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[中圖分類號]DF411.91　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1008―2670(2009)03―0086―04

公司因股東責(zé)任有限性成為最受歡迎的企業(yè)形式，而有限公司與股份公司相比，由于其具有設(shè)立門檻低、組織機(jī)構(gòu)簡便靈活、經(jīng)營具有封閉性等優(yōu)勢而更受青睞。實踐中，由于種種原因，有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形多有發(fā)生，其中股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題相對復(fù)雜，要求比較嚴(yán)格，相關(guān)糾紛亦常有發(fā)生。2006年1月1日開始實施的新《公司法》對該問題有明確規(guī)定，但并不全面，個別條款甚至有失偏頗。本文將就《公司法》相關(guān)不足之處及實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象進(jìn)行論述和分析。當(dāng)然，重點討論的是有限公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)之情形。

一、我國現(xiàn)行公司法對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓之規(guī)定及其不足

股份有限公司是最典型的資合公司，有限責(zé)任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強(qiáng)的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)相對自由，而向股東以外的人轉(zhuǎn)讓則比較嚴(yán)格。

新《公司法》第72條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。簡單說，此規(guī)定明確了股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)滿足兩個基本條件：1　其他股東過半數(shù)同意；2　其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。與之前的老《公司法》相比，該規(guī)定優(yōu)點在于排除了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東的表決權(quán)，而且征求其他股東意見時只需采取書面通知形式，無需召開股東會進(jìn)行決議。

但該規(guī)定亦有嚴(yán)重不足：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！贝颂幍摹斑^半數(shù)”是指股東人數(shù)的過半數(shù)(不包括半數(shù))，而非持股數(shù)額的過半數(shù)，也就是以股東人數(shù)計算表決票數(shù)，而不是以股份數(shù)額計算表決票數(shù)。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強(qiáng)的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強(qiáng)調(diào)資合性，其次才是人合性。體現(xiàn)在股東表決權(quán)方面，應(yīng)該是按照出資比例而不是人數(shù)行使表決權(quán)?！豆痉ā范嗵帡l款印證本觀點，如第43條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。第44條規(guī)定：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第183條規(guī)定：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”之規(guī)定，表面上是對有限責(zé)任公司人合性的尊重，實質(zhì)上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意。”

二、股東違反法定程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力認(rèn)定

對于有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，《公司法》規(guī)定了“其他股東過半數(shù)同意”“其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”這兩個基本條件。如果股東未按照此規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定，法律并沒有明確。目前有四種觀點：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認(rèn)為公司法的規(guī)定對股東內(nèi)部有約束力，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有影響；無效說認(rèn)為，該行為違背了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同；效力待定說認(rèn)為該合同經(jīng)其他股東追認(rèn)后才能有效；可撤銷說認(rèn)為轉(zhuǎn)讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。

筆者主張該類合同為可撤銷合同，因為若一味認(rèn)定無效，其他股東甚至轉(zhuǎn)讓雙方均可以請求確認(rèn)合同無效，不利于交易穩(wěn)定，甚至出現(xiàn)惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東未必都會反對或主張優(yōu)先購買權(quán)，此時認(rèn)定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權(quán)流通和交易效率。效力待定說可能會使得該類轉(zhuǎn)讓處于長期不確定狀態(tài)，應(yīng)予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護(hù)其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，又可以維護(hù)交易效率，建議公司法司法解釋予以明確?？梢詤⒄铡逗贤ā返?5條，規(guī)定其他股東有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

三、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性約定的效力分析

與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強(qiáng)調(diào)公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機(jī)構(gòu)職權(quán)，新法加入“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”；“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任”等等。實務(wù)中公司章程對于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行限制的現(xiàn)象多有發(fā)生，相關(guān)糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規(guī)定，解決方式比較混亂。筆者認(rèn)為，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，公司章程可以對包括股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)在內(nèi)的內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行約定，一般情況下應(yīng)認(rèn)可該約定的效力。新《公司法》第72條規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議的有兩種情況：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業(yè)改制而來的公司以及股東人數(shù)較少的公司經(jīng)常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時，應(yīng)當(dāng)將其所持股份轉(zhuǎn)讓”這樣的條款。現(xiàn)實中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，但沒有對受讓人范圍進(jìn)行限制；二是不僅要求離職股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，而且要求只能向其他股東轉(zhuǎn)讓。第一種情況只是要求轉(zhuǎn)讓人不再擔(dān)任股東，并沒有侵犯到其他權(quán)利，該約定效力應(yīng)予認(rèn)可。第二種情況相對復(fù)雜，實際上剝奪了離職股東向他人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應(yīng)予認(rèn)可。

此時如果轉(zhuǎn)讓人、受讓人對轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不成一致，可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)評估。若其他股東均不愿受讓該股權(quán)，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，不算是違反約定。

(二)“原價轉(zhuǎn)讓”。有些公司在公司章程中規(guī)定：“股東離職時必須依原價轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。此處的“原價”是指股東認(rèn)繳出資時該股份的價格，而且現(xiàn)實中往往要求該股東只能向其他股東轉(zhuǎn)讓該股權(quán)。筆者認(rèn)為，雖然轉(zhuǎn)讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權(quán)進(jìn)行定價的機(jī)會，侵犯到其合法的財產(chǎn)權(quán)益，不符合民法的公平原則和誠實信用原則，也無視了股份財產(chǎn)性及其價格波動的客觀事實，故該約定應(yīng)認(rèn)定無效，轉(zhuǎn)讓股東可以與受讓人協(xié)商確定轉(zhuǎn)讓價格。

四、實踐中幾種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓分析

(一)一股多賣

因股價具有變動性，有些股東可能將其同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給兩個以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規(guī)定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給多人，但各轉(zhuǎn)讓合同均為有效，只是誰能取得股權(quán)尚不確定，也就是說應(yīng)該區(qū)別股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和股權(quán)變動的效力，進(jìn)行工商變更登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的必要條件。筆者認(rèn)為，出資證明書是有限責(zé)任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應(yīng)認(rèn)定其股東資格，除非有證據(jù)證明簽發(fā)錯誤。但若沒有進(jìn)行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權(quán)成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉(zhuǎn)讓人多次轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應(yīng)認(rèn)定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給多個受讓人簽發(fā)出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉(zhuǎn)讓人的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。

(二)部分購買

如前所述，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。若此時其他股東只愿意購買部分股權(quán)該如何處理?此時應(yīng)該兼顧其他股東優(yōu)先購買權(quán)和股東股份自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。若將股權(quán)拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續(xù)購買剩余部分，則轉(zhuǎn)讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權(quán)導(dǎo)致股東以外的受讓人不愿繼續(xù)受讓剩余股權(quán)，此時，應(yīng)將欲行使部分優(yōu)先購買權(quán)股東的態(tài)度視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，亦即同意轉(zhuǎn)讓人向第三人的轉(zhuǎn)讓行為。

(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東人數(shù)實質(zhì)性變化

新《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責(zé)任公司要求更加嚴(yán)格。股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)導(dǎo)致公司股東人數(shù)實質(zhì)性變化主要有兩種情況：

1　股東只有一人。這種情況發(fā)生于其他股東均將其持有的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給同一受讓人，從而導(dǎo)致該公司由普通的有限公司轉(zhuǎn)變成一人公司。因為一人公司在設(shè)立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時應(yīng)該具體分析：若股權(quán)轉(zhuǎn)讓后該公司符合一人公司的設(shè)立條件，則該公司繼續(xù)存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業(yè)執(zhí)照中予以明示是自然人獨資還是法人獨資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務(wù)；若股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司只有一個股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關(guān)條件，期限屆滿后仍不符合相關(guān)要求的，則應(yīng)將該公司予以解散。

2　股東人數(shù)超過五十人。此種情形發(fā)生于某個或多個股東向股東以外的多人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立條件中股東人數(shù)上限為五十人，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致該公司不符合有限公司的基本條件。有學(xué)者認(rèn)為，公司法對于股東人數(shù)上限五十人的規(guī)定是在“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”一章中，規(guī)范的是“設(shè)立”而不是“轉(zhuǎn)讓”，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓后導(dǎo)致股東人數(shù)超過五十人并不違背公司法的強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)可股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。這種觀點值得商榷，公司法之所以對有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限作出規(guī)定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點甚至是優(yōu)點之一，股東人數(shù)過多必然會沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數(shù)的規(guī)定不僅應(yīng)在設(shè)立時滿足，在運(yùn)行過程中也應(yīng)同樣滿足，否則必然導(dǎo)致公司運(yùn)營的不規(guī)范，增加股東會決策的難度，甚至導(dǎo)致有人利用公司來規(guī)避責(zé)任與風(fēng)險，不利于債權(quán)人利益保護(hù)。因此，在這種情況下，可以由股東對股權(quán)再次進(jìn)行部分轉(zhuǎn)讓或采取信托方式，以達(dá)到法律對股東人數(shù)的要求，否則公司將予以解散。

(四)繼承

從廣義講，被繼承人的股權(quán)由繼承人繼承也屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。新《公司法》有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓第76條規(guī)定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。實踐中因繼承導(dǎo)致的股東糾紛多有發(fā)生，學(xué)界對相關(guān)法律規(guī)定的理解也有分歧。有觀點認(rèn)為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應(yīng)按照公司法關(guān)于“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”的規(guī)定執(zhí)行。這種觀點值得探討。筆者認(rèn)為，只要是公司章程沒有禁止性規(guī)定或附加條件，且繼承人符合法律關(guān)于股東資格的一般規(guī)定，在被繼承人死亡時其便可以當(dāng)然取得股東資格。當(dāng)然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應(yīng)被視為當(dāng)然剝奪繼承人的股東資格。為穩(wěn)妥起見，建議有限責(zé)任公司股東在公司章程中進(jìn)行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯失良好的合作伙伴。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東，公司法學(xué)[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

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1.政治環(huán)境

物業(yè)管理行業(yè)涉及多種關(guān)聯(lián)部分，經(jīng)常會受到政府部門的管理和約束，其中最為突出的是物業(yè)企業(yè)中多方面的經(jīng)營活動要接受多種行業(yè)法規(guī)的約束，其所接受的物業(yè)法律主要有三方面：一是憲法的相關(guān)規(guī)定；二是國家頒布的物業(yè)管理法律法規(guī)；三是各地區(qū)、省市部門所頒布的物業(yè)管理行政規(guī)章制度等等。目前我國出臺了各種相關(guān)的政策法規(guī)，如《物業(yè)管理條例》《物業(yè)承接查驗辦法》等，這給物業(yè)公司的運(yùn)行提供了指導(dǎo)，也在一定程度上保障了業(yè)主的權(quán)益。政治環(huán)境是對公司發(fā)展有一種無形的潛在影響力的外部因素，它在一定程度上引導(dǎo)著公司的發(fā)展方向，由于我國2007年頒布的《勞動合同法》以及《就業(yè)促進(jìn)法》等各種關(guān)于勞動力保障以及就業(yè)政策等法規(guī)的實行，我國對于勞動者合法權(quán)益的保護(hù)更加具體，物業(yè)行業(yè)首當(dāng)其中受到了一定的影響，勞動力成本的增加導(dǎo)致其利潤的壓縮，行業(yè)內(nèi)部用人以及項目承接的風(fēng)險也在逐步提高。對于整個物業(yè)管理行業(yè)而言，其正在面臨著外部政治環(huán)境所帶來的服務(wù)升級、業(yè)務(wù)充足的轉(zhuǎn)型壓力，只有資質(zhì)健全、服務(wù)水平更高、轉(zhuǎn)型發(fā)展良好的品牌才能夠具有市場競爭能力。

2.經(jīng)濟(jì)環(huán)境

當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)形勢逐漸放緩，但是由于發(fā)達(dá)國家債務(wù)危機(jī)導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇能力嚴(yán)重不足，受到西方貿(mào)易保護(hù)的影響我國企業(yè)所面臨的外部環(huán)境更加嚴(yán)峻。從經(jīng)濟(jì)供給的層面看，我國預(yù)期低通脹將會長期存在，對于物業(yè)管理行業(yè)而言，其所需要的能源、人工以及物料等方面的價格不斷提高，但是物業(yè)管理費(fèi)卻不具備上調(diào)空間，導(dǎo)致物業(yè)企業(yè)的利潤進(jìn)一步降低。

3.文化環(huán)境

文化環(huán)境一般是由社會觀念，倫理道德等組成。不同的文化環(huán)境對住房環(huán)境及品質(zhì)的認(rèn)識也就不同，進(jìn)而影響對物業(yè)管理的觀念，也導(dǎo)致了對物業(yè)不同的需求，影響了物業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展。隨著人們生活水平的提高，對居住環(huán)境和物業(yè)服務(wù)的需求也在不斷提高，使得物業(yè)管理成為影響人們選購住房的一大因素。人們除了對住房內(nèi)建筑的要求外，同時對住房的環(huán)境，比如小區(qū)內(nèi)的運(yùn)動設(shè)施，活動場地，綠化情況，治安管理等有一定的要求，這些都是物業(yè)管理的范疇。但是有少數(shù)人并不習(xí)慣這些物業(yè)所帶來的額外費(fèi)用，他們習(xí)慣了自己獨院的生活方式，不是很容易接受物業(yè)的管理，這也是制約物業(yè)公司的一大因素。

二、物業(yè)管理公司戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的相關(guān)措施

公司戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型是公司在分析環(huán)境情況的前提下制定的適合公司未來發(fā)展的策略和方案，其對于公司中的多個方面都會造成一定的影響，物業(yè)公司要實現(xiàn)自身的健康、持續(xù)發(fā)展就要實施戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，提升內(nèi)部管理水平。

1.強(qiáng)化績效考核管理

物業(yè)管理企業(yè)需要實現(xiàn)從傳統(tǒng)型到“管理型”的模式轉(zhuǎn)變，簡言之，在日常公司經(jīng)營過程中更加注重管理職能的實現(xiàn)，針對這一方面需要在公司原有的管理機(jī)制中強(qiáng)化管理要素，主要可以通過如下措施實現(xiàn)，用數(shù)據(jù)來量化各區(qū)域的責(zé)任，首先，在對于不同區(qū)域負(fù)責(zé)人的績效考評中實行以業(yè)主滿意度為主要參考指標(biāo)，將業(yè)主滿意程度進(jìn)行非常滿意、基本滿意、不滿意以及非常不滿意四個層次的劃分，定期對于業(yè)主進(jìn)行問卷調(diào)查，統(tǒng)計結(jié)果計入?yún)^(qū)域負(fù)責(zé)人的績效考評成績中；其次對于不同區(qū)域負(fù)責(zé)人的績效考評中實行以物業(yè)收費(fèi)率為主要參考指標(biāo)，對于業(yè)主滿意程度在60%～70%以上且物業(yè)收費(fèi)率滿足要求的人員，按照實收物業(yè)費(fèi)用的6%計入績效獎勵中，對于不達(dá)標(biāo)的區(qū)域，按照實收物業(yè)費(fèi)用和標(biāo)準(zhǔn)線差額的4%進(jìn)行處罰。

2.控制成本

物業(yè)管理由于其自己優(yōu)越的性能，在成立之初就廣泛受到人們的關(guān)注，因此其在我國也得以迅速發(fā)展。物業(yè)公司是在市場環(huán)境下誕生的，它就是為盈利而誕生。公司的發(fā)展受到市場的影響，要想使得公司的利益最大化就要控制好成本，可以通過添加一定的成本低的增值服務(wù)，來賺取更多利潤，也可以通過利用有效的資源創(chuàng)造出更多的服務(wù)來增加利潤。物業(yè)公司的根本就是提供服務(wù)，在賺取利潤的同時一定要注重服務(wù)的質(zhì)量。優(yōu)質(zhì)的服務(wù)才能帶來更高的價值，控制成本一定要在保證服務(wù)質(zhì)量的前提下，否則就會因小失大，得不償失。平常，每個員工都要養(yǎng)成節(jié)儉的好習(xí)慣，從自身做起，從細(xì)節(jié)做起，節(jié)約不分大小，這樣才能實現(xiàn)利益的最大化。

3.做好人力資源規(guī)劃

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1. 設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院。目前，全國有十幾家高校成立了知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，并在人才培養(yǎng)層次上做了設(shè)計，包括北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、華南理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、華中科技大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、深圳大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、湘潭大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院（即重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）、同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、西北大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院等。

2. 開展知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的各級學(xué)歷教育。高校的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)歷教育應(yīng)運(yùn)而生，不同層次的學(xué)歷教育有下列幾種情況：

（1）本科生階段的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)/方向。本科階段的知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)大致分為三類：

第一，知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)本科生，畢業(yè)時獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位。在課程設(shè)置上，全部為法律課程，包括法學(xué)主干課程+知識產(chǎn)權(quán)法課程（含相關(guān)聯(lián)法律課程）。如暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，即是如此。

第二，知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)本科生，畢業(yè)時獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位。課程設(shè)置上，主修法律基礎(chǔ)課+知識產(chǎn)權(quán)法課程（含相關(guān)聯(lián)法課程）+工科課程（或者要求學(xué)生輔修一門工科專業(yè)），如湘潭大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、華南理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院即是如此。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)本科生，從二三年級非法學(xué)專業(yè)本科生中選拔學(xué)生攻讀知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)。學(xué)習(xí)內(nèi)容為理工背景+法學(xué)課程+知識產(chǎn)權(quán)法課程。畢業(yè)時獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位。

（2）碩士研究生階段的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)/方向及知識產(chǎn)權(quán)管理專業(yè)。目前中國大學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)碩士研究生的培養(yǎng)有兩種方式：第一，直接設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生，如北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、華東政法大學(xué)、中國政法大學(xué)等的知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)；第二是在其他專業(yè)下設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法研究方向，例湘潭大學(xué)和華中科技大學(xué)的民商法專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方向、西北大學(xué)的國際法專業(yè)國際知識產(chǎn)權(quán)方向、民商法專業(yè)中國知識產(chǎn)權(quán)法方向、上海大學(xué)的憲法與行政法專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法方向、重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的工商管理碩士知識產(chǎn)權(quán)與科技管理方向等等。另外，廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院還設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)管理專業(yè)碩士研究生。

（3）博士研究生階段的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)/方向。法學(xué)學(xué)科設(shè)立歷史悠久、基礎(chǔ)較強(qiáng)的大學(xué)，如北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)等還培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生；廈門大學(xué)另培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)管理專業(yè)博士研究生。

3. 突出知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)特色，完善知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)課程體系。各知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院在課程設(shè)置上下了很大功夫。從理工科基礎(chǔ)到法學(xué)理論基礎(chǔ)，再到知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)，課程極為豐富，體現(xiàn)了突出的知識產(chǎn)權(quán)法“專業(yè)化、復(fù)合型、國際化、應(yīng)用型”人才的專業(yè)優(yōu)勢。歸納目前各大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院本科階段已開設(shè)的課程，可以分為三個層面：

第一層面課程為法學(xué)基礎(chǔ)課。我國目前的知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)落腳點仍為法律專業(yè)，所以法律基礎(chǔ)理論課程必不可少，必修課主要包括：法理學(xué)、憲法學(xué)、民法總論、刑法學(xué)與刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、商法學(xué)、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、企業(yè)法/公司法、物權(quán)法、合同法。

第二層面課程為知識產(chǎn)權(quán)法課程。整合現(xiàn)有高校知識產(chǎn)權(quán)法課程，又可分為如下幾類：

（1）知識產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)課。介紹知識產(chǎn)權(quán)法的框架和基本理論。包括：知識產(chǎn)權(quán)法總論、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)等。

（2）知識產(chǎn)權(quán)法專題研究。對知識產(chǎn)權(quán)法某一專題進(jìn)行更深入的探討。包括：知識產(chǎn)權(quán)法前沿、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與管理、知識產(chǎn)權(quán)評估與鑒定、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、計算機(jī)技術(shù)的法律保護(hù)、計算機(jī)軟件保護(hù)、商業(yè)秘密法、反不正當(dāng)競爭法、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史、知識產(chǎn)權(quán)法經(jīng)濟(jì)學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓、香港知識產(chǎn)權(quán)法、臺灣知識產(chǎn)權(quán)法。

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中圖分類號：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）03-0136-09

一、問題的提出

2014年3月1日，新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）正式實施。① 此次《公司法》的修訂將公司注冊資本制改為認(rèn)繳資本制②，取消了公司注冊資本的最低限額和驗資要求，對資本繳納的期限不再作強(qiáng)制性的規(guī)定，相關(guān)的工商登記資料也只記載認(rèn)繳出資額，不記載實繳出資額。從廣義上講，公司的資本制度由公司設(shè)立階段和公司存續(xù)階段的資本制度構(gòu)成。③ 為保護(hù)公司債權(quán)人，如果在設(shè)立階段放松監(jiān)管，就需要對存續(xù)期間的資本加強(qiáng)監(jiān)督，否則會造成系統(tǒng)間的失衡。但這是否意味著我國公司立法中資產(chǎn)信用代替了資本信用？債權(quán)人的交易安全如何維護(hù)？④ 同時，法定注冊資本制被股東認(rèn)繳資本制取代，是否會影響公司法人人格否認(rèn)制度的功能和意義？債權(quán)人還能否根據(jù)此制度維護(hù)自身權(quán)益？適用公司法人人格否認(rèn)制度的標(biāo)準(zhǔn)之一為“公司資本顯著不足”，但是，在認(rèn)繳制下，公司不僅無需在經(jīng)營執(zhí)照上登公示股東認(rèn)繳的出資額和實繳的資本，也取消了法定最低資本額，那么，在實踐中是否還會存在“資本顯著不足”的情況？⑤ 根據(jù)認(rèn)繳資本制，若股東僅約定了認(rèn)繳的出資額，卻不實際繳納注冊資本，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？這類股東是否會與公司的人格發(fā)生混同？⑥ 隨著公司注冊資本制度改革，未來商事實踐中，“無賴公司”、“空殼公司”和“無賴股東”可能會呈現(xiàn)激增的態(tài)勢，那么，如何防范股東濫用有限責(zé)任的行為？公司法人人格否認(rèn)制度是否還有適用的空間？⑦ 此外，由于廢除了實收資本登記制度，公司的股權(quán)及股東的出資不再需要登記，那么在強(qiáng)制執(zhí)行階段，股權(quán)凍結(jié)是否還有適用空間？股東是否能夠通過減資程序合理合法地“抽逃資金”？這都是亟待解決的問題。

