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【關(guān)鍵詞】英國議會制辯論（BP辯論）；口語教學(xué)目標(biāo)；口語能力；培養(yǎng)途徑
隨著大學(xué)英語教學(xué)改革的不斷發(fā)展，教學(xué)形式日益豐富，越來越注重對學(xué)生英語應(yīng)用能力的培養(yǎng)，將辯論作為一種教學(xué)模式應(yīng)用于英語課堂早已司空見慣。2010年5月，第十四屆“外研社杯”全國大學(xué)生英語辯論賽首次使用英國議會制辯論模式，掀起了全國范圍內(nèi)對英國議會制辯論的學(xué)習(xí)熱潮。本文將介紹英國議會制辯論的概況，分析將此模式應(yīng)用于口語教學(xué)的意義以及應(yīng)用中應(yīng)該注意的問題。
一、英國議會制辯論簡介
英國議會制辯論（以下簡稱為BP辯論）主要模仿英國下議院的辯論模式，是目前國際校際英語辯論賽通用的一種模式。每次可參與8人，更適合應(yīng)用于班型較大的大學(xué)英語課堂。將BP辯論作為一種口語教學(xué)模式應(yīng)用于大學(xué)英語課堂，能夠有效提高口語教學(xué)質(zhì)量。
1、BP辯論流程
BP辯論由正反雙方組成，每方有兩隊，每隊兩人，正反方隊員交替發(fā)言。正反方的一隊均負(fù)責(zé)開篇陳述，二隊均負(fù)責(zé)總結(jié)陳詞。每位選手都有明確的稱呼和職責(zé)。正方一隊一辯的職責(zé)是展開辯題，并給具有特殊意義的詞匯下定義。正反方一號之后的辯手都要延伸之前辯手的觀點，正反方的最后一位辯手稱為黨鞭，其職責(zé)是總結(jié)己方觀點，駁斥對方觀點，不能提出新的立論點。
2、BP辯論規(guī)則
BP辯論的辯題在辯論開始十五分鐘前公布，各隊當(dāng)場抽簽決定各自的立場，辯手們在十五分鐘內(nèi)利用紙媒資料準(zhǔn)備發(fā)言內(nèi)容。每位辯手有七分鐘的發(fā)言時間，其中第二至六分鐘內(nèi)，對方辯手可以要求質(zhì)詢（POI），正在發(fā)言的辯手可以接受或回絕質(zhì)詢。如果接受質(zhì)詢，提問辯手有十五秒鐘時間質(zhì)詢，提問與回答的時間均計入發(fā)言辯手的七分鐘內(nèi)。POI是BP辯論的一個重要環(huán)節(jié)，每位辯手在POI中的表現(xiàn)均被列入裁判員的考量范圍，是辯手們展示個人風(fēng)采的最佳時機(jī)，也是BP辯論過程中最有樂趣的部分。
二、英語口語教學(xué)目標(biāo)及存在問題
1、英語口語教學(xué)目標(biāo)
英語口語教學(xué)的目標(biāo)必然是培養(yǎng)學(xué)生具有用英語表達(dá)思想的能力，達(dá)到交流的目的。我們的教學(xué)目的不僅僅是使學(xué)生掌握基本語言技能，更應(yīng)該幫助他們具備較寬的知識面和獨立的思維能力。在教學(xué)過程中，應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，使學(xué)生能夠就現(xiàn)實生活中的話題進(jìn)行深入的思考，其思維具有邏輯性、條理性和一定的深度及角度。
2、英語口語教學(xué)中存在的問題
傳統(tǒng)的口語教學(xué)模式多局限于演練日常生活中常見話題的表達(dá)，重點演練交際用語，這并沒有真正培養(yǎng)學(xué)生用英語進(jìn)行批判性思維的能力，也無法幫助學(xué)生表達(dá)更深刻，更有內(nèi)涵的觀點。我們經(jīng)常在課堂上看到學(xué)生們就某一話題發(fā)表觀點時詞窮，覺得無從下手，或內(nèi)容不夠深刻，邏輯性欠佳，缺乏思維的深度和角度。這反映出我們在口語課堂上只注重培養(yǎng)學(xué)生的語言交際能力，而忽略了發(fā)展學(xué)生的思維能力。如何有效地培養(yǎng)學(xué)生的思維能力是值得探討并解決的問題。同時，在外語班型較大的情況下，教師很難兼顧到全部的學(xué)生，確保每個人都積極參與口語活動。而學(xué)生之間由于口音重或發(fā)音不夠標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)常存在互相之間聽不懂的情況，這也影響學(xué)生參與口語活動的積極性，英語課堂存在費時低效的問題。
三、實施BP辯論教學(xué)模式的意義
BP辯論作為一種方興未艾的英語口語競技形式，也可以作為一種教學(xué)模式應(yīng)用到我們的英語課堂中來發(fā)揮其壓倒性的優(yōu)勢，完善口語教學(xué)。它既可以解決大學(xué)英語課堂費時低效的問題，又可以培養(yǎng)學(xué)生語言與思維的全面發(fā)展，提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。
首先，BP辯論的辯題往往是當(dāng)今社會人們關(guān)注的話題，學(xué)生們在準(zhǔn)備辯論的過程中必然要想方設(shè)法收集相關(guān)信息，關(guān)注社會現(xiàn)狀，開拓視野，改變他們以往“兩耳不聞窗外事”的狀態(tài)，促進(jìn)學(xué)生積極主動地儲備知識。
其次，對于每個辯手而言，發(fā)言的過程是他們在所準(zhǔn)備材料的基礎(chǔ)上進(jìn)行的即興演講與即興辯論完美結(jié)合的過程。POI是BP辯論的亮點，要求辯手傾聽、聽懂發(fā)言辯手的觀點并及時做出反應(yīng)，或駁斥，或質(zhì)詢。而發(fā)言的辯手也必須及時回應(yīng)，這要求辯手具有即興演講的能力。每個辯手的發(fā)言都是一次演講，這要求辯手們掌握演講的要素和藝術(shù)，展示個人風(fēng)采與良好的風(fēng)度。
辯手之外的學(xué)生可以作為裁判來參與辯論過程。與傳統(tǒng)的辯論不同，BP辯論的裁判們不僅僅是坐在那里旁觀，他們要記錄每位選手的觀點并點評，做出的裁判要有理有據(jù)。裁判們實際上是整場辯論中最辛苦的參與者，對學(xué)生的聽力和速記都有很高要求，因此BP辯論可以讓全班同學(xué)積極主動地參與其中。POI和評委的工作均要求學(xué)生之間互相能夠理解對方的發(fā)言，這有助于學(xué)生們學(xué)會認(rèn)真傾聽，適應(yīng)不同口音的英語。
同時，在BP辯論的評判標(biāo)準(zhǔn)中，辯手的觀點內(nèi)容要比語音面貌更重要。這會激發(fā)學(xué)生提高他們的思維框架，促進(jìn)他們思維的深度和角度，考慮問題更加深刻。我們在教學(xué)實踐中應(yīng)用了BP辯論，經(jīng)過一個學(xué)期的培訓(xùn)與演練，同學(xué)們都認(rèn)為BP辯論改變了他們的思維模式，他們分析問題更具有條理，不再拘泥于單一的角度，并且一改過去無話可說的局面。在經(jīng)過學(xué)習(xí)之后，學(xué)生們可以滔滔不絕地對給定話題發(fā)表觀點。對語言內(nèi)容的重視也激勵語音面貌差的學(xué)生積極參與進(jìn)來，他們不再為自己的語音語調(diào)或口音感到自卑，不再像過去那樣安靜地聽其他同學(xué)發(fā)言。有了發(fā)言的意圖，他們更加關(guān)注思維能力的培養(yǎng)和觀點的表達(dá)，提高了學(xué)生們在口語活動中的參與度，激發(fā)了學(xué)生們的學(xué)習(xí)熱情。
此外，辯論的過程離不開辯手之間的互助合作，沒有良好的分工合作就無法呈現(xiàn)精彩的辯論過程，這是培養(yǎng)學(xué)生們團(tuán)隊合作能力和塑造班級凝聚力的良好機(jī)會。在激烈辯論的同時保持理性，時刻做到有風(fēng)度、有禮貌，從而提高學(xué)生們的心理素質(zhì)。
四、將BP應(yīng)用于英語口語教學(xué)應(yīng)注意的問題
首先，教師作為組織者和協(xié)助者應(yīng)充分了解BP辯論的規(guī)則和流程，對學(xué)生進(jìn)行充分的培訓(xùn)，使學(xué)生充分熟悉辯論的各個環(huán)節(jié)。教師應(yīng)著重培養(yǎng)學(xué)生在辯論過程中的思維框架，提高學(xué)生的思維能力，使學(xué)生學(xué)會針對給定話題發(fā)表有深刻的見解。初始階段應(yīng)循序漸進(jìn)，選擇學(xué)生們熟悉的話題，給學(xué)生充分的收集資料和組織語言的時間。
其次，教師應(yīng)結(jié)合學(xué)生的實際水平確定辯論的發(fā)言時間。在初
始階段，教師不必要求學(xué)生每人發(fā)言七分鐘，可以將發(fā)言時間壓縮至一半，隨著學(xué)生的進(jìn)步再逐漸增至七分鐘。
最后，教師應(yīng)充分調(diào)動學(xué)生的積極性，盡可能使全班同學(xué)參與到辯論中。辯手之外的同學(xué)可以分擔(dān)裁判長、裁判員等身份，要求他們對于辯手的發(fā)言進(jìn)行點評。教師應(yīng)力求使全班同學(xué)參與其中，提高課堂效率。
總之，在跨文化交流日益增加的形勢下，我們需要培養(yǎng)具有跨文化說服能力的英語使用者，利用BP辯論來提高學(xué)生的口語表達(dá)能力和思維能力具有極大的現(xiàn)實意義，是口語教學(xué)中值得推行的教學(xué)模式。
【參考文獻(xiàn)】
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英國議會對法院的監(jiān)督方式，簡單地說，就是提請國王對法官免職。否則，用英國人自己的話說，法院的獨立性就成了笑柄，《王位繼承法》也就變成了一堆廢紙。所以，議會和議員不能對法院正在處理的未決案件發(fā)表任何言論，并且，除非議員提出十分重要的要求眾議院投票表決的動議，也不能對法官的行為品頭論足。如果議員提出了調(diào)查法官行為的動議，則只有在指控該法官的初步證據(jù)相當(dāng)并且一經(jīng)證實將導(dǎo)致免職時，才能真正進(jìn)行程序。
這一基本原則，三百年來，在議會上曾被反復(fù)強(qiáng)調(diào)。例如，在1906年的格蘭漢姆法官案件中，當(dāng)時的司法部長強(qiáng)烈反對除免職以外的任何懲戒措施，因為議會的譴責(zé)會使法官在司法活動中受到懷疑和羞辱。1959年，議會對一項批評斯特堡法官的動議展開辯論時重申，對法官的監(jiān)督方式除了免職以外不能有任何其他懲戒措施。議會在隨后的補(bǔ)充說明中指出，除非是一項明確提出對有關(guān)人員的免職動議，對法官在司法程序中之錯誤的判斷和糾正應(yīng)該留給上訴法院去做。
但自十九世紀(jì)六十年代以來，關(guān)于議會對法院的監(jiān)督問題已經(jīng)形成了這樣的共識：議會能夠調(diào)查司法不端行為，通過譴責(zé)不端司法行為的決議，甚至有義務(wù)批評法官。議會批評法官的形式有以下幾種：一是就某一具體事項提出動議，要求批評某個法官或司法判決。在對動議辯論后，通過該批評動議;二是議會就一般的或具體情況下的法官行為，向政府提出質(zhì)詢，這也是一項非常有效的手段;三是在對涉及法官問題的法律草案討論過程中，對法官個人或?qū)λ痉犖檎w提出批評。
1906年，在格蘭漢姆法官案件中，當(dāng)時的首相亨利•坎貝爾•班納曼堅決主張，即使議會在不使用免職這種極端懲罰形式時也有權(quán)批評司法行為。他說：“法官的正當(dāng)職責(zé)是審理案件，但如果他降低自己的身份，并且誤認(rèn)為他可以利用自己的職位去做帶有偏見的演講，他便將自己當(dāng)作大街上的普通人一樣置于我們的批評之下了。如果我們認(rèn)為這樣的行為降低了司法尊嚴(yán)甚至導(dǎo)致了其他不幸的結(jié)果，我們便有義務(wù)表達(dá)出我們對這種行為的譴責(zé)?！?/p>
因此，盡管英國議會原則上禁止批評法官，但議會仍然能夠通過這些形式表達(dá)對法官的批評意見，因為一般原則很容易被大家忽略，并且這一原則并不能排除在某些具體情況下對法官行為的討論。這里所說的法官行為通常可以分為兩種，即法官的審判行為和法官的私人行為。議會對法官的審判行為是不能觸及的，但對于后者，議會的規(guī)則并無禁止性規(guī)定。所以，只要在議會上的發(fā)言未被議長打斷，議員便可能對法官的私人行為發(fā)表評論意見。即使議長提醒議員其發(fā)言不在議會討論范圍之內(nèi)從而打斷了議員的發(fā)言，議長也只是阻止了議員繼續(xù)要說的話，而議員已經(jīng)發(fā)表的批評意見仍會刊登在議會的公報上并可能見諸報端。而且，即使議長認(rèn)為議員的發(fā)言不在議會討論范圍之內(nèi)，議員仍可以堅持他有表達(dá)批評意見的權(quán)利并重復(fù)這些批評意見。
議會批評法官的形式
1.提出動議要求對司法行為和司法判決作出決議。
提出要求對司法行為或司法判決作出批評決議的動議，經(jīng)過辯論后，可能獲得議會的通過，也可能只是在辯論中通過辯論發(fā)言對該法官形成一般譴責(zé)，而并不導(dǎo)致采取進(jìn)一步的行動。在前面提到的1906年的格蘭漢姆法官案件中，幾乎所有的議員在議會中都對該法官提出了強(qiáng)烈批評，包括那些反對在議會中對他進(jìn)一步采取行動的議員，但是最后并沒有對格蘭漢姆法官采取進(jìn)一步行動。當(dāng)時的首相亨利•坎貝爾•班納曼說：
“畢竟，我們已經(jīng)達(dá)到了目的。也就是說，對于格蘭漢姆所使用的語言和行為給予了批評和譴責(zé)，而且是一致的和公開的。相信給了他這樣一個教訓(xùn)后，他不會再重犯那些考慮欠周的錯誤了?！?/p>
2.議會利用對政府的質(zhì)詢作為批評法官的工具。
兩院議員有時會把議會對政府提出的質(zhì)詢作為批評法官的工具。政府成員也會利用回答問題的機(jī)會批評法官，當(dāng)然，有時也會以“非有重大動議不得批評法官”為由拒絕回答議會的問題。
在十九世紀(jì)時，這種方法常用來迫使那些已不能工作卻不愿意退休的八九十歲的年老法官早日退休。十九世紀(jì)末期，法官在刑事案件中所作的量刑判決也可能在議會中受到詢問。這種情況是指，政府在收到通知后，一般會要求法官考慮他們對某個案件的意見，而法官一般會寫信回復(fù)。司法部長在回答議會對相關(guān)問題提出的質(zhì)詢時，通常會引用法官的信件。此時，某個法官的官方行為與私人行為的區(qū)別問題便會被提出來。
下級法院法官有時也會成為議會詢問的對象。例如，在1870年，威廉姆•庫克法官就在議會中受到了數(shù)次批評，其中一次是在任命他為法官的時候，一個議員就表達(dá)了他對任命庫克當(dāng)法官一事的驚訝，指出庫克曾在一次選舉中進(jìn)行賄賂，而這與法律規(guī)定的法官任職條件背道而馳。
1935年，首法官休厄特勛爵也成為了議會批評的對象。休厄特勛爵在報紙上就有爭議性的問題發(fā)表過兩篇文章，引起了社會的不滿。首相在回答質(zhì)詢時稱：“很明顯，國王的法官不應(yīng)該對有爭議的政治問題發(fā)表文章。”
1960年，兩院議員對不公開審理藐視法庭罪的程序問題提出了質(zhì)詢，而且媒體批評這種不公開審理是不公正的。此后，最高法院修改了這項程序。
總的說來，議會對于法官行為的質(zhì)詢是有嚴(yán)格限制的，而且這種限制得到了較好遵守。除非議會提出重大動議(可能導(dǎo)致法官免職)，議員不得批評、討論法官的行為。議會也不能對法官行為提出質(zhì)詢。例如，1947年，議長曾拒絕了一項對某法官的行為提出的質(zhì)詢。
3.在涉及法官的法案辯論過程中對法官個人或整體的批評。
議會在討論與法官有關(guān)的法律草案或法令的時候，有時也會批評法院。這種情況下，盡管很少提及具體法官的名字，但是，無論是公眾、法官還是法律界人士，都很容易確定誰是被批評者。
1965年，在討論《法官報酬法(草案)》時，黑爾議員提到了法官的素質(zhì)問題。盡管一句批評的話也沒提及，但他引述了丹寧勛爵說過的一句話，意思是說法官在某種情況下比議會更有資格進(jìn)行立法。另一個議員也利用這個機(jī)會聲明他將不會投票贊成增加某個法官的工資，因為那個法官曾在克利斯托夫•威廉姆斯案件中作出了可恥的判決。該議員接著說，好在那個人現(xiàn)在已經(jīng)退休了。
中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）04-0131-02
一、新《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定
2013年1月1日頒布實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》第187條對刑事技術(shù)鑒定人出庭作證規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”。
因此，刑事技術(shù)鑒定人在工作中對故意傷害造成的重傷、輕傷案件；非正常死亡事件；、殺人、縱火案件；痕跡、物證的比對、檢驗等做出的相關(guān)鑒定成為定罪量刑的主要依據(jù)，鑒定意見是否客觀、真實、準(zhǔn)確直接關(guān)系到作為證據(jù)的價值和能否被法庭采納。法庭上控辯雙方出于不同的訴訟目的，都要對刑事技術(shù)鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑，這就改變了過去由法官宣讀書面鑒定意見的模式，而是由法官通知刑事技術(shù)鑒定人到庭，證實其所做的鑒定意見是否客觀、公正、科學(xué)、真實，并回應(yīng)控辯雙方對鑒定書中涉及的專業(yè)問題提出的質(zhì)疑。因此，刑事技術(shù)鑒定人出庭接受質(zhì)詢必將成為常態(tài)化，刑事技術(shù)鑒定工作將面臨新的挑戰(zhàn)。
