的備案監(jiān)督，不僅規(guī)范行政管理的依據(jù)，而且使行政管理體制的主體、職權(quán)、機(jī)制、制度等有關(guān)下位規(guī)定符合憲法和法律的規(guī)定；加強(qiáng)行政復(fù)議和行政訴訟，使行政管理不致越位、錯位，缺位的情況得到有效地糾正和避免。特別是推行行政執(zhí)法責(zé)任制，通過梳理執(zhí)法依據(jù)、確定執(zhí)法職權(quán)、明確執(zhí)法責(zé)任、加強(qiáng)評議考核、強(qiáng)化表彰獎勵、嚴(yán)格責(zé)任追究等建立的激勵獎懲機(jī)制，對有效解決行政管理中存在的種種問題，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，是很有意義的。
三、行政管理體制改革的目標(biāo)模式
(一)行政管理體制改革目標(biāo)模式的含義
如果說行政管理體制改革的目標(biāo)是解決其存在的問題使之適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，那么，行政管理體制改革的目標(biāo)模式，則是研究什么類型的行政管理體制能更好地適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和要求。行政管理體制改革的目標(biāo)針對的是現(xiàn)存的不適應(yīng)的問題，是實(shí)然的過程，是實(shí)證的活動，是實(shí)在的既存狀態(tài)；而目標(biāo)模式針對的則是現(xiàn)行的行政管理體制的發(fā)展方向，是一種應(yīng)然的過程，是對行政管理體制的理想類型和狀態(tài)的未來展望。
行政管理體制改革的目標(biāo)模式，回答的是行政管理體制“應(yīng)當(dāng)”是一個什么樣的行政管理體制，“應(yīng)當(dāng)”把現(xiàn)行的行政管理體制改革成一個什么樣的理想類型等問題，其意義在于更好地把握行政管理體制改革的歷史發(fā)展和未來方向，更加準(zhǔn)確地認(rèn)識和利用行政管理的內(nèi)在規(guī)律，為我國的行政管理體制改革確立一個應(yīng)當(dāng)達(dá)到的科學(xué)合理的體制標(biāo)準(zhǔn)，從而使我國的行政管理體制真正適應(yīng)我國的經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和要求，并且成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的強(qiáng)大動力。
(二)關(guān)于行政管理體制改革目標(biāo)模式的不同主張
關(guān)于行政管理體制改革應(yīng)當(dāng)確立什么樣的目標(biāo)模式，有許多不同的理論主張。主要有以下一些觀點(diǎn)。
1.公共服務(wù)和社會管理型政府論
中央黨校周天勇教授認(rèn)為，從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的角度看，中國政治體制最迫切的改革，是建設(shè)一個公共服務(wù)和社會管理型的政府。政府體制和職能要從生產(chǎn)建設(shè)型向公共服務(wù)和社會管理型轉(zhuǎn)變，從提供經(jīng)濟(jì)物品向提供制度環(huán)境轉(zhuǎn)變，從行政管理型向公共服務(wù)型轉(zhuǎn)變，從集中管理型向依靠市場調(diào)控型轉(zhuǎn)變。為此，政府機(jī)構(gòu)設(shè)置，要按現(xiàn)代政務(wù)需要進(jìn)行；官員和公務(wù)員，要組織選擇與競爭和社會選擇相接合；依法行政，要置政府于法律的制約制衡中；行政行為，要接受社會的監(jiān)督，透明公開。
2.“適度有限權(quán)力和有限責(zé)任政府”論
提出一個為大家所接受的政府管理新理念及其建立在新理念基礎(chǔ)上的新目標(biāo)模式還需要不斷地探索，筆者認(rèn)為可以將我國行政管理體制改革目標(biāo)模式確定為“適度有限權(quán)力和有限責(zé)任政府”，具體包含以下幾點(diǎn)：(1)有限權(quán)力和有限責(zé)任的政府；(2)應(yīng)當(dāng)“適度”有限權(quán)力和有限責(zé)任的政府；(3)有限權(quán)力和有限責(zé)任相互對應(yīng)。③
3.“社會回應(yīng)型改革”論
中國政法大學(xué)薛剛凌教授論述改革的目標(biāo)模式時(shí)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型給社會帶來多方位和巨大的變革，從理論上來說，行政體制改革應(yīng)當(dāng)盡可能地反映這些要求，并通過行政體制改革來促進(jìn)社會轉(zhuǎn)型。然而，傳統(tǒng)的行政體制改革只關(guān)注經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的需要，對經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型帶來的整個社會變革沒有做出積極的回應(yīng)。其結(jié)果是社會多元利益沒有得到肯定；地方之間平等的競爭規(guī)則沒有確立；傳統(tǒng)的通過控制官員來實(shí)現(xiàn)對社會控制的手段開始失靈；公共服務(wù)功能不發(fā)達(dá)；政府對社會的回應(yīng)能力不理想。因此，行政體制改革的傳統(tǒng)目標(biāo)模式必須轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)用社會回應(yīng)型的改革取代經(jīng)濟(jì)調(diào)適型的改革。傳統(tǒng)改革的核心內(nèi)容是以權(quán)力為中心的改革，改革的核心內(nèi)容應(yīng)重新定位為以權(quán)利與權(quán)力并重的改革；傳統(tǒng)的指導(dǎo)原則是以市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律為導(dǎo)向的改革，指導(dǎo)原則應(yīng)當(dāng)重構(gòu)為以行政管理自身規(guī)律為導(dǎo)向的改革；傳統(tǒng)路徑程序是行政推進(jìn)式改革，路徑程序應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉赏七M(jìn)式改革。④
4.公共行政模式論