二、法定注冊資本制與認(rèn)繳資本制對債權(quán)人利益保護(hù)的不足

1. 法定注冊資本制不能有效地保護(hù)債權(quán)人的利益

公司資本制度設(shè)立的初衷是為債權(quán)人提供擔(dān)保，最低資本制度出現(xiàn)的主要原因就是證明出資人經(jīng)營公司的能力和為債權(quán)人的利益提供保障⑧，這是由公司股東承擔(dān)有限責(zé)任所決定的。⑨ 1993年《公司法》出臺以前，我國市場經(jīng)濟(jì)還處于初始階段，市場規(guī)則不明，法律規(guī)定也不完善，公司經(jīng)營中拖欠債務(wù)和股東抽逃資本的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。⑩ 為了解決這一問題，1993年的《公司法》采取了嚴(yán)格的法定資本制度。法定注冊資本制的出現(xiàn)在公司發(fā)展初期具有歷史必然性，其主要作用在于為債權(quán)人提供擔(dān)保。一方面，在市場發(fā)展的初期，最低資本額代表了公司的“人脈信用”和“資本信用”{11}，能證明公司組織者強(qiáng)有力的籌集資金與組建、發(fā)展公司的能力。另一方面，在公司制度發(fā)展初期，信用體系并未成熟{12}，債權(quán)人只能通過公司注冊資本的多少，判斷其融資能力的強(qiáng)弱以及個人信譽(yù)的高低。{13}

公司法定注冊資本制度看似無懈可擊，其實存在著巨大的缺陷，遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出預(yù)期的作用。首先，由于公司資本在公司的經(jīng)營活動中始終處于動態(tài)過程，公司成立之初的注冊資本很可能因為公司經(jīng)營不善而損耗，當(dāng)公司瀕于破產(chǎn)之際，公司的資本往往不能對債權(quán)人提供救濟(jì)，能夠?qū)鶛?quán)人提供救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)氖枪粳F(xiàn)實存在的資產(chǎn)。{14} 在商業(yè)信用發(fā)達(dá)的社會，注冊資本僅是公司的一種象征，并未發(fā)揮重要的作用。{15} 其次，法定資本制要求股東一次性大量投資，這顯然加大了公司設(shè)立的難度，降低了市場經(jīng)濟(jì)的活力；在公司還未開始經(jīng)營之前就匯聚如此大量的資金，顯然也降低了資金的利用效率；公司在設(shè)立之后，如果想要增資擴(kuò)股或者減資，法律程序是非常繁冗復(fù)雜的，資本變更非常困難，極大地影響了市場經(jīng)濟(jì)的效率。{16} 因此，從根本上講，公司的注冊資本僅僅設(shè)定了股東責(zé)任的最后界限，其只約束公司的實收資本。公司的法定注冊資本并不能夠有效地保護(hù)債權(quán)人的利益，其只是理論和立法上的假設(shè)和空想。{17} 公司的注冊資本并不能夠有效地對公司債務(wù)起到擔(dān)保的作用，決定公司對外承擔(dān)責(zé)任的范圍和條件的兩個因素是公司資產(chǎn)的規(guī)模和資產(chǎn)的有效性。{18} 也就是說，債權(quán)人在進(jìn)行交易時，往往主要關(guān)注的是債務(wù)人的資產(chǎn)狀況和資本繳付情況，銀行發(fā)放貸款時也主要關(guān)注的是企業(yè)的實際資產(chǎn)規(guī)模和提供抵押的能力及企業(yè)的聲譽(yù)等。{19} 另外，基于侵權(quán)關(guān)系而形成的被動債權(quán)人（例如環(huán)境損害中的受害者），公司的資本并不是影響侵權(quán)損害發(fā)生以及范圍大小的因素，也不是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)，因為公司資本和侵權(quán)損害之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)，對于被動債權(quán)人來說，公司資本額并無實際意義。

2. 認(rèn)繳資本制對債權(quán)人利益保護(hù)的不足

認(rèn)繳資本制的目的在于緩和公司法定注冊資本制帶來的僵化，為股東提供最大的活動空間，擴(kuò)大股東的自治權(quán)利，從而使股東的價值最大化，鼓勵投資、活躍市場。{20} 但《公司法》的改革使得認(rèn)繳資本制對公司的投資、股份折價發(fā)行及公司自持股票的限制越來越少。在股東權(quán)利范圍越來越大的時候，其很有可能利用自己對公司的控制地位，向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，甚至可能出現(xiàn)通過損害債權(quán)人利益的方式來獲得利益。{21}

一般認(rèn)為股東和債權(quán)人之間的利益沖突主要包括兩種情況：一是不合理地將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股東；二是采取非?？犊墓上⒄?。{22} 換句話說，股東和債權(quán)人之間的利益沖突主要為股利分配，且股東可能利用其對公司的經(jīng)營管理權(quán)損害債權(quán)人利益。{23} 但是認(rèn)繳制可能使得資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則等三原則的債權(quán)保障功能全面弱化。盡管公司的清償能力是由公司的資產(chǎn)決定的，但是不可否認(rèn)，投資人的出資仍然影響著公司的資產(chǎn)規(guī)模，并進(jìn)一步影響著公司的清償能力。從司法實踐中看，自《公司法》修改以來，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)股東利用認(rèn)繳制度侵犯債權(quán)人利益的案例{24}。

在公司認(rèn)繳資本制下，公司股東不需要向公司登記機(jī)關(guān)登記實際出資額，公司的實繳資本也無需在公司的營業(yè)執(zhí)照上記載，導(dǎo)致公司對其自身資本事項的公示和披露義務(wù)全面弱化。而且，我國《公司法》僅規(guī)定了上市公司的信息披露義務(wù)，卻并未明文規(guī)定有限責(zé)任公司需要向社會披露其財務(wù)狀況及經(jīng)營狀況的義務(wù)。{25} 這使得與公司進(jìn)行交易的相對人要想獲得公司的經(jīng)營信息、資產(chǎn)狀況是非常困難的。此外，公司在經(jīng)營過程中，其資產(chǎn)狀況始終處于動態(tài)之中，而公司的凈資產(chǎn)額、凈資產(chǎn)率以及資產(chǎn)規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債比例等都是影響公司信用和公司償債的因素。一般情況下，債權(quán)人不參與公司的經(jīng)營管理，因此，想要獲得公司經(jīng)營的相關(guān)信息，需要花費(fèi)的成本巨大，且往往承擔(dān)著侵犯公司商業(yè)秘密的風(fēng)險。

3. 總結(jié)

法定注冊資本制與認(rèn)繳資本制兩種制度都并非完美，都存在對債權(quán)人利益保護(hù)不足的可能性。但相比較而言，認(rèn)繳制給債權(quán)人帶來了更大的風(fēng)險。因此，在相關(guān)配套監(jiān)管措施尚未構(gòu)建完備的情況下，盲目地廢除法定注冊資本制和確立認(rèn)繳制存在較大風(fēng)險。實行認(rèn)繳制必須與其他配套制度相互配合，加強(qiáng)事前防范和事后監(jiān)管共同作用，才能形成一個比較完善、系統(tǒng)的債權(quán)人保護(hù)模式。

三、域外公司法資本制度改革與公司債權(quán)人保護(hù)

1. 歐盟法的規(guī)定

歐盟公司法指令保留了法定資本的概念，許多條款與債權(quán)人保護(hù)緊密相關(guān)，票面價值（par value）的概念也得以保留。歐盟公司法指令要求其成員國的公司法須保留法定最低注冊資本{26}。對于任何非貨幣出資，在公司設(shè)立或被授權(quán)開展?fàn)I業(yè)之前，應(yīng)當(dāng)有獨立的專家報告。如果減少認(rèn)購的資本，必須對債權(quán)人的利益進(jìn)行充分擔(dān)保。避免股東將公司資產(chǎn)不當(dāng)轉(zhuǎn)移到自己名下，保護(hù)債權(quán)人免受股東不當(dāng)行為的侵害。

此外，歐盟委員會認(rèn)為應(yīng)采取更加單純的償付能力標(biāo)準(zhǔn)來替代目前的資本維持原則；同時增加不交易補(bǔ)償規(guī)則作為良好治理準(zhǔn)則的一部分，以對趨于破產(chǎn)的公司董事施加個人責(zé)任。歐盟公司法指令第5號指令第19條明確規(guī)定了董事對第三人的法律責(zé)任；在債權(quán)請求權(quán)上，引進(jìn)衡平居次原則；建立歐盟范圍內(nèi)的不當(dāng)交易責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。{27}

2. 大陸法系的變革

傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為公司資本是公司成立和經(jīng)營的基礎(chǔ)條件，也是承擔(dān)責(zé)任的基本保障?；谶@種認(rèn)識，大陸法系國家，以德國、法國為代表確立了資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。{28} 這三個原則一向被公司法學(xué)者視為資本制度設(shè)計之圭臬。

德國公司法堅持法定資本制度，注冊資本有最低數(shù)額要求，股東在公司設(shè)立時須向公司繳納最低數(shù)額的資本{29}，且必須在經(jīng)營中確保資本充足，并且嚴(yán)格限制公司向股東的利潤分配。{30} 為保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，德國聯(lián)邦高等法院發(fā)展出了影射責(zé)任理論（the “video” liability doctrine），取消了一人有限責(zé)任公司中股東的有限責(zé)任原則。同時，德國的破產(chǎn)法要求董事履行破產(chǎn)申請義務(wù)，其目的在于讓公司及時進(jìn)入破產(chǎn)程序并且通過該程序有關(guān)信息。如果債權(quán)人知道了這一信息，那么其就不會與公司簽訂合同，但是如果債權(quán)人因為董事沒有履行破產(chǎn)申請義務(wù)而與公司簽訂了合同，那么，債權(quán)人就有權(quán)獲得補(bǔ)償。德國法院同時采用衡平居次規(guī)則來防止那些可能不公平的關(guān)聯(lián)交易行為。該規(guī)則不僅在公司破產(chǎn)時適用，甚至在公司陷入支付危機(jī)時也禁止公司向股東的任何支付。

歐盟的建立使歐洲形成了統(tǒng)一的市場，但德、法大陸法系國家的法定資本制與英國的授權(quán)資本制發(fā)生了沖突。由于英國的授權(quán)資本制相對比較靈活，設(shè)立公司容易，因此很多德國和法國的投資者紛紛選擇去英國設(shè)立公司，然后再回本國開展經(jīng)營活動。這極大地影響了德、法兩國的稅收等利益，也不利于本國經(jīng)濟(jì)的活躍和發(fā)展，在這種背景下，法定資本制開始被變革。

德國于2008年通過了《德國有限責(zé)任公司法》和《防止股東濫用權(quán)利法》。德國并未徹底廢除法定最低資本標(biāo)準(zhǔn)，其在保留了有限公司最低注冊資本標(biāo)準(zhǔn)的前提下，另外規(guī)定了“企業(yè)公司”，“企業(yè)公司”并不要求最低注冊資本。《德國有限責(zé)任公司法》的第5a條規(guī)定：企業(yè)公司無最低注冊資本的要求；公司商號必須包含“企業(yè)公司（有限責(zé)任）”字樣，其主要目的在于使交易相對人明確此種公司的性質(zhì)，從而起到保護(hù)交易相對人的作用；公司登記時不得以實物出資，資本必須全額繳足，因為注冊資本無最低額限制，可以由發(fā)起人自由確定，因此沒有必要允許股東分期出資或者實物出資；利潤填補(bǔ)虧損后，要提取25%的法定公積金，不得全額分配，其目的是對利潤分配予以限制，如果違反該款規(guī)定進(jìn)行利潤分配，是無效的。此時，公司有權(quán)請求股東返還違法分配的利潤，董事也應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；與普通有限責(zé)任公司不同，企業(yè)公司存在支付不能的危險時，就應(yīng)當(dāng)立即召開股東大會；企業(yè)公司的注冊資本增加到普通有限責(zé)任公司最低注冊資本后，應(yīng)適用普通有限責(zé)任公司的規(guī)定，不再適用企業(yè)公司的規(guī)定，但商號可保留。此種“企業(yè)公司”在堅持效率的前提下，配套了比較完備的制度，從而能夠兼顧公平，保護(hù)債權(quán)人的利益。{31}

法國從2003年開始啟動改革，其首先廢除了有限責(zé)任公司的法定資本最低額，規(guī)定公司資本可以由公司章程自由確定，從而使得“一歐元公司”變成現(xiàn)實。同年8月，法國議會通過了《經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新法》，徹底取消了有限責(zé)任公司的最低注冊資本額。

在亞洲，日本1990年之前有限公司的最低注冊資本為10萬日元，股份有限公司則無資本最低額的限制。這導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了大量濫設(shè)股份有限公司的行為，極大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法時，將有限責(zé)任公司的法定資本金修改為300萬日元，將股份有限公司最低資本金修改為1000萬日元。{32} 此后，日本在2005年獨立制定公司法時，又將股份有限公司的法定最低注冊資本金廢除，并徹底廢除了有限責(zé)任公司。日本法之所以如此規(guī)定，是因為日本特有的主銀行體制。在日本，公司主要貸款來源的銀行被稱為主銀行。通常情況下，主銀行向公司提供貸款。同時，主銀行持有借款公司的股份。因此，主銀行既是借款公司的股東，又是借款公司的債權(quán)人。該體制向主銀行債權(quán)人提供了有效的保護(hù)。因為主銀行變成了公司的股東，其可以參加股東會議，及時獲得財務(wù)信息，避開風(fēng)險更大的項目，從而提高了償付貸款的可能性。加之，因為主銀行在公司中持有的股份數(shù)額不大并且主銀行一般關(guān)心的是現(xiàn)金流，所以其在借款公司中的持股不會使主銀行作為股東的利益超過它作為債權(quán)人的利益。通過這一制度，主銀行債權(quán)人被認(rèn)為享有了充分的保護(hù)。另外，《日本商法典》也規(guī)定了董事對第三人的責(zé)任。{33}

韓國在2011年時取消了股份有限公司和有限責(zé)任公司的法定注冊金的最低標(biāo)準(zhǔn)?！俄n國商法》第401條規(guī)定了董事對第三人承擔(dān)連帶損害賠償?shù)呢?zé)任。{34}

我國臺灣地區(qū)在2008年修改“公司法”時，也極大地降低了公司的法定注冊資本，將有限責(zé)任公司的法定注冊資本由原來的50萬新臺幣降低為25萬新臺幣，將股份有限公司的注冊資本由100萬元新臺幣降低為50萬元新臺幣。另外，臺灣地區(qū)在2009年還將公司的注冊資本修改為“足以支付設(shè)立直接費(fèi)用即可”，完全廢除了法定最低注冊資本制度。臺灣地區(qū)“公司法”第23條規(guī)定了公司業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人的連帶賠償責(zé)任。{35}

3. 英美法系的變革

英國公司法有兩層結(jié)構(gòu)。上層來源于歐盟公司法指令的規(guī)定，只適用于公眾公司。下層起源于普通法案例以及由此形成的適用于所有公司的基本法規(guī)。英國《1985年公司法》和《1986年金融服務(wù)法》繼承了歐盟公司法指令的相關(guān)規(guī)定，即公司股票需載明票面價值，不允許股份低于票面價值發(fā)行。其基本理由是：公司的債權(quán)人有權(quán)指望將特定數(shù)額的資本作為他的擔(dān)保，對于公司真實的資本，不應(yīng)當(dāng)允許誤導(dǎo)潛在的股東和債權(quán)人。盡管英國的公司法規(guī)定了公司的資本限制原則，但是對債權(quán)人真正起到保護(hù)作用的是破產(chǎn)法及刺破法人面紗規(guī)則、衡平居次規(guī)則、欺詐交易規(guī)則和不正當(dāng)交易規(guī)則。英國破產(chǎn)法并沒有規(guī)定董事提交破產(chǎn)申請的義務(wù)。董事只有在公司進(jìn)入清算程序后，才對先前的不當(dāng)交易負(fù)責(zé)；公司對股東的不當(dāng)分配也受到約束。因此，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)廢除資本維持原則，將股權(quán)資本轉(zhuǎn)化為合理的償付能力，以建立有效的資本規(guī)范制度和債權(quán)人保護(hù)制度。

在美國法律體系中，最低資本制度產(chǎn)生的最初目的在于保護(hù)其他投資者而非債權(quán)人，對債權(quán)人保護(hù)的作用僅僅是其間接效果。專門保護(hù)投資者利益的法律出現(xiàn)后，相應(yīng)的最低實繳資本數(shù)額以及票面價值、折價發(fā)行、現(xiàn)金出資等資產(chǎn)財務(wù)規(guī)則也就逐漸式微了。美國關(guān)于公司資本制及債權(quán)人保護(hù)的制度首先出現(xiàn)在1950年的《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中，該法仍然保留了法定資本制的概念，即為了保護(hù)公司債權(quán)人和普通股、優(yōu)先股股東，公司應(yīng)當(dāng)將其凈資產(chǎn)余額至少維持在相當(dāng)于其名義資本的水平。{36} 這些傳統(tǒng)制度非常嚴(yán)格，例如，將來的服務(wù)或期票不能作為股份的對價，其理由在于防止欺詐的發(fā)生和保護(hù)債權(quán)人的利益。{37} 但是這些制度在1980年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》的修正案中被正式廢除了。隨后美國在1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中規(guī)定，在公司募集資本的時候，公司章程被授予更多的權(quán)利設(shè)定股份發(fā)行的條件，董事會有更多的自由決定股份的價格。原因在于“票面價格”和“名義資本”的概念非常復(fù)雜且容易令人混淆，不能實現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的目的，并存在一定的誤性。在某些情況下，法定資本可能讓債權(quán)人和投資者誤會公司仍然持有實際已經(jīng)消耗掉的資本。{38} 債權(quán)人想要保護(hù)自己免受股東行為的侵害，就必須通過合同來進(jìn)行約定。{39} 此外，美國《統(tǒng)一欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》的精神就是債務(wù)人不能做任何損害無擔(dān)保債權(quán)人權(quán)利的事情，否則債務(wù)人的行為將不被法庭所承認(rèn)。該規(guī)定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明確了欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的衡量標(biāo)準(zhǔn)，欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不僅包括欺詐易，還包括沒有欺詐意圖的不公平財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

在美國法中，對債權(quán)人的保護(hù)也更多地依賴于交易磋商與契約機(jī)制、欺詐交易法、刺破法人面紗規(guī)則、衡平居次規(guī)則等強(qiáng)化性路徑。{41} 債權(quán)人將在貸款合同或者債權(quán)中爭取一系列契約（convenants）約定保護(hù)自己的權(quán)益，具體包括：（1）生產(chǎn)或投資類契約，其明確指出了公司被允許經(jīng)營的項目，從而可以直接約束股東的生產(chǎn)或經(jīng)營。這類契約包含對投資的限制、對資產(chǎn)處置的限制{42}；（2）分紅類契約，其主要定義債券發(fā)行期間可以用來分紅的資金清單，從而限制公司向股東分配利潤的行為；（3）財務(wù)類契約，包括對債務(wù)和優(yōu)先權(quán)的限制，以及對租賃、租借和售后回租的限制；（4）擔(dān)保類契約。在美國，為了保護(hù)債權(quán)人，還發(fā)展出了繼承責(zé)任（successor liability），根據(jù)此理論，出現(xiàn)意圖不承擔(dān)責(zé)任的銷售資產(chǎn)的行為或者存續(xù)的商業(yè)以新名稱表現(xiàn)時，原公司的債務(wù)由新公司承擔(dān)。1975年，美國加利福尼亞州公司法率先采用保留盈余、流動比例和資產(chǎn)負(fù)債率等財務(wù)指標(biāo)來約束公司的分配行為，代替了以前的“聲明資本”。此后，在1979年到1987年之間，美國律師協(xié)會修訂完成了《示范商業(yè)公司法》，完全刪除了法定資本等傳統(tǒng)概念。{43} 另外，刺破法人面紗（Pierce the corporate veil）的理論也是維護(hù)債權(quán)人利益的重要途徑。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承認(rèn)刺破法人面紗是債權(quán)人救濟(jì)的一般途徑，并認(rèn)為構(gòu)成刺破法人面紗的標(biāo)準(zhǔn)主要有：（1）個人與公司的資金相混同且公司的股東存在抽逃資金的行為；（2）未遵守基本的法人形式也沒有對公司的運(yùn)行情況作適當(dāng)記錄；（3）未發(fā)放紅利；（4）資本不足；（5）無力償付；（6）股東以欺詐的方式維持公司的形式。同時，在美國司法實踐上出現(xiàn)了一些董事對公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)的判例。{44} 在刺破法人面紗中最核心的兩點元素為：法人的人格與自然人的人格是否相互獨立；承認(rèn)法人的形式是否會造成顯著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定資本制，公司的注冊資本必須不低于50，000黎巴嫩磅；公司資本的核算以公司的打印資料和其他的文件為基礎(chǔ)；在宣告和分配公司的利潤之前，公司需召開年會審核公司的經(jīng)營狀況。這種立法反映的是：有限責(zé)任的對價須有一定的資本作為擔(dān)保。關(guān)于最低資本額，法院一般解釋認(rèn)為其是一個不間斷的要求。但是，這似乎是沒有任何意義的，隨著公司經(jīng)營的展開，其很可能由于經(jīng)營不善而導(dǎo)致虧損，那么，股東的有限責(zé)任也就名存實亡了。為了改善這一狀況，黎巴嫩的法律規(guī)定，在不良后果出現(xiàn)之前，公司可以在一年內(nèi)調(diào)整資本結(jié)構(gòu)。如果公司在這期間破產(chǎn)，那么股東沒有任何進(jìn)一步的義務(wù)。但是，如果該公司繼續(xù)以不足的資本進(jìn)行運(yùn)營，那么股東就需要自己承擔(dān)責(zé)任。