二、鑒定人出庭作證現(xiàn)狀及原因分析
法律條文雖已構(gòu)建了鑒定人出庭作證制度，但規(guī)定過于原則性，法規(guī)實施以來，司法實踐中尚有大量經(jīng)過鑒定的案件在庭審中并無鑒定人出庭作證，不符合證據(jù)非經(jīng)質(zhì)證不可采信的規(guī)定。不僅如此，由于對鑒定人出庭作證缺乏操作性較強(qiáng)的具體規(guī)定和強(qiáng)制性要求，導(dǎo)致鑒定人不出庭作證已成為司法實踐的常態(tài)，鑒定人以各種理由拒絕法院的出庭通知，而法院也予以默許，甚至在實踐中很少發(fā)出要求鑒定人出庭作證的通知。筆者認(rèn)為，這一現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因主要有以下幾點：
首先，法律對鑒定人出庭作證制度的規(guī)定不健全。我國刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證的規(guī)定僅屬原則要求，缺乏應(yīng)當(dāng)如何出庭作證、接受質(zhì)證以及拒絕出庭的法律后果的規(guī)定。一方面，法律基于證據(jù)須經(jīng)過查證屬實才可作為定案依據(jù)規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，另一方面，法律卻在條文表述上許可了鑒定人也可以不出庭作證。此外，鑒定人出庭作證的程序規(guī)則和拒絕出庭作證的強(qiáng)制性措施亦是法律上的空白點，使得鑒定人出庭作證缺乏具體的可操作性措施，沒有程序上的制約，缺乏對未按時、按要求出庭的鑒定人的行為規(guī)制，無須承擔(dān)未出庭質(zhì)證的法律后果。另外，法律未建立鑒定人出庭作證的保護(hù)和報酬求償規(guī)定，使得鑒定人空有出庭作證的義務(wù)而無相應(yīng)的權(quán)利，鑒定人難免在繁忙的工作中產(chǎn)生不愿意出庭作證的想法。
其次，法院過度信賴鑒定意見。鑒定意見是法定證據(jù)種類之一，是鑒定人運用專業(yè)知識和技術(shù)對訴訟案件中的專門性問題做出的鑒別和判斷，非經(jīng)質(zhì)證不可采信。需要鑒定的都是訴訟中的專門性問題，一般人無法直接做出判斷，因此需要鑒定人利用專業(yè)知識和能力對其進(jìn)行科學(xué)解釋。長期以來，法院和當(dāng)事人都片面地認(rèn)為鑒定結(jié)論是正確的，刑事訴訟程序強(qiáng)烈的公權(quán)力色彩使法官出于打擊犯罪的目的往往忽略鑒定意見的主觀因素，即使鑒定人未出庭接受詢問和質(zhì)證也不會因此弱化鑒定意見的證據(jù)能力和證明力。鑒定人就是科學(xué)的法官，高度信賴鑒定人，導(dǎo)致“打官司就是打鑒定”這種觀點廣泛存在。在這種觀念下，鑒定意見作為鑒定人給出的結(jié)論本身足以說明問題，鑒定人出庭作證與否并不重要，與案件審理結(jié)果也無直接因果關(guān)系。這一誤區(qū)雖然隨著法律的逐步完善得以糾正，但徹底轉(zhuǎn)變無疑還需假以時日，需逐步完善鑒定人出庭作證制度。
最后，鑒定人不具備法律專業(yè)背景。鑒定人能解決鑒定問題，卻往往不具有法律專業(yè)背景。實踐中，遇到必須出庭的案件，許多鑒定人往往以工作繁忙為由，跟法院協(xié)商選擇以書面說明的方式予以變通，法院也大多許可這一做法。實踐中也偶爾會有提前打好招呼，希望律師不要在庭上“為難自己”，這些不嚴(yán)肅的行為均不符合法律規(guī)定。鑒定人出于對法庭上雙方“交戰(zhàn)”的未知往往對出庭作證存有畏難心理，也印證了現(xiàn)有法律對鑒定人出庭作證具體程序規(guī)定的缺失，導(dǎo)致鑒定人長期不重視出庭作證。
鑒于我國鑒定人出庭作證的現(xiàn)狀，要真正實現(xiàn)鑒定人出庭作證的規(guī)范化還有很長的路要走，需要明確出庭作證的積極意義，做好相應(yīng)準(zhǔn)備工作。
三、出庭作證對刑事技術(shù)鑒定人的積極意義
刑事技術(shù)鑒定人有責(zé)任、義務(wù)出庭作證，鑒定人出庭作證的目的是維護(hù)法律尊嚴(yán)、保障公平正義，有效地維護(hù)所做的鑒定意見的權(quán)威性，同時，有利于鑒定人綜合能力的提高。
1.強(qiáng)化了鑒定人的證據(jù)意識：出庭時要面對很多非專業(yè)人員的提問，并且要解釋很多專業(yè)問題，這就要求鑒定人在做檢驗鑒定之初就要做到各工作環(huán)節(jié)嚴(yán)謹(jǐn)、周密，作為證據(jù)的鑒定意見需經(jīng)得起各種不同角度的質(zhì)詢。
2.專業(yè)知識水平和應(yīng)變能力得以提高：鑒定人在出庭回答各類問題、質(zhì)詢時，需要把專業(yè)知識以通俗易懂的語言講解、傳達(dá)給旁聽人員，這一過程在加深了自身對專業(yè)知識的理解的同時，也提高了自身語言表達(dá)和隨機(jī)應(yīng)變的能力。
3.使鑒定文書制作更加規(guī)范：一份符合規(guī)范的鑒定文書是鑒定人專業(yè)素質(zhì)的具體體現(xiàn)，因此鑒定文書必須措辭嚴(yán)謹(jǐn)、使用規(guī)范的法言法語，經(jīng)得起控辯雙方的推敲、質(zhì)疑。
4.鑒定人的出庭作證不僅僅是舉證的方式，更是刑事科學(xué)技術(shù)在訴訟過程中自身價值的體現(xiàn)，有利于對鑒定意見的客觀性、真實性、科學(xué)性的審查，也是刑事訴訟的必然要求。
5.鑒定人的社會地位得以提高：鑒定人以具有“專業(yè)知識”人員的身份出庭作證，通過控辯雙方的質(zhì)詢，運用所具備的專業(yè)知識深入淺出地予以回答，體現(xiàn)出鑒定人的專業(yè)素養(yǎng)，當(dāng)鑒定意見最終被法庭采納時，其權(quán)威性也必然獲得肯定。
四、如何提高刑事技術(shù)鑒定人的綜合素質(zhì)
（一）做好相關(guān)培訓(xùn)工作
1.設(shè)置專門課程對出庭鑒定人進(jìn)行培訓(xùn)，提高鑒定人的心理承受能力、語言表達(dá)能力、法庭辯論能力。培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)包括出庭作證的程序、出庭前準(zhǔn)備工作、出庭作證時的語言表達(dá)技巧、禮儀常識、如何規(guī)避風(fēng)險和相關(guān)法律知識，并設(shè)立模擬法庭，進(jìn)行實戰(zhàn)演練。
2.選拔人才：在整體提高刑事技術(shù)鑒定人出庭能力的同時，要重點培養(yǎng)語言表達(dá)、應(yīng)變能力強(qiáng)的民警充實到刑事技術(shù)隊伍中來。
3.親臨感受：多安排刑事技術(shù)鑒定人參加庭審旁聽，感受法庭控辯雙方陳述、辯論的氛圍，從心理上適應(yīng)庭審環(huán)境。
（二）做好出庭前準(zhǔn)備工作
1.法律知識的準(zhǔn)備：作為鑒定人必須要掌握《刑法》、《刑事訴訟法》以及與鑒定有關(guān)的法律、法規(guī)條款，熟練運用這些法律、法規(guī)在庭審時能夠避免很多具體問題的爭執(zhí)。庭審答辯時遇到與鑒定無關(guān)的問題時，就可以根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定不予回答。
2.鑒定材料的審核及與之相關(guān)材料的準(zhǔn)備：確定出庭作證時間后，鑒定人要對鑒定書進(jìn)行重新審核，從規(guī)范鑒定書格式開始，詳細(xì)推敲鑒定書的內(nèi)容，對鑒定意見更要審慎把握。同時，對與鑒定意見相關(guān)的材料更要熟練掌握，做到了然于胸。做好書面的答辯材料，從多方面、多角度考慮庭審中可能出現(xiàn)的有關(guān)鑒定方面的問題，答辯時要語言簡潔明了，避免過多解釋陷于被動。
3.出庭作證必備的證件及法律文書：出庭時鑒定人的身份證明要準(zhǔn)備好，即：身份證、警官證、專業(yè)技術(shù)資格證書、鑒定人資格證書等。并且要準(zhǔn)備好鑒定書、檢驗鑒定筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、檢驗鑒定依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)材料。
4.熟悉可能被質(zhì)詢的內(nèi)容：鑒定人法庭作證包括兩個方面：一是陳述鑒定意見；二是回答控辯雙方對鑒定意見提出的質(zhì)詢。在法庭上鑒定人應(yīng)對質(zhì)詢的問題變化多樣，回答難度較大，總的歸納如下幾個方面：一是鑒定人是否是鑒定機(jī)構(gòu)所屬的鑒定人員、是否具備鑒定人資格和鑒定人是否具有所從事鑒定業(yè)務(wù)的素質(zhì)和能力；二是鑒定意見的書面格式、鑒定人的人數(shù)、鑒定人的簽名或蓋章、鑒定日期等是否規(guī)范合法；三是鑒定檢材的提取來源是否合法、真實、有效；四是檢驗鑒定采取的方式方法是否科學(xué)、采取的技術(shù)手段能否保障鑒定意見的真實、客觀、正確；五是鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)原理、學(xué)術(shù)理論是否正確。
針對以上這些可能被質(zhì)詢的內(nèi)容，鑒定人應(yīng)當(dāng)逐條寫出答辯要點，并且要擴(kuò)展思路，以隨機(jī)應(yīng)變，對沒有預(yù)知到的問題也能給予圓滿解答。
5.熟知出庭作證程序：鑒定人出庭作證主要有四個程序：一是法院出庭作證通知。鑒定書隨卷宗被提交到法院以后，法院確定開庭審理日期，鑒定人就會收到法院告知在規(guī)定的時間和地點出庭作證的通知書，要記清出庭的時間、地點，務(wù)必準(zhǔn)時到達(dá)。二是出庭前的溝通準(zhǔn)備。鑒定人要及時與該案審判長取得聯(lián)系，了解案件當(dāng)事人及其律師對鑒定意見存在的疑問以及爭議的焦點，對在法庭上可能遇到的質(zhì)疑內(nèi)容有針對性進(jìn)行預(yù)測和答辯準(zhǔn)備。鑒定人的答辯材料應(yīng)以鑒定意見為基礎(chǔ)，準(zhǔn)備好所有鑒定意見所依據(jù)的有說服力的材料。三是出庭作證。當(dāng)審判長宣布鑒定人出庭后，鑒定人走上證人席，經(jīng)審判長允許后發(fā)言。宣讀鑒定書時吐字清晰、聲音洪亮，宣讀完畢后逐一回答審判長、當(dāng)事人及其律師的質(zhì)詢。四是鑒定人退庭。各方質(zhì)詢結(jié)束后，經(jīng)審判長宣布，鑒定人應(yīng)當(dāng)立即退出法庭，不得留在法庭旁聽對案件的審理。
（三）鑒定人出庭作證應(yīng)把握的原則
鑒定人在法庭上應(yīng)具備充分的自信心，相信自己的鑒定意見能夠經(jīng)受住控辯雙方質(zhì)詢并被法庭采納，這不僅是檢驗鑒定人的工作能力也是對鑒定人綜合素質(zhì)的考驗。因此，鑒定人在出庭時要做到：
1.作為鑒定人在法庭上應(yīng)當(dāng)著整潔正裝，舉止文明得體，無夸張手勢及不良動作，運用普通話進(jìn)行陳述，保證法庭的嚴(yán)肅氛圍。
2.審判長是法庭整個審理過程中的主持人，鑒定人所有的發(fā)言、回答問題都要舉手獲得審判長同意后才能進(jìn)行。鑒定人必須做到服從審判長指揮，遵守法庭秩序。
3.鑒定人無論是對鑒定的講解還是回答控辯雙方質(zhì)詢都要沉著冷靜，語言簡潔明了，不下絕對化的結(jié)論，留有余地，對鑒定過程和鑒定意見都有可遵循的法律來源，體現(xiàn)出鑒定意見的客觀、真實、科學(xué)。
4.鑒定人在法庭上要有效地控制自己的情緒，態(tài)度誠懇、平心靜氣，即使處在不利的情況下也不能暴跳如雷、言辭不遜。
5.法庭上經(jīng)審判長允許鑒定人只就有關(guān)鑒定意見的相關(guān)問題進(jìn)行回答，對與鑒定無關(guān)、超出鑒定范圍、審判長不要求回答的問題，一律不予回答，對一些無理糾纏的問題，應(yīng)立即請示審判長給予糾正、制止。
【正文】
刑事庭審的人證調(diào)查，在我國主要是指對被告人口供、被害人陳述、證人證言以及出庭作證的鑒定人的調(diào)查。 [1] [1]由于我國刑事證據(jù)制度的制度構(gòu)建與實際運作仍然具有“人證中心主義”的特點， [2] [2]因此人證調(diào)查是庭審調(diào)查的主要內(nèi)容，其調(diào)查成效可能在相當(dāng)程度上決定案件的實體處理。過去的庭審調(diào)查方式，以法官職權(quán)調(diào)查為基本特征，1996年刑訴法修改，借鑒對抗制的審判方式，對我國刑事庭審方式做了重要調(diào)整，初步建立了主要通過控辯雙方舉證和辯論質(zhì)證推進(jìn)庭審調(diào)查的證據(jù)調(diào)查方式。不少學(xué)者認(rèn)為在新的庭審格局中，人證調(diào)查的交叉詢問方式已經(jīng)基本確立。然而，如何認(rèn)識我國刑事庭審中的證據(jù)調(diào)查方式，怎樣合理地設(shè)定證據(jù)調(diào)查尤其是人證調(diào)查程序，以及如何科學(xué)設(shè)定符合我國刑事庭審格局與條件的證據(jù)調(diào)查規(guī)則，仍然是一個不清晰而需要探討和進(jìn)一步解決的問題。 [3] [3]因此總結(jié)現(xiàn)實操作經(jīng)驗，認(rèn)真思考我國刑事庭審中的證據(jù)調(diào)查制度尤其是人證調(diào)查制度，在獲得清醒認(rèn)識的基礎(chǔ)上謀劃制度的調(diào)整與充實，是一個十分有意義的研究課題。
一、關(guān)于中國刑事庭審證據(jù)調(diào)查的制度環(huán)境與其他支持因素
我國刑事庭審的人證調(diào)查本身是一個關(guān)系到如何更有效發(fā)現(xiàn)真實的司法技術(shù)問題，然而，這種“技術(shù)方法”是在一個特定的“法的空間”中展開，這個特定空間由影響各訴訟主體地位與操作方式的司法制度以及訴訟結(jié)構(gòu)的相關(guān)要素所限定的。任何研究者如果只研究司法的技術(shù)方法而忽略了這個特定的法空間，都將成為不切實際的烏托邦構(gòu)建或者不著邊際的學(xué)術(shù)空談。那么，影響中國庭審人證調(diào)查技術(shù)方法的制度框架因素和實際條件限制主要包括哪些？
我認(rèn)為，直接影響庭審人證調(diào)查的主要制度因素至少包括以下兩個方面：
一是“等腰三角”庭審構(gòu)造的建立?！暗妊恰睒?gòu)造，是控辯雙方形成相對關(guān)系，法官居于其間，踞于其上的訴訟構(gòu)造。這一構(gòu)造作為抽象的法空間，它形成了庭審中角色定位、主體功能發(fā)揮以及程序展開的基本框架。這一構(gòu)造體現(xiàn)為具象的法空間，即為法官居中掌控而控辯方對席論辯的法庭布局。“等腰三角”構(gòu)造，體現(xiàn)了訴訟作為社會沖突解決機(jī)制的本質(zhì){1}，是實現(xiàn)訴訟公正的基本制度保障。這一構(gòu)造的建立，有賴于兩個基本要素。一是法官的獨立與中立；二是控辯的平等。如果控訴方與審判方名為兩方，實為一體，或在相當(dāng)程度上融為一體，共同對付辯護(hù)一方，那就會消解三角結(jié)構(gòu)，形成一種國家對個人的兩面關(guān)系，訴訟構(gòu)造及其公正性將不復(fù)存在。同時，如果控辯不平等，即訴訟地位不平等，訴訟手段不對等，就只會出現(xiàn)三角形態(tài)與構(gòu)造的畸形而無“等腰”關(guān)系。
二是審判“中心論”與庭審實質(zhì)化的形成。上述“三角構(gòu)造”觀，是由法空間平面布局視角觀察。而由歷時性的程序展開以及由表像與內(nèi)在的所謂“縱深性”方面觀察，則有中心與非中心論，實質(zhì)性與形式化問題產(chǎn)生。所謂“庭審中心論”問題，是指在偵查、起訴、審判的刑事訴訟過程中，是以審判作為中心的程序，對訴訟結(jié)果產(chǎn)生決定性作用，并通過審判評價審前行為從而對審前程序產(chǎn)生決定性影響，還是分段式展開，不同國家機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)一段程序，機(jī)關(guān)之間形成一種“接力”關(guān)系，而審判成為或者在相當(dāng)程度上成為審前程序國家行為的繼受和認(rèn)可。而庭審實質(zhì)化，則涉及審判本身的構(gòu)造，是庭審決定還是庭下或庭后決定。具體而言是指庭審活動對判決是否具有決定性作用，以及審理案件的合議庭是否能夠決定案件處置尤其是重大復(fù)雜案件的處置。無論從制度層面還是就實踐展開分析，應(yīng)當(dāng)說，我國刑事庭審在形成三角構(gòu)造以及發(fā)揮審判對訴訟實體與程序的重要影響方面已經(jīng)有了長足的進(jìn)步，刑事訴訟中三面關(guān)系的“訴訟構(gòu)造”（而非單純的兩面關(guān)系的行政性構(gòu)造）大致形成，然而，制度仍然處于轉(zhuǎn)型的過程中，“等腰三角”的構(gòu)建，以及“審判中心”及庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)，尚屬待完成的法制任務(wù)。 [4] [4]