我國行政管理體制改革的方向，是要建立公共行政的目標(biāo)模式。這一目標(biāo)模式主要包括：建立參與型的公共行政決策架構(gòu)；實(shí)施程序化的公共行政管理模式；推行競爭性的公共行政服務(wù)機(jī)制。⑤
公共行政的目標(biāo)模式正在由效率模式向服務(wù)模式轉(zhuǎn)變。公共行政的歷史發(fā)展進(jìn)程證明了這一點(diǎn)。效率行政在一定的歷史條件下也許是適當(dāng)?shù)模请S著歷史條件的變化，效率行政已經(jīng)無法滿足當(dāng)代社會發(fā)展的需要，公共行政的效率目標(biāo)模式因而受到懷疑。一種新的公共行政目標(biāo)模式，即服務(wù)目標(biāo)模式正在得到普遍認(rèn)同。⑥
(三)多重目標(biāo)模式：行政管理體制改革目標(biāo)模式的選擇
社會生活既是豐富多彩的，更是紛繁復(fù)雜的，作為社會的管理者、代表者，不可能只是面對單一的要求和訴求。行政管理體制改革要滿足社會各階層的不同要求，滿足社會多元利益的訴求，滿足不同公民個人的不同愿望，滿足不同市場經(jīng)濟(jì)不同主體的不同追求，滿足全球化、現(xiàn)代化、信息化的需要，滿足市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，滿足社會民生的吁求，一句話，要滿足社會方方面面、各個領(lǐng)域、各種主體、各種利益的要求，因此，行政管理體制改革的目標(biāo)模式就不可能只是單一的選擇，而應(yīng)當(dāng)是多重目標(biāo)模式，多層次內(nèi)涵的建構(gòu)。所以，行政管理體制改革的發(fā)展方向，既需要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也需要適應(yīng)社會發(fā)展的要求，既需要服務(wù)型政府，也需要有限政府、陽光政府、責(zé)任政府等等。
筆者認(rèn)為，應(yīng)以“法治政府”為中心并與服務(wù)型政府緊密結(jié)合的多重目標(biāo)模式概念來表述行政管理體制改革的目標(biāo)模式。
第一，建設(shè)法治政府，既是全面建設(shè)小康社會奮斗目標(biāo)的重要組成部分，也是政府建設(shè)的總體的奮斗目標(biāo)和新的要求。在法治政府的目標(biāo)統(tǒng)領(lǐng)下，加快建設(shè)服務(wù)型政府、有限政府、責(zé)任政府、陽光政府。為此，十七大報(bào)告在第六部分“堅(jiān)定不移發(fā)展社會主義民主政治”中既強(qiáng)調(diào)要加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府，又要求著力轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、提高效能，形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制；既強(qiáng)調(diào)加快推進(jìn)政企分開、政資分開、政事分開、政府與市場中介組織分開，規(guī)范行政行為，加強(qiáng)行政執(zhí)法部門建設(shè)，減少和規(guī)范行政審批，減少政府對微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)，又要求完善制約和監(jiān)督機(jī)制，保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀利益。確保權(quán)力正確行使，必須讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，提高政府工作透明度和公信力。國務(wù)院法制辦公室
主任曹康泰認(rèn)為：“hjt同志在十七大報(bào)告中多次提到要深入落實(shí)依法治國基本方略。在談到實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會奮斗目標(biāo)的新要求時(shí)，具體明確法治政府建設(shè)要取得新成效。依法治國，對政府來說就是堅(jiān)持依法行政，建設(shè)法治政府，其核心就是各級行政機(jī)關(guān)按照體現(xiàn)最廣大人民群眾意志的法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家和社會事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)。”⑦
第二，從外延上講，法治政府可以涵蓋經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育工作等方面的行政管理體制改革的具體目標(biāo)模式，具有很強(qiáng)的綜合性。同時(shí)，法治政府可以涵蓋社會各方面、各階層、各主體對行政管理體制改革的各種企求、要求、希望等，范圍十分廣泛，內(nèi)容十分豐富。
第三，從概念抽象的本質(zhì)看，無論行政管理體制改革的現(xiàn)象多么繁雜，其改革的本質(zhì)和方向是改革和調(diào)整、理順權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系以及權(quán)力與利益的關(guān)系。那么靠什么來體現(xiàn)、規(guī)范、約束、調(diào)整這些關(guān)系以及其他各種社會關(guān)系？只有靠法律規(guī)定和法治理念和法治原則。因此，從高度抽象的角度考察，行政管理體制改革的發(fā)展方向或者改革的目標(biāo)模式，應(yīng)當(dāng)是符合現(xiàn)代法治要求和原則的行政管理體制。法治政府作為行政管理體制改革的目標(biāo)模式與行政管理體制改革的方向是一致的。由法律確立，以法律為載體和體現(xiàn)形式，符合現(xiàn)代法治理念和原則的行政管理體制，這是我們所期望的。
第四，從法治政府的內(nèi)涵上看，它包括了服務(wù)政府、有限政府、陽光政府、誠信政府、責(zé)任政府等內(nèi)涵。法治政府的內(nèi)涵，簡單地說，就是按照法治的原則運(yùn)作的政府，政府的一切權(quán)力來源、政府的運(yùn)行和政府的行為都受法律規(guī)范和制約。法治政府奉行六項(xiàng)基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。這些要求實(shí)際上也就是政府依法行政的基本準(zhǔn)則，是衡量政府依法行政的標(biāo)準(zhǔn)，包含了現(xiàn)代法治的基本精神，體現(xiàn)了依法行政重在治權(quán)、治官的基本價(jià)值取向。這些原則、要求、準(zhǔn)則等基本上都涵蓋了服務(wù)政府、有限政府、陽光政府、誠信政府、責(zé)任政府的內(nèi)容和要求。