4. 總結(jié)

從公司法的資本制度來看，歐洲大陸國家直接針對財務(wù)設(shè)置規(guī)范，以限制公司財務(wù)活動，這些規(guī)范主要表現(xiàn)為公司設(shè)立時的資本最低數(shù)額以及實繳要求、經(jīng)營中的資本維持兩方面。{46} 英美法系國家中，美國公司法中專門規(guī)范資本財務(wù)的內(nèi)容較少，對債權(quán)人的保護(hù)主要依賴于聯(lián)邦欺詐交易法中的行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，目的在于禁止那些可能導(dǎo)致債權(quán)人利益受損的欺詐交易并且為債權(quán)人提供充分補(bǔ)償?！队痉ā分饕邮軞W盟公司法指令，同時也依賴破產(chǎn)法來規(guī)范那些可能導(dǎo)致公司陷入債務(wù)危機(jī)的欺詐易和不正當(dāng)交易。{47}

從公司法的發(fā)展趨勢來看，降低甚至取消公司注冊資本是主流。各國及地區(qū)在實踐中逐漸認(rèn)識到通過法定注冊資本或者法定注冊資本的最低額并不能夠現(xiàn)實有效地保護(hù)債權(quán)人的利益，反而會制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場活力。因此大陸法系國家逐漸減少了法定注冊資本，到最后甚至完全取消了法定數(shù)額。英美法系國家也經(jīng)歷了由最高資本額要求到最低資本額再到無資本額限制的發(fā)展過程。但是，這并不意味著他們在追求效率的同時忽略了安全。與此相適應(yīng)的保護(hù)債權(quán)人的機(jī)制，除了傳統(tǒng)的擔(dān)保制度和契約制度之外，還包括限制股利分配原則、公司信息公開披露原則、董事直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任原則、破產(chǎn)衡平居次原則以及刺破法人面紗原則的適用等。在債權(quán)人的強(qiáng)制保護(hù)上，法律的演化趨勢較為明顯：其一，就策略或路徑而言，由事前措施轉(zhuǎn)為事后措施，由靜態(tài)措施轉(zhuǎn)為動態(tài)措施；其二，就立法體系而言，從倚重公司法專門規(guī)范向倚重合同法、破產(chǎn)法、證券法、擔(dān)保法等多種法律規(guī)范。

四、我國認(rèn)繳資本制下債權(quán)人利益保護(hù)體系的構(gòu)建

1. 建立公司自主信息披露機(jī)制，加強(qiáng)公司資產(chǎn)動態(tài)監(jiān)管

當(dāng)我們將公司信用基礎(chǔ)置于公司動態(tài)資產(chǎn)之上，將公司實有資產(chǎn)作為交易相對人利益的保障時，對公司資產(chǎn)的動態(tài)監(jiān)控就變得尤為重要。因此，需要進(jìn)一步健全和完善與公司資產(chǎn)狀況相關(guān)的財務(wù)會計制度、審計制度、信息披露制度等。應(yīng)逐漸將我國企業(yè)年檢制度變革為年度報告制度，公司應(yīng)當(dāng)自主對其自身信息進(jìn)行年度報告。由于公司注冊資本制變革為認(rèn)繳制，應(yīng)當(dāng)逐漸建立公司信用不良的“黑名單”機(jī)制，從而使得債權(quán)人能夠比較方便地通過信用信息公示系統(tǒng)查詢公司的信用狀況，降低交易風(fēng)險。

公司類型不同，其應(yīng)當(dāng)公示公開的信息范圍也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一般來說，公司公開的信息主要包括：資產(chǎn)信息、出資信息和信用信息等。公開發(fā)行股份及公司債的公司應(yīng)當(dāng)將公司的資產(chǎn)負(fù)債表、盈余分配、損益計算表及虧損彌補(bǔ)決議等各項會計表冊公開，即任何影響股票價格的信息都屬于重大事項，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露，以便債權(quán)人隨時查閱。{48}

債權(quán)人獲得公司信息的途徑主要有兩種：公司主動的信息披露和通過第三方建設(shè)的信息平臺進(jìn)行查詢。2014年2月7日，國務(wù)院了《注冊資本登記制度改革方案》，該方案明確提出企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過信用信息公示系y報送年度報告，年度報告的主要內(nèi)容包括資產(chǎn)狀況、股東繳納出資情況及企業(yè)的信用情況等；此報告需向社會公示，任何單位和個人均可查詢。2014年8月7日，國務(wù)院又了《企業(yè)信息公示暫行條例》，該條例規(guī)定了公司注冊登記信息自產(chǎn)生20個工作日內(nèi)公示、企業(yè)應(yīng)定期報送及公示年度報告、企業(yè)公示信息將隨機(jī)搖號抽查、企業(yè)未如期公示年度報告或信息不實將入“黑名單”和政府采購對“黑名單”企業(yè)限制或禁入等內(nèi)容。與工商登記相比，企業(yè)信息公示系統(tǒng)是實時的網(wǎng)絡(luò)披露機(jī)制，成本更低也更為便捷、有效。此后，國家工商行政管理總局陸續(xù)公布了《企業(yè)公示信息抽查暫行辦法》、《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》、《個體工商戶年度報告暫行辦法》、《農(nóng)民專業(yè)合作社年度報告公示暫行辦法》、《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》等行政法規(guī)。上述行政法規(guī)無疑對債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)有重要的作用，但它們均屬于條例范疇，立法層級較低，影響力也必然較小。

因此，應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明確公司信息披露制度和信息公開制度。一是對公司信息披露的主體、范圍、期限、方式及逾期公開的責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定。二是由政府部門建立全國統(tǒng)一的且全國聯(lián)網(wǎng)的第三方信息披露平臺。三是完善信用監(jiān)管制度，以保證公司資產(chǎn)監(jiān)控、登記公示制度的有效實施。四是應(yīng)當(dāng)在公司中建立債權(quán)人委員會，賦予其一定的知情權(quán)和查詢權(quán)，任何可能引起公司資本重大變動的事項均應(yīng)當(dāng)及時向其披露和報告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般認(rèn)為，交易相對人是可以明確知道其交易對象的資本狀況的，其也應(yīng)當(dāng)有足夠的理性來判斷是否進(jìn)行交易。但如果債權(quán)人由于故意或重大過失泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂霉舅兜男畔ⅲ撔袨閷驹斐闪藫p害，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。{50}

2. 完善公司董事及其他主體對公司債權(quán)人的責(zé)任

現(xiàn)行公司法資本制度由法定注冊資本制變革為認(rèn)繳制，使得債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)更加依賴于公司的動態(tài)經(jīng)營，更直接地說，更依賴于作為公司經(jīng)營者的董事的誠信盡責(zé)。{51} 我國《公司法》第21條、第149條及第152條規(guī)定了董事、監(jiān)事及高級管理人員不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或者執(zhí)行公司職務(wù)違反法律或公司章程給公司、股東造成損失時，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但是并沒有規(guī)定董事對公司債權(quán)人的損害賠償責(zé)任。《公司法》第147條提及了董事勤勉義務(wù)，但沒有規(guī)定董事對公司債權(quán)人的責(zé)任。雖然我國現(xiàn)行的公司法并沒有規(guī)定董事對公司債權(quán)人的責(zé)任，但是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第13條第4款明確規(guī)定了公司在增資階段，董事對公司債權(quán)人具有勤勉義務(wù)，并規(guī)定違反該義務(wù)而使股東出資未繳足的董事要向債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》也規(guī)定了企業(yè)在破產(chǎn)時，若董事對企業(yè)的破產(chǎn)違反忠實勤勉義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但是該條款的規(guī)定過于模糊，盡管沒有將董事的責(zé)任僅僅局限于對公司和股東的責(zé)任，但也未明確規(guī)定需要對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)。

董事直接對債權(quán)人負(fù)責(zé)的觀點存在反對意見，他們認(rèn)為，這一責(zé)任會導(dǎo)致董事責(zé)任的盲目擴(kuò)大，從而束縛董事手腳，董事由于害怕承擔(dān)責(zé)任，會變得謹(jǐn)小慎微，甚至不愿意擔(dān)任公司董事，從而極大降低了公司的活力，不利于整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。{52} 但董事往往決定著公司的經(jīng)營活動，且責(zé)任與回報是相對等的，明確董事對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)并不意味著盲目擴(kuò)大其責(zé)任，在一定范圍內(nèi)合理地限制和控制責(zé)任是防控風(fēng)險的需要，也是市場經(jīng)濟(jì)健康良好運(yùn)作的需要。因此，董事對債權(quán)人的責(zé)任應(yīng)予以肯定。

關(guān)于董事承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，理論上存在兩種學(xué)說：一是特別法定責(zé)任說，將董事承擔(dān)責(zé)任視為基于特別法的法定事由而引起的責(zé)任。該學(xué)說認(rèn)為董事對債權(quán)人的責(zé)任往往是間接損害而致，同時，債權(quán)人往往具有不確定性，因此該種責(zé)任不可能是某種具體類別的侵權(quán)責(zé)任。{53} 董事對第三人所負(fù)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司法規(guī)定，這是特別法責(zé)任，與民法所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不同。{54} 二是侵權(quán)責(zé)任說。該說認(rèn)為董事若違反對債權(quán)人所承擔(dān)的注意義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。{55}

我們認(rèn)為特別法定責(zé)任說更為合理。首先，^失侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是董事對第三人負(fù)有注意義務(wù)，那么，在確定董事的過錯以及確定該過錯與債權(quán)人遭受的損失之間的因果關(guān)系時則具有很大的不確定性。每個董事的能力、知識、經(jīng)驗都是有差異的，而注意義務(wù)本身是一種主觀性的義務(wù)，因此如何確定或證明董事違反了注意義務(wù)是非常困難的。其次，通過公司法直接規(guī)定董事對債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人僅需要證明董事對其業(yè)務(wù)執(zhí)行有惡意或重大過失，這比較符合實際情況，也有利于對公司債權(quán)人的保護(hù)。再次，董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特別法定責(zé)任并不意味著其一定不承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。如果董事的行為依照公司法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對第三人的法定責(zé)任，同時依照民法也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，此時就是法定責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。債權(quán)人可以根據(jù)實際情況選擇適用公司法或侵權(quán)責(zé)任法來保護(hù)自己的合法權(quán)益。{56} 因此，應(yīng)當(dāng)以特別法的形式明確肯定董事對公司債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

3. 對股利分配行為設(shè)置限制

盡管公司債權(quán)人具有優(yōu)先于股東的優(yōu)先權(quán)，但是該優(yōu)先權(quán)是比較狹隘的，并不能確保債權(quán)能夠完全實現(xiàn)。通常情況下，債權(quán)人不能參加公司的運(yùn)營，其主要面臨兩種風(fēng)險：一是商業(yè)風(fēng)險，即正常商業(yè)活動的投資失敗，這是無法避免的，債權(quán)人可以通過自由締約來規(guī)避這一風(fēng)險；二是非商業(yè)風(fēng)險，即公司股東不當(dāng)增加企業(yè)負(fù)債或以各種形式轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)的風(fēng)險。股東可能通過向自身轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而引發(fā)投資風(fēng)險，從而稀釋債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。公司的股利分配會影響公司的資產(chǎn)總量和結(jié)構(gòu)，從而影響公司的償債能力，影響債權(quán)人的利益。公司通過過分支付股利，將大量利潤分配給股東，屬于債權(quán)請求權(quán)稀釋行為。因此，公司法應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人建立強(qiáng)制性的保護(hù)規(guī)則，對股東或者董事的股利分配行為設(shè)置一定的限制。不僅應(yīng)明確股東會、董事會和監(jiān)事會違法分配利潤的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人獨立的訴訟主體地位。此外，還可以在立法中正式引入公司償付能力測試機(jī)制，即在公司經(jīng)營活動中，通過資產(chǎn)負(fù)債平衡測試和清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試，從而防止公司以股份回購、利潤分配和減資等名義不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)的行為，確保公司不會造成資不抵債的狀況或使其保有一定的清償能力。{57}

4. 完善法人人格否認(rèn)制度，設(shè)置公司催繳出資程序

公司資本制度實行認(rèn)繳資本制，必須要相應(yīng)完善公司法人人格否認(rèn)制度，從而使公司股東與公司債權(quán)人的利益得到平衡。通過揭開公司人格面紗，可以解決有限責(zé)任制度下公司行為成本外部化的道德風(fēng)險問題，防止公司為了追求自己的利益而損害他人權(quán)益，并進(jìn)而實現(xiàn)社會整體利益的最大化。{58}

雖然2014年《公司法》將公司的資本制度修改為認(rèn)繳資本制，取消了最低注冊資本的要求，但是這并非意味著公司的經(jīng)營不需要資本。公司在經(jīng)營活動中應(yīng)該有必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)具有與其經(jīng)營目的相適應(yīng)的資本，但是該資本的數(shù)額法律不應(yīng)作強(qiáng)制性要求，可以將此問題交予投資者和市場自行判斷。當(dāng)公司通過其章程所確定的全體股東認(rèn)繳的出資額與公司經(jīng)營目的或經(jīng)營范圍顯著不對稱時，就會出現(xiàn)資本顯著不足的情況，此時，法人人格否認(rèn)機(jī)制得以適用。從美國法來看，美國適用法人人格否認(rèn)的條件主要包括：股東對公司的控制力；股東與公司資產(chǎn)混淆不清；公司形式不遵守；公司資本不足。美國法“資本不足”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以為我國的立法和司法適用提供借鑒。因此，盡管公司資本弱化，但是法人人格否認(rèn)機(jī)制仍然可以適用“公司資本不足”的條件。對于“資本顯著不足”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：公司的注冊資本額與其經(jīng)營目的或范圍相比是否顯著過低。若出現(xiàn)“小馬拉大車”的情況，投資者的出資并不符合公司所從事的行業(yè)及其規(guī)模對經(jīng)營風(fēng)險的最低要求，但其卻受有限責(zé)任的庇護(hù)，這顯然會增加公司債權(quán)人的交易風(fēng)險。{59} 除了資本顯著不足的標(biāo)準(zhǔn)以外，適用法人人格否認(rèn)制度的標(biāo)準(zhǔn)還有財產(chǎn)混同、人格混同、機(jī)構(gòu)混同和利用公司獨立人格逃避法律義務(wù)或契約義務(wù)等具體標(biāo)準(zhǔn)，在公司法中明確法人人格否認(rèn)制度的適用標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以通過案例指導(dǎo)的方式，進(jìn)一步細(xì)化該制度的適用范圍和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》規(guī)定，投資人只需認(rèn)繳而不需要實繳資本就可以設(shè)立公司，其可以自由決定繳納出資的時間；如果其違背了認(rèn)繳的承諾，公司和債權(quán)人都可以要求其承擔(dān)責(zé)任。但是，這可能會導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置催繳程序，作為公司和債權(quán)人的前置程序。公司和債權(quán)人只有履行了催繳程序之后，才可以向法院提訟，否則，法院不得受理該案件。這是因為，基于公司自治原則，何時催繳出資應(yīng)當(dāng)由公司自行安排，沒有必要通過法院進(jìn)行；這也是節(jié)省司法資源的需要。{61} 從制度設(shè)計來看，董事會應(yīng)當(dāng)作為催繳出資的主體；認(rèn)繳但未實繳的股東為催繳出資的對象；且應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付款到期日之前合理時間內(nèi)進(jìn)行，并通過書面方式通知股東。如果公司未能履行催繳職責(zé)，導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損，董事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，如果股東不愿意履行繳納出資義務(wù)，強(qiáng)制股東入股并不是一個最佳的選擇，基于意思自治的原則，公司可以將欠繳的份額轉(zhuǎn)售予他人。{62}

5. 對于從事特定行業(yè)的公司強(qiáng)制投保責(zé)任保險

特定行業(yè)主要指食品、藥品、化工、有毒物質(zhì)排放、礦山等易發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)損害的行業(yè)，其經(jīng)營活動或產(chǎn)品往往涉及到的人數(shù)眾多，因此，其造成的損害往往也是巨大的。此時，債權(quán)人是基于侵權(quán)行為而被動形成的。

被動債權(quán)人對其可能受到的損害或風(fēng)險無任何預(yù)見性，主動債權(quán)人尚能夠在交易前積極了解債務(wù)人的情況，并通過合同、擔(dān)保等制度規(guī)避其可能受到的風(fēng)險。但是，這對被動債權(quán)人來說是不太現(xiàn)實的。此外，對特定行業(yè)強(qiáng)制投責(zé)任保險，有利于對債權(quán)人的保護(hù)，例如機(jī)動車強(qiáng)制保險。我國臺灣地區(qū)在其“食品衛(wèi)生管理法”中就規(guī)定，從事食品行業(yè)的公司法人等應(yīng)當(dāng)投保產(chǎn)品責(zé)任險，并明確了承保范圍與承保的基本條件。

6. 引入衡平居次原則

衡平居次原則是指如果控股公司通過關(guān)聯(lián)交易或其他不公平行為取得其從屬公司的債權(quán)，那么，該債權(quán)在其從屬公司出現(xiàn)支付不能或宣告破產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)次于其他普通債權(quán)最后得到清償。

有學(xué)者反對將衡平居次原則引入我國的公司法，認(rèn)為這是對債權(quán)平等理念的違背。這種認(rèn)識不全面。首先，對債的相對性的突破已經(jīng)成為實踐中不可避免的普遍現(xiàn)象，突破債權(quán)平等原則是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企業(yè)的債權(quán)與普通債權(quán)本身并不平等，因此也不能在破產(chǎn)中平等對待?？毓善髽I(yè)對其從屬企業(yè)的債權(quán)是通過具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易往來而產(chǎn)生的?？毓晒揪哂须p重身份，即控股股東和合作對象，這決定了控股公司較其他普通債權(quán)人具有資源優(yōu)勢?？毓晒究梢栽趥鶛?quán)產(chǎn)生初期，利用其對從屬公司的了解，設(shè)定符合自己利益的債權(quán)種類和期限，并且在其持有債權(quán)之中，隨時將債權(quán)和股權(quán)互換，以謀求最大的利益。綜合來說，控股企業(yè)擁有普通債權(quán)人無法比擬的信息優(yōu)勢和掌控能力，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)次于普通債權(quán)清償是公平合理的，也有利于保護(hù)其他債權(quán)人的利益。{64}

注釋：

① 此次立法修改的大背景是，國務(wù)院在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)推行相關(guān)改革措施，以便利企業(yè)設(shè)立，改善營商環(huán)境，而當(dāng)時《公司法》中的法定注冊資本制度與這些改革措施存有沖突。參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2015年第6期。

② 這里的實際含義應(yīng)當(dāng)為由“部分的認(rèn)繳制”變?yōu)椤巴耆恼J(rèn)繳制”，因為在2005年《公司法》改革的r候已經(jīng)廢除了嚴(yán)格的實繳制，允許分期繳納，但對繳納的期限和數(shù)額比例有一定的限制。2014年的《公司法》則完全取消了限制。在此統(tǒng)一認(rèn)為2014年前的公司資本制為“實繳制”。

③ 參見胡田野：《公司資本制度變革后的債權(quán)人保護(hù)路徑》，《法律適用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股東有限責(zé)任――現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198頁。

⑤ 參見胡改蓉：《“資本顯著不足”情形下公司法人人格否認(rèn)制度的適用》，《法學(xué)評論》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第8頁。

⑦ 參見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補(bǔ)救》，《科技與法律》2014年第3期。

⑧ 趙萬一、盧代富：《公司法：國際經(jīng)驗與理論結(jié)構(gòu)》，法律出版社2005年版，第112頁。

⑨ 夏雅麗：《有限責(zé)任制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，法律出版社2006年版，第29頁。

⑩ 參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274頁。

{11} 仇曉光：《公司債權(quán)人利益保護(hù)對策研究――以風(fēng)險控制與治理機(jī)制為中心》，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第129頁。

{12} 趙旭東：《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社2006年版，第239頁。

{13} 參見黃耀文：《認(rèn)繳資本制度下的債權(quán)人利益保護(hù)》，《政法論壇》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理論與實踐問題（一）對歷次〈公司法〉修改的回顧》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 劉燕：《對我國企業(yè)注冊資本制度的思考》，《中外法學(xué)》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第235、55頁。

{17} 趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

{18} 參見王東敏：《公司法資本制度修改對幾類民商案件的影響》，《人民司法》2014年第5期；余瑩：《公司資本信用之法律分析》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報》2000年第3期。

{19} 盧亞娟、褚保金：《農(nóng)村中小企業(yè)貸款可獲性的實證分析――基于江蘇省宜興市的調(diào)研》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2010年第3期。

{20} 參見郭富青：《公司資本制度設(shè)立理念與功能變革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蘊(yùn)：《公司資本理念與債權(quán)人保護(hù)》，《政法論壇》2005年第3期。

{22} [加]布萊恩?R?柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第83頁。

{23} 王洪偉：《公司股利分配法律制度研究――以相關(guān)利益主體利益平衡為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第167頁。

{24} 參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余商初字第1823號民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029號民事判決書。

{25} 薛波：《論公司資本制度改革后債權(quán)人保護(hù)機(jī)制之完善》，《時代法學(xué)》2015第4期。

{26}{27} 劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第98、118頁。

{28} 石慧榮：《公司法》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第40頁。

{29} 杜景林、盧諶譯：《德國股份法?德國有限責(zé)任公司法?德國公司改組法?德國參與決定法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第57頁。

{30} 李飛、顧肖榮主編：《中德完善公司立法研究》，上海社會科學(xué)院出版社2005年版，第19―26頁。

{31} 范劍虹、李：《德國法研究導(dǎo)論》，中國法制出版社2013年版，第86頁。

{32} 于敏譯：《日本公司法現(xiàn)代化的發(fā)展方向》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第101頁。

{33} 《日本商法》第266條第1款規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時，對第三人也負(fù)有連帶損害責(zé)任；第2款規(guī)定：董事就認(rèn)股書、新股認(rèn)購權(quán)證書、公司債應(yīng)募書、事業(yè)說明書或第281條第1款的文件上應(yīng)記的重要事項做虛偽記載，或者進(jìn)行虛偽登記或公告時，與前款同。但是，董事證明對記載、登記或公告未疏忽大意時，不在此限。

{34} [韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第493頁。

{35}{55} 張民安：《董事對公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》，《法制與社會發(fā)展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

on Financial Distributions by Corporations to Shareholders： Part II， Washington Law Review， 1984， 185（59）.