問題的關(guān)鍵，在于中國刑事司法的兩重構(gòu)造以及除此之外的一種輔結(jié)構(gòu)。在20世紀(jì)90年代初筆者提出的中國刑事訴訟的兩重構(gòu)造論，可以大致解釋中國刑事訴訟中的基本問題，亦適合于庭審問題分析。這是指在控辯審三面關(guān)系形成的三角構(gòu)造之外，還存在一種由憲法與法律所認(rèn)可和確立的“線型構(gòu)造”，即公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的刑事司法結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)本身具有三個基本要素和特征，一是司法的一體化。三機(jī)關(guān)在職責(zé)履行中的配合關(guān)系、共同的培訓(xùn)學(xué)習(xí)、聯(lián)席會議與聯(lián)合發(fā)文、人員的任職互換、一體化的管理方式以及政法委的通盤協(xié)調(diào)，使一體化特征十分明顯。二是國家權(quán)力活躍而被告人相對客體化。因為這一結(jié)構(gòu)以國家刑事司法機(jī)關(guān)為主體，刑事案件及嫌疑人、被告人是被辦理與處理的客體。三是分段式案件管理與刑事司法的接力、繼受關(guān)系。由此形成的水平線結(jié)構(gòu)，使三角構(gòu)造蘊(yùn)含的“司法至上”與“審判中心”難以成立。
一重輔構(gòu)造是刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)實施法律監(jiān)督的制度。不同于線型結(jié)構(gòu)中的制約關(guān)系的相互性，這是由檢察機(jī)關(guān)特有職能所產(chǎn)生的單向性監(jiān)督關(guān)系，在這一結(jié)構(gòu)中，不僅辯護(hù)方，且審判機(jī)關(guān)，都屬于其監(jiān)督的客體。雖然監(jiān)督手段有限，但作為法定監(jiān)督機(jī)關(guān)的法律地位、司法人員犯罪追訴包括強(qiáng)制偵查權(quán)， [5] [5]以及檢察長出席審判委員會的制度，足以使等腰三角的構(gòu)造產(chǎn)生有利于控訴方的結(jié)構(gòu)偏斜。
此外，法院審決機(jī)制可能在一定程度上使庭審程序虛置。包括法官庭后閱卷，將以閱卷獲得的印象在一定程度上代替法庭心證；審判委員會議決重大、復(fù)雜案件——這一制度使得不出庭的審委會成員成為處理這些案件的實質(zhì)意義的法官；院、庭長的行政領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)對案件處置的干預(yù)，這也是影響庭審實質(zhì)性的因素。至于目前各種社會因素，尤其是來自有權(quán)部門的干預(yù)，也必然會妨礙庭審實質(zhì)化。
除制度因素外，庭審人證調(diào)查還必須有一定的相關(guān)條件支持，從中國刑事庭審的情況看，相關(guān)支持條件主要涉及以下兩個問題：
一是證人出庭。目前證人出庭數(shù)量極少，所謂“交叉詢問”實際上被虛置。由于中國刑事庭審活動中證人出庭數(shù)量極少， [6] [6]而絕大部分證人證言是以書面形式提供，原始人證不在場，使得以質(zhì)詢自然人為必要內(nèi)容的人證調(diào)查，尤其是交叉詢問無法實施。導(dǎo)致法庭人證詢問的主要對象不是證人而是被告人（證人不出庭無法質(zhì)詢，而被告不能離場因此只能征詢被告意見）。在目前中國的刑事法庭，被告人不享有沉默權(quán)而證人又可以不出庭， [7] [7]這種堪屬特例的制度設(shè)計造成了人證調(diào)查與質(zhì)詢以被告人為中心而很難針對證人進(jìn)行這種特殊的情況。
二是辯護(hù)人參與。目前辯護(hù)人參與嚴(yán)重不足，因而難以有效踐行現(xiàn)行法設(shè)計的人證調(diào)查程序。由控辯方實施的人證調(diào)查，其基本條件是辯護(hù)人參與。因為被告人本身作為當(dāng)事人，既不便，往往也不能（因其知識與視野所限）進(jìn)行有效的調(diào)查質(zhì)詢。辯護(hù)人參與才能克服這一局限。而面對強(qiáng)大的國家力量，辯護(hù)人的支持更是平衡訴訟結(jié)構(gòu)的必要設(shè)置。否則，控辯方為主進(jìn)行調(diào)查不可避免地成為控方的控訴獨角戲。因此，在控辯為主實施的法庭調(diào)查中，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)是一種必要的設(shè)置，除被告人自己聘請的外，國家應(yīng)當(dāng)為無力聘請者提供律師。如美國的公設(shè)辯護(hù)人（Public Defender）制度。然而，在我國刑事訴訟中，尚未設(shè)立普遍的法律援助制度，有辯護(hù)人參與的庭審不到一半。 [8] [8]由于大部分案件沒有辯護(hù)人，使得“交叉詢問”難以有效展開。這類屬于庭審技術(shù)的基礎(chǔ)和外部的問題如果不解決，庭審就不能有效地發(fā)揮其功能。
此外，證據(jù)開示制度的建立，也是建立合理有效的人證調(diào)查制度的前提，因為必要的庭前準(zhǔn)備，包括知悉相關(guān)證據(jù)情況包括庭審中的擬調(diào)查對象在庭前的陳述（供述），才能在法庭上有針對性地進(jìn)行詢問和質(zhì)詢。
在辯論的每一個環(huán)節(jié)，不管是一辯的陳詞，二、三辯的質(zhì)詢還是四辯的總結(jié)都離不開團(tuán)隊的智慧。這種智慧并不是每一個隊員智慧的簡單相加，而是以此為基礎(chǔ)進(jìn)行的一種升華，因而達(dá)到一種智慧的最大化。每一個辯手都不是孤立的活動，獨立的準(zhǔn)備，而是在討論中不斷獲得認(rèn)識，提高能力，并最終實現(xiàn)自己的目標(biāo)，獲得發(fā)展。我們對辯題每一次更加深入的認(rèn)識都離不開團(tuán)隊中的合作。校內(nèi)準(zhǔn)備時，在指導(dǎo)老師的帶領(lǐng)下，正反雙方通過一次次合作最終實現(xiàn)“雙贏”。青春無悔，青春飛揚(yáng)，我們學(xué)會了一種人生智慧叫合作。
過程，遠(yuǎn)比一個簡簡單單的結(jié)果更重要，這是本次辯論活動我們最大的收獲之一。準(zhǔn)備辯論賽時，我們領(lǐng)略了信念的魅力，因為堅守，所以美麗。我們相信我們會有所收獲，因此我們最大限度地付出。而在付出中，我們又明白了一個人為他真正喜歡的事情付出時是不會感覺到累的。在這個過程中，我們的收獲遠(yuǎn)比一個結(jié)果帶給我們的多得多。青春無悔，青春飛揚(yáng)，我們學(xué)會了享受過程。
我想，我們每個人都很難忘卻比賽后的那一晚，陰雨的天氣使遠(yuǎn)處的高山顯得異常沉重，但大山顯然并沒有壓倒我們的興致。我很慶幸有一群并肩作戰(zhàn)的伙伴，我們沒有畏懼前方的刀山火海，荊棘遍布，一起打開了辯論的大門，準(zhǔn)備朝著更遠(yuǎn)的目標(biāo)前進(jìn)。所以在那一晚，十三個人的團(tuán)隊，每個人都心懷幸福感，在泰山腳下舉杯大喊：“We are the team！We are a group！”明明是在山腳，明明是晚上，清晨山頂日出的光卻清清楚楚地灑在了每個人臉上，大家看起來都很朝氣，我們每個人都將帶著今天的精彩走向明天的輝煌！
二、我國刑事訴訟專家輔助人制度的適用困境
如前所述，新修改的《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了“有專門知識的人”可以出庭就鑒定意見發(fā)表質(zhì)詢意見，但是，對于該制度的具體運行程序卻沒有作過多的規(guī)定，相關(guān)司法解釋也對此沒有作出進(jìn)一步的說明。雖然，學(xué)界普遍認(rèn)為專家輔助人制度的建立是新《刑事訴訟法》的一大亮點，對于促進(jìn)司法公正具有重要意義。但是，由于法律規(guī)定的模糊性，專家輔助人制度在我國刑事訴訟領(lǐng)域的適用上還存在不少問題。
(一)專家輔助人訴訟地位存在模糊性新《刑訴法》第一百九十二條第四款只是簡單規(guī)定了“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，從此條規(guī)定來看，專家輔助人也應(yīng)當(dāng)屬于刑事訴訟的訴訟參與人。但《刑訴法》第一百零六條卻沒有將“有專門知識的人”羅列到“訴訟參與人”之中。學(xué)界對專家輔助人的訴訟地位存在不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人的職責(zé)是接受當(dāng)事人或司法人員的委托，協(xié)助其就審查結(jié)論發(fā)表專業(yè)意見，所以專家輔助人在訴訟地位上具有附屬性，是一種附屬性的訴訟參與人;①3也有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人具有雙重地位屬性，即一方面具有當(dāng)事人證人的身份，另一方面又具有類似當(dāng)事人律師的身份;②4還有學(xué)者主張，專家輔助人應(yīng)列為與鑒定人、翻譯人等并列的一類訴訟參與人，③5并將其視為獨立的訴訟參與人?？梢?，由于立法規(guī)定的不完善，專家輔助人訴訟地位的模糊性已成為不爭的事實。在訴訟地位沒有明確的情況下，如果將專家輔助人制度簡單地引入審判程序，不僅不能實現(xiàn)預(yù)期目的，而且可能造成法官在鑒定意見認(rèn)定上的困難，使該項制度在適用上出現(xiàn)不確定性。
(二)專家輔助人的資格認(rèn)定不明確我國《刑事訴訟法》規(guī)定對于公訴人、辯護(hù)人及訴訟人申請有專門知識的人出庭，法庭應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。可見，專家輔助人是否參與訴訟程序是由庭審法官來決定的，但對專家輔助人應(yīng)當(dāng)具備什么樣的資格，法條并沒有明確規(guī)定。如前文所述，對專家輔助人的任職資格要求并不像鑒定人那樣嚴(yán)格，只需要具備相應(yīng)的專業(yè)知識即可。而對具備專業(yè)知識的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，是否應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的學(xué)歷要求，是否需要取得專業(yè)技術(shù)資格以及在專業(yè)領(lǐng)域的工作年限等問題的規(guī)定不明，這不僅容易導(dǎo)致法庭在確定專家輔助人任職資格方面適用標(biāo)準(zhǔn)不一，也給法院的審判工作帶來一定的影響。所以，無論是從保護(hù)當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，還是從幫助法庭審判工作順利開展的角度來看，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對專家輔助人的任職資格進(jìn)行規(guī)定，僅用“專業(yè)人員”或“專門知識”等模糊性的表述顯然不能適應(yīng)當(dāng)前司法實踐的需要。
(三)專家輔助人參與刑事訴訟的程序設(shè)計不完善由于立法對專家輔助人參與刑事訴訟的程序并沒有作過多的規(guī)定，僅將專家輔助人是否出庭的決定權(quán)賦予了庭審法官，相關(guān)司法解釋也沒有進(jìn)一步對專家輔助人參與刑事訴訟的程序進(jìn)行說明，這就容易導(dǎo)致實踐中該項制度由于適用上的困難而出現(xiàn)虛置化。新修改的《刑事訴訟法》引入專家輔助人制度的目的在于，通過有專門知識的人參與庭審，一方面促進(jìn)鑒定意見更加科學(xué)化和完整化，為法官裁判提供更為完善的參考意見;另一方面打破鑒定意見的絕對權(quán)威性，促進(jìn)控辯雙方訴訟力量更加平衡。專家輔助人制度能否更好地發(fā)揮前述功能，其首要條件便是該項制度的運行程序是否完善。由于立法對專家輔助人制度的運行程序規(guī)定不完善，該項制度在司法實踐中的適用并不多。我國首例刑事訴訟專家輔助人出庭的案件是安徽省黃山市祁門縣警察方衛(wèi)、王暉涉嫌故意傷害案，①6作為專家輔助人制度在刑事訴訟領(lǐng)域的首次探索，該案的最終判決采納了專家輔助人劉良教授的觀點，兩被告人由十年有期徒刑分別減為三年半、三年有期徒刑。從審判結(jié)果來看，首次探索是取得了成功。但是，從該案專家輔助人制度的運行程序來看，還存在一些問題。如在法庭調(diào)查過程中，并非專家輔助人對鑒定人及其作出的鑒定意見提問，而是律師對專家輔助人提問，就程序來看更像是美國式的專家證人制度。②7在該案中，雖然法庭最后采納了專家輔助人的意見，但是，專家輔助人參與刑事訴訟程序完全與制度設(shè)計之初的就鑒定意見發(fā)表質(zhì)詢意見所不同?？梢?，由于程序性規(guī)范的不完善，導(dǎo)致該項制度在適用上更加難以掌握和統(tǒng)一。所以，為了保障專家輔助人制度預(yù)期目的的實現(xiàn)，立法應(yīng)當(dāng)對專家輔助人參與庭審的程序予以規(guī)范，這不僅包括專家輔助人出庭程序，還應(yīng)當(dāng)包括專家輔助人啟動和決定程序等。
三、我國刑事訴訟專家輔助人制度的適用完善
(一)專家輔助人的訴訟地位專家輔助人的訴訟地位決定了該項制度的適用起點，如前文所述，學(xué)界對專家輔助人的地位問題有不同的觀點。但無論是附屬性的訴訟參與人說還是雙重地位說都存在一定的瑕疵。首先，從專家輔助人的職責(zé)來看，其職責(zé)是利用自己的專業(yè)知識幫助當(dāng)事人解決相關(guān)問題，在性質(zhì)上與律師相似，不能因為其受聘于當(dāng)事人就決定其法律地位的附屬性;其次，從整個訴訟過程來看，無論是法官、檢察官，還是律師、證人，在庭審過程中每一位訴訟參與人所承擔(dān)的職責(zé)只有一項，不可能同時承擔(dān)兩項或兩項以上的職能。同樣，雖然專家輔助人履行職能是接受當(dāng)事人或司法人員的聘請發(fā)表質(zhì)詢意見，但質(zhì)詢意見僅針對鑒定意見本身，專家輔助人不能就其他問題發(fā)表觀點，所以不具備辯護(hù)人的性質(zhì);同時，與證人相比，專家輔助人的質(zhì)詢意見在內(nèi)容和提供方式上與證人證言是完全不同的。可見，雙重地位說也存在一定的不足。據(jù)此，筆者認(rèn)為，專家輔助人利用自身專門性知識，就鑒定意見向鑒定人發(fā)問，其在地位上不具有附屬性，也不具有雙重性。所以，應(yīng)當(dāng)借鑒有關(guān)學(xué)者對專家輔助人獨立訴訟地位的學(xué)說，將專家輔助人與鑒定人、翻譯人等列為同一類的訴訟參與人，使其能夠獨立地行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。但是，也應(yīng)當(dāng)注意到，專家輔助人訴訟地位的獨立性并不能否認(rèn)其履行職責(zé)的傾向性，專家輔助人一般都是接受當(dāng)事人或司法人員的委托來履行職責(zé)的。所以，專家輔助人在履行職責(zé)的過程中必然是傾向于委托人的，只是這種傾向性必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，而且不能因為這種傾向性故意作虛假陳述。