第五，法治作為一個與人治相對應(yīng)的概念，最核心的思想就是通過法律遏制政府權(quán)力，政府必須受到法律的控制。這也就是法治政府與非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人們守法，而自己不用守法；法治政府則不僅要求人們守法，更要求自己帶頭守法。法治政府最基本的特征就是把自身的權(quán)力自覺地限制在法律的范圍內(nèi)，以防止權(quán)力的濫用。而這些正是行政管理體制改革所追求的目標(biāo)。
第六，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)代社會是法治社會，行政管理體制改革應(yīng)當(dāng)符合法治經(jīng)濟(jì)、法治社會、法治國家的發(fā)展方向。如果說社會是法治社會，國家是法治國家的話，那么，政府就應(yīng)當(dāng)是法治政府，這是比較符合邏輯的選擇?，F(xiàn)代文明的重要標(biāo)志就是國家依法治國，政府依法行政。依法治國也好，依法行政也好，其重要性不僅在于對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、推動政治文明建設(shè)方面所具有的重要作用，而且也在于它們本身就是人類所追求的一種價(jià)值。因此，行政管理體制改革和目標(biāo)模式的選擇也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種價(jià)值追求。
第七，法治政府的基本框架是：在體制方面，政府與市場、政府與社會、政府與公民個人的關(guān)系基本理順，政府職能轉(zhuǎn)變基本到位；中央與地方、政府與部門的權(quán)限比較明確；行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制基本形成；行政權(quán)力與責(zé)任掛鉤、與利益脫鉤。在法制方面，行政活動有法可依，制度建設(shè)反映客觀規(guī)律并為大多數(shù)人所認(rèn)同，法律、法規(guī)明確具體、科學(xué)規(guī)范、切合實(shí)際；法律、法規(guī)、規(guī)章得到全面、正確實(shí)施，法制統(tǒng)一、政令暢通，合法權(quán)益得到保護(hù)、違法行為得到糾正或者制裁、經(jīng)濟(jì)社會秩序得到維護(hù)。在機(jī)制方面，及時(shí)反映人民群眾意愿、權(quán)利與責(zé)任真正統(tǒng)一的決策機(jī)制基本形成；高效、便捷、成本低廉的防范、化解社會矛盾的機(jī)制基本建立，社會矛盾得到有效防范和化解；行政監(jiān)督機(jī)制基本完善，監(jiān)督效能顯著提高。在觀念方面，提高行政機(jī)關(guān)工作人員法律觀念，遵守法律的氛圍基本形成。
由這樣的體制、法制、機(jī)制、觀念和原則、要求、準(zhǔn)則等所構(gòu)成的法治政府的模式，不僅能夠切實(shí)解決我國行政管理體制中存在的問題，更好地適應(yīng)我國迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、社會的迫切要求，而且也與當(dāng)代世界發(fā)展的總體趨勢相契合?？傊e極履行自己的職能，努力建設(shè)法治政府。到那時(shí)候，行政管理體制順暢，政府行政權(quán)力的取得受到良好的規(guī)范和制約，行政管理公開、公平、便民、高效、誠信，行政機(jī)關(guān)及其工作人員會依法辦事、能依法辦事。
綜上所述，我們認(rèn)為行政管理體制改革的目標(biāo)模式，既是法治政府和服務(wù)型政府的緊密結(jié)合體，也包括了有限政府、陽光政府、誠信政府、責(zé)任政府等內(nèi)涵，是用法治政府為中心和主體概念來概括的以服務(wù)型政府為重要內(nèi)容的多層次、多結(jié)構(gòu)、多要素的多重目標(biāo)體系的綜合模式。建立符合這種目標(biāo)模式的體制，就是我國行政管理體制改革努力的方向。
注釋：
①參見戴少一、簡龍湘：“我國行政收費(fèi)的種類”，載中國法制信息網(wǎng)，登陸時(shí)間：20__年6月7日。
②參見李文釗：“行政管理體制改革的理論與政策選擇”，《前線》20__年第1期。
③參見呂錫偉：“我國行政管理體制改革的特點(diǎn)及其目標(biāo)模式”，《政府管理參考》20__年第2期。
④參見薛剛凌主編：《行政體制改革研究》，北京大學(xué)出版社20__年版，第99～109頁。
行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構(gòu)成要素，貫徹在整個行政法體系中，并且指導(dǎo)著行政法的具體制定和實(shí)施。
一、行政法基本原則的性質(zhì)
法學(xué)中的原則，就是構(gòu)成法律規(guī)則和法律理論基礎(chǔ)和本源的綜合、穩(wěn)定的原理或者準(zhǔn)則。我國行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學(xué)者、專家通過借鑒和參考外國法治經(jīng)驗(yàn)，再歸納和揭示行政法原理，是對我國行政法治走向的理性要求。我國行政法基本原則的性質(zhì)之所以為思想原則，主要是因?yàn)?
(一)無法治傳統(tǒng)，對行政法治沒有深刻的認(rèn)識，法律意識相對淡薄;
(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認(rèn)憲法的直接效力;
(三)嚴(yán)格遵循成文法原則。
二、行政法基本原則的邏輯起點(diǎn)
在我國，行政法基本原則有著重要的指導(dǎo)作用和現(xiàn)實(shí)意義，且有著重要特性:
(一)宏觀性。
行政法的內(nèi)容和細(xì)則是確定的、詳細(xì)的，它往往只應(yīng)用于協(xié)調(diào)一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導(dǎo)對象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個法律體系的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)都由行政法基本原則來規(guī)范和指導(dǎo)，由于其內(nèi)容的復(fù)雜性和繁多性，必須要應(yīng)用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統(tǒng)，從而避免不同規(guī)則之間發(fā)生沖突和矛盾。