{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

{38} [美]_伯特?W?漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第38頁。

{39} Luca Enriques and Jonathan R. Macey， Creditors versus Capital Formation： The Case Against the European Legal Capital Rules， Cornell Law Review， 2001， 1165（86）.

{40} 邱海洋：《公司利潤分配法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第166頁。

{41} 胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第44頁。

{42} Clifford W. Smith， Jr. and Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Jou-rnal of Financial Economics， 1979， 117（7）.

{43} 劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑――基于商業(yè)實踐視角的觀察》，《法學(xué)研究》2014年第5期。

{44} W. Murdock， Limited Liability Companies in the De-cade of the 1990s： Legislative and Case Law Developments and Their Implications for the Future， Bus. Law， 2001， 56（2）.

{45} 李飛：《論董事對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)的法理正當(dāng)性》，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。

{46} 胡曉靜：《公司法專題研究：文本?判例?問題》，華中科技大學(xué)出版社2013年版，第210―211頁。

{47} 鄒海林、陳潔主編：《公司資本制度的現(xiàn)代化》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第141頁。

{48} 劉俊海：《建議〈公司法〉與〈證券法〉聯(lián)動修改》，《法學(xué)論壇》2013年第4期。

{49} 游勸榮主編：《公司法比較研究》，人民法院出版社2005年版，第20頁。

{50} 楊姝玲：《論最低注冊資本制度變遷視角下的公司債權(quán)人利益保護(hù)制度》，《商業(yè)研究》2015年第1期。

{51} 黃來紀(jì)、陳學(xué)軍主編：《中德進(jìn)一步完善公司法比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第49―54頁。

{52} 馮果、柴瑞娟：《論董事對公司債權(quán)人的責(zé)任》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。

{53} 劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年版，第265頁。

{54} [日]佐藤孝弘：《董事對第三人責(zé)任――從比較法和社會整體利益角度分析》，《河北法學(xué)》2013年第3期。

{56} 史玲：《我國董事對第三人責(zé)任的現(xiàn)狀及反思》，《經(jīng)濟(jì)論壇》2006年第19期。

{57} 王保樹：《商事法論集（2012）》，法律出版社2012年版，第355―357頁。

{58} 黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究》，清華大學(xué)出版社2011年版，第124頁。

{59} 吳慶寶：《公司糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》，人民法院出版社2009年版，第250頁。

{60} 李東俠、郝磊：《注冊資本弱化視角下的公司債權(quán)人利益保護(hù)》，《人民司法》2014年第5期。

{61} 胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第42―43頁。

{62} 徐文彬、戴瑞亮譯：《特拉華州普通公司法》，中國法制出版社2010年版，第62頁。

篇5

合同立法的目的在于鼓勵交易和穩(wěn)定交易秩序，合同依法成立后，自不容許當(dāng)事人隨意地變更或解除。但是，客觀情況千變?nèi)f化，當(dāng)一方當(dāng)事人嚴(yán)重違反合同義務(wù)或出現(xiàn)不可預(yù)見等事由，致使合同的目的無法實現(xiàn)或失去意義，合同業(yè)已成為當(dāng)事人的沉疴時，各國合同法都設(shè)立了相應(yīng)的“逃逸”機(jī)制，允許當(dāng)事人在一定情形下通過行使解除權(quán)來提前終結(jié)合同關(guān)系以逃逸合同的束縛。解除權(quán)屬于形成權(quán)，解除權(quán)行使的直接法律后果是導(dǎo)致當(dāng)事人之間合同關(guān)系的提前終結(jié)。大陸法系各國在解除權(quán)的行使方式、條件和程序等方面的規(guī)定各具特色。我國理論與實務(wù)界在解除權(quán)的行使是否以訴訟為必要、通知是否為解除權(quán)行使的前置程序、解除權(quán)行使的法律規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)范以及自動解除是否為解除權(quán)之行使方式等問題的認(rèn)識上并不一致。

一、解除權(quán)的行使是否以訴訟為必要？

對于解除權(quán)的行使方式，綜觀各國民商事立法，可以分為通知解除和司法解除兩種立法例。[1]

所謂通知解除，是指只要合同解除權(quán)人已向相對方表達(dá)了解除合同的意思表示，即可發(fā)生合同解除的效果，而毋需其他特別的形式要求。如《德國民法典》第349條規(guī)定：“解除合同，應(yīng)以意思表示向另一方當(dāng)事人為之?！薄度毡久穹ǖ洹返?40條規(guī)定：“依契約或法律之規(guī)定，當(dāng)事人一方有解除權(quán)時，其解除以對相對人的意思表示進(jìn)行?！薄堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第26條也規(guī)定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知方始有效”。此種立法的指導(dǎo)理念是：解除權(quán)既是一種當(dāng)事人自主解除合同的權(quán)利，行使與否當(dāng)然不受約束，沒有必要強(qiáng)加其他的形式要求。

所謂司法解除，也叫判決解除、訴訟解除，是指解除權(quán)的行使不能僅憑當(dāng)事人意思的通知，還必須藉助于國家司法程序才得完成?！斗▏穹ǖ洹凡伤痉ń獬Ｊ?，該法第1184條的規(guī)定：“雙務(wù)契約中，凡當(dāng)事人一方不履行其義務(wù)之情形，均視為訂有解除條件。在此場合，契約并不當(dāng)然解除，債權(quán)人在他方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)未得到履行時有權(quán)選擇：或者在仍有可能履行契約時，強(qiáng)制他方當(dāng)事人履行之，或者請求解除契約并請求損害賠償。解除契約應(yīng)當(dāng)向法院請求之，并且法院得視情形給予被告一個期限?！睂τ谄淞⒎ɡ碛桑▏鴮W(xué)者指出，“在民事和商事案件中，拒絕履行合同一定由法院決定。法國法不允許合同一方當(dāng)事人因為另一當(dāng)事人違約而自己拒不履行合同，而必須訴諸于法院。這樣做的原因是，只有在合同被嚴(yán)重違反的情況下才允許將其不予履行，即因為一方當(dāng)事人失去了該合同所應(yīng)帶來的收益，其允諾已經(jīng)毫無意義。因而拒絕履行合同不能沒有法院的監(jiān)督，因為解除可能導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人相當(dāng)數(shù)額的賠償費(fèi);并且，如上所言，法院還要審查在當(dāng)時的情況下，給予有過錯一方當(dāng)事人以補(bǔ)救時間(寬緩期)履行其義務(wù)是否合適。若沒有給出適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充時間，法院往往不允許解除合同”。[2]簡言之，此種立法模式認(rèn)為，解除權(quán)的行使不能僅由當(dāng)事人意志所能決定，而需要通過司法程序?qū)ζ溥M(jìn)行審查、確定。

通知解除對解除權(quán)人是一種極其便捷而有效的救濟(jì)措施———是否行使解除權(quán)，僅僅取決于其自身的意思表示，其不足是易生解除權(quán)行使的隨意，在一定程度上會助長當(dāng)事人動輒解除合同，危害交易安全，造成相對方重大損失之弊端。司法解除雖然有助于控制解除權(quán)行使的滋意，卻不利于解除權(quán)人運(yùn)用解除權(quán)達(dá)到解消合同效力、及時從合同中解脫以避免更大損失的目的，解除權(quán)之功能發(fā)揮大打折扣?？紤]到司法解除方式的過于嚴(yán)苛，采此種立法例的國家亦會作若干變通，如法國法規(guī)定了司法解除的兩種例外：一是法律例外，對于食品及其他動產(chǎn)之買賣，法國法規(guī)定其合同解除可不經(jīng)訴訟程序;二是約定例外，即當(dāng)事人在合同中訂有明示的合同解除條款而排除司法解除時，則無須向法院提出。

解除權(quán)為形成權(quán)。[3]一般認(rèn)為，形成權(quán)在多數(shù)情況下，由權(quán)利人直接向相對人為意思表示即可發(fā)生效力，既不需要向法院提出請求，也不需要強(qiáng)制執(zhí)行，只在特定情形，需要通過司法途徑來行使，形成權(quán)在判決具有既判力后發(fā)生效力。前一種情形是簡單形成權(quán)，后一種情形屬于形成訴權(quán)。其中，簡單形成權(quán)屬于私力救濟(jì)權(quán)，是形成權(quán)的常態(tài)，形成訴權(quán)屬于公力救濟(jì)權(quán)，是形成權(quán)的特例，只在特定范圍內(nèi)適用。對于形成訴權(quán)的適用范圍，理論界的認(rèn)識存在差異，有學(xué)者認(rèn)為形成訴權(quán)主要適用于親屬法和公司法領(lǐng)域，[4]如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、公司解散、開除股東等，有學(xué)者認(rèn)為適用于親屬法領(lǐng)域，涉及第三人利益的領(lǐng)域和某些民生領(lǐng)域時適用[5]等。解除權(quán)既為形成權(quán)，自應(yīng)遵循形成權(quán)行使的一般理論。

就民事法律關(guān)系而言，可以區(qū)分為財產(chǎn)性法律關(guān)系和身份性法律關(guān)系。所謂人身法律關(guān)系是指民事主體之間因人格和身份利益而形成的民事法律關(guān)系;所謂財產(chǎn)法律關(guān)系是指民事主體之間因財產(chǎn)的歸屬和流轉(zhuǎn)而形成的，具有直接物質(zhì)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。本文認(rèn)為，在財產(chǎn)性法律關(guān)系中解除權(quán)的行使不應(yīng)以訴訟為必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分體現(xiàn)出解除權(quán)作為形成權(quán)的本質(zhì)，即權(quán)利人單獨以其意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。第二，通知解除方式能充分貫徹合同意思自治的原則，解除權(quán)是一種選擇權(quán)，解除權(quán)人是否行使權(quán)利是合同當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。第三，民事關(guān)系主要表現(xiàn)為財產(chǎn)性法律關(guān)系，財產(chǎn)性法律關(guān)系是民事關(guān)系的常態(tài)而非特例;第四，在財產(chǎn)性法律關(guān)系中，擔(dān)心通知解除會引起當(dāng)事人的恣意和交易關(guān)系的混亂完全沒有必要，因為通知解除僅僅適用于形成權(quán)本身，并不適用于行使形成權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，而請求權(quán)的實現(xiàn)必須通過司法途徑(除非相對方對此沒有異議)，在這一過程中，首先必須對行使形成權(quán)行為的有效性進(jìn)行考察;第五，訴訟解除在本質(zhì)上為司法行為和公力救濟(jì)，不可否認(rèn)，通過司法的審查來裁判合同解除可以保證合同解除的效力得到法律的認(rèn)可，具有直接強(qiáng)制確認(rèn)力，有利于維護(hù)解除權(quán)人的利益，同時還可以避免當(dāng)事人隨意解除合同，但是其弊端也顯而易見：一是給當(dāng)事人的交易帶來不便，司法行為造成的時間拖延使當(dāng)事人不能迅速擺脫合同的約束;二是在司法做出裁判之前，當(dāng)事人之間的交易關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果訴訟曠日持久，對民事交易活動的危害更為堪憂。因此，兩害相權(quán)取其輕，通知解除模式優(yōu)于司法解除模式。

當(dāng)然，凡事不能絕對，和其他形成權(quán)的行使一樣，解除權(quán)的行使也存在特殊情形。這種例外主要基于維護(hù)交易安全的考量，即在通知解除方式可能損害不特定多數(shù)人的利益并危及交易安全時，對解除權(quán)的行使需要引入司法審查的機(jī)制，其適用范圍主要體現(xiàn)在身份法領(lǐng)域和公司法領(lǐng)域。就身份關(guān)系而言，其原因在于：身份是當(dāng)事人法律地位的表現(xiàn)，同時身份也是當(dāng)事人進(jìn)行其他民事活動的基礎(chǔ)，身份法律關(guān)系如果隨意變動或者處于不明確狀態(tài)，不僅對當(dāng)事人本身影響甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，為維護(hù)身份秩序，基于身份公示的需要，身份的變動需要一定的權(quán)利外觀。就公司法律關(guān)系而言，因公司法律關(guān)系的解除事涉公司本身的存廢，不僅與公司股東的利益有關(guān)，而且與公司債權(quán)人的利益密切聯(lián)系，直接事涉交易安全，自然不容隨意解除。因而，對身份法律關(guān)系和公司法律關(guān)系的解除應(yīng)以訴訟方式為之，而不得僅以意思通知方式為之。此二者為解除權(quán)行使方式之例外。

需要指出的是，訴訟雖非為行使解除權(quán)之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除權(quán)人基于其自身的某種考慮，而改采訴訟解除方式，法律不可加以禁止，因為訴權(quán)是民事權(quán)利中的當(dāng)然權(quán)利，正如學(xué)者所言，沒有訴權(quán)的民事權(quán)利并不是真正法律意義的權(quán)利，[6]解除權(quán)自不能除外。合同解除權(quán)的行使不以訴訟方式為必要，并不能排除權(quán)利人自愿采取訴訟解除方式行使之。但由此引發(fā)的一個問題是：在訴訟開始之前，解除權(quán)人需要事先向相對人為解除通知嗎？

二、通知是否為司法解除的前置程序？

在采通知解除的國家立法中，并不排斥當(dāng)事人自愿采取訴訟解除之方式。問題在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除權(quán)的一方未先為意思通知，能否逕行向法院提出申請解除合同？進(jìn)一步而言，解除的意思通知是否為司法解除的前置程序？

理論界對此問題的觀點分為肯定說與否定說。肯定說認(rèn)為解除權(quán)人可以直接向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出解除合同的申請，其理由是：法律并沒有規(guī)定意思表示通知義務(wù)是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出解除合同請求的前置程序，也沒有規(guī)定不履行通知義務(wù)的法律后果，且法院和仲裁機(jī)構(gòu)向被告送達(dá)起訴狀副本等相關(guān)法律文書時，相當(dāng)于間接地將原告(解除權(quán)人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相對方)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)實體審查認(rèn)為具備合同解除的實質(zhì)條件的，應(yīng)予確認(rèn)合同解除。[7]否定說認(rèn)為，解除權(quán)人如未將解除合同的意思通知相對方，直接向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得裁決解除合同，其理由是：解除權(quán)的行使不應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)代為行使，我國《合同法》第96條只賦予了相對方對解除權(quán)人的解除行為有異議時要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)的訴權(quán)，即只有在合同相對方在提出對合同解除異議，向法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求確認(rèn)解除合同的效力時，法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能審查合同解除是否符合法律規(guī)定的情形和確認(rèn)解除行為是否有效，而行使解除權(quán)的一方當(dāng)事人并不享有訴權(quán)，因而，解除權(quán)人在沒有通知相對方解除合同就訴至法院或仲裁機(jī)構(gòu)要求解除合同，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)直接作出解除合同的裁決。

本文贊同前一種觀點。解除權(quán)人向法院訴請解除合同實為請求法院確認(rèn)合同解除的效力，因此可以將解除權(quán)人遞交起訴狀的行為視為向相對方當(dāng)事人發(fā)出解除通知的行為，解除權(quán)人此時只是將意思通知行為和確認(rèn)解除效力的訴訟行為合二為一而已，此種理解可以化解法律規(guī)范之間的沖突。我國《合同法》第96條第3項的規(guī)定事實上屬于立法漏洞，最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條等相關(guān)司法解釋中均規(guī)定當(dāng)事人可以直接通過訴訟方式請求解除合同，理解上應(yīng)認(rèn)為是對合同法立法漏洞的彌補(bǔ)，相關(guān)司法解釋均規(guī)定只要符合解除權(quán)行使的條件，解除權(quán)一方當(dāng)事人不必經(jīng)過通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，對于解除通知的外在形式，我國合同法并未作出限制性規(guī)定。一般認(rèn)為，通知應(yīng)當(dāng)是特定的人將事項告訴另一特定人的行為。因此，它不同于以不特定的社會公眾作為相對人的公告、店堂聲明、告示等。既然解除通知是特定人對特定人的告知，是合同關(guān)系相對性的體現(xiàn)，那么，解除通知的送達(dá)方式也必須符合相對性的特性，如果允許解除權(quán)人采取公告、聲明、登報啟事等形式送交解除合同通知，對解除權(quán)人來說沒有節(jié)約交易成本，也不簡便，而對另一方當(dāng)事人來說，則可能因為沒有及時看到解除合同的公告、聲明、登報啟示等而繼續(xù)為履行合同做準(zhǔn)備，由此可能對相對方造成不必要的損害。因此，解除合同的通知送達(dá)應(yīng)當(dāng)是由一方當(dāng)事人將其解除合同的意思表示直接送交或通過法院送達(dá)另一方當(dāng)事人時才能發(fā)生合同解除的效力。作為例外，只有相對人下落不明時，才能采取公告送達(dá)的方式。解除通知是否必需為書面形式？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為為交易安全計，通知應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以避免口頭通知產(chǎn)生的糾紛。 [8]也有學(xué)者認(rèn)為既然沒有法律明文規(guī)定，解除通知以書面形式和口頭形式作出都是合法的。本文同意后一種觀點，只要解除權(quán)人將解除通知告訴相對人即可產(chǎn)生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除權(quán)行使方式的法律規(guī)定是否僅適用于法定解除？

依解除權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同，可將解除權(quán)分為約定解除權(quán)與法定解除權(quán)。在法定解除權(quán)場合，解除權(quán)在行使方式和程序上應(yīng)受法律的規(guī)制，應(yīng)無疑義。而在約定解除權(quán)場合，其行使是否受到法律關(guān)于解除方式規(guī)定的約束？換言之，合同當(dāng)事人能否自由約定解除權(quán)的行使方式，進(jìn)而排除法定方式的適用？比如，當(dāng)事人在合同中約定默示解除、自動解除或附條件解除等方式是否有效，不無疑問。

理論界的通行觀點認(rèn)為，在約定解除權(quán)場合，解除權(quán)由誰行使、應(yīng)采何種方式以及在何期限內(nèi)行使，自當(dāng)允許當(dāng)事人訂立合同時協(xié)商，當(dāng)事人達(dá)成了一致意見的，應(yīng)以其約定為準(zhǔn)，如無特別約定，則適用法律關(guān)于合同解除權(quán)行使的一般規(guī)定。[9]簡言之，約定解除可以排除解除權(quán)行使方式的法律規(guī)定。本文對此持相反意見，認(rèn)為：就約定解除權(quán)本身而言，法律允許當(dāng)事人自由約定的僅僅限于解除權(quán)產(chǎn)生的原因和解除權(quán)行使后的法律后果，而對解除權(quán)行使方式本身不容當(dāng)事人自由約定。進(jìn)一步而言，法律對解除權(quán)行使方式的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，無論是法定解除權(quán)還是約定解除權(quán)，其行使均受法定方式的規(guī)制。