(二)專家輔助人的資格認(rèn)定專家輔助人資格認(rèn)定不僅有利于統(tǒng)一該項制度適用標(biāo)準(zhǔn)，也有利于嚴(yán)格專家輔助人制度的適用條件，避免實踐中出現(xiàn)冒充專家輔助人參與庭審的現(xiàn)象。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了對專家輔助人的申請是否同意的決定由法庭作出，這也就意味著專家輔助人的資格認(rèn)定權(quán)在法院。同時，《刑事訴訟法》第一百九十二條第四款還規(guī)定:“第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的相關(guān)規(guī)定?！蹦敲?，這是否說明在專家輔助人的資格認(rèn)定上也適用鑒定人的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為并不必然，專家輔助人與鑒定人是獨立的兩個訴訟參與人，雖然二者在職能的履行上有一定的相似性，但在資格的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。鑒定人是接受公安司法機(jī)關(guān)聘請，對案件所涉及的專門性問題出具鑒定意見的人，且其出具的鑒定意見具有證據(jù)效力，故在鑒定人的選任上必然要相對嚴(yán)格。而專家輔助人僅就鑒定意見發(fā)表意見，該意見并不具有證據(jù)效力，而且專家輔助人制度的引入目的就在于平衡控辯雙方的訴訟力量，如果再設(shè)置過高的資格準(zhǔn)入條件，那么必然加重普通當(dāng)事人聘請專家輔助人的成本，限制了當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)的行使，甚至有可能造成控辯雙方訴訟力量的更加不平衡。因此，筆者認(rèn)為，專家輔助人的資格認(rèn)定應(yīng)該依照以下三個原則進(jìn)行:其一，專業(yè)水平相當(dāng)原則。即在專家輔助人的選任上應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件所涉及的專業(yè)技術(shù)知識以及鑒定人的專業(yè)技術(shù)水平來考量。確保專家輔助人的專業(yè)知識與作出鑒定意見所依據(jù)的專業(yè)知識相當(dāng)，確保專家輔助人的專業(yè)資歷與作出鑒定意見的鑒定人的專業(yè)資歷相當(dāng)。其中專業(yè)資歷相當(dāng)并不意味著專家輔助人必須同鑒定人一樣取得相關(guān)的專業(yè)資格證書，而是在實質(zhì)上已經(jīng)達(dá)到與鑒定人專業(yè)資歷相當(dāng)?shù)乃郊纯?其二，禁止原則，即擔(dān)任專家輔助人的消極要件。為了保證專家輔助人制度能夠真正發(fā)揮其應(yīng)有功能，必須對不能擔(dān)任專家輔助人的情形進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，具體可以包括以下幾種情形:(1)無民事行為能力人或限制民事行為能力人;(2)正在接受刑法處罰或被剝奪政治權(quán)利人;(3)因?qū)W術(shù)誠信問題被禁止從事該專業(yè)領(lǐng)域相關(guān)工作的人員，以及其他在一定期限內(nèi)禁止從事該專業(yè)領(lǐng)域相關(guān)工作的人員;(4)法庭認(rèn)為的其他不適合擔(dān)任專家輔助人的情形;其三，回避原則。專家輔助人履行職能的傾向性決定了專家輔助人在庭審中不可能完全中立，而回避原則也不能要求專家輔助人與案件毫無利害關(guān)系。專家輔助人的回避原則只能是對重新鑒定的回避，即對于鑒定人和專家輔助人來自同一個機(jī)構(gòu)，如果做出鑒定意見在前，當(dāng)事人聘請專家輔助人在后，那么鑒于二者之間的意見并不相同，專家輔助人也不必適用回避原則;如果案件需要重新鑒定，那么，原來的專家輔助人必須適用回避制度，即專家輔助人所在的機(jī)構(gòu)不能對案件作出重新鑒定。適用回避原則旨在規(guī)避實踐中由于利益誘惑而出現(xiàn)的同一機(jī)構(gòu)的鑒定人和專家輔助人相互勾結(jié)從而損害當(dāng)事人利益和法庭秩序的行為。
(三)專家輔助人參與刑事訴訟的程序設(shè)計專家輔助人參與庭審的程序構(gòu)建和完善，是專家輔助人制度順利運行的保障。我國刑事訴訟領(lǐng)域?qū)＜逸o助人第一案為探討專家輔助人參與庭審程序提供了一些示范和借鑒，如專家輔助人的聘請和出庭程序等。但是，我國專家輔助人參與刑事訴訟的程序還需要進(jìn)一步細(xì)化和完善。結(jié)合我國刑事訴訟專家輔助人第一案的司法實踐以及相關(guān)類似制度的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟領(lǐng)域?qū)＜逸o助人參與庭審的程序應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面來構(gòu)建。1.完善我國專家輔助人制度的準(zhǔn)入程序準(zhǔn)入程序包括專家輔助人的啟動程序和資格審查程序。鑒于專家輔助人在履行職能上與辯護(hù)人相類似，在啟動程序上可以借鑒辯護(hù)人的相關(guān)規(guī)定，明確專家輔助人的啟動是基于當(dāng)事人的委托或聘請。同時，考慮到實踐中有些當(dāng)事人確因經(jīng)濟(jì)困難而無力承擔(dān)委托費用的，法院也可通過類似法律援助的方式，為其聘請專家輔助人;在資格審查程序方面，在當(dāng)事人向法庭提出專家輔助人出庭的申請時，專家輔助人制度運行已經(jīng)進(jìn)入到了資格審查階段，此時，法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人提出的申請專家輔助人出庭的理由進(jìn)行充分審查，如果當(dāng)事人僅對鑒定意見有異議，但又無法說明理由的，對其提出的申請則不予批準(zhǔn)，避免其利用專家輔助人制度拖延訴訟時間。除了審查專家輔助人的申請理由，法院同時也要把好專家輔助人的資格準(zhǔn)入關(guān)，對專家輔助人的專業(yè)、知識、經(jīng)驗等進(jìn)行審查，必要時要求當(dāng)事人提供相關(guān)證明材料。在法院資格審查程序結(jié)束后，法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人提出的專家輔助人出庭的申請作出同意或不同意的決定，對于同意當(dāng)事人申請的，法院應(yīng)當(dāng)向?qū)＜逸o助人發(fā)出到庭參與訴訟通知書，并在通知書中載明專家輔助人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)、案件涉及的專門性問題及違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律后果。專家輔助人在接到到庭參與訴訟通知書后，應(yīng)當(dāng)積極查詢與案件有關(guān)的鑒定過程及相關(guān)信息，做好出庭準(zhǔn)備工作，充分履行專家輔助人職責(zé)。2.完善我國專家輔助人參與庭審程序我國《刑事訴訟法》對專家輔助人參與庭審的程序沒有做詳細(xì)規(guī)定，僅在第一百九十二條第四款規(guī)定:“第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！睂＜逸o助人制度作為我國刑事訴訟領(lǐng)域一種新的制度設(shè)計，如果立法對程序方面的規(guī)定過于簡單，就可能導(dǎo)致專家輔助人制度在實踐適用上出現(xiàn)不確定性。所以，完善專家輔助人參與庭審的程序設(shè)計，不僅是保障該項制度順利運行的需要，同時也是保障當(dāng)事人實體權(quán)利、促進(jìn)法官正確認(rèn)定鑒定意見的需要。在安徽方衛(wèi)、王暉涉嫌故意傷害案中，劉良教授作為專家輔助人出庭發(fā)表質(zhì)詢意見，在法律規(guī)定模糊又無先例可借鑒的情況下，該案做了專家輔助人參與刑事訴訟的首次嘗試。在庭審過程中劉良教授排在辯方的四個證人之后出庭，出庭時間約為半個小時，按照原計劃，劉良和律師以問答的形式完成了講述，法官沒有對劉良發(fā)問，檢察官也沒有提出任何異議，只問了個很細(xì)節(jié)的問題:“你是什么時候去現(xiàn)場查看的?”①8該案中，并沒有出現(xiàn)專家輔助人向鑒定人發(fā)問等環(huán)節(jié)，從整體程序來看，還沒有完全發(fā)揮制度設(shè)計之初的功能。筆者認(rèn)為，專家輔助人參與庭審的程序設(shè)計重點便在質(zhì)詢意見的發(fā)表和法庭詢問環(huán)節(jié)。案件進(jìn)入庭審環(huán)節(jié)后，法庭通知專家輔助人出庭的，首先，必須當(dāng)庭宣讀其庭審中享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，以及故意虛假陳述所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等;其次，由鑒定人陳述鑒定意見，然后由專家輔助人就鑒定意見中所涉及的問題發(fā)表質(zhì)詢意見，鑒定人和專家輔助人可以就專門問題進(jìn)行互相詢問和辯論。法庭應(yīng)當(dāng)充分聽取鑒定人和專家輔助人的陳述，并對有爭議的部分向雙方詢問;最后，經(jīng)法庭允許，公訴人、被害人及其訴訟人、被告人及其辯護(hù)人也可就鑒定意見所涉及的專門性問題詢問專家輔助人。
【中圖分類號】G633 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
現(xiàn)在我們有的老師仍然堅持著傳統(tǒng)的教學(xué)觀念，他們往往以教師的教為主線來進(jìn)行教學(xué)，他們上課考慮更多的是教什么和怎么教，至于學(xué)生在教學(xué)現(xiàn)場的反應(yīng)和需求則考慮甚少。這種教學(xué)觀念必將導(dǎo)致課堂死氣沉沉，收效甚微。為了轉(zhuǎn)變這一現(xiàn)象，《語文課程標(biāo)準(zhǔn)》 提出了以學(xué)生的學(xué)為主線，設(shè)計課堂教學(xué)活動這一理念，而且把開展綜合性語文學(xué)習(xí)活動作為語文課程標(biāo)準(zhǔn)的一項新內(nèi)容。
綜合性學(xué)習(xí)活動的形式豐富多彩——如寫小論文、寫調(diào)查報告、寫實驗報告和舉行辯論會等，其中對學(xué)生最具吸引力的當(dāng)推辯論會，因為它讓學(xué)生在快樂中競爭，在互助中發(fā)展。而且辯論會可以訓(xùn)練學(xué)生縝密的邏輯思維能力、快速的回應(yīng)能力和語言運用能力。中學(xué)階段是學(xué)生形成自己的人生觀和世界觀的關(guān)鍵時期。這個階段的學(xué)生有表達(dá)自己思想的愿望和沖動，辯論賽正好給學(xué)生提供了這樣的機(jī)會，舉行班級辯論會，可以提高學(xué)生口語表達(dá)能力和分析說理能力，讓學(xué)生大膽發(fā)言，據(jù)理力爭，以理服人。
舉行班級辯論會應(yīng)從以下幾個方面去做：
一、辯題選擇
辯論會要預(yù)先設(shè)定辯論主題，即辯題。好的辯題既貼近生活又關(guān)注社會，具有較強(qiáng)的時代特點和現(xiàn)實針對性，讓辯手們在辯論過程中有話好說，有話可說，這樣為辯論賽的成功舉行奠定良好基礎(chǔ)。為辯論賽所擬定的辯題往往是“中性”的，這樣讓參賽雙方都有構(gòu)架立論的理論、事實依據(jù)；也都有可能出現(xiàn)破綻，給對手以可乘之機(jī)，這樣才顯示比賽的公平性。如：善意的謊言對子女的成長利大于弊/弊大于利；錢是/不是萬惡之源等等。
二、辯前準(zhǔn)備
辯題確定后，要想取得好的課堂辯論效果，就必須策劃活動的全部過程，課前精心做好每一個活動環(huán)節(jié)的準(zhǔn)備工作。第一階段：明確分工任務(wù)。通過學(xué)生協(xié)商推舉一名主持人、兩名記時員。學(xué)生以個人傾向分組，教師協(xié)調(diào)好人數(shù)，再以抽簽方式選出正方與反方，各方選出四名辯手，然后邀請3-4位語文老師擔(dān)任評委。學(xué)生去圖書館或上網(wǎng)查找辯論賽的程序和規(guī)則，設(shè)計評分標(biāo)準(zhǔn)和評分表。雙方辯手以小組為單位，進(jìn)行任務(wù)分工，確定辯手順序和具體任務(wù)。教師對各位辯手進(jìn)行一些必要的辯論技巧訓(xùn)練。第二階段：完成個人辯詞。每位辯手根據(jù)自己的任務(wù)獨立地收集并整理信息，為本方觀點尋找大量的理論依據(jù)和事實依據(jù)完成辯詞，還可將資料集中在自制的卡片上，以備發(fā)言時參考。準(zhǔn)備辯論詞，在遣詞造句上要言簡意賅，可以適當(dāng)?shù)剡\用成語、格言、警句，表達(dá)上要注意邏輯層次，層層深入，條理清晰。另外加上點幽默讓辯論增色。第三階段：合作并交流觀點。己方辯手交流、討論已獲知的信息，進(jìn)一步完善自己的辯詞。第四階段：模擬辯論。為了讓己方的觀點更有說服力，可以自己尋找辯論對象展開模擬辯論，廣泛征詢他人的意見，對己方的辯詞進(jìn)行最后的完善。
三、程序規(guī)則
辯論活動可分六個環(huán)節(jié)展開。環(huán)節(jié)一：開場時主持人致開場詞，宣布辯題、辯論規(guī)則，介紹評委老師、雙方辯手以及各自的立場，然后宣布比賽開始。環(huán)節(jié)二：開篇立論首先由正方一辯發(fā)言，時間均為3分鐘。環(huán)節(jié)三：依次辯論。正方二辯選擇反方二辯或三辯進(jìn)行提問，反方回答。反方二辯向正方二辯或三辯提問，正方回答；正方三辯選擇反方二辯或三辯提問，反方回答；反方三辯選擇正方二辯或三辯提問，正方回答。提問時間不超過1分鐘。四輪攻辯完畢后由正方一辯、反方一辯分別為本隊做攻辯小結(jié)，攻辯小結(jié)針對此前所有階段的態(tài)勢及涉及內(nèi)容，嚴(yán)禁脫離比賽實際情況的背稿，時間不超過1-2分鐘。環(huán)節(jié)四：自由辯論。自由辯論時間為10分鐘，每隊各5分鐘。自由辯論開始時，先由正方的任何一位辯手起立發(fā)言，完畢后，反方的任何一位辯手應(yīng)即刻發(fā)言，正反方依次交替發(fā)言，雙方每一位辯手的發(fā)言順序、次數(shù)和個人發(fā)言時間都不受限制，直至該方時間用完為止。自由辯論要求簡潔明了地加強(qiáng)本方觀點，機(jī)智有力地反駁對方論點，不能流于空洞無物的攻擊，有意回避對方的質(zhì)詢及發(fā)表觀點語言的混亂。環(huán)節(jié)五：總結(jié)陳詞。先由反方四辯做總結(jié)陳詞，再由正方四辯做總結(jié)陳詞。總結(jié)陳詞應(yīng)針對整場辯論的臨場狀況進(jìn)行總結(jié)，反對背誦賽前準(zhǔn)備的辯詞，時間均為3分鐘。環(huán)節(jié)六：評委老師進(jìn)行點評。主持人宣布結(jié)果。教師小結(jié)本次結(jié)果。
依照省科技廳科技方案變革和科技項目治理的有關(guān)規(guī)則，市科技局約請項目監(jiān)視員、財政專家、相關(guān)營業(yè)專家等構(gòu)成項目監(jiān)理組，對市內(nèi)相關(guān)單元承當(dāng)?shù)?011——2012年22項國、省、市重點科技項目進(jìn)行中期監(jiān)理。
項目監(jiān)理組首要反省了項目課題義務(wù)書簽署狀況、項目技能道路及執(zhí)行狀況、項目各項目標(biāo)完成狀況、項目經(jīng)費撥付及治理運用狀況、配套資金落實狀況等，經(jīng)過自查、現(xiàn)場實地調(diào)查、聽取項目擔(dān)任人申報、檢驗相關(guān)材料報表、進(jìn)行質(zhì)詢與辯論、集體評斷，逐項定量打分，構(gòu)成專家小我評價定見、專家組綜合評價定見。
項目監(jiān)理組充沛一定項目施行執(zhí)行獲得的發(fā)展和階段績效，提出項目施行中存在的缺乏和整改建議，并催促項目單元實時研討制訂整改辦法，確保在研項目按期按質(zhì)組織施行。對很少數(shù)施行不力、發(fā)展遲緩，評價后果為“差”，經(jīng)由起勁也難以到達(dá)預(yù)期目的的項目，項目監(jiān)理組提出了按順序報批后中止項目執(zhí)行的建議。
承受反省的科技項目中，評價結(jié)論為“優(yōu)”的項目有6項，評價結(jié)論為“良”的有10項，評價結(jié)論為“中”的有4項，評價結(jié)論為“差”的有2項。被查項目總體施行狀況優(yōu)越，絕大大都方案項目完成了合同或義務(wù)書規(guī)則的階段研討與開拓義務(wù)。市科技局實時將反省評價申報反應(yīng)到了項目承當(dāng)單元。
二、中期監(jiān)理的首要成效
(一)具體把握在研項目施行狀況。經(jīng)過項目標(biāo)中期監(jiān)理，項目歸口治理機(jī)關(guān)具體把握了方案施行的發(fā)展?fàn)顩r和執(zhí)行中存在的問題和堅苦，增強(qiáng)了協(xié)調(diào)效勞和監(jiān)管，提出有針對性的整改定見，促進(jìn)項目順暢組織施行。還，經(jīng)過深化項目施行單元調(diào)查相關(guān)財產(chǎn)行業(yè)科技開展程度，為項目后期具體完成義務(wù)打下了堅實根底。
(二)加強(qiáng)項目承當(dāng)單元的責(zé)任感。項目中期監(jiān)理評價既加強(qiáng)了項目承當(dāng)單元實行合同的責(zé)恣意識，也進(jìn)一步強(qiáng)化了項目標(biāo)日常治理，特殊是財政治理環(huán)節(jié)，推進(jìn)項目營業(yè)治理部分加強(qiáng)協(xié)調(diào)效勞的認(rèn)識，一起促進(jìn)項目施行質(zhì)量和程度的進(jìn)步。
(三)充沛發(fā)揚(yáng)評價專家的聰明。參與監(jiān)理的專家熟習(xí)相關(guān)行業(yè)的科技開展趨向，具有豐厚的科研理論經(jīng)歷，調(diào)查很多的出產(chǎn)運營和科技信息。他們在反省評價中，既實行職責(zé)，仔細(xì)評價項目執(zhí)行狀況，擔(dān)任地指出項目施行中存在的問題，還也中肯的地提出改良定見和建議，為項目承當(dāng)單元實時地供應(yīng)了有用的征詢效勞，尤其對中小企業(yè)展開的項目施行、治理賜與了有力的指點。
三、建議