(二)抽象性。
不管什么法律在實(shí)際實(shí)施運(yùn)行中，都會存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，在現(xiàn)實(shí)社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新的問題，法律常常很難及時(shí)的調(diào)整和規(guī)范。
三、行政法基本原則的確定
(一)合法性原則
合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續(xù)。行政法體系中，合法性原則的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成:1．行政主體在行使行政權(quán)力時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章制度，同時(shí)還有按照嚴(yán)格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規(guī)及各種規(guī)章規(guī)程，在處理法律適用關(guān)系時(shí)，必須遵循上位法優(yōu)先于下位法的原則。行政組織在行使行政權(quán)力時(shí)，必須按照這一原則執(zhí)行權(quán)力。
(二)合理性原則
合理性原則，其含義為執(zhí)行具體行政行為時(shí)，應(yīng)為合理，使其達(dá)到我們社會人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質(zhì)的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現(xiàn)，才能使行政權(quán)利健康、正常的運(yùn)行，才能有利于我國法治型政府的建設(shè)。行政主體在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵循行政法基本原則和相關(guān)法律要求，行政主體應(yīng)該以維護(hù)行政管理相對公民或社會的公共利益作為目標(biāo)，不可利用自由裁量權(quán)來行使行政權(quán)力時(shí)，給公民或社會帶來負(fù)面的、不利的影響。
(三)程序正當(dāng)原則
法律的正義性體現(xiàn)在兩個方面，分別為實(shí)體正義和程序正義。通過法律法規(guī)的內(nèi)容來表現(xiàn)的是實(shí)體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的基礎(chǔ)與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權(quán)威性，而這兩者不但是來自法律規(guī)則的規(guī)定，也是程序正義所給予的。同時(shí)，程序正當(dāng)原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權(quán)力，以維護(hù)行政管理對人的合法性權(quán)益，促進(jìn)政府行政部門的公信力提升。
四、行政法基本原則的作用
(一)連接憲法和行政法
行政法與憲法是相互依存的關(guān)系，在實(shí)施和執(zhí)行行政法律法規(guī)時(shí)，憲法的基本原則已經(jīng)不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現(xiàn)在行政法的領(lǐng)域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導(dǎo)出來的，但它確實(shí)是憲法精神在行政法體系的具體體現(xiàn)。
(二)規(guī)范和指導(dǎo)了行政權(quán)的運(yùn)作
行政法基本原則規(guī)范和指導(dǎo)了行政主體的行政權(quán)力的運(yùn)作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對動態(tài)的行政權(quán)給予相應(yīng)的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實(shí)體法規(guī)范和程序規(guī)范，是實(shí)體和程序共同內(nèi)容，比如依法行政的原則不但要依據(jù)實(shí)體法行使行政權(quán)，還需要依據(jù)程序法來行政。
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［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學(xué)研究，2010，11(16):252－253．
［中圖分類號］D90［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A［文章編號］1672－2426（2011）11－0015－03
為了進(jìn)一步了解當(dāng)前領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識現(xiàn)狀，我們對遼寧省處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行了問卷調(diào)查。本文試圖用實(shí)證研究的方法對遼寧省處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識狀況進(jìn)行評價(jià)和分析，為領(lǐng)導(dǎo)干部法律意識的提高盡些微薄之力。此次調(diào)查將領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識分解為法律素質(zhì)、法律學(xué)習(xí)與培訓(xùn)、對法治的認(rèn)知、對法治建設(shè)的評價(jià)和依法辦事能力五個方面，圍繞這五個方面設(shè)計(jì)了包括40個問題的問卷，隨后對遼寧省處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行了抽樣調(diào)查。本次調(diào)查共發(fā)出問卷240份，收回201份，收回率83．75％，在201位被調(diào)查者中，從職務(wù)級別看，廳局級干部52人，處級干部149人，分別占被調(diào)查者的21．67％、62．08％；從被調(diào)查者的年齡構(gòu)成看，多數(shù)處于35－55歲之間。此次調(diào)查數(shù)據(jù)可能有不科學(xué)的地方，但在一定程度上反映了遼寧省中高層政府官員的法律意識和依法辦事的能力與水平，以下是幾個方面的具體分析。