為什么約定解除權(quán)的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除權(quán)的權(quán)利性質(zhì)所決定。解除權(quán)屬于形成權(quán)，解除權(quán)的行使行為是單方法律行為，而且是需要受領(lǐng)的單方法律行為。對單方法律行為，不僅應(yīng)遵循“類型法定”之原則，[10]其行使更應(yīng)符合法律要求之方式。第二，由法律規(guī)范性質(zhì)所決定。合同自由原則并不具有超越民事強(qiáng)行法的效力，相反，它受到民事強(qiáng)行法規(guī)范的約束和制約。我國《合同法》第96條的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范，[11]依該條規(guī)定，不管是法定解除權(quán)的行使還是約定解除權(quán)行使，都以通知對方當(dāng)事人為必要。第三，解除權(quán)行使外觀上之要求。根據(jù)外觀理論，[12]解除權(quán)人行使基于法定和合同約定產(chǎn)生的解除權(quán)，要讓他人知曉，至少要使得合同相對人知道合同已經(jīng)被解除。第四，當(dāng)事人在合同中約定自動解除、定期解除等條款雖非為法律所禁止，但此類條款在性質(zhì)上不屬于約定解除權(quán)的范圍，而是屬于附解除條件法律行為的范疇。在我國，解除權(quán)的行使受《合同法》第96條的規(guī)制，而附解除條件和附期限合同則受《合同法》第43條的規(guī)制。

因此，無論是法定解除權(quán)還是約定解除權(quán)，從我國《合同法》第96條的規(guī)定來看，向合同相對方發(fā)出合同解除的意思通知或者通過訴訟方式提出合同解除是法律對解除權(quán)行使的最低要求。

四、自動解除是否是解除權(quán)的行使方式？

國內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為，解除權(quán)除通知解除和司法解除行使方式外，還存在第三種解除方式———自動解除(或當(dāng)然解除)的方式，即在符合合同解除條件下，合同自動解除，而不以當(dāng)事人的意思表示或法院的裁判為必要。[13]并且認(rèn)為，“既然合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，這時讓當(dāng)事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力(即不行使解除權(quán))，而這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了，而通過自動解除的方式結(jié)束合同關(guān)系或許更好”，“自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的民法所采納”，“自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責(zé)任的有無、風(fēng)險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當(dāng)”。 [14]

歸納學(xué)者所指的屬于所謂自動解除的情形，其立論依據(jù)主要有：

第一，《日本商法典》的規(guī)定。該法典第525條規(guī)定：“依買賣性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，非于一定時日或一定期間內(nèi)為履行則不能達(dá)到契約目的者，如當(dāng)事人一方不為履行且經(jīng)過所定期間，而相對人又不立即請求履行時，視為條約解除?！币涝摋l規(guī)定，當(dāng)符合法律規(guī)定時，合同自然解除，無須由法院裁判或由當(dāng)事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的規(guī)定。該法典第1457條規(guī)定：“如果為一方當(dāng)事人確定的給付期間應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他方利益是必要時，除有相反約定或慣例外，盡管契約未明確約定解除，但是，契約將發(fā)生法律上的當(dāng)然解除?！?/p>

第三，1964年的《國際貨物銷售統(tǒng)一法公約》及其前身《海牙統(tǒng)一買賣法》“自動失效”的原則，根據(jù)這一原則。當(dāng)一方當(dāng)事人根本違約時，合同便自動解除，無須另一方當(dāng)事人發(fā)出通知。

第四，法國最高法院的判例。法國最高法院認(rèn)為，在買賣合同中訂立條款規(guī)定，買受人不履行義務(wù)，合同即告當(dāng)然解除，但這一條款并不剝奪出賣人要求履行合同的權(quán)利;任何一個債權(quán)人都有此種權(quán)利，即使其此前首先請求解除合同。同時，(合同中訂立的)“當(dāng)然解除合同”的條款準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人可以不經(jīng)法官評判即解除合同。但是，這種“當(dāng)然解除條款”必須清楚明白地加以表述，否則，法官仍有自主評判權(quán)。[15]

第五，《歐洲合同法原則》(PECL)第9.303條第4款，如果一方當(dāng)事人因完全的和永久的障礙而依第8.108條免責(zé)，則合同于該障礙產(chǎn)生時起自動解除而無須通知。

第六，我國《合同法》第45條“附解除條件的合同，自條件成就時失效”所規(guī)定的是當(dāng)然解除。[16]

本文認(rèn)為，學(xué)者們的認(rèn)識其實是對解除權(quán)的解除與合同效力終止及附解除條件民事行為效力終止等情形不加區(qū)分所造成的誤讀。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是對所謂“定期行為”的規(guī)定，[17]類似于我國法上的附終止期限的民事法律行為;而《歐洲合同法原則》第9.303條第4款的規(guī)定準(zhǔn)確的說是對不可抗力導(dǎo)致合同免責(zé)的規(guī)定，與我國《合同法》第117條第2款之規(guī)定不可抗力免除相關(guān)合同義務(wù)的規(guī)定類似，也并非對行使解除權(quán)解除合同的規(guī)定;《國際貨物銷售統(tǒng)一法公約》的前述“自動失效”規(guī)則也早已廢止并被《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的“無效宣告”原則所替代;而法國最高法院的觀點和我國《合同法》第45條的規(guī)定實際上是對附解除條件合同及其法律后果的規(guī)定，其與約定解除權(quán)制度雖然類似，但將兩者劃等號顯然是錯誤的。

約定解除權(quán)和附解除條件合同均基于當(dāng)事人的約定，且都能產(chǎn)生使合同關(guān)系終止的法律效果，兩者非常相似，在實踐中易于混淆。對于合同中的某些具體條款，何為約定解除權(quán)，何為附解除條件，關(guān)鍵在于該合約或約定條款約定在條件成就時，是賦予當(dāng)事人以解除權(quán)，還是合同關(guān)系即行消滅。如約定條件具備時當(dāng)事人一方有權(quán)解除或提前終止合同，即為約定解除權(quán)，反之，如約定條件成就時合同效力自動或當(dāng)然終止，則為附解除條件的法律行為。例如，在專利實施許可合同中，約定使用人逾期2個月不支付專利使用費(fèi)，專利權(quán)人有權(quán)自行終止合同，該約定事實上賦予專利權(quán)人在這一條件成就時，享有解除合同的權(quán)利，屬于約定解除權(quán)的條款，而非附解除條件的合同。[18]約定解除權(quán)與附解除條件合同屬于合同法上的不同制度，區(qū)別在于：第一，在約定解除權(quán)的場合，約定的條件成就時，僅使當(dāng)事人一方或雙方產(chǎn)生解除權(quán)，合同并不能當(dāng)然消滅，合同解除或消滅尚需解除權(quán)人行使解除權(quán);而在附解除條件合同，解除條件成就時，合同即當(dāng)然失去其法律效力，無需任何一方主張。第二，解除權(quán)人行使解除權(quán)而使合同解除，依“清算關(guān)系說”，在當(dāng)事人間產(chǎn)生返還性債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人尚未履行的債務(wù)不再履行和已經(jīng)履行的返還給付;而解除條件成就，僅發(fā)生使既已生效之合同關(guān)系失效的法律效果，并無溯及既往的效力。

自動解除之所以不能成為解除權(quán)的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一種需要受領(lǐng)的單方行為，自動解除沒有解除行為，因而不符合解除權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。行使解除權(quán)的行為是一種形成性單方行為，對于單方行為，按單方意思表示是否需要他人受領(lǐng)，可分為需要受領(lǐng)的單方行為和無須受領(lǐng)的單方行為，也有學(xué)者將之稱為相對的單方行為和絕對的單方行為。[19]需要受領(lǐng)的單方行為是必須向相對人表示的單方行為，即單方作出的意思表示須通知相對方才可生效的法律行為。學(xué)者指出，需要受領(lǐng)的單方行為包括長期法律關(guān)系的通知終止、撤銷、解除等形成性單方行為以及任意權(quán)的授予等。[20]所謂自動解除由于沒有向相對方發(fā)出解除意思表示，因而并不能產(chǎn)生解除權(quán)的法律效力。

第二，解除權(quán)是一種選擇權(quán)，自動解除方式忽略了當(dāng)事人的意思表示，可能出現(xiàn)與權(quán)利人意愿相悖的結(jié)果。作為一種選擇權(quán)，解除權(quán)產(chǎn)生之后，當(dāng)事人可以行使，也可以不行使，當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者。在解除事由產(chǎn)生時，權(quán)利人可以根據(jù)自己實際利益和需要讓合同效力終止或者讓合同繼續(xù)有效，而非當(dāng)然解除。解除權(quán)作為守約方享有的一項民事權(quán)利，自動解除方式無疑剝奪了其選擇行使或放棄的權(quán)利，可能出現(xiàn)與其意愿相悖的結(jié)果。

第三，由于合同當(dāng)事雙方的信息資源不一致，自動解除又缺乏權(quán)利外觀，常常會出現(xiàn)一方認(rèn)為合同已自動解除，而另一方認(rèn)為合同繼續(xù)有效，并為合同的履行積極地做準(zhǔn)備的情形，從而徒生爭議。

綜上，法律規(guī)定或當(dāng)事人在合同中約定的所謂自動解除、到期當(dāng)然解除的條款，并非解除權(quán)行使的方式，而屬于合同效力終止和附解除條件或附期限民事法律行為的范疇，在我國法上分別受《合同法》第91條第7項和第45條的規(guī)制，顯然不能將其納入合同解除制度當(dāng)中。 注釋:

[1] 對于自動解除或當(dāng)然解除是否為合同解除權(quán)的行使方式，民法界不少學(xué)者持肯認(rèn)態(tài)度(崔建遠(yuǎn)：“合同解除的疑問與釋答”，載韓世遠(yuǎn)、下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第235頁；王利明：《民商法研究》(第三輯)，法律出版社1999年版，第523頁；彭誠信：《合同解除有關(guān)問題探析》，載《求是學(xué)刊》1996年第1期；徐純先：《論合同解除權(quán)的行使》，載《求索》2006年第8期；彭慶偉：《淺論合同法定解除權(quán)的行使》，載《法學(xué)評論》2000年第6期；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第526頁；盧諶：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第262頁等)，但本文持相反意見，認(rèn)為自動解除或當(dāng)然解除不是解除權(quán)的行使方式，而屬于附條件法律行為和合同效力終止的范疇，后文詳述。

[2]［法］勒內(nèi)達(dá)維：《英國法與法國法：一種實質(zhì)性的比較》，潘華仿、高鴻均、賀衛(wèi)方等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第155頁。

[3]汪淵智：《形成權(quán)理論初探》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。

[4]陳桂明、李仕春：《形成之訴獨立存在嗎?》，載《法學(xué)家》2007年第4期。

[5]［德］梅迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第77頁。

[6]辜恩臻：《論訴權(quán)的性質(zhì)及其適用》，載《法學(xué)雜志》2008年第3期。

[7]袁小梁：《析合同解除的三點爭議》，載《法律適用》2004年第2期。

[8]《淺論合同法定解除權(quán)的行使》，載《法學(xué)評論》2000年第6期，彭慶偉文。

[9]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2003年版，第193頁；［日］松坂佐一：《民法提要債權(quán)各論》，有斐閣1993年版，第56頁；張諾諾：《合同解除權(quán)研究》，黑龍江大學(xué)2005年度碩士學(xué)位論文，第13頁。

[10]［葡］平托：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第216頁。

[11]該條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！?/p>

[12]民商法中的外觀理論認(rèn)為，當(dāng)行為人基于法律和交易觀念，對他人的主體資格、權(quán)利狀態(tài)和表意行為等法律上視為重要因素的外部要件事實為信賴，與之為法律行為時，如該要件事實確實具有可信賴性，那么其基于信賴所為之法律行為應(yīng)受法律保護(hù)；反之，所為之法律行為不受法律保護(hù)。參見田土城：《民法之外觀理論初探》，載《中國法學(xué)》2002年增刊。

[13]王利明：《民商法研究》(第三輯)，法律出版社1999年版，第523頁；彭誠信：《合同解除有關(guān)問題探析》，載《求是學(xué)刊》1996年第1期；彭慶偉：《淺論合同法定解除權(quán)的行使》，載《法學(xué)評論》2000年第6期；崔建遠(yuǎn)：《合同解除的疑問與釋答》，載韓世遠(yuǎn)、下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第235頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第595頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第526頁；徐純先：《論合同解除權(quán)的行使》，載《求索》2006年第8期；陳鳴：《關(guān)于合同解除制度的幾點思考》，載《北京大學(xué)學(xué)報》1996年第4期；盧諶：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第262頁。

[14]《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，崔建遠(yuǎn)文。

[15]參見《法國民法典(下冊)》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第921—923頁。

[16]李湘贛：《合同解除制度研究》，蘇州大學(xué)2003年碩士論文，第36頁。

[17]《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，史尚寬書，第543頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂2版，第329頁。

篇6

近些年來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的不斷深化，有不少學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法主體體系提出了自己的設(shè)想。例如，王全興教授提出了“政府—社會中間層—市場”的三層經(jīng)濟(jì)法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經(jīng)營者、消費(fèi)者、勞動者四種。[2]又如，單飛越教授以經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會自治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)歸納出了三大經(jīng)濟(jì)法主體群，即市場、社會、國家，其中市場主體按經(jīng)濟(jì)性標(biāo)準(zhǔn)分為企業(yè)和消費(fèi)者兩大類。[3]學(xué)者們的這些觀點較之已往的“政府—市場”的二層經(jīng)濟(jì)法主體體系的框架理論，有了新的發(fā)展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進(jìn)一步的研究。據(jù)此，本文結(jié)合相關(guān)概念，對經(jīng)濟(jì)法主體體系略作一番探析。

一、經(jīng)濟(jì)法

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個方面：

⑴經(jīng)濟(jì)法屬于法的范疇。經(jīng)濟(jì)法同其他任何法律部門一樣，都由法律規(guī)范組成，都是各有特定調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。所以，經(jīng)濟(jì)法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯(lián)系。

（2）經(jīng)濟(jì)法屬于國內(nèi)法體系。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是在國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行而不是國際運(yùn)行過程中發(fā)生的。對這種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的協(xié)調(diào)是一個的協(xié)調(diào)即國家協(xié)調(diào)，而不是國際協(xié)調(diào)即兩個以上國家的共同協(xié)調(diào)。為了運(yùn)用法律手段進(jìn)行這種國家協(xié)調(diào)，制定或認(rèn)可調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范是一個國家，而不是兩個以上國家。經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)的是一國的國家意志，而不是兩個以上國家的協(xié)調(diào)意志。所以，經(jīng)濟(jì)法屬于國內(nèi)法體系，不屬于國際法體系，更不同于國際經(jīng)濟(jì)法。

（3）經(jīng)濟(jì)法不同于國內(nèi)法體系中的其他法律部門。作為一種制度安排，經(jīng)濟(jì)法是對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的某種肯定或維持。它的調(diào)整對象是現(xiàn)實中的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而不是政治關(guān)系、人事關(guān)系等非經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。這種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系是在本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的。這種本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程體現(xiàn)了國家協(xié)調(diào)。所以，經(jīng)濟(jì)法不同于屬于國內(nèi)法體系的民法、商法、行政法等法律部門，是一個獨立的法律部門。

二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。其基本內(nèi)容包括以下三個方面：

（1）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的社會實體。

（2）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，即經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所調(diào)整的對象，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。

（3）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容，就是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。

三、經(jīng)濟(jì)法主體

經(jīng)濟(jì)法主體有兩個基本含義。一是指根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的主體體制所成立的主體，如根據(jù)國有企業(yè)法和公司法所成立的國有企業(yè)或國有公司以及直接成立的中國人民銀行等。二是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的社會實體。

本文所稱的經(jīng)濟(jì)法主體，是指以自己的名義參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的自然人、法人和其他組織。他們或依照法定條件、法定程序成立，或由法定機(jī)關(guān)授權(quán)，均可取得經(jīng)濟(jì)法主體資格。經(jīng)濟(jì)法主體主要包括以下三大類：

（1）國家機(jī)關(guān)。國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)、干預(yù)市場的活動主要通過國家機(jī)關(guān)來實施，所以國家機(jī)關(guān)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中重要的主體，特別是承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管理職能的綜合職能機(jī)關(guān)和行業(yè)管理機(jī)關(guān)（如信息產(chǎn)業(yè)部、交通部等），其主體地位和作用都十分突出。

（2）社會組織。社會組織是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的細(xì)胞，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不可或缺的主體，其數(shù)量大、種類多，作用更是不可估量。其又可以分為三種：①企業(yè)（如個人獨資、合伙、公司等企業(yè)），即自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，以營利為目的的商品或服務(wù)的提供者，他們是社會財富的創(chuàng)造者；②事業(yè)單位，即擁有一定財政預(yù)算或其他撥款，并從事科、教、文、衛(wèi)等社會事業(yè)的非營利性組織；③社會團(tuán)體，即根據(jù)自愿原則進(jìn)行社會活動的群眾團(tuán)體、公益性組織和學(xué)術(shù)團(tuán)體等。社會組織是市場主體的主要部分。

（3）公民個人。其主要是指以個人（或家庭）身份從事生產(chǎn)經(jīng)營或特定服務(wù)的個人（如個體工商戶），或者由經(jīng)濟(jì)法專門規(guī)定的個人（如依《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織建立承包關(guān)系的農(nóng)村承包戶），還有各類消費(fèi)者個人，都是經(jīng)濟(jì)法主體。

同時，以上的三大類經(jīng)濟(jì)法主體基于各自在一國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用，又可以分為以下三大類：①政府，包括宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控主體和微觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控主體（即市場規(guī)制主體）

②社會中間層，包括社會團(tuán)體類主體、中間交易類主體、社會評價類主體和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)類主體等;[5]③市場，包括政府和社會中間層以外的國家機(jī)關(guān)、社會組織及公民個人。

四、經(jīng)濟(jì)法主體體系

所謂經(jīng)濟(jì)法主體體系，有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法主體體系，依存和限制所在的經(jīng)濟(jì)體制，以經(jīng)濟(jì)法主體的分類為基礎(chǔ)，表明各類經(jīng)濟(jì)法主體之間的組合關(guān)系，綜合展示各種經(jīng)濟(jì)法主體的法律地位。[6]顯然，此觀點并沒有給經(jīng)濟(jì)法主體體系下一個完整而明確的定義。

筆者以為，經(jīng)濟(jì)法主體體系，是在一國的經(jīng)濟(jì)法的基本框架內(nèi)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟(jì)法主體，基于各自在本國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。簡言之，經(jīng)濟(jì)法主體體系就是一種由各類經(jīng)濟(jì)法主體有機(jī)組合所形成的關(guān)系模式。經(jīng)濟(jì)法主體體系的構(gòu)建，首先須對經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行系統(tǒng)劃分和歸納；然后基于各自在本國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用，再將各類經(jīng)濟(jì)法主體加以有機(jī)組合，進(jìn)而形成一種較為科學(xué)、合理的關(guān)系模式暨經(jīng)濟(jì)法主體體系。據(jù)此，我們可以以上文所涉及的“政府—社會中間層—市場”的三層框架(以下簡稱“三層框架”）為例，對我國的經(jīng)濟(jì)法主體體系做一番淺顯的探析。

筆者以為，“三層框架”其本身就隱含了三類經(jīng)濟(jì)法主體（即政府、市場和社會中間層）之間的三種關(guān)系模式：①“政府市場”的關(guān)系模式；②“政府社會中間層”的關(guān)系模式；③“市場社會中間層”的關(guān)系模式。從某種意義上說，“三層框架”就是以上三種關(guān)系模式有機(jī)組合而成的一種關(guān)系模式（即政府社會中間層市場）。有學(xué)者認(rèn)為，理想的“三層框架”應(yīng)該是對稱互動的“三層框架”，在這中理想的關(guān)系模式下，社會中間層有適度獨立的地位，政府通過社會中間層協(xié)調(diào)市場的力度與市場通過社會中間層作用與政府的力度大體均衡。[7]由此，筆者以為，學(xué)者們所理解的理想的“三層框架”，是一種以“社會中間層”為中點，以“政府”和&

ldquo;市場”為端點，左右對稱互動的（直）線型的關(guān)系模式。但正如學(xué)者們所認(rèn)為的，在中國的現(xiàn)實中，社會中間層尚未成為與政府、市場相對獨立的第三種力量，在許多領(lǐng)域還不存在社會中間層或者只有其名而無其實，政府通過社會中間層協(xié)調(diào)市場的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過市場通過社會中間層作用與政府的力度。[8]因而，在中國的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的現(xiàn)實中，線型的左右對稱的“三層框架”的關(guān)系模式是尚未定型的。但是，組成“三層框架”基礎(chǔ)的三類經(jīng)濟(jì)法主體（即政府、市場和社會中間層）又是客觀存在的。據(jù)此筆者以為，中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)法主體體系是非線型的關(guān)系模式。如下圖所示：

這種“三角”型的關(guān)系模式是政府、社會中間層、市場等三大類經(jīng)濟(jì)法主體相互聯(lián)系相互影響相互制約所共同組成的一種較為合理的經(jīng)濟(jì)法主體體系。

五、結(jié)論

基于對我國經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)概念的認(rèn)識和對經(jīng)濟(jì)法主體體系的淺顯探析，筆者認(rèn)為中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)法主體體系，應(yīng)該是政府、社會中間層、市場有機(jī)組合所形成的一種非對稱的“三角”型的關(guān)系模式。

注釋與參考文獻(xiàn)

[1]劉大洪.經(jīng)濟(jì)法的成本分析[J]..2004.