我國的民事證據(jù)制度的改革，已有十多年的實踐與嘗試，取得了令人矚目的成效和經(jīng)驗。其特點歸納起來大致有三點：一是先范性。在審判方式改革中證據(jù)制度改的最早，動的最快，一直處于領(lǐng)先地位，起到率先垂范的作用。二是突破性。證據(jù)制度改革率先打破了強(qiáng)職權(quán)主義審判模式，使我國的民事審判模式發(fā)生了根本性的改變。三是帶動性。不但自身改革有獨到之處，而且直接帶動了其它各項制度的改革與發(fā)展。其突出成效可概括為三條：一是舉證責(zé)任制的推行，使審判方式的模式結(jié)構(gòu)由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義方向發(fā)展。二是當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、辯證的改革，使庭審方式由糾問式向辯論式轉(zhuǎn)化，使公開審判制度由形式化，表面化向制度化、規(guī)范化轉(zhuǎn)變。三是當(dāng)庭核證、認(rèn)證的試行，使審判職責(zé)由集體負(fù)責(zé)向法官及合議庭負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)變，使審判人員的責(zé)任與水平普遍得到提高。
但是，應(yīng)當(dāng)看到，隨著審判方式改革的深入開展，證據(jù)制度的改革又暴露出許多疑點、難點問題，而且有些問題直接影響到審判方式的縱深發(fā)展。這些問題納起來主要有以下幾個方面：
第一，舉證制度尚不健全，舉證責(zé)任無法落實。突出表現(xiàn)有三點：一是對當(dāng)事人舉證的指導(dǎo)和引導(dǎo)性工作認(rèn)識不足，重視不夠，未形成制度。雖然最高人民法院在其的司法解釋《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中對“導(dǎo)引”工作作了原則性的規(guī)定，但對導(dǎo)引制度的具體內(nèi)容和職責(zé)要求未作明確統(tǒng)一的規(guī)范，更未作出必須貫徹實施的要求，致使審判實踐中有的法院執(zhí)行，有的法院不執(zhí)行。加之，民事案件類型繁多，情況復(fù)雜，尤其是廣大農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)，由于受經(jīng)濟(jì)條件的限制和文化法律水平的制約，使當(dāng)事人舉證制度很難推行。二是對舉證時效的問題爭議較大，操作混亂。一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人舉證既是一種義務(wù)，又是一種權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)在任何審理階段和審級法院提出，法院不能限制。另一種觀點認(rèn)為，上述觀點既不是國外的經(jīng)驗，又不適合中國的國情，更不符合公正效率的價值取向原則，應(yīng)當(dāng)建立舉證時效制度。由于理論上的爭論與分歧，使改革實踐中對時限的設(shè)立規(guī)定混亂，出現(xiàn)一個地區(qū)與一個地區(qū)的不同，一個法院與另一法院的差異，甚至一個法院內(nèi)部一案與另一案的矛盾。至于時限內(nèi)容更不統(tǒng)一，有的規(guī)定一審開庭必須提供；有的規(guī)定應(yīng)在一審合議前提交；有的規(guī)定至遲必須在一審審限內(nèi)提出。尤其是二審和再審的時效問題與一審與原審產(chǎn)生矛盾，無法銜接，成為舉證時效制度的難點問題。三是對當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的關(guān)系與范圍仍未界定和理順。尤其對“因客觀原因”不能自行取證的“原因”和人民法院根據(jù)“需要”應(yīng)當(dāng)查證的范圍理解不一，產(chǎn)生分歧，造成法官之間，法官與當(dāng)事人及其訴訟之間的矛盾和爭執(zhí)。
第二，直接開庭舉證弊大于利，證據(jù)交換制度有待健全。幾年的實踐表明，一步到庭，直接舉證的方式弊病太大，直接造成當(dāng)事人之間的突襲性訟戰(zhàn)和法官審理的無序狀態(tài)，雖被法學(xué)界和司法界所否定，但隨之而推行的證據(jù)庭前交換制度，難題和漏洞不少，當(dāng)前存在的主要問題：一是立法不足。雖然人們在理論上對這一制度比較推崇，但在法律上沒有明確規(guī)定，只是最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中作出“可以”進(jìn)行證據(jù)交換的彈性規(guī)定，并未作出“應(yīng)當(dāng)”交換的強(qiáng)制性要求，致使這一制度的推行產(chǎn)生隨意性，出現(xiàn)有的法官執(zhí)行，有的不執(zhí)行的問題。二是程序失范。主要指庭前證據(jù)交換究竟是由書記員主持，單純進(jìn)行證據(jù)材料的交換？還是由審判員主持，不但進(jìn)行證據(jù)交換，而且設(shè)置審前會議程序，進(jìn)行爭議焦點整理。三是原則不明。主要是對未交換的證據(jù)，開庭時能否出示的問題爭議較大，有的認(rèn)為可以出示，不準(zhǔn)出示的觀點于法相悖；有的認(rèn)為不能出示，否則證據(jù)交換等于虛設(shè)。
第三，當(dāng)庭質(zhì)證問題不少，當(dāng)庭認(rèn)證舉步維艱。關(guān)于當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的庭審方式改革，已基本取得人們的共識，并在各地普遍推行。但在具體操作上各行其事，雜亂無序，效果不好，已成為改革能否深化的尖銳問題。存在的主要問題：一是缺少規(guī)則。對證據(jù)在庭審中的運轉(zhuǎn)方式操作不一，缺少規(guī)范，有的繼續(xù)采用—證—質(zhì)—認(rèn)的單一方式進(jìn)行庭審操作；有的則放棄這一模式，采取分類舉證，組合質(zhì)證，綜合認(rèn)證的方式進(jìn)行庭審，有的則采取單一方式與綜合方式交叉結(jié)合的方法進(jìn)行庭審，存在很大的隨意性，需要統(tǒng)一規(guī)范。二是程序混亂。突出的問題是審判人員對庭審舉證、質(zhì)證的內(nèi)容心中無數(shù)，跟著當(dāng)事人轉(zhuǎn)，甚至誤入歧途，失去控制，造成多次重復(fù)開庭達(dá)不到目的。三是相互失調(diào)。主要表現(xiàn)是舉證無秩序，質(zhì)證太冗長，認(rèn)證無結(jié)果。尤其是認(rèn)證與質(zhì)證在時間分離太久，在內(nèi)容上不能銜接，相互很不協(xié)調(diào)。
造成上述問題的原因很多，其中最主要的有三條：一是理論指導(dǎo)滯后，改革取向不明；二是總結(jié)經(jīng)驗不夠，上下交流太少；三是客觀制約太多，司法解釋不足。
二 深化民事證據(jù)制度改革的幾點思考
針對上述問題，筆者就當(dāng)前如何深化民事證據(jù)制度改革的問題，提如下幾點思考意見。
（一）關(guān)于鍵全舉證制度的幾個問題
健全和完善當(dāng)事人舉證制度，是一項十分艱巨而復(fù)雜的改革工程，需要付出長期的努力。當(dāng)前應(yīng)重點解決好以下三方面的問題。
1 關(guān)于完善“導(dǎo)引”制度的問題。所謂“導(dǎo)引”制度，是指人民法院在改革實踐中，為了幫助當(dāng)事人及時正確的履行舉證責(zé)任所做和指導(dǎo)性和引導(dǎo)性工作諸如“舉證須知”等，后被各地法院彩并形成的制度。導(dǎo)引制度的建立，雖沒有法律上的規(guī)定，也不是必經(jīng)程序，但在改革過渡階段起著至關(guān)重要的作用。實踐表明，舉證責(zé)任改革好的法院，導(dǎo)引工作肯定搞的好，為此，最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中予以肯定和采用，但規(guī)定的比較原則，缺乏強(qiáng)制性和操作性。隨著改革的逐步深化，應(yīng)當(dāng)加以健全和完善。筆者認(rèn)為：首先，要對導(dǎo)引工作的重要性和必要性通過司法解釋的方法，作出明確的強(qiáng)制性規(guī)定。要求人民法院“應(yīng)當(dāng)”采用《舉證須知》等方式對當(dāng)事人舉證進(jìn)行指導(dǎo)和引導(dǎo)，不能含糊其詞，可做可不做。其次，要對導(dǎo)引工作的具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。如舉證須知的內(nèi)容至少必須包括以下五個方面：①根據(jù)案件的性質(zhì)要求，告知當(dāng)事人必須舉證的內(nèi)容和范圍；②須向人民法院申請調(diào)查取證和證據(jù)和證據(jù)線索及其申請的原因和理由；③有關(guān)舉證的方式及其證據(jù)交換制度的具體要求；④有關(guān)舉證時限的規(guī)定；⑤關(guān)于舉證不能的后果責(zé)任等。讓當(dāng)事人知道舉什么，怎么舉。第三，要對導(dǎo)引工作的具體方式作出明確的規(guī)定，即要求人民法院“應(yīng)當(dāng)”采用《舉證須知》等“書面形式”向當(dāng)事人做好導(dǎo)引工作，讓當(dāng)事人從思想上，行為上，程序上對舉證責(zé)任引起高度重視，明確具體責(zé)任。
2 關(guān)于建立舉證時效制度的問題。這個問題是當(dāng)前舉證制度改革中的焦點問題，不但在理論上有爭議，而且實踐上很混亂，還要涉及立法與司法解釋問題。究竟如何改，筆者認(rèn)為：
首先，要在理論上取得共識。從目前世界各國在立法和司法解釋上的做法上看，在舉證時效制度上基本存在兩種觀點，一是證據(jù)隨時主義；二是證據(jù)適時主義。但兩種制度又在逐步靠攏，甚至出現(xiàn)以日本為代表的兼容并蓄主義。我國的民訴法雖對舉證時效未作出明確規(guī)定，但實質(zhì)上采取的是證據(jù)隨時主義。但在改革實踐中，這種觀點和做法受到學(xué)界和法界不少人的反對，認(rèn)為我國的證據(jù)時效制度應(yīng)要取適時主義加法律救濟(jì)的原則設(shè)定。筆者也同意這種觀點。其理由是：①從改革的價值取向上看，適時主義能真正體現(xiàn)公正、效率的原則；②從審判實踐上看，適時主義加救濟(jì)原則能解決隨時主義存在的弊端和操作上的矛盾；③從我國國情來看，適時主義符合市場經(jīng)濟(jì)體制的改革趨向，有效的防止惡意不舉的規(guī)避法律行為；①從世界各國的發(fā)展趨勢上看，適時主義能順應(yīng)國際改革潮流，符合改革的客觀性、可行性和必要性原則，應(yīng)當(dāng)予以采納。
其次，要對法定時限作出正確選擇。關(guān)于舉證的具體時限，現(xiàn)在的提法很多，諸如“辯論終結(jié)前”、“一審宣判前”、“至遲不能超過一審審理期限”等等。對此，筆者都不能茍同。筆者認(rèn)為，我國的審限制度應(yīng)納入證據(jù)交換制度之中，應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)事人必須在庭前證據(jù)交換時，將其所有證據(jù)向法庭提交，凡庭前未出示的證據(jù)均不得在法庭上提出。在規(guī)定的期限內(nèi)舉證確有困難的可按法律救濟(jì)原則，實行延期指定制度，但延期指定的期限仍應(yīng)在證據(jù)交換階段完成，并應(yīng)在實體上具有因“客觀原因”無法舉證的事實，在程序上向法院寫出書面申請，并經(jīng)法院審查同意才能延長。如逾期仍不能舉證時，則以舉證不能承擔(dān)法律后果責(zé)任。判決后如一方當(dāng)事人不服，提出上訴，二審應(yīng)駁回上訴，維持原判，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。
第三，要建立明確的二審、再審時效制度。對在二審、再審期間，當(dāng)事人又提出新的證據(jù)，而且足以推翻原判決、裁定的，人民法院應(yīng)分別按照下列原則處理：①對當(dāng)事人因客觀、善意原因一審未能舉證，二審再審才舉證的，還必須提供“客觀、善意”不能舉證的事實根據(jù)和原因理由，并經(jīng)對方反駁和法院審查屬實，才能作為有效證據(jù)采用，但一般只宜直接改判，不宜發(fā)回重審，更不得給一審定錯案。②對當(dāng)事人因主觀、惡意原因，幫意在一審期間不予舉證，有意拖延時間，獲取占有利益，擾亂審判秩序，破壞兩審終審制的行為，不但應(yīng)由惡意舉證的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果責(zé)任，而且還應(yīng)承擔(dān)對方二審時的誤工費、差旅費、費等。以保證法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。當(dāng)然，對此尚需立法或司法解釋作出明確規(guī)定，為改革提供法律依據(jù)。
3 關(guān)于當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的改革問題。這個問題一開始就是審判方式改革的重點，但經(jīng)過幾年實踐，二者的關(guān)系仍未理順，而且出現(xiàn)兩種觀點兩個極端：一種觀點，即所謂的當(dāng)事人主義取證觀點，認(rèn)為舉證是當(dāng)事人的訴訟義務(wù)，有責(zé)任提供所主張的證據(jù)如因舉證不能對原告則應(yīng)駁回起訴，待其有證據(jù)時再起訴，對被告則應(yīng)承擔(dān)敗訴責(zé)任，有新證據(jù)時可通過二審或再審程序予以解決。于是出現(xiàn)法官不搞調(diào)查取證，即行裁判的傾象。另一種觀點，即所謂的職權(quán)主義取證觀點。于是出現(xiàn)法官不搞調(diào)查取證，即行裁判的傾象。另一種觀點，即所謂的職權(quán)主義取證觀點。認(rèn)為當(dāng)事人舉證應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，但對當(dāng)事人客觀上未提供的證據(jù)人民法院應(yīng)依職權(quán)查證，且民訴法第64條第2款也有明確規(guī)定，人民法院應(yīng)根據(jù)“需要”調(diào)查取證，加之，認(rèn)為我國的國情無法推行舉證責(zé)任制，因此，出現(xiàn)不少地方尤其是過遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)村大部分案件主要由法院調(diào)查取證的狀況。筆者對這兩種做法均持不同意見。認(rèn)為我國的取證模式應(yīng)采取當(dāng)事人主義為主，職權(quán)主義為輔的兼容并蓄模式。其理由：一、這種模式符合民事審判方式改革的整體結(jié)構(gòu)模式；二、幾年的實踐表明，單一的職權(quán)主義或當(dāng)事人主義均不符合我國國情，只有把二者結(jié)合起來才符合我國的政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制改革的特色要求，才具備客觀性和可行性。三、有國外的經(jīng)驗和嘗試?，F(xiàn)在的關(guān)鍵是如何把二者結(jié)合起來，繼續(xù)深化改革的問題。轉(zhuǎn)貼于
對此，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中，對人民法院依職權(quán)應(yīng)當(dāng)懼的證據(jù)范圍作出四條原則性的規(guī)定，但是由于該條款彈性太大，對當(dāng)事人無法舉證的“客觀原因”及法院根據(jù)“需要”應(yīng)當(dāng)懼的證據(jù)范圍未作規(guī)范。為此，筆者認(rèn)為，在完善舉證制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)建立人民法院查證制度，該制度應(yīng)包括以下三方面的內(nèi)容：一方面要設(shè)立當(dāng)事人申請人民法院查證制度。該制度應(yīng)專門制作《請求人民法院調(diào)查取證申請書》，申請書與《當(dāng)事人舉證順知》同時送達(dá)各方當(dāng)事人，申請書的內(nèi)容包括：申請人姓名、申請日期、案件性質(zhì)、申請查證的證據(jù)及其證據(jù)線索，申請人及其人不能自行取證的原因和理由等，在法庭證據(jù)交換前必須送交，法庭再根據(jù)其申請的原因和理由，決定是否屬查證的范圍，否則，不能先行調(diào)查取證。另一方面要對“客觀原因”不能自行取證的情形作出限制性規(guī)定。其內(nèi)容包括：①當(dāng)事人因身份或資格的限制而無法取證的。如勘驗、鑒定、檔案資料等；②當(dāng)事人因年老、年幼、病殘等無力自行取證并無經(jīng)濟(jì)能力聘請律師取證的；③一方當(dāng)事人落入他人設(shè)置的證據(jù)圈套確實無法舉證的；④有義務(wù)作證的人拒絕向當(dāng)事人取證的；⑤其他特殊原因使當(dāng)事人“無力”或“無法”取證的情形。如不屬上述情況的，人民法院在庭審前一律不得自行取證。再一方面，要建立法院自行取證制度。該制度要明確規(guī)定兩項內(nèi)容：第一，法院自行取證的時間與程序。其時間必須是開庭以后，其程序須經(jīng)合議庭確定。第二，自行取證的范圍：必須是當(dāng)事人雙方提出的證據(jù)材料相互矛盾，并經(jīng)質(zhì)證無法認(rèn)定的情形，至于根據(jù)“需要”收集的其他證據(jù)僅指開庭后涉及定案不足所“需要”的補(bǔ)充材料，不能延伸到訴訟一開始，人民法院就有根據(jù)“需要”直接調(diào)查取證的權(quán)利。