一、對法治的認(rèn)知度普遍較高，個別較低
1．多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部清楚“國家的一切權(quán)力屬于人民”的憲法原則。我國憲法第2條明確規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民。調(diào)查表明，多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部清楚“國家的一切權(quán)力屬于人民”這個憲法原則，只有少數(shù)人不清楚。對國家機(jī)關(guān)的權(quán)力是誰授予的這個問題，有74％的人認(rèn)為是人民賦予的，但有20％的人認(rèn)為是人大，有6％的人認(rèn)為是執(zhí)政黨，還有極個別的人認(rèn)為是上級機(jī)關(guān)賦予的。從本質(zhì)上講，領(lǐng)導(dǎo)干部的權(quán)力是來源于人民，是人民賦予其代表人民行使國家各項(xiàng)權(quán)力。
2．多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部對依法治國的理解是正確的，但還存在不小的偏差。黨的十五大提出依法治國方略，憲法修正案也以根本大法的形式加以確認(rèn)，但從調(diào)查問卷來看，還有的領(lǐng)導(dǎo)干部把法律僅僅看做是工具。對于依法治國首要任務(wù)的理解，76％的人認(rèn)為是依法治理社會事務(wù)，只有23％的人認(rèn)為是依法治官，還有1％的人認(rèn)為是依法治民。事實(shí)上，依法治國的本質(zhì)所在是依法治官和依法治理社會事務(wù)。盡管大部分人選擇依法治理社會事務(wù)，這的確不算錯，但二者相比較，依法治官重于依法治理社會事務(wù)。由此可以看出回答者在理解依法治國這個問題上的價(jià)值立場。值得注意的是仍然有1％的回答者選擇依法治民，這種理解實(shí)際上與依法治國的本質(zhì)含義是相悖的。
3．普遍認(rèn)識到法律的廣泛作用，但對法律的具體作用認(rèn)識上有差別。法律的作用分為規(guī)范作用和社會作用。法律的規(guī)范作用包括明示、指引、評價(jià)、預(yù)測、教育、強(qiáng)制等。法的社會作用包括保障、引導(dǎo)和推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明、對外開放，維護(hù)國際和平和發(fā)展。對于法律的作用，62％的人認(rèn)為是保護(hù)公民的權(quán)利，47％的人認(rèn)為是調(diào)整社會秩序，33％的人則認(rèn)為是處罰違法犯罪，而有13％的人認(rèn)為是政府管理的工具。由于這是一項(xiàng)多選題，領(lǐng)導(dǎo)干部對法律的作用選擇又受各種因素的影響而導(dǎo)致在這方面的認(rèn)識差別。但就法律對社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，92％的人認(rèn)為法律對社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有很重要的作用，但有4．9％的人認(rèn)為有作用，0．9％的人認(rèn)為作用不大，還有些人不清楚?？梢?，絕大多數(shù)人認(rèn)識到法律對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要促進(jìn)作用。
4．普遍樹立了“法律至上”的理念，極個別人有“權(quán)大于法”的觀念。法律至上是指在所有社會規(guī)范中，法律具有最高的權(quán)威和效力，政府、組織及個人的行為要符合法律要求。法律至上是法治的核心理念。對權(quán)與法的關(guān)系，91％的人認(rèn)為法律至上，但還有少數(shù)人認(rèn)為權(quán)大于法或法的權(quán)威不能大于人的權(quán)威。樹立法律至上理念是我們建設(shè)社會主義法治國家應(yīng)有的內(nèi)涵或精神。而權(quán)大于法的觀念與此是相背離的。
5．普遍信仰法律，但少數(shù)人不信仰法律或法律信仰不堅(jiān)定?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它形同虛設(shè)?！毙叛鍪欠ㄖ蔚木褚?，法律是信仰的理性形式。信仰法律是西方法治的傳統(tǒng)。西方人非常信仰法律，甚至為信仰法律而獻(xiàn)身。古希臘的思想家蘇格拉底就是為法律而獻(xiàn)身的人。對法的生命在于法律被人們信賴和信仰，80％的人持肯定態(tài)度，15％的人持否認(rèn)態(tài)度，其他人則為不清楚?？梢?，大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部是信仰法律的，極少數(shù)人法律信仰不堅(jiān)定也是基于現(xiàn)實(shí)中存在的“權(quán)大于法”的現(xiàn)象導(dǎo)致法律的權(quán)威被踐踏等緣故。
二、對提高法律素質(zhì)的需求度普遍較高，個別較低
1．普遍認(rèn)識法律知識的重要性，但知識準(zhǔn)備不足。領(lǐng)導(dǎo)干部依法管理社會事務(wù)必須具備一定的法律知識。調(diào)查顯示，對于領(lǐng)導(dǎo)干部當(dāng)前最缺乏的知識，排在第一位的是法律知識，其次是公共管理知識，最后是經(jīng)濟(jì)知識。即58％的人認(rèn)為缺乏法律知識，38％的人認(rèn)為缺乏公共管理知識，有21％的人認(rèn)為缺乏經(jīng)濟(jì)知識（這是一項(xiàng)多選題）。對法律知識是否適應(yīng)實(shí)際工作的需要，有65％的人認(rèn)為基本適應(yīng)，16％的人認(rèn)為適應(yīng)，15％的人認(rèn)為不適應(yīng)，還有少數(shù)人不清楚。這說明多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部的法律知識能適應(yīng)實(shí)際工作的需要。對報(bào)紙上刊載的新法律是否關(guān)注，84％的人回答關(guān)注，僅有14％的人回答不關(guān)注，極少數(shù)人不清楚。