篇7

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）自2008年8月1日起正式實施以來，我國反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)調(diào)查處理了幾件頗有影響的經(jīng)營者集中案件，在國際上引起了廣泛的關(guān)注。從商務(wù)部公布的公告信息來看，案件都是和外資企業(yè)有關(guān)的集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何具體細(xì)則，國內(nèi)針對反壟斷域外管轄制度的相關(guān)研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形成背景、實施現(xiàn)狀以及制度特征等展開論述，結(jié)合發(fā)達(dá)國家的相關(guān)制度成果和經(jīng)驗，探討構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度的原則和立場，以期對我國相關(guān)制度的建設(shè)提供參考。

一、反壟斷法域外管轄制度的形成

（一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景

反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)國家用來維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公平的市場競爭，提高經(jīng)濟(jì)效率，保護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益的重要法律，在資本主義發(fā)達(dá)國家素有“自由企業(yè)大”、“經(jīng)濟(jì)憲法”或者“市場經(jīng)濟(jì)的基本法”的美譽(yù)。反壟斷法在傳統(tǒng)民商法保護(hù)契約自由、主體平等的法律理念基礎(chǔ)上，通過國家的干預(yù)來防范企業(yè)以聯(lián)合、合并等方式來實施剝削或壓榨中小企業(yè)和消費(fèi)者，防止企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)權(quán)利，維護(hù)市場競爭中的實質(zhì)公平?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，其根本目的在于維護(hù)國內(nèi)市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內(nèi)。但是，經(jīng)濟(jì)全球化打破了企業(yè)固守在一國境內(nèi)從事經(jīng)營活動的傳統(tǒng)模式，資本的跨國流動大大加速了各國間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，形成了全球一體化的統(tǒng)一市場?？鐕驹谔岣呷蚍秶鷥?nèi)的資源配置效率的同時，也開始掙脫一國國內(nèi)法律的約束，游走于各國之間以躲避其應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的資金和技術(shù)優(yōu)勢，可以在一定的領(lǐng)域內(nèi)輕而易舉地實施打擊競爭對手或者剝削消費(fèi)者的行為，而且這種行為使得傳統(tǒng)追究公司法律責(zé)任的國內(nèi)法顯得遙不可及，也使得以維護(hù)公平競爭秩序和社會公共利益為己任的反壟斷法受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

傳統(tǒng)的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對于發(fā)生在國外的反競爭行為一般不予過問。[1]二戰(zhàn)之后，美國政府曾經(jīng)試圖建立一個世界貿(mào)易組織（ ITO），并設(shè)想在其中納入對跨國公司的限制競爭行為的規(guī)范，但是由于美國國會和政府在相關(guān)議題上的觀點不一致，這種試圖在國際法層面設(shè)立跨國公司行為規(guī)范的努力無功而返。[2]一些國際組織，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）以及聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD），也嘗試過制訂規(guī)制跨國公司的行為準(zhǔn)則，但最為大膽的設(shè)想是在WTO框架下設(shè)立競爭規(guī)則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會議上，WTO秘書處設(shè)立了研究貿(mào)易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿(mào)易體制中導(dǎo)入競爭規(guī)則問題。2001年11月的多哈回合談判中，貿(mào)易與競爭政策工作組就競爭規(guī)則的透明性、無差別、程序公正等原則以及對于“核心卡特爾”的規(guī)制問題達(dá)成了一致意見，并試圖在之后召開的坎昆會議上進(jìn)一步使之明確化。但是，由于各國對于WTO框架下導(dǎo)入競爭規(guī)則的分歧太大，特別是發(fā)展中國家出于自身的利益考慮，反對在WTO框架下制定統(tǒng)一的競爭規(guī)則，導(dǎo)致在2003年9月的坎昆會議上競爭議題沒有通過。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿(mào)易談判中討論貿(mào)易與競爭政策課題。[3]多哈回合關(guān)于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿(mào)易體制下導(dǎo)入競爭規(guī)則的客觀條件尚不成熟。

由于在國際法層面競爭規(guī)則的缺失，二戰(zhàn)后不久，美國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創(chuàng)設(shè)出將美國反托拉斯法適用于國外企業(yè)行為的“效果原則”（effects doctrine）。[4]效果原則的基本思路是，即使某種行為發(fā)生在國外，如果這種行為對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或者限制效果，可以適用國內(nèi)相關(guān)法律。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅持傳統(tǒng)屬地主義管轄原則的英聯(lián)邦國家的極力反對，并一度引發(fā)了對抗立法。[5]面對反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年的Timberlane訴美洲銀行案[6]中，美國第9巡回法院認(rèn)為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是不完整的，在決定是否行使域外管轄權(quán)時應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事方對于美國商業(yè)的影響程度以及和該案相關(guān)的其他國家的利益關(guān)系。在1993年Hartford火災(zāi)保險公司案[7]中，被告英國再保險公司Hartford認(rèn)為涉案的再保險協(xié)議完全符合英國法律，美國法院對此沒有管轄權(quán)。但是，美國聯(lián)邦法院駁回了被告的理由，認(rèn)為英國法并沒有強(qiáng)制企業(yè)進(jìn)行共同行為，英美兩國關(guān)于涉案的再保險協(xié)議并沒有真正的法律沖突。該案的判決遭到其他國家的廣泛批評，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年4月修訂了1977年頒布的《反托拉斯法國際操作指南》。[8]修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權(quán)國家相互尊重的廣泛含義，在確認(rèn)管轄權(quán)并對案件進(jìn)行調(diào)查、起訴或者尋求特殊救濟(jì)時，美國各主管機(jī)構(gòu)須考慮與案件相關(guān)的外國主權(quán)國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會主張管轄權(quán)。

美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的法律實施。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責(zé)，但是這種指責(zé)并不能真正影響反托拉斯法的執(zhí)行。事實上，各國在批判美國的同時，也不約而同地學(xué)習(xí)和借鑒美國的經(jīng)驗，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致認(rèn)為，外國企業(yè)的行為在共同體市場上產(chǎn)生反競爭的效果時應(yīng)該適用歐盟競爭法。[9]歐洲委員會還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經(jīng)濟(jì)體”理論。在1972年帝國化工訴委員會案[10]中，帝國化工認(rèn)為自己是在歐共體之外注冊的公司，歐洲委員會無權(quán)以發(fā)生在歐共體之外的行為對共同體產(chǎn)生影響為由對他們進(jìn)行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理由，認(rèn)為帝國化工通過其設(shè)在歐共體的子公司保障其決定在歐共體市場上實施，子公司即使具有獨立的法律人格也不足以排除母公司對于其決定的影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經(jīng)濟(jì)體”的理論。但是，“單一經(jīng)濟(jì)體理論”并不適用于那些在歐共體境內(nèi)沒有子公司或者分公司的情況，在以后的判例中歐洲委員會基本上導(dǎo)入和美國相似的效果理論。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，歐洲委員會禁止了一起發(fā)生在兩個南非企業(yè)之間已經(jīng)得到南非反壟斷主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的合并。該案中，歐洲委員會認(rèn)為該起合并將產(chǎn)生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產(chǎn)生即時、實質(zhì)性并且是可以看到的限制競爭效果。

20世紀(jì)90年代以來，對反壟斷法域外管轄采取敵視態(tài)度的原英聯(lián)邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷法的域外管轄制度。例如，英國2002年企業(yè)法第188-190條明確規(guī)定，在英國境外達(dá)成但其全部協(xié)議或者部分協(xié)議在英國境內(nèi)實施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規(guī)定該法適用于發(fā)生在境外的行為，但其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化的實質(zhì)意義要求加拿大競爭法對于境外發(fā)生的行為實施管轄權(quán)；在新西蘭，通過1990年和1996年對于《商行為法》的兩次修改，已經(jīng)確定了該法適用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場的商業(yè)行為，并明確規(guī)定在企業(yè)并購中運(yùn)用效果原則。[12]時至今日，可以認(rèn)為世界上擁有反壟斷法的多數(shù)國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經(jīng)成為多數(shù)國家的一項共同選擇。

（二）反壟斷法域外管轄的理論

反壟斷法域外管轄制度是指當(dāng)違法行為的一部分或者全部發(fā)生在國外，或者實施了違法行為的企業(yè)在國外或者其財產(chǎn)在國外，但是行為卻對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的情況下，是否以及如何適用國內(nèi)反壟斷法的制度。從上述歐美反壟斷法的實踐中可以看出，不管實施了違法行為的企業(yè)是否在國內(nèi)注冊，也不管其行為是否在國內(nèi)發(fā)生，反壟斷法實施管轄權(quán)的關(guān)鍵是看該行為是否對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響。反壟斷法實行域外管轄的法理基礎(chǔ)是效果理論，這一理論的提出突破了傳統(tǒng)國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適應(yīng)了在經(jīng)濟(jì)全球化背景下對跨國公司限制競爭行為的規(guī)制需要。反壟斷法的域外管轄本質(zhì)上是反壟斷法域內(nèi)效力的對外延伸，是發(fā)生在境外的行為對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除或者限制競爭的影響時，適用國內(nèi)反壟斷法的制度。因此，反壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權(quán)的問題。作為一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權(quán)的沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實施反壟斷法域外管轄的共通準(zhǔn)則，各國普遍通過國內(nèi)立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權(quán)的沖突問題反而不再成為一個問題。

“如何適用”主要涉及程序管轄權(quán)的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權(quán)又區(qū)分為調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)。調(diào)查管轄權(quán)指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)對于外國企業(yè)實施的行為或者在外國實施的行為進(jìn)行反壟斷調(diào)查的權(quán)利。執(zhí)行管轄權(quán)是指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)對外國企業(yè)作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時，進(jìn)行的文書送達(dá)或者判決執(zhí)行的實際權(quán)限。調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)直接涉及對其他主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)或者行為的調(diào)查和執(zhí)法，這種權(quán)限的行使蘊(yùn)含著深刻的主權(quán)沖突。因為通過立法、司法或行政等手段對本國范圍內(nèi)的人、財產(chǎn)或行為進(jìn)行支配和處理是主權(quán)國家的重要體現(xiàn)，任何主權(quán)國家都不會允許其他國家的執(zhí)法人員在自己的領(lǐng)域范圍內(nèi)上實施調(diào)查或執(zhí)法。所以，程序管轄權(quán)的實施很容易招致他國的反對或抗議，是反壟斷法域外管轄實施所要面對的主要問題。

目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上不承認(rèn)外國立法在國內(nèi)的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法領(lǐng)域合作解決法律沖突的典型就是各國根據(jù)都承認(rèn)的國際公約或者通過簽署雙邊司法互助協(xié)議，確立雙方法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質(zhì)的法律，反壟斷法的域外管轄體現(xiàn)著一國利益和政策導(dǎo)向，現(xiàn)有的國際公約以及司法互助規(guī)定并不適用于反壟斷法。例如，2005年6月14日海牙國際私法會議通過的《選擇法院協(xié)議公約》第2條就將與反壟斷有關(guān)事項明確地排除在公約適用對象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發(fā)的法律沖突問題，由主權(quán)國家的反壟斷主管機(jī)關(guān)之間進(jìn)行反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作，就成為一種現(xiàn)實可行的選擇。自20世紀(jì)70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協(xié)議以來，發(fā)達(dá)國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協(xié)定。反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權(quán)沖突，加強(qiáng)了反壟斷法的域外實施效力的有效保證。

二、反壟斷法域外管轄制度的實施

反壟斷法的域外管轄權(quán)的實施主要體現(xiàn)在具有跨國性質(zhì)的壟斷協(xié)議（國際卡特爾）以及經(jīng)營者集中（跨國并購）的規(guī)制上。對于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相關(guān)市場上具有很強(qiáng)市場勢力的經(jīng)營者才能夠?qū)嵤?，發(fā)生“濫用”總是在經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的情況下才可能出現(xiàn)，所以，就濫用市場支配地位的行為規(guī)制而言，不存在域外管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經(jīng)營者集中規(guī)制的域外管轄實施狀況。

（一）國際卡特爾

在反壟斷法的三大規(guī)制中，壟斷協(xié)議無論是在國內(nèi)還是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規(guī)制對象。橫向壟斷協(xié)議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為。國際卡特爾則是指這種協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為是由進(jìn)行跨國經(jīng)營活動的企業(yè)所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現(xiàn)在國外的壟斷行為。國際卡特爾的典型表現(xiàn)是出口卡特爾，其特征是多家經(jīng)營者以固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割國際市場的方式將產(chǎn)品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡特爾一般不對境內(nèi)市場或者消費(fèi)者產(chǎn)生直接的利益損害，甚至還有助于境內(nèi)企業(yè)避免國際市場上的價格競爭，維護(hù)整體的經(jīng)濟(jì)利益，故各國競爭法對于本國企業(yè)從事的出口卡特爾行為往往不加規(guī)制。然而，作為進(jìn)口方的國家，為了維護(hù)本國消費(fèi)者的利益及市場競爭秩序，對境外達(dá)成的出口卡特爾行為往往持嚴(yán)厲規(guī)制的態(tài)度。根據(jù)美國司法部部長助理JoelKlein的推算，在1999年美國針對違反《謝爾曼法》而進(jìn)行刑事罰款的數(shù)額超過了11億美元，幾乎所有的罰款都是針對國際卡特爾行為。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業(yè)在全球范圍內(nèi)的上年度營業(yè)額可以征收不超過10%的罰款。2008年11月，歐洲委員會發(fā)表了針對包括法國、日本、英國和比利時在內(nèi)的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、英國和法國四家生產(chǎn)加厚玻璃企業(yè)的價格卡特爾行為征收高達(dá)4.8億歐元的罰款。[15]

發(fā)生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機(jī)關(guān)共同面對的一樁國際卡特爾案例。2007年5月美國司法部逮捕了8名相關(guān)的外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調(diào)查。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業(yè)采取法律措施，對包括4家外國企業(yè)在內(nèi)的5家企業(yè)發(fā)出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委員會命令繳納的238萬日元的課征金只對日本企業(yè)普利司通一家發(fā)出，并沒有對外國企業(yè)發(fā)出。[16]這表明日本公正交易委員會在實施反壟斷法域外管轄時的謹(jǐn)慎態(tài)度。

卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業(yè)獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產(chǎn)生的目的或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對國際卡特爾行為進(jìn)行從嚴(yán)制裁有著廣泛的共識，對國際卡特爾的域外管轄已經(jīng)成為各國反壟斷主管機(jī)關(guān)的一項重要任務(wù)，這種管轄一般不會引發(fā)反壟斷法的管轄權(quán)沖突問題。

（二）經(jīng)營者集中（跨國并購）

經(jīng)營者集中規(guī)制是世界各國反壟斷主管部門面對的日顯重要的一個課題。自20世紀(jì)80年代以來，跨國公司的對外投資從早期的綠地投資轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^收購東道國的現(xiàn)有企業(yè)達(dá)到占據(jù)其國內(nèi)市場的目的。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進(jìn)外國的資金以及先進(jìn)的管理經(jīng)驗，但是跨國并購也帶來東道國的經(jīng)營自主權(quán)的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節(jié)約勞動力成本以及傾銷產(chǎn)品的地點。特別是涉及一些國民經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者國家安全的重要產(chǎn)業(yè)，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發(fā)展。因此，對于跨國企業(yè)并購本國企業(yè)的集中行為，特別是涉及一些國民經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者涉及國家安全的重要行業(yè)，多數(shù)國家依據(jù)反壟斷法或相關(guān)投資法律加強(qiáng)審查。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執(zhí)法方式上的差異，各國反壟斷主管機(jī)關(guān)依據(jù)本國法律對于集中行為進(jìn)行審查時，不可避免地出現(xiàn)對于限制競爭效果的不同評價。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機(jī)關(guān)針對同一起集中案件的不同處理結(jié)果，不僅給進(jìn)行集中的企業(yè)增加了并購的風(fēng)險，而且也容易觸發(fā)反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。

在波音合并麥道公司案[17]中，合并發(fā)生在兩家美國企業(yè)之間，并且當(dāng)時麥道公司陷入嚴(yán)重的經(jīng)營困難，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會因而批準(zhǔn)了這一合并計劃。但是，歐洲委員會認(rèn)為合并會加強(qiáng)波音公司在世界市場上的支配地位，對于歐洲空中客車在全球大型客機(jī)市場上的競爭產(chǎn)生嚴(yán)重影響。最后，波音公司承諾10年內(nèi)保留麥道的獨立法人地位、廢除獨家供貨協(xié)議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協(xié)議以及10年內(nèi)定期向歐洲委員會提交年度經(jīng)營報告等條件的前提下，歐洲委員會批準(zhǔn)了這起合并。該樁并購案不僅僅是一場商業(yè)并購案，甚至釀成了一起政治爭端，時任美國總統(tǒng)的克林頓以及法國總統(tǒng)克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統(tǒng)甚至揚(yáng)言要訴諸WTO發(fā)動報復(fù)關(guān)稅。[18]

通用電氣和霍尼韋爾的合并案[19]同樣是在兩家美國企業(yè)之間進(jìn)行的一樁集中案件。歐洲委員會認(rèn)為，通用電氣在飛機(jī)發(fā)動機(jī)市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業(yè)的電子和非電子設(shè)備市場上有著很強(qiáng)的優(yōu)勢，兩者之間的合并將加強(qiáng)通用電氣在航空制造業(yè)的市場支配地位，損害市場競爭，導(dǎo)致對消費(fèi)者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會基于通用電氣的高市場份額做出對其市場支配地位的認(rèn)定，禁令阻止該合并。歐洲委員會的這個決定引起了通用電氣的強(qiáng)烈不滿，并遭到美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的嚴(yán)厲批評。美國反托拉斯法執(zhí)法部門認(rèn)為通用電氣的高市場份額是暫時的，它在飛機(jī)發(fā)動機(jī)市場上的競爭對手也日益強(qiáng)大，而且當(dāng)時的霍尼韋爾在資金運(yùn)營上陷入困境，合并不會給通用電氣帶來資金方面的競爭優(yōu)勢。[20]

上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對經(jīng)營者集中案件的理念差異以及在維護(hù)國家利益問題上的不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現(xiàn)。雖然這兩起案件本身只是美國企業(yè)之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業(yè)在全球各地都有生產(chǎn)基地或者子公司，合并本身往往已經(jīng)超出了國內(nèi)企業(yè)的范圍。反壟斷法本身具有很強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，在經(jīng)營者集中的違法認(rèn)定上具有很大的主觀裁量性，體現(xiàn)了國家的產(chǎn)業(yè)政策以及國家利益，是引發(fā)反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)正是在一系列經(jīng)營者集中案件的審理以及出現(xiàn)分歧之后，意識到進(jìn)行反壟斷法執(zhí)法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進(jìn)程。

三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題

（一）反壟斷法雙邊合作的現(xiàn)狀

1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會關(guān)于適用競爭法的協(xié)定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關(guān)于在執(zhí)行競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》。[22]通過這兩個協(xié)定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執(zhí)法合作中的信息交流、管轄權(quán)原則以及合作的禮讓制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均有權(quán)審查的案件在必要的情況下可以聯(lián)合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費(fèi)者利益的限制競爭行為；一方執(zhí)法時采取的手段和措施應(yīng)當(dāng)考慮另一方的利益，等等。根據(jù)禮讓原則，合作協(xié)定規(guī)定締約一方的利益在締約另一方的領(lǐng)土上受到損害時有權(quán)要求對方根據(jù)自己的反壟斷法進(jìn)行審理；締約一方要求在對方領(lǐng)土上適用本國法律時，應(yīng)同時允許對方反壟斷主管機(jī)關(guān)干預(yù)發(fā)生在自己領(lǐng)域內(nèi)的限制競爭的案件。

反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對方利益的案件時雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)的進(jìn)行合作的法律框架，避免了執(zhí)法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發(fā)的域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認(rèn)知，通過與沖突對方進(jìn)行利益均衡的妥協(xié)性談判能夠較好地協(xié)調(diào)雙方的認(rèn)知差異，進(jìn)而維護(hù)本國利益?，F(xiàn)在，反壟斷法雙邊合作主要在發(fā)達(dá)國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協(xié)議之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協(xié)議。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實施簽署了雙邊合作協(xié)議。[24]日本除了和美國、歐共體以及加拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協(xié)議外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經(jīng)濟(jì)協(xié)作協(xié)定的形式確立了雙邊合作事項。[25]隨著發(fā)展中國家的反壟斷立法的加強(qiáng)以及對反壟斷法域外管轄制度的導(dǎo)入，近年來發(fā)達(dá)國家已經(jīng)轉(zhuǎn)向和發(fā)展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則很難在短期內(nèi)達(dá)成的背景下，反壟斷法雙邊合作成為新形勢下國際反壟斷法發(fā)展的一個重要特征。

從已經(jīng)簽署的各國反壟斷法雙邊合作協(xié)議來看，其內(nèi)容主要包括以下幾項：（1）規(guī)定消極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)在適用本國法律時，要考慮到對方國家的利益，但是這種考慮是以維護(hù)本國利益為前提。規(guī)定消極禮讓原則的意義在于回避反壟斷法域外管轄時可能引發(fā)的執(zhí)法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷法執(zhí)法中的法律沖突。（2）規(guī)定積極禮讓的原則。積極禮讓原則是指對于在他國進(jìn)行的在本國市場產(chǎn)生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據(jù)合作協(xié)定敦促對方國家根據(jù)其本國反壟斷法進(jìn)行反壟斷調(diào)查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復(fù)適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規(guī)定雙方的協(xié)商、通報義務(wù)。這一規(guī)定要求一方國家依據(jù)本國反壟斷法開展調(diào)查執(zhí)法時，對于和對方國家利益相關(guān)的事項要事先通報對方。通報的內(nèi)容包括通報事項的范圍、通報時間、詳細(xì)內(nèi)容以及通報的程度等。由于協(xié)商可能引起雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)對于涉嫌違法行為的不同看法，進(jìn)而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協(xié)定重在通報，關(guān)于協(xié)商的程序性規(guī)定則比較簡略。（4）規(guī)定信息交流和執(zhí)法合作。該項內(nèi)容一般規(guī)定當(dāng)事國只在本國法律許可的范圍內(nèi)提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。關(guān)于合作執(zhí)法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據(jù)自身的調(diào)查進(jìn)行判斷。