（二）關(guān)于完善證據(jù)交換制度的問題
庭前證據(jù)交換制度，是民事審判方式改革的產(chǎn)物，是針對當(dāng)事人突襲性訟戰(zhàn)，重復(fù)開庭，審判效率不高的問題提出來的。其概念涵義，是指案件公開開庭前，雙方當(dāng)事人按照“誰主張，誰舉證”的原則，將各自持有的證據(jù)材料和副本，在法庭主持下，依照一定順序和其限提交對方當(dāng)事人查閱、辯認(rèn)，并準(zhǔn)備在開庭審理時質(zhì)證的一種訴訟制度。實踐證明，證據(jù)交換制度具有如下優(yōu)越性：第一，有利于當(dāng)事人充分搜集證據(jù)，有準(zhǔn)備的質(zhì)證，避免不必要的突襲性訟戰(zhàn)。第二，有利于審判人員熟悉案情，把握爭議焦點，及時準(zhǔn)確的當(dāng)庭認(rèn)證。第三，有利于提高庭審質(zhì)量和效率，增加透明度，強(qiáng)化公正性。因此，廣泛推行這一制度具有一定的可行性和必要性。
但是，證據(jù)交換制度，在我國畢竟剛剛開始試行，問題和矛盾在所難免，有必要進(jìn)行扶持、補(bǔ)充和完善。為此，筆者就當(dāng)前如建立適合我國法律實踐的證據(jù)交換制度，談如下幾點建議：
首先要確定證據(jù)交換制度的原則。這是建立證據(jù)交換制度的前提和關(guān)鍵。借鑒國外的經(jīng)驗，結(jié)合我國的法律制度特點，證據(jù)交換制度主要應(yīng)堅持以下幾條原則：①當(dāng)事人主義與職權(quán)主義兼收并蓄的原則。既要吸納當(dāng)事人主義的民主性、公開性，讓當(dāng)事人充分舉證、換證；又要發(fā)揚(yáng)職權(quán)主義的公正性、權(quán)威性，實行證據(jù)交換統(tǒng)一由法庭主持的原則。②只進(jìn)行材料交換不涉及實體的原則。當(dāng)事人交換證據(jù)只是為了查閱、辯認(rèn)、掌握對方的證據(jù)，為庭審質(zhì)證做準(zhǔn)備。法官主持交換證據(jù)不是為了審查核實證據(jù)的合未能性、有效性，而是為了熟悉案情，明確爭議焦點，理順庭審思路。③主持人與庭審法官分離的原則。其目的是為了避免主審法官與當(dāng)事人先行接觸的問題，并讓法官有充足的時間，作好庭審準(zhǔn)備。至于具體由誰來主持的問題，實踐表明，由書記員主持比較合適，因其能達(dá)到證據(jù)交換所追求的效果。④所有證據(jù)非經(jīng)庭前交換不得當(dāng)庭使用的原則。這是與舉證時效制度相配套的制度，堅持這一原則，可使舉證時效證據(jù)交換達(dá)到合理配置的效果。⑤所有案件均適用的原則。這是針對改革實踐中有人認(rèn)為簡單案件可不適用證據(jù)交換制度提出來的。其實，案件的簡單與復(fù)雜，證據(jù)的多與少，在證據(jù)交換前根本無法確定，如果以此為界限義由審判員決定，未免隨意性太大，況且證據(jù)交換對簡單案件也是適用的，不會造成所謂當(dāng)事人的累訴。因此，還是對所有的案件實行證據(jù)交換為宜。
其次，要確立證據(jù)交換的內(nèi)容。根據(jù)上述原則和有關(guān)法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，證據(jù)交換的內(nèi)容主要是：①各種書證材料。這是證據(jù)交換的主要材料，應(yīng)交驗原件，交換副本。②當(dāng)事人的陳述材料。包括起訴狀、答辯狀、補(bǔ)充材料、情況證明等，對案件事實起證明作用的所有個人材料。③當(dāng)事人收集或邀請有關(guān)部門所做的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等書面材料。④書面證人證言，以及視聽資料中的照片、音像轉(zhuǎn)化為書面材料的復(fù)印件等。至于其他視聽資料和物證，現(xiàn)不宜作為證據(jù)交換的內(nèi)容進(jìn)行交換。
第三，要設(shè)立證據(jù)交換程序。按照上述證據(jù)的內(nèi)容特點，庭前證據(jù)交換的具體程序可分為兩個階段四個步驟進(jìn)行。第一階段，原告舉證交換階段。分兩步走：①是原告在起訴時按對方當(dāng)事人的人數(shù)和法院的要求提供相對應(yīng)的證據(jù)材料和復(fù)印件，法院立院立案部門和業(yè)務(wù)審判庭驗收材料，并出具證據(jù)登記表。②是法庭在送達(dá)起訴書時將原告證據(jù)材料副本一并送達(dá)各被告方，并由書記員制作證據(jù)交換筆錄，同時告知被告如有反證材料，于指定期限內(nèi)提交法庭。第二階段，被告反證交換階段，也分為兩步走：①是被告方將反證材料提交法庭，由法庭出具證據(jù)登記表。②法庭將反證材料提交給原告方，亦由書記員制作證據(jù)交換筆錄。以上四步驟即形成一個完整的交換過程。如果有第三人參與訴訟時，將原、被告材料一并送第三人進(jìn)行交換。如遇復(fù)雜案件，可反復(fù)交換2—3個過程，使證據(jù)交換制度落到實處。
至于可否設(shè)立聽證程序和審前爭點整理會議的問題，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段尚不具備條件和執(zhí)法環(huán)境，暫不宜提倡。
（三）關(guān)于當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證改革的幾個問題
關(guān)于當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的問題，改革實踐中雖存在不少問題，但主要是程序制度方面的問題，筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)重點解決好以下幾個問題，改革即可深入發(fā)展。
1 關(guān)于正確處理好舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的關(guān)系問題。正確認(rèn)識三者的關(guān)系是保證庭審在有序合理狀態(tài)下進(jìn)行的重要基礎(chǔ)，也是最大限度發(fā)揮庭審功能作用的需要。由于舉證、質(zhì)證、認(rèn)證均系圍繞證據(jù)這一中心環(huán)節(jié)所進(jìn)行的訴訟活動。因此，三者必然產(chǎn)生密切的內(nèi)在聯(lián)系。但因各自所處的地位和涵蓋的內(nèi)容不同，彼此間又有明顯區(qū)別。舉證是當(dāng)事人為實現(xiàn)其訴訟請求而向人民法院提出相應(yīng)的事實，并用證據(jù)加以證明的訴訟行為。質(zhì)證是雙方當(dāng)事人對庭審展示的證據(jù)進(jìn)行相互質(zhì)詢、詰問、辯論或認(rèn)可的訴訟活動。認(rèn)證則是在舉證、質(zhì)證完成的基礎(chǔ)上，由法官證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性及其采用性進(jìn)行鑒別、核實并最終確認(rèn)其效力的審判行為。顯然，舉證是引起質(zhì)證、認(rèn)證的前提，質(zhì)證是舉證的繼續(xù)，認(rèn)證的基礎(chǔ)，而認(rèn)證則是舉證質(zhì)證所追求的結(jié)果。但是，三者又有明顯的區(qū)別：①主體不同。舉證、質(zhì)證的主體是當(dāng)事人，而認(rèn)證的主體只能是法官。②內(nèi)容不同。舉證的內(nèi)容僅指一方當(dāng)事人在庭審中出示的證據(jù)。質(zhì)證的證據(jù)既包括當(dāng)事人出示的證據(jù)，也包括當(dāng)事人申請人民法院調(diào)取的證據(jù)，還包括法院以職權(quán)收集的證據(jù)。③效力不同。當(dāng)事人舉證的證據(jù)，未經(jīng)質(zhì)證均無效力，經(jīng)當(dāng)庭雙方質(zhì)證的證據(jù)均可作為法官認(rèn)證的證據(jù)；經(jīng)法官認(rèn)定的證據(jù)則是判決認(rèn)定事實的依據(jù)。④結(jié)果不同。舉證、質(zhì)證導(dǎo)致的結(jié)果，是引起法官的認(rèn)證，而認(rèn)證追求的結(jié)果，則是對案件事實的確認(rèn)，實現(xiàn)糾紛的最終解決。正確認(rèn)識二者的關(guān)系，可以分清責(zé)任，理順階段，建立制度，規(guī)范程序，提高庭審功能，具有十分重要的意義和作用。
2 關(guān)于庭審質(zhì)證的問題。庭審質(zhì)證是證據(jù)制度中極為重要的一環(huán)。民訴法明確規(guī)定，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案依據(jù)。因此，審判方式改革以來，人們對質(zhì)證的改革尤為關(guān)注，針對當(dāng)時存在的問題，應(yīng)重點完善以下三方面的內(nèi)容：第一，健全質(zhì)證規(guī)則。根據(jù)我國民訴法第六十六條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證”的規(guī)定，質(zhì)證的基本規(guī)則：一是質(zhì)證必須是在庭審過程中由法官主持進(jìn)行；二是質(zhì)證必須在庭審中證據(jù)出示后進(jìn)行；三是質(zhì)證必須是在庭審時當(dāng)事人之間進(jìn)行。根據(jù)這一規(guī)則，以下爭議問題應(yīng)當(dāng)明確：①證據(jù)交換過程中不應(yīng)包含質(zhì)證內(nèi)容，那種認(rèn)為證據(jù)交換階段即可質(zhì)證認(rèn)證的觀點，顯然不當(dāng)，不能提倡；②質(zhì)證的范圍，不僅是當(dāng)事人提供的證據(jù)，而且還包括當(dāng)事人申請法院調(diào)取的證據(jù)和法院依職權(quán)收集的證據(jù)，這些證據(jù)均需要在庭審中出示并進(jìn)行質(zhì)證。那種認(rèn)為在庭外亦可質(zhì)證和法院補(bǔ)充調(diào)查的證據(jù)無需質(zhì)證的觀點，也是錯誤的；③質(zhì)證的主體是訴訟當(dāng)事人，而且是當(dāng)事人的一項重要權(quán)利，當(dāng)事人可以對證據(jù)的效力自由作出認(rèn)可、放棄或反駁的選擇，法官不得干涉，因法官不是質(zhì)證的主體，更不能參與質(zhì)證。因此，法官以職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，只在法庭上宣讀、出示、展現(xiàn)，不能解釋，更不能先行確認(rèn)。當(dāng)事人亦不得與法官就證據(jù)的合法性等問題詢問、辯駁，法官也無需進(jìn)行答辯或反駁，始終處于主持、“聽證”的狀態(tài)。那種主體不分，責(zé)任不明，舉證與質(zhì)證混淆的做法顯然是錯誤的，應(yīng)當(dāng)及時糾正。第二，要規(guī)范質(zhì)證運作程序?？茖W(xué)的質(zhì)證運作程序是保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)和保障，因此，必須對質(zhì)證程序加以充實和完善，以克服實踐中質(zhì)證操作的隨意性。鑒此，筆者認(rèn)為，質(zhì)證的程序應(yīng)從以下幾方面規(guī)范：①劃分階段程序。按照質(zhì)證的內(nèi)在含義，質(zhì)證可分為四個階段：第一階段：出證。即承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供能證明自己主張的證據(jù)的活動。第二階段：認(rèn)證。是指當(dāng)事人按“自認(rèn)免質(zhì)”質(zhì)則對對方當(dāng)事人出示的證據(jù)予以認(rèn)可的活動。第三階段：質(zhì)詢。指對方當(dāng)事人及第三人對舉證人所舉證據(jù)存有異議，進(jìn)行詢問和質(zhì)疑的活動。第四階段：辯證。指雙方當(dāng)事人及第三人所有法庭出示的證據(jù)，圍繞證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等內(nèi)容，進(jìn)行爭論和辯駁的活動。②明確主體順序。質(zhì)證時，主體活動的順序，應(yīng)按先原告，后被告，再第三人的順序進(jìn)行。即首先原告舉證，被告質(zhì)詢；其次，被告反證，原告質(zhì)詢；再次，第三人出證，原被告質(zhì)詢；最后雙方及第三人辯論。③排列證據(jù)次序。首先，對當(dāng)事人舉證的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，包括證人出庭作證的質(zhì)證。其次，當(dāng)事人申請法院取證的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。第三，對法院依職權(quán)查證的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，諸如鑒定、勘驗等。④理順案件事實順序。指法庭對所查案件的事實，按案件的構(gòu)成要件為依據(jù)，以事件的發(fā)生、經(jīng)過、結(jié)果為主線，劃成若干單元，按上述程序進(jìn)行有次序、有秩序的舉證與質(zhì)證，使質(zhì)證逐步規(guī)范化、法律化。
3 關(guān)于當(dāng)庭認(rèn)證的問題。當(dāng)庭認(rèn)證的問題是庭審改革中爭議較大的問題。針對當(dāng)前當(dāng)庭認(rèn)證中存在的爭議和問題，筆者談如下觀點：關(guān)于“一證一質(zhì)，一質(zhì)一認(rèn)”的存留問題。圍繞這一問題目前形成兩種觀點和做法：一是保留派。認(rèn)為一證一質(zhì)一認(rèn)，符合現(xiàn)代訴訟制度的效果和做法，使庭審活動緊湊有序，階段分明，連貫一氣，存在問題的關(guān)鍵是法官的素質(zhì)水平還不能適應(yīng)，這只能是逐步提高解決，決不能因此而否定。另一種是反對派。認(rèn)為一證一質(zhì)一認(rèn)不可取。理由是有三，一是從證據(jù)活動的規(guī)律上看，大部分證據(jù)是相互聯(lián)系的，離開其他證據(jù)的比較分析與綜合判斷，很難對單一證據(jù)作出準(zhǔn)確認(rèn)定。二是從認(rèn)證的程序上看，按現(xiàn)行合議制的要求無法操作，所謂相互“示意”，不能代替討論“合議”。三是從客觀實際來看，執(zhí)法環(huán)境、法官素質(zhì)等均不能適應(yīng)一證一質(zhì)一認(rèn)的要求。對此，筆者也同意第二種觀點，主張對證據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)主要采取單元認(rèn)證、階段認(rèn)證、綜合認(rèn)證等方式進(jìn)行，不宜機(jī)械的套用一證一質(zhì)一認(rèn)的做法。但對這種證據(jù)的運行方式應(yīng)當(dāng)提倡。力爭做到當(dāng)庭舉證，當(dāng)即質(zhì)證，當(dāng)庭認(rèn)證，堅決反對那種以“三證合一”不科學(xué)為借口，走向不敢或不愿當(dāng)庭認(rèn)證的另一極端。
質(zhì)證是在法官的主持下，當(dāng)事人雙方就所提出的證據(jù)資料的客觀真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行核實和對質(zhì)的活動，是在審判方式改革后采用的審查核實證據(jù)資料的方式。質(zhì)證是認(rèn)定證據(jù)的前提，是證據(jù)制度和民事審理程序中不可缺少的步驟，所有證據(jù)都必須經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證才能由法院認(rèn)證并進(jìn)而成為定案根據(jù)，否則就構(gòu)成嚴(yán)重的程序違法行為。但是，由于質(zhì)證是在審判方式改革中才開始適用的，在現(xiàn)行民事訴訟法立法時，學(xué)界和實務(wù)界對其研究尚未深入，加之原則化的立法指導(dǎo)精神，使得民事訴訟法典關(guān)于質(zhì)證的規(guī)定過于粗疏。而司法實踐中也因缺乏詳細(xì)、明確的法律依據(jù)而導(dǎo)致具體操作規(guī)程的混亂。如何完善我國的質(zhì)證制度，理順訴訟程序的內(nèi)部機(jī)制，使質(zhì)證程序與民事訴訟其他程序能夠有機(jī)結(jié)合，更好的體現(xiàn)司法公正和程序正義，進(jìn)而維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，是值得思考和研究的問題。
一、質(zhì)證的主體