對所有法律知識中最重要的法律知識，38％的人認(rèn)為是行政法，31％的人認(rèn)為是憲法，22％的人認(rèn)為是法理學(xué)，18％的人認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法，14％的人認(rèn)為是民法（這是一項(xiàng)多選題）。在領(lǐng)導(dǎo)干部的依法行政行為中，這些法律知識都很重要，憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法都屬于公法，是維護(hù)公權(quán)力的重要法律保障。法理學(xué)是法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，掌握任何法律知識都離不開法理學(xué)知識。民法是維護(hù)私權(quán)利的基本法，作為領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)懂得民法，因?yàn)樵谄涔ぷ髦袝霈F(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的博弈，如何保證在行使公權(quán)力的同時(shí)不侵害私權(quán)利，掌握民法知識就顯得尤為重要。調(diào)查表明，領(lǐng)導(dǎo)干部普遍認(rèn)識到法律知識對自身工作的重要性，但從被調(diào)查者對法律知識的不同需求來看，體現(xiàn)了他們對法律知識的掌握程度的不同及相關(guān)知識準(zhǔn)備不足。
2．普遍認(rèn)識到法律培訓(xùn)的重要性，但培訓(xùn)機(jī)會少。法律培訓(xùn)是提高領(lǐng)導(dǎo)干部法律素質(zhì)的重要渠道。從調(diào)查來看，被調(diào)查者普遍認(rèn)識到法律培訓(xùn)的重要性。在對待提高自身的法律素質(zhì)途徑選擇上，67％的人認(rèn)為通過法律培訓(xùn)，33％的人認(rèn)為通過自學(xué)，29％的人認(rèn)為通過法律實(shí)踐，8％的人認(rèn)為通過法律報(bào)告?？梢?，法律培訓(xùn)則是提高領(lǐng)導(dǎo)干部法律素質(zhì)的主渠道。然而，現(xiàn)實(shí)中對領(lǐng)導(dǎo)干部的法律培訓(xùn)機(jī)會太少，難以滿足領(lǐng)導(dǎo)干部對法律培訓(xùn)的需求。普法教育是法律培訓(xùn)的一個重要途徑，但成效并不理想。在對我國每年對領(lǐng)導(dǎo)干部開展普法教育效果進(jìn)行評價(jià)時(shí)，60％的人認(rèn)為有成效，28％的人認(rèn)為沒效果，8％的人認(rèn)為效果良好，4％的人認(rèn)為難評定。這說明我們對領(lǐng)導(dǎo)干部的普法教育還有不盡人意的地方。在對今后領(lǐng)導(dǎo)干部普法的重點(diǎn)理解上，49％的人認(rèn)為是依法辦事能力，42％的人認(rèn)為是法律意識的培養(yǎng)，29％的人認(rèn)為是學(xué)習(xí)法律知識，8％的人認(rèn)為是遵守法律程序。可見，目前的法律培訓(xùn)還缺乏針對性，不能滿足領(lǐng)導(dǎo)干部對法律知識的需求。領(lǐng)導(dǎo)干部法律培訓(xùn)在師資、培訓(xùn)內(nèi)容、培訓(xùn)形式、培訓(xùn)機(jī)制等方面都亟須改進(jìn)。
三、對法治建設(shè)評價(jià)度普遍不高，認(rèn)識上差別較大
1．我國法治建設(shè)取得了一定的成效，但問題也不少。針對我國法治建設(shè)的狀況，我們設(shè)計(jì)了幾個問題進(jìn)行抽樣調(diào)查。調(diào)查表明，領(lǐng)導(dǎo)干部對我國法治建設(shè)的成績給予了肯定，但同時(shí)，也看到了一些問題。在對影響我國法律執(zhí)行狀況的主要原因分析上，65％的人認(rèn)為是執(zhí)法不嚴(yán)，31％的人認(rèn)為是法律不完善，25％的人認(rèn)為是領(lǐng)導(dǎo)干部不守法，18％的人認(rèn)為是多數(shù)人不信法。在這項(xiàng)多選題中，多數(shù)人選擇了執(zhí)法不嚴(yán)。這說明領(lǐng)導(dǎo)干部普遍認(rèn)為執(zhí)法不嚴(yán)是影響我國法律執(zhí)行狀況的最主要原因。在對我國公民行使民利，參與政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的狀況的評價(jià)上，41％的人不太滿意，僅有41％的人滿意或比較滿意，其他為不滿意或不清楚。這說明我國公民的政治參與的權(quán)利意識還不太強(qiáng)。在怎么看待“不信法”這個問題時(shí)，46％的人認(rèn)為缺乏法律權(quán)威，40％的人認(rèn)為法治效果不好，14％的人認(rèn)為“鬧的孩子有奶吃”，13％的人認(rèn)為法律意識淡薄。在這項(xiàng)多選題中反映出多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部看到法律的權(quán)威性在實(shí)踐中被踐踏以及法律得不到有效的貫徹實(shí)施，特別是中國人的傳統(tǒng)文化中的“鬧的孩子有奶吃”的慣性思維及解決問題的習(xí)慣，使得一些人看準(zhǔn)了，而且抱著“不鬧不解決、小鬧小解決，大鬧大解決，特鬧特解決”的態(tài)度，而政府為了維穩(wěn)往往在一定程度上滿足了合理或不太合理的要求。這使陷入了一個怪圈。此外，在對生活中哪些問題最不滿意的回答上，78％的人認(rèn)為是食品不安全，30％的人認(rèn)為是虛假廣告泛濫，23％的人認(rèn)為是空氣噪聲污染，10％的人認(rèn)為是稅賦不合理。這說明食品安全已經(jīng)成為我國公民生活中的重大問題，同時(shí)也反映了我國食品生產(chǎn)者和銷售者為謀取暴利而不惜以身試法和政府部門為了部門利益或個人利益而監(jiān)管失控。
2．對遼寧省政府法治建設(shè)的總體評價(jià)不高。針對遼寧省政府法治建設(shè)的狀況，我們也設(shè)計(jì)了幾個問題進(jìn)行抽樣調(diào)查。調(diào)查表明，領(lǐng)導(dǎo)干部對遼寧省的法治建設(shè)評價(jià)不高。在對我省行政執(zhí)法狀況的評價(jià)上，47％的人認(rèn)為一般，42％的人認(rèn)為較好，9％的人認(rèn)為不好，2％的人很好，其他少數(shù)人不清楚。這在一定程度上反映了行政執(zhí)法還存在不令人滿意的問題。而在對遼寧省各級政府公信力的評價(jià)上，43％的人認(rèn)為一般，39％的人認(rèn)為較好，9％的人認(rèn)為不好，6％的人很好，其他少數(shù)人不清楚。這說明遼寧省政府公信力與老百姓的期望值還是有差距的。在對遼寧省各級政府行政公開的評價(jià)上，50％的人認(rèn)為一般，35％的人認(rèn)為較好，8％的人認(rèn)為不好，5％的人認(rèn)為很好，其他少數(shù)人不清楚。這說明遼寧省各級政府行政公開的程度還可以，但還有許多需要公開而未公開的事項(xiàng)，還有待改進(jìn)。