（二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題

反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現(xiàn)的法律適用沖突，通過事前通報以及合作調(diào)查等方式減輕適用本國法律給對方造成的主權(quán)侵犯以及利益損害，通過這種合作執(zhí)法來協(xié)調(diào)雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)的執(zhí)法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調(diào)查或執(zhí)行的現(xiàn)實困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但是，反壟斷法雙邊合作只是達(dá)成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預(yù)警和協(xié)作機(jī)制，并不能解決法律適用中出現(xiàn)的所有沖突問題。

首先，雙邊合作協(xié)議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個相對獨立的反壟斷法主管機(jī)關(guān)。如果沖突的一方?jīng)]有反壟斷法，雙邊合作就無法實現(xiàn)。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一個相對獨立的反壟斷主管機(jī)關(guān)，或者該反壟斷主管機(jī)關(guān)不具備對等的實施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實現(xiàn)。目前反壟斷法雙邊合作協(xié)定多在發(fā)達(dá)國家之間簽訂，正是由于很多發(fā)展中國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機(jī)關(guān)尚不具備獨立并且穩(wěn)健的反壟斷法執(zhí)法能力所致。

其次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定本身是政府間協(xié)定，不可能改變立法機(jī)關(guān)制定的法律本身包含的價值理念以及法律運(yùn)營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規(guī)制對象范圍大致相同，但是反壟斷法規(guī)制的側(cè)重點以及執(zhí)法方式各不相同。例如歐盟競爭法的一個重要理念是促進(jìn)共同體統(tǒng)一市場的建立，通過對濫用市場支配地位的規(guī)制來維護(hù)共同體市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對建立統(tǒng)一市場的重要性認(rèn)識，對于企業(yè)濫用支配地位的行為規(guī)制也呈現(xiàn)出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對壟斷行為認(rèn)知上的差別常會導(dǎo)致歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)在具體案件的審理上出現(xiàn)不同觀點，而且這種基于理念以及認(rèn)知上的差異不可能通過雙邊合作協(xié)定來解決。

再次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定的效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。反壟斷法執(zhí)法模式上，比較典型的是以美國為代表的司法主導(dǎo)型和以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型兩種模式。在司法主導(dǎo)型的美國，法院對于反托拉斯法的執(zhí)法有最終裁判權(quán)，而法院并不受反壟斷法雙邊協(xié)定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型國家，反壟斷主管機(jī)關(guān)對于法律的執(zhí)行有很大的權(quán)力，法院一般會尊重反壟斷主管機(jī)關(guān)所做出的裁決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導(dǎo)型國家和行政主導(dǎo)型國家存在事實上的不同效力。

最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機(jī)關(guān)的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三大規(guī)制對象中，經(jīng)營者集中規(guī)制最能體現(xiàn)一國的宏觀經(jīng)濟(jì)政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導(dǎo)致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協(xié)議所無法解決的，只能根據(jù)利益均衡原則進(jìn)行妥協(xié)性談判，甚至?xí)仙秸螌用嫱ㄟ^高層的政治決斷來化解。

四、我國反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建

（一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題

我國《反壟斷法》第2條后半段明確規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！边@表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則，從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度?！斗磯艛喾ā返?2條將“經(jīng)營者”定義為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國《反壟斷法》的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。據(jù)此可以認(rèn)為，我國《反壟斷法》的域外管轄制度的法律依據(jù)是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外國法人；適用對象囊括了反壟斷法的三大規(guī)制對象；適用標(biāo)準(zhǔn)是境外壟斷行為對境內(nèi)市場產(chǎn)生“排除、限制競爭的影響”。

除了《反壟斷法》第2條的規(guī)定外，我國目前尚未對該條的實施進(jìn)行任何法律解釋，也未出臺更為細(xì)化的實施規(guī)定。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關(guān)我國《反壟斷法》違法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題。我國《反壟斷法》將各項壟斷行為的違法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一規(guī)定為“排除、限制競爭”，但是，關(guān)于如何認(rèn)定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實踐中都還沒有解決。從商務(wù)部已經(jīng)裁決并公布的幾件經(jīng)營者集中案件來看，裁決中認(rèn)定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產(chǎn)生的卻沒有進(jìn)行理論性的論證和詳細(xì)說明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對具有跨國性質(zhì)的集中行為進(jìn)行規(guī)制，本質(zhì)上是為了維護(hù)一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復(fù)雜甚至超出了反壟斷法本身目標(biāo)的一個價值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規(guī)定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規(guī)定在審查中要考慮到有關(guān)“社會公共利益”。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區(qū)別與聯(lián)系是一個非常復(fù)雜的理論問題。

我國《反壟斷法》實施以來，作為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之一的商務(wù)部已經(jīng)接連受理審查了幾起關(guān)于經(jīng)營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內(nèi)完成了對相關(guān)集中案件的調(diào)查和審理，在國際上產(chǎn)生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)樹立了威嚴(yán)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的國際化水平的提高以及我國企業(yè)越來越多地走向國際市場，今后涉及我國企業(yè)在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業(yè)可能違反我國《反壟斷法》的案件將會越來越多?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo(hù)境內(nèi)市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個重要的課題。我國《反壟斷法》形成了由國家商務(wù)部、發(fā)展與改革委員會及工商行政管理總局分工負(fù)責(zé)的三駕馬車式執(zhí)法模式，這在國際上可以說獨樹一幟。對于我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，如何科學(xué)地協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的分工與合作，提高執(zhí)法效率是一個懸而未決的問題。特別是在反壟斷法域外管轄權(quán)的實施上，如果仍然是三個部門各司其責(zé)的話，就難免會出現(xiàn)機(jī)構(gòu)分散以及政策不統(tǒng)一等問題。我國《反壟斷法》雖然規(guī)定由國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷工作，但是按照目前的架構(gòu)，國務(wù)院反壟斷委員會如何發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)的職能還是一個很不明確的問題。在《反壟斷法》實施域外管轄時如何保證適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，如何確保反壟斷主管機(jī)關(guān)決策的一致性，將是我國實施《反壟斷法》域外管轄時面對的一個重大課題。

（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探

在反壟斷法的三大規(guī)制對象中，各國對于國際卡特爾的規(guī)制有著廣泛共識，一般不會引發(fā)管轄權(quán)的沖突問題。由于經(jīng)營者集中規(guī)制涉及國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策甚至是國家利益，各國對外國企業(yè)收購本國相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)的集中行為都比較敏感。雖然發(fā)達(dá)國家通過反壟斷法雙邊合作加強(qiáng)了反壟斷法域外管轄制度的實施，建立起解決管轄權(quán)沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因為雙方反壟斷法的立法差異、執(zhí)法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。特別是經(jīng)營者集中規(guī)制，當(dāng)反壟斷主管機(jī)關(guān)對外國企業(yè)之間的并購或者境外企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的行為實施管轄時，這種基于宏觀經(jīng)濟(jì)政策以及國家利益的考慮甚至可能會超越反壟斷法本身標(biāo)榜的維持市場競爭秩序和保護(hù)消費(fèi)者利益的核心價值。因此，經(jīng)營者集中規(guī)制是最有可能引發(fā)反壟斷法適用沖突的領(lǐng)域。

我國《反壟斷法》剛實施不久，我國在反壟斷法基礎(chǔ)理論研究和具體實施經(jīng)驗上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對于國外發(fā)生的壟斷行為進(jìn)行科學(xué)的評估和論證，而且還需要與相關(guān)國家就管轄權(quán)和調(diào)查執(zhí)行等事項事先簽署協(xié)議，決定雙邊合作的范圍和具體義務(wù)。在構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時還必須解決“我國的國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的發(fā)展中大國，這一客觀事實決定了我國國家利益的訴求不會等同于任何發(fā)達(dá)國家及其他發(fā)展中國家。由于我國社會主義的國家性質(zhì)，社會公共利益和宏觀經(jīng)濟(jì)政策不僅對反壟斷法的國內(nèi)實施產(chǎn)生重要影響，也將成為構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時的考慮因素之一。因此，構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時應(yīng)考慮多重因素，要結(jié)合我國國家性質(zhì)和目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，反壟斷法域外管轄必須符合我國的國家利益并且符合國際法發(fā)展趨勢。

從各國關(guān)于反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建情況來看，避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個：一是采取主動回避的方式，只對國內(nèi)的涉案企業(yè)進(jìn)行調(diào)查和處理；二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對方國家的利益（消極禮讓原則）；三是充分考慮到對方國家的利益，根據(jù)雙邊合作協(xié)議要求對方反壟斷主管機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助調(diào)查處理（積極禮讓原則）。第一種方式的實施成本較低，采用這種方式時，針對由境內(nèi)外企業(yè)共同達(dá)成的壟斷行為，只對境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行處理。這種做法在日本公正交易委員會處理的涉外反壟斷案件中曾被運(yùn)用，但是該做法這對于境內(nèi)企業(yè)來說顯然有失公允，而且也不利于對境外企業(yè)樹立反壟斷法的威懾力。[26]第二種方式在美國反托拉斯法的域外管轄的早期曾經(jīng)實行過，由于這種方式很容易與“霸權(quán)主義”劃上等號，在現(xiàn)今全球化背景下勢必會引發(fā)其他國家的強(qiáng)烈抗議并進(jìn)而觸發(fā)貿(mào)易報復(fù)甚至貿(mào)易戰(zhàn)爭。因此，現(xiàn)在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既要達(dá)到對境外的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的目的，又充分考慮到對方的國家利益以及管轄權(quán)沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實施效力。很顯然，第三種方式是現(xiàn)今各國的首選方式。

從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發(fā)達(dá)國家實施反壟斷法域外管轄的主要對象。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據(jù)其行為特征以及對國內(nèi)市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態(tài)度。例如，國際卡特爾多數(shù)情況下針對外國企業(yè)之間達(dá)成的出口卡特爾行為，但是當(dāng)有國內(nèi)企業(yè)參加到這種出口卡特爾中時，由于結(jié)成卡特爾的對象企業(yè)不同，涉及到調(diào)查審理及法律適用的難易程度也不同。對于完全由境外企業(yè)進(jìn)行的國際卡特爾行為進(jìn)行反壟斷調(diào)查和執(zhí)法時將面臨較大難度?？鐕①徔梢苑譃橥鈬髽I(yè)之間的并購、外國企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)并購?fù)鈬髽I(yè)以及純粹的國內(nèi)企業(yè)之間的并購。從我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平以及國家的產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向來看，目前我國政府仍在鼓勵國內(nèi)企業(yè)做大做強(qiáng)，國內(nèi)企業(yè)收購境外企業(yè)或者國內(nèi)企業(yè)之間的集中行為應(yīng)是產(chǎn)業(yè)政策所支持的行為。我國《反壟斷法》的經(jīng)營者集中規(guī)制主要針對前兩種情況，即外資企業(yè)之間或者外資企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)并對境內(nèi)市場產(chǎn)生限制競爭的影響的集中行為。我國應(yīng)該根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及反壟斷執(zhí)法能力，明確各種跨國壟斷行為對我國市場競爭影響的輕重緩急，確立我國反壟斷法域外管轄制度的原則、立場以及執(zhí)法的優(yōu)先順序。

隨著我國整體經(jīng)濟(jì)實力的提升以及我國企業(yè)走出國門實施其跨國經(jīng)營戰(zhàn)略，我國企業(yè)也會面對越來越多的外國反壟斷訴訟。為了維護(hù)我國國內(nèi)市場秩序以及我國企業(yè)在國外的利益，我國應(yīng)該盡快地建立起和其他國家的反壟斷法雙邊合作制度，加強(qiáng)與外國反壟斷主管機(jī)關(guān)之間的交流與合作。目前，由于我國尚缺乏反壟斷法執(zhí)法經(jīng)驗，反壟斷法雙邊合作上應(yīng)該確立符合我國國情、循序漸進(jìn)的合作方針和對策。合作中的權(quán)利和義務(wù)總是相對的，當(dāng)我們尋求外國反壟斷主管機(jī)關(guān)的積極合作時，往往也意味著我們要承擔(dān)對等的義務(wù)。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在雙邊信息交流與相互通報上積極對外合作，在協(xié)商調(diào)查或者更詳盡的義務(wù)承擔(dān)上則應(yīng)該謹(jǐn)慎因應(yīng)。反壟斷法合作執(zhí)法的積極禮讓和消極禮讓這兩個原則中，目前我國更應(yīng)當(dāng)注重對于兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對于積極禮讓的承諾應(yīng)該謹(jǐn)慎，以避免陷入被動地位。另外，在WTO體制下的競爭規(guī)則談判中，我國應(yīng)該有選擇地采取積極促成態(tài)度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權(quán)，構(gòu)建在多邊貿(mào)易體制中的競爭規(guī)則。

五、結(jié)

語

我國《反壟斷法》不僅承擔(dān)著維護(hù)公平的市場競爭秩序、保護(hù)社會公共利益和消費(fèi)者利益這一共同使命，還承載著培育市場經(jīng)濟(jì)的競爭文化、維護(hù)社會正義以及和國家產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)發(fā)展等多重價值目標(biāo)。反壟斷法域外管轄是反壟斷法的價值目標(biāo)的對外延伸，是境外發(fā)生的壟斷行為影響到我國境內(nèi)市場時維護(hù)境內(nèi)市場秩序和國家利益的重要制度。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)決定是否實施域外管轄時要考慮到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國家性質(zhì)、國家利益以及宏觀經(jīng)濟(jì)政策等多方面因素。為了應(yīng)對跨國壟斷行為日益增加的挑戰(zhàn)，我國應(yīng)該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協(xié)議并采取靈活應(yīng)對的策略方針。

注釋:

[1]確立這一原則的經(jīng)典判例是1909年的美國香蕉訴聯(lián)合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]確立“效果原則”的經(jīng)典案例是1945年美國訴美國鋁公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又稱為Aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國企業(yè)在美國境外訂立的協(xié)議“意圖是影響美國的出口，且事實上影響了對美國的出口”，得適用美國反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，當(dāng)美國政府試圖從一個設(shè)在加拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時，加拿大的多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機(jī)關(guān)提供違反公共利益的文件和證據(jù)；1980年，英國頒布貿(mào)易利益保護(hù)法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠償金的被告企業(yè)向勝訴方索還超額賠償金的權(quán)利，這被稱為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對外國政府的反壟斷訴訟開示證據(jù)。See Joseph P.Griffin，F(xiàn)oreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，F(xiàn)ourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版，第292頁。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委員會：「マリンホ スの制劑販殻業(yè)者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委員會網(wǎng)站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王曉曄：《反壟斷法對跨國公司限制競爭行為的管制》，載王曉曄編：《經(jīng)濟(jì)全球化下的競爭法的新發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第238-311頁。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委員會（JFTC），國際合作網(wǎng)http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]參見戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版） 2009年第5期。

【主要參考文獻(xiàn)】

1.曹康泰編：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機(jī)制、措施》，中國法治出版社2007年版。

2.王曉曄編：《經(jīng)濟(jì)全球化下的競爭法的新發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版。

3.鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，F(xiàn)oreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

篇8

需要說明的是，本文對于司法實踐中的有關(guān)案例(或稱之判例)的分析，并非將其視為既定的結(jié)論并作為論證的依據(jù)，而是通過展示司法界對經(jīng)營者范疇的研究努力，作為理論界把握、認(rèn)識與研究中國問題的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等部門法的視野，雖然其理論前提是這些部門法的獨立性，但無意涉及這些部門法的獨立性爭論，而只是為了從相關(guān)的法律視野去分析本文主題的方便而援用相關(guān)學(xué)者的觀點與結(jié)論。

一、判例整理：司法實踐的分歧與困惑

自我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年12月1日實施以來，全國各級人民法院審理了大量的不正當(dāng)競爭案件。據(jù)不完全統(tǒng)計，截止2006年12月，《最高人民法院公報》公布了18件不正當(dāng)競爭案件。由于該公報對于案件的選擇具有一定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，更由于前期此類案例均經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過，對于各級人民法院具有一定的借鑒與參照、指導(dǎo)作用，因此可以視為判例，反映了最高司法機(jī)關(guān)對于有關(guān)法律問題的傾向性意見。而地方各級人民法院發(fā)生法律效力的判決，也能夠反映各地司法機(jī)關(guān)對于相關(guān)法律問題的判斷與解釋，因此本文也將根據(jù)這些判例進(jìn)行整理與分析。

在反不正當(dāng)競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當(dāng)事人是否屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的主體。依據(jù)該法第2條的規(guī)定，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為；而經(jīng)營者則是指“從事商品經(jīng)營或者營利(所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人”。因此當(dāng)事人是否屬于經(jīng)營者將成為能否適用《反不正當(dāng)競爭法》的先決問題，也是眾多案件中被告提出的一條較常見的抗辯意見。對此，從相關(guān)判例情況來看，爭議或者分歧主要體現(xiàn)在下列一些個人或者組織：

1、作家是否屬于經(jīng)營者?

在湖南王躍文訴河北王躍文不正當(dāng)競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級作家，河北王躍文則是小說《國風(fēng)》的署名作者。湖南王躍文以不正當(dāng)競爭為由，將河北王躍文及相關(guān)的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一就是：“作家不是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》界定的經(jīng)營主體，原告與被告之間不存在競爭關(guān)系?！币虼?，正如審理該案的長沙市中級人民法院所指出的，本案“首先應(yīng)當(dāng)解決作家是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整主體、雙方當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系的問題?！睂Υ朔ㄔ和ㄟ^解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場即適用該法的觀點，進(jìn)而提出文化市場是新興市場、作品是作者經(jīng)營的商品的觀點，最后得出作家是競爭主體、是文化市場中的商品經(jīng)營者的結(jié)論，并運(yùn)用《反不不正當(dāng)競爭法》判定諸被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。 本案被《最高人民法院公報》所公布，表明了最高人民法院對“作家屬于反不正當(dāng)競爭意義上的經(jīng)營者”這一觀點及其論證邏輯的肯定立場。

2、非營利性機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者?

我國《反不正當(dāng)競爭法》對經(jīng)營者的界定，其重要的內(nèi)涵是“從事商品經(jīng)營或者營利”，因此如果某一組織或者機(jī)構(gòu)并不從事營利性活動，則能否成為該法意義上的經(jīng)營者，必然是人民法院受理此類案件時需要解決的先決問題。

(1)高等學(xué)校

我國《教育法》、《高等教育法》均強(qiáng)調(diào)學(xué)校的設(shè)立者不得以營利為目的，無論是學(xué)校的宗旨還是其活動的性質(zhì)，都決定了學(xué)校不可能成為營利性組織。那么，學(xué)校能否成為反不正當(dāng)競爭訴訟的原告并要求以該法維護(hù)自身的權(quán)益呢?在中國藥科大學(xué)訴江蘇福瑞科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告中國藥科大學(xué)以擅自使用其名稱、從事虛假宣傳等為由將被告訴至法院，要求追究其不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。被告則以“原告是一個教育事業(yè)法人，不具有提起不正當(dāng)競爭訴訟的主體資格；況且原告與被告不存在市場競爭關(guān)系，不能以不正當(dāng)競爭為由起訴被告”等理由抗辯。審理此案的南京市中級人民法院將這一問題作為該案的第一爭議焦點，并認(rèn)為：“原告中國藥科大學(xué)是從事教學(xué)科研工作的事業(yè)法人，其雖然不在市場上直接從事商品經(jīng)營，但通過附屬企業(yè)的經(jīng)營活動，將其研制開發(fā)的藥品和醫(yī)療器械等推向市場，并且通過附屬企業(yè)的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業(yè)的上繳，已經(jīng)成為中國藥科大學(xué)的經(jīng)費(fèi)來源之一。因此，中國藥科大學(xué)的市場經(jīng)營者資格應(yīng)予確認(rèn)。” 在該案中，法院在界定經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延時，以從事商品經(jīng)營為基本的核心要素，但在解釋時將其擴(kuò)大至附屬企業(yè)的行為，即由于附屬企業(yè)的經(jīng)營活動而使其本身具有了經(jīng)營者的資格。

(2)醫(yī)院

醫(yī)院是否屬于經(jīng)營者，不僅是《反不正當(dāng)競爭法》、也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在司法實踐中經(jīng)常面臨的先決問題。有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其理由包括：從法律關(guān)系主體上看，患者因病而接受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療服務(wù)，不是日常生活消費(fèi)，因此不是消費(fèi)者；而醫(yī)療機(jī)構(gòu)是以“救死扶傷、防病治病、為公民健康服務(wù)”為宗旨的公益性機(jī)構(gòu)，不以盈利為目的，因此不是經(jīng)營者。 這些觀點也受到一些判例的支持。

在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案中，南京市鼓樓區(qū)人民法院認(rèn)為：原告主張本案應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但人民醫(yī)院不是以盈利為目的的機(jī)構(gòu)，不屬于經(jīng)營者，人民醫(yī)院向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，而不是商業(yè)服務(wù)，故本案不應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。 但是，在反不正當(dāng)競爭案件的審理中，法院對于醫(yī)院是否屬于經(jīng)營者的解釋，卻較為寬松。在宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案中，宜昌市中級人民法院認(rèn)為：《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的調(diào)整對象，不僅包括經(jīng)核準(zhǔn)登記、持有工商營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者，還包括其他從事了經(jīng)營活動或營利等與市場競爭有關(guān)活動的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。上訴人保健院雖為財政全額撥款的非營利性公益衛(wèi)生事業(yè)單位，但其日常業(yè)務(wù)活動是營利性的，這種活動是與市場競爭有關(guān)的經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)依照《反不正當(dāng)競爭法》去規(guī)范。