質(zhì)證的主體是指有權(quán)參加質(zhì)證活動的訴訟主體。民事訴訟主體有很多，但不一定都能成為質(zhì)證主體。學(xué)界對質(zhì)證主體的范圍看法不同。有觀點認(rèn)為，當(dāng)事人和人民法院都是質(zhì)證主體[1]；另有觀點認(rèn)為，只有當(dāng)事人是質(zhì)證主體，人民法院不是質(zhì)證主體[2].這兩種觀點的不同之處在于，對法院是否能成為質(zhì)證主體看法不同。主張法院是質(zhì)證主體的理由是，人民法院是證據(jù)和事實的認(rèn)定者，有責(zé)任保證質(zhì)證的正確性和有效性，人民法院對因質(zhì)證偏差所造成的錯案，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，在法庭審理中當(dāng)事人對證人有權(quán)進(jìn)行詢問，這實際是行使質(zhì)證權(quán)的表現(xiàn)。而反對者則認(rèn)為，人民法院對證人的質(zhì)詢是基于行使審判權(quán)的需要，質(zhì)證主體相隨于舉證主體，而且質(zhì)證主體將承擔(dān)質(zhì)證不能的法律后果，而法院則無需承擔(dān)此后果，因此法院不是質(zhì)證主體。此外，還有一種觀點認(rèn)為，不能簡單的說人民法院是否是質(zhì)證主體，而應(yīng)具體地說審理某一案件的合議庭或獨任審判員是否是質(zhì)證主體。個案的合議庭或獨任審判員在法庭上處于仲裁者的地位，不能也不應(yīng)成為質(zhì)證主體。[3]（P42）從此觀點可以推出這樣的結(jié)論：如果負(fù)責(zé)收集調(diào)查證據(jù)的法官不是該案合議庭組成人員或獨任審判員，則他可以成為質(zhì)證主體。
分析上述觀點，產(chǎn)生分歧的根本原因在于確定質(zhì)證主體的標(biāo)準(zhǔn)不同，由此而劃分出的主體范圍自然不同。筆者認(rèn)為，可以從兩個層次的標(biāo)準(zhǔn)劃分質(zhì)證主體：
從訴訟主體與質(zhì)證結(jié)果是否有利害關(guān)系的角度來看，質(zhì)證主體只限定于當(dāng)事人，包括原被告和第三人。而法院由于處于居中的裁判者地位，與案件無利害關(guān)系，質(zhì)證的結(jié)果對其利益沒有任何影響，因而在此標(biāo)準(zhǔn)下法院不是質(zhì)證主體。證人、鑒定人、翻譯人與案件也無利害關(guān)系，僅僅是為了協(xié)助訴訟的進(jìn)行而參加質(zhì)證，因而也不是質(zhì)證主體。這種劃分標(biāo)準(zhǔn)是在當(dāng)事人主義訴訟模式之下產(chǎn)生的，他使得質(zhì)證與舉證行為緊密相連，突出和強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人在訴訟中的主體地位。
另一標(biāo)準(zhǔn)是從訴訟主體在質(zhì)證中的訴訟行為是否足以影響質(zhì)證的進(jìn)行來看，當(dāng)事人、第三人和人民法院都是質(zhì)證主體。但是由于不同質(zhì)證主體的訴訟地位的不同，其參與質(zhì)證的行為方式也不同。由于質(zhì)證是當(dāng)事人通過反駁對方的證據(jù)，使對自己有利的證據(jù)得以認(rèn)定，最終實現(xiàn)自己訴訟主張和事實主張的一種訴訟活動，因而對證據(jù)的辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯論主要是在當(dāng)事人之間進(jìn)行的，當(dāng)事人是最主要的質(zhì)證主體，其訴訟行為決定著質(zhì)證的進(jìn)行。第三人、共同訴訟人和訴訟代表人與當(dāng)事人地位相同，為了自己的主張和權(quán)益而參加訴訟，為支持自己的主張就必然要參加質(zhì)證，因而也是質(zhì)證主體，其參與質(zhì)證的方式與當(dāng)事人相同；人民法院作為審判者，負(fù)責(zé)主持、引導(dǎo)著整個訴訟的進(jìn)行。對質(zhì)證活動也不例外，人民法院為保證質(zhì)證的方法合法，質(zhì)證發(fā)展方向順應(yīng)解決糾紛的需要，應(yīng)當(dāng)主持質(zhì)證的進(jìn)行，并給與當(dāng)事人及其他訴訟參與人以必要的指導(dǎo)。同時，由于人民法院是認(rèn)證的主體，而質(zhì)證是認(rèn)證的基礎(chǔ)，人民法院為了更加準(zhǔn)確的認(rèn)證，應(yīng)當(dāng)參加質(zhì)證，針對當(dāng)事人和其他訴訟參與人沒有對質(zhì)清楚的證據(jù)，可以向當(dāng)事人和訴訟參與人提問，這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是人民法院在行使質(zhì)證權(quán)。這種質(zhì)證權(quán)屬于審判權(quán)的內(nèi)容，人民法院參與質(zhì)證是其行使審判權(quán)的一種重要方式。這種確定標(biāo)準(zhǔn)之下的質(zhì)證主體是廣義的質(zhì)證主體，是與職權(quán)主義訴訟模式想符合的。其在肯定當(dāng)事人主體地位的同時，也強(qiáng)調(diào)了法院的指導(dǎo)作用，賦予法官在質(zhì)證中向當(dāng)事人及證人、鑒定人就有關(guān)證據(jù)的問題進(jìn)行質(zhì)詢的權(quán)利。
其實從上述兩個標(biāo)準(zhǔn)確定質(zhì)證主體，并不影響各訴訟主體在質(zhì)證中各自作用的發(fā)揮。就前一種標(biāo)準(zhǔn)來說，雖然只承認(rèn)當(dāng)事人的質(zhì)證主體地位，但并未否認(rèn)法院在質(zhì)證中的主持和指導(dǎo)職能，而且在訴訟實踐中法官也在行使這種職能。就后一種標(biāo)準(zhǔn)來說，承認(rèn)法院是質(zhì)證主體，但其參與質(zhì)證的方式與當(dāng)事人是根本不同的，其基本職責(zé)是處于居中位置來主持和指導(dǎo)質(zhì)證活動。法院在質(zhì)證中有權(quán)向當(dāng)事人質(zhì)詢有關(guān)證據(jù)的問題，這種質(zhì)詢并不帶有任何利益傾向，僅僅是為法院的認(rèn)證奠定基礎(chǔ)。因而，只要各訴訟主體在庭審中能夠以各自應(yīng)有的方式參與質(zhì)證：當(dāng)事人能夠充分的行使對質(zhì)、辯論的權(quán)利，法院能夠恰當(dāng)?shù)穆男兄鞒滞徍椭笇?dǎo)當(dāng)事人質(zhì)證行為的職責(zé)，二者就可以有機(jī)結(jié)合，共同推進(jìn)質(zhì)證的進(jìn)行。
二、 質(zhì)證的對象
質(zhì)證的對象是質(zhì)證主體的質(zhì)證行為所指向的客體。對當(dāng)事人所提出的、表現(xiàn)為七種法定形式的證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)質(zhì)證，這是勿庸置疑的。值得注意的問題是：
1、人民法院依職權(quán)收集調(diào)查到的證據(jù)是否也應(yīng)質(zhì)證？對此問題，有觀點認(rèn)為，人民法院調(diào)查收集到的證據(jù)無需質(zhì)證，因為其收集主體特殊，本身就是證據(jù)的認(rèn)定者，因而無需對自己收集調(diào)查的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。再者，法院不是質(zhì)證主體，法院收集的證據(jù)自然也不應(yīng)成為質(zhì)證對象。而筆者認(rèn)為，法院調(diào)查收集的證據(jù)也應(yīng)質(zhì)證，原因在于：（1）根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，“證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)”，“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并應(yīng)由當(dāng)事人互相質(zhì)證”。這里的證據(jù)不僅指當(dāng)事人收集的證據(jù)，還包括人民法院收集調(diào)查的證據(jù)。只要是作為定案根據(jù)的證據(jù)材料，都必須經(jīng)過質(zhì)證。這是法院收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)質(zhì)證的法律依據(jù)。（2）從現(xiàn)實條件來看，人民法院依職權(quán)收集的證據(jù)資料，并不因其收集主體特殊，就理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣鎸?。由于各種主客觀因素的影響，這些證據(jù)資料的真實性也會受到影響，其是否合法也不能肯定，只有在法庭上經(jīng)過公開質(zhì)證，才能為正確認(rèn)證墊定基礎(chǔ)，確認(rèn)其是否具有證據(jù)能力和證明價值。（3）從平等保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利考慮，法院收集調(diào)查證據(jù)最主要的原因是一方當(dāng)事人因客觀原因無法收集，而請求法院依職權(quán)調(diào)查的，這種證據(jù)往往是支持一方當(dāng)事人的。在此情況下該證據(jù)不經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，就作為定案根據(jù)，對對方當(dāng)事人顯然是不公平的，而且也容易導(dǎo)致法官和一方當(dāng)事人之間“暗箱操作”，為司法腐敗提供滋生空間?；谝陨显?，法院依職權(quán)收集的證據(jù)亦應(yīng)經(jīng)過當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證，才能在訴訟中使用。
2、對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)能否成為質(zhì)證客體？ 這三類證據(jù)由于其特殊性，不宜在法庭上公開出示。因而有觀點認(rèn)為，這三種證據(jù)不能成質(zhì)證客體，這實際上是主張這三類證據(jù)無需在法庭上質(zhì)證。對此，筆者不敢茍同。涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)資料在未經(jīng)質(zhì)證前只是一種未經(jīng)查證屬實的資料，不能直接予以認(rèn)定，仍然需要質(zhì)證。鑒于其特殊性，法律規(guī)定這三類證據(jù)不得在公開開庭時出示，但并不意味著不需要質(zhì)證。只是質(zhì)證的場合有別于一般的證據(jù)：在實踐中這三類案件實行不公開審理，在不公開開庭時，有關(guān)證據(jù)資料應(yīng)當(dāng)出示并經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證。
三、質(zhì)證的程序模式
質(zhì)證的程序模式涉及到法院和當(dāng)事人在質(zhì)證過程中的地位和相互關(guān)系，不同的訴訟模式?jīng)Q定了質(zhì)證的程序模式也不同。在當(dāng)今兩大法系之下，存在兩種質(zhì)證程序模式。在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，質(zhì)證程序完全在當(dāng)事人之間進(jìn)行并為當(dāng)事人所控制，法官在質(zhì)證中始終處于消極地位，僅作為質(zhì)證的組織者。[4]（P372）這種質(zhì)證模式優(yōu)點在于能夠充分發(fā)揮當(dāng)事人參與審理的主動性，使法庭審理建立在當(dāng)事人意思自由的基礎(chǔ)之上，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)者地位。但是，由于缺乏法官的參與，質(zhì)證完全在當(dāng)事人的意思控制之下，很容易導(dǎo)致訴訟拖延和質(zhì)證方向的偏離。在職權(quán)主義訴訟模式下，法官主持質(zhì)證活動并始終指揮質(zhì)證活動的進(jìn)行，當(dāng)事人在質(zhì)證中的訴訟行為受法官的控制，當(dāng)事人始終處于一種消極、被動的狀態(tài)。[4]（P372）這種質(zhì)證模式，由于法官在其中充分的發(fā)揮了主持與指揮的作用，使得質(zhì)證能夠沿著緊張有序的方向進(jìn)行，有效的規(guī)范了當(dāng)事人的質(zhì)證行為。但是，當(dāng)事人的行為受到法官的約束，不利于充分發(fā)揮當(dāng)事人參與訴訟的主動性，使庭審容易陷入法官糾問為主的形式中。
質(zhì)證模式的選擇決定了質(zhì)證方式、規(guī)則及具體程序的設(shè)置。我國應(yīng)選擇何種質(zhì)證程序模式？對此學(xué)界存在分歧：第一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人主義質(zhì)證模式能更好的發(fā)揮質(zhì)證主體的主觀能動性，已成為當(dāng)今民事訴訟質(zhì)證立法的一大走勢，我國應(yīng)當(dāng)變職權(quán)主義質(zhì)證模式為當(dāng)事人主義質(zhì)證模式。[2]第二種觀點認(rèn)為，從我國實際情況出發(fā)，目前及至今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，我國的質(zhì)證模式仍應(yīng)以職權(quán)主義模式為主導(dǎo)，可以吸收當(dāng)事人主義質(zhì)證模式的一些合理因素。[5] 第三種觀點認(rèn)為，我國應(yīng)結(jié)合兩大訴訟模式的各自長處，兼收并蓄，采取弱式職權(quán)主義和強(qiáng)式當(dāng)事人主義的質(zhì)證模式。[4]（P374）
基于質(zhì)證活動本身的特點和我國的現(xiàn)實情況，筆者同意第三種意見。理由如下：（1）質(zhì)證制度設(shè)置的機(jī)制本意與當(dāng)事人主義程序模式更相適應(yīng)。[4]（P355）因為質(zhì)證是在當(dāng)事人之間所進(jìn)行的活動，當(dāng)事人作為與質(zhì)證結(jié)果有直接利害關(guān)系的訴訟主體，在法庭上應(yīng)當(dāng)根據(jù)支持自己主張的需要，對所有證據(jù)資料進(jìn)行核實與對質(zhì)，努力向法官表明對自己有利的證據(jù)資料的證明力。因此，質(zhì)證的程序模式應(yīng)保證當(dāng)事人在法庭上能夠充分發(fā)揮參與訴訟的主動性，這就需要確立當(dāng)事人主義的質(zhì)證程序模式；（2）在我國現(xiàn)有條件下，當(dāng)事人的文化素質(zhì)和法律意識不平衡，如果放任當(dāng)事人按自己的意志進(jìn)行質(zhì)證活動，則有可能出現(xiàn)質(zhì)證結(jié)果不公正，拖延訴訟的局面。此時，法院作為法庭審理的組織者，對當(dāng)事人的質(zhì)證活動應(yīng)給予必要的指導(dǎo)和規(guī)范，使質(zhì)證活動順利進(jìn)行。這種指導(dǎo)和規(guī)范建立在充分尊重和保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)之上，法院不能喧賓奪主，將其意志強(qiáng)加于當(dāng)事人，進(jìn)而控制質(zhì)證活動的進(jìn)行；（3）從民事訴訟體制改革的整體方向來看，職權(quán)主義模式下訴訟制度的弊端已是有目共睹，強(qiáng)化當(dāng)事人在訴訟中的地位是民事訴訟制度發(fā)展的趨勢。但是，在我國原有職權(quán)主義觀念根深蒂固、法制建設(shè)尚不健全的條件下，建立純粹的當(dāng)事人主義訴訟模式又是不現(xiàn)實的。因而，以強(qiáng)化當(dāng)事人訴訟權(quán)利，弱化法院職權(quán)為改革方向，建立以當(dāng)事人主義為主，以職權(quán)主義為輔的訴訟模式是符合我國現(xiàn)實的。與此相應(yīng)，選擇我國的質(zhì)證程序模式時，應(yīng)合理吸收當(dāng)事人主義和職權(quán)主義兩種模式下的成功之處，確立強(qiáng)化當(dāng)事人主義、弱化職權(quán)主義的質(zhì)證程序模式。否則，就會因各種具體制度改革步調(diào)不一致，而使訴訟程序內(nèi)在機(jī)制發(fā)生混亂。綜上所述，筆者認(rèn)為，在我國民事訴訟審理程序中，應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)式當(dāng)事人主義與弱式職權(quán)主義相結(jié)合的質(zhì)證模式，既要強(qiáng)調(diào)和尊重當(dāng)事人在質(zhì)證活動中的主體地位，又要肯定法院進(jìn)行適度指導(dǎo)和規(guī)范的必要性。