四、普遍認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的能力有所提高，但問題不少
針對領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的能力，我們設(shè)計(jì)了幾個問題進(jìn)行抽樣調(diào)查。調(diào)查表明，被調(diào)查的領(lǐng)導(dǎo)干部普遍認(rèn)為依法辦事的能力有所提高，但問題不少。
1．普遍認(rèn)識到法律在自身工作中的重要性，但個別人認(rèn)為不重要或不清楚。調(diào)查表明，領(lǐng)導(dǎo)干部非常清楚自己工作中最需要的是法律。在法律對您的工作是否重要的回答上，92％的人認(rèn)為重要，僅有6％的人認(rèn)為不重要，還有極少數(shù)人不清楚。這說明我們絕大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)識到法律對自身工作的重要性。而在對日常工作中經(jīng)常接觸的法律的回答上，46％的人認(rèn)為是行政法，30％的人認(rèn)為是民法，27％的人認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法，23％的人認(rèn)為是其他法。調(diào)查表明，領(lǐng)導(dǎo)干部日常工作中接觸最多的法律，排在第一位的是行政法、第二位的是民法、第三位的是經(jīng)濟(jì)法。
摘要：行政收費(fèi)是行政主體對特定的管理性對人強(qiáng)制收取費(fèi)用的行政行為，由于行政部門自身利益的驅(qū)動，常常導(dǎo)致收費(fèi)的混亂，引發(fā)社會問題。本文從法學(xué)的視角觀之，行政收費(fèi)的相關(guān)立法滯后是問題的主要原因，無論是在程序上還是實(shí)體上都不符合現(xiàn)代法治的要求，而建設(shè)法治政府的是我們追求的目標(biāo)，也是WTO規(guī)則的內(nèi)在要求，因此必須規(guī)范行政行為，把行政收費(fèi)納入法治的軌道。
關(guān)鍵詞：法治行政收費(fèi)依法行政
引言
行政收費(fèi)并非法律術(shù)語，而是一個法學(xué)理論術(shù)語。目前通說認(rèn)為：行政收費(fèi)是國家機(jī)關(guān)向特定對象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對管理相對人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)型的國家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。
一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏
現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學(xué)家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：
第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國會?！雹凼跈?quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒有正當(dāng)?shù)某绦?，行政相對人的?quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性
從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會文明的一個標(biāo)志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會嚴(yán)重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”④2.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明
收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機(jī)關(guān)的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。
3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全
行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過指定的金融機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應(yīng)當(dāng)是兩個相對獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。
二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路
行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個人認(rèn)為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。
第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個行為無效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟(jì)。
注釋
①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).
引言
行政收費(fèi)并非法律術(shù)語，而是一個法學(xué)理論術(shù)語。目前通說認(rèn)為：行政收費(fèi)是國家機(jī)關(guān)向特定對象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對管理相對人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)型的國家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。
一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏
現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學(xué)家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：
第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國會?！雹凼跈?quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒有正當(dāng)?shù)某绦?，行政相對人的?quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性
從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會文明的一個標(biāo)志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會嚴(yán)重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！雹?/p>
2.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明
收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機(jī)關(guān)的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。
3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全
行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過指定的金融機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應(yīng)當(dāng)是兩個相對獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。
二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路
行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個人認(rèn)為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。
第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個行為無效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟(jì)。
注釋
①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.
引言
行政收費(fèi)并非法律術(shù)語，而是一個法學(xué)理論術(shù)語。目前通說認(rèn)為：行政收費(fèi)是國家機(jī)關(guān)向特定對象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對管理相對人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)型的國家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。
一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏
現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學(xué)家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：
第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國會。”③授權(quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒有正當(dāng)?shù)某绦?，行政相對人的?quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性
從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會文明的一個標(biāo)志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會嚴(yán)重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！雹?.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明
收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機(jī)關(guān)的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。
3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全
行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過指定的金融機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應(yīng)當(dāng)是兩個相對獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。
二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路
行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個人認(rèn)為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。
第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個行為無效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟(jì)。
注釋
①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).