四、完善質(zhì)證制度的程序構(gòu)想
質(zhì)證是法庭審理中重要的一步，建立科學(xué)的質(zhì)證制度及相應(yīng)的配套程序，理順訴訟程序的內(nèi)部運作機(jī)制，是質(zhì)證制度有效發(fā)揮其程序功能的關(guān)鍵。
科學(xué)的質(zhì)證制度，要求質(zhì)證程序能夠體現(xiàn)訴訟公正與效益原則。質(zhì)證程序應(yīng)能保證當(dāng)事人在法庭審理中發(fā)揮參與訴訟的積極主動性，對自己提出的證據(jù)能夠有機(jī)會予以充分詳實的解釋和說明，對對方的證據(jù)有權(quán)予以質(zhì)疑，雙方及第三人可以在平等的基礎(chǔ)上以交叉詢問的方式對證據(jù)進(jìn)行對質(zhì)、核實。法官在質(zhì)證中應(yīng)恰當(dāng)?shù)陌l(fā)揮其主持和指導(dǎo)的作用，在保證當(dāng)事人充分行使質(zhì)證權(quán)利的前提下，組織質(zhì)證活動的進(jìn)行，并依法行使釋明權(quán)，對當(dāng)事人的行為予以必要指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，應(yīng)制定詳細(xì)的質(zhì)證程序規(guī)則，具體包括當(dāng)事人對各種證據(jù)的不同質(zhì)證方法、質(zhì)證順序，以及當(dāng)事人的權(quán)利和法院的職權(quán)范圍等內(nèi)容。此外，還應(yīng)健全和完善質(zhì)證制度的配套程序，為質(zhì)證制度的改革提供程序保障：
1、規(guī)范當(dāng)事人舉證行為，建立證據(jù)開示制度和舉證時限制度。證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證后，才能作為定案根據(jù)，這是訴訟程序正當(dāng)化的要求。為實現(xiàn)這種要求，就需要當(dāng)事人在庭審前能夠獲得與本案有關(guān)的、將會在法庭上出示的全部證據(jù)，這樣才能使當(dāng)事人為證據(jù)的核實和對質(zhì)做好充分的準(zhǔn)備工作，不至于因不了解對方的證據(jù)或遭遇證據(jù)突襲而在質(zhì)證時無所適從。賦予當(dāng)事人廣泛的收集證據(jù)的權(quán)利和規(guī)范當(dāng)事人舉證行為是實現(xiàn)這種要求的渠道。針對我國民事訴訟現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，建立證據(jù)開示制度和舉證時限制度是必要而有益的做法。證據(jù)開示制度使當(dāng)事人在開庭前有機(jī)會以合法方法獲取對方所掌握的證據(jù)，因此有充分的時間為反駁對方的證據(jù)、支持自己的主張做訴訟準(zhǔn)備工作。與之相應(yīng)的舉證時限制度，要求當(dāng)事人在規(guī)定時間內(nèi)向法庭和對方當(dāng)事人提交證據(jù)，否則該證據(jù)將不得在法庭上使用。這兩種制度的確立可以有效地預(yù)防證據(jù)突襲，避免法庭審理的反復(fù)和拖延，保證質(zhì)證活動緊張、順利地進(jìn)行。
2、改革審前準(zhǔn)備程序，為當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)開示提供程序空間。如前所述，為保證質(zhì)證的順利進(jìn)行，當(dāng)事人在開庭前應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)開示了解本案有關(guān)證據(jù)，為訴訟作準(zhǔn)備。確立證據(jù)開示制度，應(yīng)當(dāng)以完善審前準(zhǔn)備程序作為程序保障。兩大法系的審前準(zhǔn)備程序都比較發(fā)達(dá)，對法庭審理的順利進(jìn)行發(fā)揮了不可忽視的作用。我國的審前準(zhǔn)備程序相對來說較為簡陋，主要是法官了解案情的過程，當(dāng)事人在收集證據(jù)、準(zhǔn)備訴訟資料方面幾乎沒有任何作為。這種現(xiàn)狀極不利于質(zhì)證活動的進(jìn)行。因而，有必要改革審前準(zhǔn)備程序，允許當(dāng)事人在此階段相互交換證據(jù)并作簡單闡述，由法院整理爭點，確定庭審中當(dāng)事人質(zhì)證的重點。
3、改革證人出庭作證制度，建立強(qiáng)制證人出庭作證制度。科學(xué)的審判方式和質(zhì)證程序的特點在于當(dāng)事人在庭審中有機(jī)會對所有證據(jù)予以積極主動的核實和對質(zhì)。這就要求證人要出庭作證并接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。證人出庭難一直是我國民事訴訟中的一大問題，究其原因，立法的不完善是根源所在。民事訴訟法對如何強(qiáng)制證人出庭、證人拒不出庭的法律后果、證人權(quán)益的保障等都未作具體規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中對不出庭的證人進(jìn)行處理沒有法律依據(jù)，得不到國家強(qiáng)制力的保障。除此之外，傳統(tǒng)的職權(quán)主義審判方式也在一定程度上卸載了證人出庭作證的義務(wù)。傳統(tǒng)審判方式中，法官包攬證據(jù)的收集，庭下調(diào)查并認(rèn)證的做法很普遍，因而庭審功能沒有得到應(yīng)有的重視和發(fā)揮。在此情況下，證人不出庭，法官也可以在庭外向證人詢問有關(guān)情況，而證言的認(rèn)定由法官把握，當(dāng)事人沒有機(jī)會也沒有必要在法庭上當(dāng)面對證言進(jìn)行對質(zhì)。這種做法違背了訴訟公開和直接言詞原則，不利于調(diào)動當(dāng)事人參與訴訟的主動性，也不利于發(fā)現(xiàn)案件事實。為適應(yīng)審判方式改革，完善質(zhì)證制度，建立強(qiáng)制證人出庭制度和證人罰則是必要的。同時，為保障證人權(quán)益，應(yīng)建立證人權(quán)益保障制度，對證人因出庭而遭受的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)補(bǔ)償，對證人的人身安全也應(yīng)予以保護(hù)，預(yù)防和嚴(yán)懲對證人的打擊報復(fù)行為。
「注釋
[1]林義全 民事訴訟證據(jù)質(zhì)證的探討[J] 現(xiàn)代法學(xué)1998（1）；翁曉斌 民事訴訟法中庭審形式化現(xiàn)象探析[J] 法學(xué)1998（1）。
[2] 譚兵、黃勝春 論我國民事訴訟中的質(zhì)證制度[J] 法學(xué)評論1995（5）。
[3] 景漢朝、盧子娟 經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問題研究[M] 民事審判方式改革與發(fā)展 北京：中國法制出版社1998。
公元16世紀(jì)，證據(jù)展示程序隨著英國衡平法的司法實踐開始出現(xiàn)。1938年，美國將證據(jù)展示制度規(guī)定在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》之中，隨著時間的推移，英美等國的庭前證據(jù)展示制度又有了各自的發(fā)展。受英美法系的影響，不少國家也將證據(jù)展示制度納入本國的立法中。我國修訂后的刑事訴訟法尚未系統(tǒng)規(guī)定庭前證據(jù)展示制度。但刑事訴訟法對起訴程序的改革、案卷移送方式的轉(zhuǎn)變以及律師閱卷范圍的規(guī)定，引起了我國許多法學(xué)者對庭前證據(jù)展示制度的關(guān)注，庭前證據(jù)展示制度成為了刑事訴訟證據(jù)立法研討和刑事司法改革的熱點問題之一。江蘇、山東等地還在司法實踐中進(jìn)行了有益的嘗試和試點工作。
筆者贊同在我國刑事訴訟程序中設(shè)立庭前證據(jù)展示制度，并將其與我國目前實行的普通程序簡化審和刑事簡易程序相結(jié)合，作出了構(gòu)想。根據(jù)外國經(jīng)驗的學(xué)習(xí)和我國的具體司法實踐，筆者將庭前證據(jù)展示制度作如下的定義：
庭前證據(jù)展示制度又稱庭前證據(jù)開示制度，是指在人民法院正式開庭審理案件之前，檢察人員和辯護(hù)方人員相互向?qū)Ψ秸故炯悍剿莆盏淖C據(jù)，使雙方之間對對方的證據(jù)在開庭審理前都有全部的了解，庭審前未經(jīng)展示的證據(jù)一般不得在庭審中出示并被采用為有效證據(jù)的制度。
二、庭前證據(jù)展示制度的具體設(shè)想
遵循維護(hù)訴訟公正，提高訴訟效率，保障被告人辯護(hù)權(quán)行使的原則，從司法實踐的角度，筆者將庭前證據(jù)展示制度作如下設(shè)想：
1、庭前證據(jù)展示的階段。庭前證據(jù)展示的階段為人民檢察院作出起訴決定后至人民法院正式開庭審理之前。之所以如此設(shè)想是因為根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，在這一階段中，辯護(hù)律師享有了全部的辯護(hù)權(quán)，可以查閱指控犯罪的證據(jù)并應(yīng)當(dāng)向公訴人員提供意見。在此階段進(jìn)行證據(jù)展示，符合我國刑事訴訟法的基本精神。辯護(hù)方所取得的證據(jù)則在審查起訴過程中即可以向公訴人員展示，這樣有利于起訴決定的公正作出。當(dāng)然也可以對等，辯護(hù)方人員也在作出起訴決定后，法院開庭審判前向公訴人員展示。至于在庭審中新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)或者在首次開庭后新取得的證據(jù)，則可以在當(dāng)庭或再次開庭前進(jìn)行展示。因為前一種在庭審中新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)一般數(shù)量較少。如果較大，則應(yīng)當(dāng)中止審理，對新的證據(jù)進(jìn)行展示后再進(jìn)行開庭審理。
2、庭前證據(jù)展示的地點。庭前證據(jù)展示的地點應(yīng)在人民檢察院。我國刑事訴訟法改變了起訴方式，案件的證據(jù)和材料在開庭審理終結(jié)前由人民檢察院掌握，在人民檢察院進(jìn)行庭前證據(jù)展示是適宜的。為了提高訴訟效率，簡便易行。不宜在人民法院進(jìn)行。
3、庭前證據(jù)展示的方式和范圍。在人民檢察院作出起訴決定后，辯護(hù)律師可以閱覽全部案卷和證據(jù)，包括對被告人有利的和不利的全部證據(jù)，但是與被告人定罪量刑無關(guān)的一些工作材料和鑒于其他案件的偵查需要以及其他合理的根據(jù)，采用利益權(quán)衡原則，在不損害司法公正的前提下，需要保密的部分證據(jù)除外。辯護(hù)律師應(yīng)復(fù)制全部需要向被告人出示的證據(jù)，并負(fù)責(zé)將這些證據(jù)向被告人出示。記明被告人對這些所有證據(jù)的意見后，辯護(hù)律師應(yīng)將被告人對證據(jù)的意見和辯護(hù)律師本人對證據(jù)的意見和建議提交給公訴人員，由公訴人員將這些意見在開庭審理時提交給法庭，并將庭前證據(jù)展示的內(nèi)容和雙方的意見向法庭予以綜合說明。但是根據(jù)案件的特殊原因，對需要保密的一些證人的基本情況，辯護(hù)律師應(yīng)根據(jù)公訴人員的要求不向被告人及其親友揭示。辯護(hù)方所取得的證據(jù)在記明犯罪嫌疑人或被告人的意見后應(yīng)向公訴人員展示。公訴人員對這類證據(jù)的意見也應(yīng)向辯護(hù)律師說明。
4、庭前證據(jù)展示后的庭審。庭前證據(jù)展示后的庭審一般實行簡化審理。對經(jīng)過庭前展示并取得被告人及其辯護(hù)人認(rèn)可的證據(jù)無須在庭審中進(jìn)行舉證、質(zhì)證，只需要綜合說明即可，法庭在征詢被告人意見后可以直接予以確認(rèn)。被告人對庭前展示的部分或者全部證據(jù)提出異議后，當(dāng)庭又表示沒有異議的，法庭也可直接予以確認(rèn)。反之，被告人對庭前展示的證據(jù)表示沒有異議，但當(dāng)庭又提出否認(rèn)意見的，則應(yīng)對此有異議的證據(jù)仍按一般的舉證、質(zhì)證規(guī)則進(jìn)行。這樣，庭審的重點將集中于有爭議的事實和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和辯論，從而突出庭審的抗辯色彩和提高庭審的效率。
5、違反庭前證據(jù)展示的制約措施。公訴人員和辯護(hù)方人員應(yīng)遵守誠信原則，按規(guī)定向?qū)Ψ秸故舅占淖C據(jù)。對于違反庭前證據(jù)展示，進(jìn)行庭上證據(jù)突襲的，在國外，法官可以采用命令展示、批準(zhǔn)延期審理、禁止提出未經(jīng)展示的證據(jù)以及法律懲戒、相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰等制約措施。在我國，可以采用法庭暫緩開庭，建議雙方進(jìn)行證據(jù)展示，或者應(yīng)一方要求批準(zhǔn)延期審理等措施。最有效的措施應(yīng)屬，規(guī)定除非有合理的根據(jù)并獲得法庭允許，未經(jīng)庭前展示的證據(jù)，不得在庭審中出示，即使出示也不得被采用為有效證據(jù)。至于辯護(hù)律師違反公訴人員的保密要求，造成不良后果的，公訴人員可向律協(xié)提出對該律師的懲戒建議，構(gòu)成犯罪的，追究其刑事責(zé)任。
三、庭前證據(jù)展示制度的重要意義
庭前證據(jù)展示制度的上述構(gòu)想，有人認(rèn)為可能與我國現(xiàn)行刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定相沖突。例如，現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定向被告人出示證據(jù)的主體是承擔(dān)公訴任務(wù)的公訴人員，控訴職能的承擔(dān)應(yīng)由公訴人員負(fù)責(zé)，上述構(gòu)想將向被告人出證的義務(wù)由辯護(hù)律師負(fù)責(zé)，這似乎是矛盾的。實際上，上述構(gòu)想并沒有超越我國現(xiàn)行刑事訴訟法的基本精神，作如此構(gòu)想并沒有減輕或損害公訴人員的控訴職能。在上述構(gòu)想中，控訴職能仍由公訴人員承擔(dān)，對控訴證據(jù)的確實性、充分性，達(dá)到提起公訴的要求和標(biāo)準(zhǔn)等，這些責(zé)任仍是由公訴人員負(fù)責(zé)的。即使是具體的出證操作雖然由辯護(hù)律師承擔(dān)一部分任務(wù)，但在庭審中，公訴人員仍有概括、總結(jié)說明的義務(wù)，向被告人出證的主體仍然是出庭公訴人員。
庭前證據(jù)展示制度的上述構(gòu)想是在現(xiàn)行刑事訴訟法的框架內(nèi)進(jìn)行的，實行后將有如下重要意義：
1、有利于發(fā)現(xiàn)案件真實，加強(qiáng)審判的客觀性。
設(shè)立證據(jù)展示制度的主要作用之一就是有助于發(fā)現(xiàn)案件真實?！巴灰u不利于質(zhì)詢”，證據(jù)展示就是為了讓事實本身，而不是突襲或訴訟、辯論技巧來決定審判的命運。證據(jù)展示制度可以讓訴訟各方都能在審判前對證據(jù)作仔細(xì)的調(diào)查和認(rèn)真的審查思考，作充分的訴訟準(zhǔn)備，在庭審中有針對性地對證據(jù)進(jìn)行集中質(zhì)詢和檢驗，從而有利于獲得案件的真實，加強(qiáng)審判的客觀性，較好地避免法官對控辯雙方某方庭審技巧的過分青睞，從而用事實和證據(jù)，而不是庭審技巧來影響審判結(jié)果。
2、有利于提高訴訟效率，節(jié)省司法資源。
上述構(gòu)想使證據(jù)在庭前得到全面展示，控辯雙方對庭前取得一致認(rèn)識的事實和證據(jù)無需在庭審中進(jìn)行重復(fù)的程式化的舉證、質(zhì)證。同時，雙方在庭前充分知曉了對方所掌握的證據(jù)以后，使控辯的針對性增強(qiáng)，可以突出爭論焦點。這樣就使庭審繁簡得當(dāng)，提高了訴訟效率，有利于節(jié)省司法資源。
3、有利于發(fā)揮律師的辯護(hù)作用，充分保障被告人的辯護(hù)權(quán)。
我國刑事訴訟法修改后，對于律師的閱卷權(quán)引起了學(xué)界和司法實務(wù)界的廣泛關(guān)注，學(xué)界倡導(dǎo)庭前證據(jù)展示制度最初目的也在于保障律師的閱卷權(quán)，使被告人獲得充分的辯護(hù)。上述構(gòu)想徹底地解決了這一問題，使辯護(hù)律師享有了充分的閱卷權(quán)，并且由辯護(hù)律師向被告人出示證據(jù)使被告人能夠充分知悉和審思證據(jù)，有利于其辯護(hù)權(quán)的充分行使。出證提前，有助于辯護(hù)方更好地進(jìn)行辯護(hù)防御，也有利于提高律師參與刑事辯護(hù)的積極性，其在刑事訴訟中的作用也得到增強(qiáng)。
4、有利于提高公訴案件的質(zhì)量，體現(xiàn)司法公正。