由此可見，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者的判斷，不同法院在不同法律適用中有著不同的理解。

(3)律師事務(wù)所

在恒德信律師事務(wù)所等訴普濟(jì)律師事務(wù)所不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告以被告從事虛假宣傳等構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由將被告訴至法院。宜昌市西陵區(qū)人民法院認(rèn)為：律師事務(wù)所不同于從事商品經(jīng)營或者營利的經(jīng)營單位，其間的不正當(dāng)競爭爭議不屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范圍，因此本案不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，故裁定駁回原告的起訴。二審中，宜昌市中級人民法院認(rèn)為：律師事務(wù)所不完全等同于從事商品經(jīng)營或營利的經(jīng)營單位，目前將律師事務(wù)所之間發(fā)生的不正當(dāng)競爭爭議納入《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍尚無依據(jù)，故駁回了原告的上訴。

該案表明，法院持律師事務(wù)所不是經(jīng)營者的立場。但是，也有其他法院并不持這一立場。在伍和家訴北京市中孚律師事務(wù)所、向陽不正當(dāng)競爭糾紛一案中，被告認(rèn)為：“該所和在該所執(zhí)業(yè)的律師以及原告伍和家均不是《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的主體，因此原告的起訴于法無據(jù)；律師及律師事務(wù)所之間的不正當(dāng)競爭不能適用《反不正當(dāng)競爭法》?！睂Υ?，北京市第二中級人民法院認(rèn)為：“雖然律師在市場中實際從事法律服務(wù)，但是其并不能以自己的名義、作為獨立的市場主體提供上述服務(wù)。因此，根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實，原告伍和家不屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，被告向陽也不應(yīng)成為本案被告?！?/p>

分析北京市第二中級人民法院的裁定理由可以發(fā)現(xiàn)，其隱含的結(jié)論是律師事務(wù)所可以成為市場主體和經(jīng)營者，也正因如此，在論述裁定理由時，法院有意略去了其對律師事務(wù)所可否成為被告的表述，只是指出律師個人不屬于經(jīng)營者。

(4)行業(yè)協(xié)會

在艾志工業(yè)技術(shù)集團(tuán)有限公司訴中國摩擦密封材料協(xié)會不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決中認(rèn)定：摩擦協(xié)會發(fā)出涉案聲明的行為已介入市場競爭，雖協(xié)會章程明示該協(xié)會具有非營利性，但該協(xié)會會員均系《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的經(jīng)營者，且多與艾志公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，該協(xié)會作為全體會員組成的全國性行業(yè)組織，作出涉案聲明的行為應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范經(jīng)營者行為的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。針對被告關(guān)于“摩擦協(xié)會為非營利的全國性行業(yè)組織，是獨立的社團(tuán)法人，不是廣告法意義上的廣告者，也不是反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者，且涉案聲明也不是廣告。摩擦協(xié)會不是不正當(dāng)競爭糾紛案件的適格被告”的上訴理由，北京市第一中級人民法院在二審中認(rèn)為：“因摩擦協(xié)會的會員均系主要生產(chǎn)填料靜密封產(chǎn)品的企業(yè)，與艾志公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，且涉案聲明的相關(guān)文字表述，決定了涉案聲明具有廣告性質(zhì)，能產(chǎn)生廣告效應(yīng)，摩擦協(xié)會發(fā)出涉案聲明的行為業(yè)已介入市場競爭。因此，原審判決適用我國《反不正當(dāng)競爭法》及《廣告法》審理涉案聲明的合法性并無不當(dāng)?！辈⒕S持了一審判決。

雖然該案表明，非營利性的行業(yè)協(xié)會可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者，但是也有相關(guān)判例卻不認(rèn)同行業(yè)協(xié)會的經(jīng)營者主體資格。在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業(yè)協(xié)會不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：電器協(xié)會是進(jìn)行行業(yè)管理的社會團(tuán)體法人，電線電纜分會是其下屬分支機(jī)構(gòu)，專門履行電線電纜行業(yè)管理的特定職能，并不從事商品經(jīng)營或提供營利，不適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第14條的有關(guān)規(guī)定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決。

3、初步的結(jié)論

初步整理上述最高人民法院肯定與公布的判例以及部分地方法院的判例，我們可以得出一個基本的結(jié)論，即：司法實踐中對于反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者的外延判斷尚未達(dá)成共識，最高人民法院在2006年12月30日公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對此也未作任何規(guī)定與解釋。但是，正如各地法院所認(rèn)識到的，在特定的案件中，當(dāng)事人是否屬于經(jīng)營者，將直接決定著該案能否適用《反不正當(dāng)競爭法》。因此，該問題無法回避，也需要理論界對此進(jìn)行充分深入的研究。

二、學(xué)說梳理：癥結(jié)與解決思路

1、學(xué)說梳理

從總體而言，法學(xué)界對經(jīng)營者的研究，可以分為兩個階段。第一階段是1993年到1997年。這一階段由于《反不正當(dāng)競爭法》頒布實施不久，行政執(zhí)法與司法實踐中所暴露與反映的問題，或者尚不普遍，或者尚未引起法學(xué)界的足夠關(guān)注。在這一階段的研究成果中，學(xué)者們基本上停留在對經(jīng)營者一般內(nèi)涵與外延的研究，尚未對經(jīng)營者進(jìn)行深入的類型化研究。例如，有的僅僅是分析政府部門是否屬于經(jīng)營者； 有的則是簡單地列舉予以排除的主體； 有的則是絕對化地提出該法不調(diào)整非市場經(jīng)營主體的不正當(dāng)競爭行為； 有的則主要探討經(jīng)營主體資格的合法性與法律適用的關(guān)系。

第二階段則是1997年以后，隨著行政執(zhí)法與司法實踐中反映的問題越來越突出，并直接影響到《反不正當(dāng)競爭法》的實施效果，理論界開始了對經(jīng)營者的內(nèi)涵以及外延的類型化研究。一方面是針對經(jīng)營者的主體標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的爭論，盡管尚有部分學(xué)者堅持主體標(biāo)準(zhǔn)，即無合法主體資格的“經(jīng)營者”不能適用《反不正當(dāng)競爭法》， 但主流的觀點基本上達(dá)成了行為標(biāo)準(zhǔn)的共識，即：“雖不具有經(jīng)營資格的經(jīng)營主體，但參與經(jīng)營活動而實施不正當(dāng)競爭時，也認(rèn)為屬于反不正當(dāng)競爭法上的經(jīng)營者，企業(yè)的職工代表或者他人實施經(jīng)營行為的人、無營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的個人、利用業(yè)余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機(jī)關(guān)等都可以歸入此類經(jīng)營者，而不再是經(jīng)營者的例外?！?/p>

另一方面，學(xué)者們開始關(guān)注非營利性組織的競爭法主體資格問題。有的學(xué)者認(rèn)為：“從事營利性活動的非企業(yè)法人，雖然不是營利性組織，但如果其業(yè)務(wù)范圍中含有營利性業(yè)務(wù)，亦即依法可從事商品經(jīng)營或者營利，如有的事業(yè)法人，也屬于競爭主體。應(yīng)當(dāng)明確的是，依法不得兼有營利性業(yè)務(wù)的非企業(yè)法人，如機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體法人，不具有競爭主體資格。” 有的學(xué)者則將行為標(biāo)準(zhǔn)的理論同樣適用于非營利性組織領(lǐng)域，認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法上的經(jīng)營者，或者不正當(dāng)競爭的行為人，實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)包括參與或者影響市場競爭的任何人。……只要行為人對外從事了市場交易，不管賺取的利潤是否分配給其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當(dāng)競爭行為的主體。例如，非營利醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可以成為不正當(dāng)競爭行為的行為人。更何況，只要行為人參與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當(dāng)競爭行為的主體。實施不正當(dāng)競爭行為的人不得以其為非營利組織而開脫責(zé)任?！?有的學(xué)者則從修改法律的角度提出了經(jīng)營者內(nèi)涵與外延的觀點：“我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款將營利性作為經(jīng)營者的要件，但在實踐中卻發(fā)生了一些如學(xué)?；蜥t(yī)院等非營利性機(jī)構(gòu)從事不正當(dāng)競爭的情況。因此有學(xué)者批評將營利性作為要件不恰當(dāng)?shù)叵拗屏瞬徽?dāng)競爭行為的主體的范圍。目前已有一些地方法規(guī)擴(kuò)大了不正當(dāng)競爭行為主體的范圍，例如海南省和湖北省的《反不正當(dāng)競爭條例》都將不正當(dāng)競爭的主體延伸到了‘經(jīng)營者以外的從事與市場競爭有關(guān)活動的組織和個人’?！?/p>

2、問題的癥結(jié)

在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，學(xué)者們以及行政執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)面臨的問題，便是從解釋論的立場去理解、分析與運(yùn)用該法的規(guī)定。而當(dāng)前我國的市場經(jīng)濟(jì)實踐卻向制定于市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制建立初期的《反不正當(dāng)競爭法》提出了各種挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的基本表現(xiàn)為：一方面，《反不正當(dāng)競爭法》所界定的主體是經(jīng)營者，按照一般的理解，經(jīng)營是指一種獨立的、以營利為目的的、具有一定連續(xù)性的、合法的市場行為，其主體范圍有著嚴(yán)格的限制。因此，如果固守著對于經(jīng)營、經(jīng)營者的傳統(tǒng)理解和嚴(yán)格解釋，則只有個體工商戶、企業(yè)以及具有經(jīng)營資格的事業(yè)單位、社會團(tuán)體才可能成為《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的經(jīng)營者與主體；但是，另一方面，從市場競爭實踐來看，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會全方位的體制與觀念變革，傳統(tǒng)意義上非營利性活動、公益性活動逐漸具備了營利性的特征，傳統(tǒng)意義上的事業(yè)組織、公益單位為了謀求自身的經(jīng)濟(jì)利益，在社會需求的推動下，逐漸加入了市場競爭的行列，并因部分主體違反誠實信用原則的行為而產(chǎn)生爭議。這些行為與爭議，無論就其行為性質(zhì)、手段還是后果，均與《反不正當(dāng)競爭法》所界定的不正當(dāng)競爭行為基本相同。但是，對于這些行為，相關(guān)的法律不可能作出具體的規(guī)定而使其難以得到有效的調(diào)整，法院(以及行政機(jī)關(guān))也不可能直接依據(jù)誠實信用原則加以調(diào)整。于是利益受到損害的相關(guān)當(dāng)事人便提出了運(yùn)用該法加以保護(hù)的現(xiàn)實訴求。因此，這一挑戰(zhàn)的實質(zhì)或者說問題的癥結(jié)所在是法律界如何面對立法與現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系。

3、既有的解決思路

總結(jié)法律界幾年來的應(yīng)對實踐，我們基本上可以將其歸納為以下三條思路。第一，從立法的角度，在地方性法規(guī)、政府規(guī)章中予以突破與擴(kuò)大，從而將傳統(tǒng)理解上不屬于競爭法調(diào)整的主體納入相應(yīng)的法律調(diào)整之中。這既包括有些地方性法規(guī)將相關(guān)主體納入法律調(diào)整范圍，但不擴(kuò)大經(jīng)營者外延的做法，如《湖北省反不正當(dāng)競爭條例》第2條規(guī)定：“在本省行政區(qū)域內(nèi)從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人(以下簡稱經(jīng)營者)以及進(jìn)行與市場競爭有關(guān)活動的組織和個人，必須遵守本條例”；也包括政府及相關(guān)行政部門通過政府規(guī)章對本系統(tǒng)內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，如司法部制定的《關(guān)于反對律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》。第二，對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者這一主體嚴(yán)格把握，對于不具有營利性特征的主體不適用該法，而是通過其他法律的適用加以調(diào)整，或者直接在個案中駁回原告的訴訟請求。例如前文關(guān)于律師事務(wù)所之間的不正當(dāng)競爭案件以及行業(yè)協(xié)會的案件。第三，對經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延進(jìn)行擴(kuò)大解釋，從而將傳統(tǒng)上不視為經(jīng)營者的主體解釋成經(jīng)營者并適用《反不正當(dāng)競爭法》，認(rèn)定涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭并適用該法加以處理。在前述王躍文一案中，法院從目的解釋入手，通過將該法的立法目的解釋為調(diào)整市場競爭秩序，并將文學(xué)藝術(shù)作品界定為新興的文化市場商品，進(jìn)而將作品的作者界定為作品的經(jīng)營者；在中國藥科大學(xué)一案中，法院通過分析大學(xué)附屬企業(yè)的經(jīng)營活動及其上繳，認(rèn)定大學(xué)間接從市場中獲利，因而構(gòu)成經(jīng)營者；在中國摩擦密封材料協(xié)會一案中，法院則認(rèn)為由于其會員屬于經(jīng)營者且與原告存在同業(yè)競爭關(guān)系，因此適用《反不正當(dāng)競爭法》，其隱含結(jié)論也就是認(rèn)定協(xié)會屬于經(jīng)營者。

第一種思路屬于立法論的解決方式，但即使如此，其低位階的法律規(guī)范是否符合高位階的《反不正當(dāng)競爭法》的精神，解決的方法是否基于堅實的理論基礎(chǔ)，仍需進(jìn)一步的研究和論證。第二種思路固然嚴(yán)守法條的文意，但此種文意是否需要進(jìn)一步的發(fā)展，需要從理論上加以分析。第三種思路固然可以適應(yīng)時展、市場變化對于法律調(diào)整的新需求，但有關(guān)解釋與論證的邏輯似乎過于牽強(qiáng)，需要提供一種新的理論說明。

筆者認(rèn)為，對于經(jīng)營者內(nèi)涵與外延問題的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)跳出反不正當(dāng)競爭法本身的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。

三、主體理論：不同部門法的視野

筆者曾經(jīng)并且繼續(xù)堅持認(rèn)為：法律主體就是從法律調(diào)整的角度而對各種活動主體所進(jìn)行的一種法律技術(shù)上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創(chuàng)造一種新的主體，而是基于本身調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權(quán)利義務(wù)，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。 就理想意義的反不正當(dāng)競爭法而言，其所保護(hù)的是正當(dāng)競爭的市場秩序，因此只要是違背誠實信用原則、破壞正當(dāng)競爭秩序的行為，均應(yīng)納入該法的調(diào)整范圍，至于該行為是由何種主體作出，則在所不問。當(dāng)然，在法律制定與實施的實踐中，由于法律技術(shù)本身的需要，這樣的主體需要進(jìn)行類型化，以更為準(zhǔn)確地、典型地反映可能實施破壞競爭秩序行為以及受到此種行為損害的所有各種主體。“經(jīng)營者”這一概念就是類型化技術(shù)的產(chǎn)物，因為只有經(jīng)營者才可能為了市場利益而從事不正當(dāng)競爭，也只有經(jīng)營者才可能受到他人不正當(dāng)競爭行為的影響而遭受市場利益的損害。問題在于，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等不同的法律部門對于經(jīng)營者這一范疇是如何認(rèn)識的呢?而從司法判例所反映的爭議來看，營利性是否屬于經(jīng)營者的構(gòu)成要件與特征是困惑與分歧的關(guān)鍵。

那么，在民法、商法、經(jīng)濟(jì)法的視野中，這一問題的答案是否相同呢?

1、民法視野

基于平等性的基本假設(shè)，民法所設(shè)定的自然人、法人兩類主體(姑且不論合伙等第三類主體)最為本質(zhì)的特征是平等。盡管對于法人，還存在著財團(tuán)法人與社團(tuán)法人、營利法人與非營利法人的不同分類，但其區(qū)別主要在于依據(jù)法律或章程而確立的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部相關(guān)主體的權(quán)力或權(quán)利劃分，其意義在于“設(shè)立所依據(jù)的法律、程序及國家對法人所進(jìn)行的管理不同” 。但是，作為民法主體而言，除了特定領(lǐng)域的限制與要求外，此種法人的具體分類，對于各類法人在外部活動中的權(quán)利義務(wù)方面并無本質(zhì)的區(qū)別。

換言之，盡管現(xiàn)實生活中的自然人、法人千差萬別，但是作為民法主體而言，他們具有共同的特征，享有基本上平等與相同的權(quán)利、承擔(dān)著相同的義務(wù)。自然人、法人是否具有營利性目的，對其權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)并不產(chǎn)生本質(zhì)性的區(qū)別。而這正是民法的特殊調(diào)整對象、調(diào)整任務(wù)與調(diào)整方法所決定的。因此，在民法的視野中，無論是從事經(jīng)濟(jì)活動的經(jīng)營者，還是從事普通民事活動的民事主體，作為民法的主體，均統(tǒng)一適用民法的原則與具體規(guī)則，如果《反不正當(dāng)競爭法》對其行為有具體的規(guī)定則適用該規(guī)定，如果沒有具體的規(guī)定或者沒有《反不正當(dāng)競爭法》，則適用民法的誠實信用原則予以調(diào)整。因此，在民法的視野中，是否嚴(yán)格界定經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延，并無實質(zhì)性的意義與必要。山東省高級人民法院在我國《反不正當(dāng)競爭法》制定前對莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案的處理正是這一思路的體現(xiàn)：“上訴人的上述行為，不僅違反了《民法通則》第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益。依照《民法通則》第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，必須予以制止?！?在這里，原被告雙方是否屬于經(jīng)營者，甚至被告的行為是否為不正當(dāng)競爭行為，均沒有實質(zhì)性的意義，關(guān)鍵因素在于被告的行為違反了誠實信用原則，損害了原告的合法民事利益，因此應(yīng)當(dāng)追究被告的民事侵權(quán)行為的法律責(zé)任。

2、商法視野

但是，站在商法的立場上，以商法的視野去觀察與分析上述民法主體時，性質(zhì)開始發(fā)生變化。一般認(rèn)為，商法(或商事法)以商事關(guān)系為自己的調(diào)整對象，商事關(guān)系是平等的商事主體之間基于營利動機(jī)而建立的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在商法學(xué)者們的各種表述中，商主體、商事活動、商行為、商號等一切重要概念，都是塑造商法視野與商法立場的關(guān)鍵因素，其核心的內(nèi)容則是營利性。“商事法以規(guī)定商事主體和商事行為為己任，而這些規(guī)定的本質(zhì)集中地表現(xiàn)為規(guī)范營利行為?！?因此，進(jìn)入商法視野的主體即商事主體，必然是以營利性作為其重要特征。而所謂的營利性，是指以獲取盈余并將盈余分配給成員或股東作為根本目的，或者是指謀取超出資本的利益并將其分配于投資者。 相應(yīng)地，如果將《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者納入商法的視野，則其所規(guī)定的“經(jīng)營者”以及所界定的“從事商品經(jīng)營或者營利”中的幾個關(guān)鍵概念———經(jīng)營、營利，均應(yīng)理解為“謀取超出資本的利益并將其分配給投資者”。以此為標(biāo)準(zhǔn)，則只有真正意義上的商事主體才是經(jīng)營者，才是《反不正當(dāng)競爭法》所適用的主體。因此，“公益機(jī)構(gòu)、宗教機(jī)構(gòu)、政治組織都可能從事經(jīng)濟(jì)活動，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商事行為” ，“事業(yè)單位法人(如科技研究機(jī)構(gòu))可依法律、法規(guī)的規(guī)定成為商法人并從事經(jīng)營活動；機(jī)關(guān)法人和社會團(tuán)體法人不得成為商法人” 。更有學(xué)者直接將商事主體界定為企業(yè)，提出：“將我國商法之商主體范圍界定為法人企業(yè)、合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)即可，……具體表述為公司、合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)或者表述為公司、合作社、合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)。”〔26〕依此則企業(yè)以外的所有主體均非商法視野下的經(jīng)營者。本文前引的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院案、恒德信律師事務(wù)所等訴普濟(jì)律師事務(wù)所案、北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業(yè)協(xié)會案中，相關(guān)法院之所以認(rèn)定醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會不是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者，其主要依據(jù)與理由便是這些機(jī)構(gòu)不是從事營利性活動、不是以盈利為目的，其實質(zhì)是以商法視野認(rèn)識與判斷經(jīng)營者。

3、經(jīng)濟(jì)法的視野

依照經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一般看法，經(jīng)濟(jì)法是以社會整體利益為本位，以市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系為自己的調(diào)整對象。因此，經(jīng)濟(jì)法視野的特色在于其著眼于經(jīng)濟(jì)活動對市場交易以及宏觀經(jīng)濟(jì)的影響。從事經(jīng)濟(jì)活動的主體，其活動影響到其他主體的利益，而且這種影響是其他主體依照民商法調(diào)整方法所無法糾正與克服的，而需要國家基于社會整體利益的目標(biāo)加以干預(yù)、協(xié)調(diào)或調(diào)節(jié)。如果某些主體或者某些經(jīng)濟(jì)因素，影響到國家宏觀經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行安全與秩序，而市場本身無力加以自我調(diào)節(jié)與解決，則同樣需要國家基于社會整體利益(如可持續(xù)發(fā)展及宏觀經(jīng)濟(jì)安全)進(jìn)行干預(yù)、協(xié)調(diào)與調(diào)節(jié)。當(dāng)然，為了有效地規(guī)范國家的干預(yù)、協(xié)調(diào)與調(diào)節(jié)活動，也應(yīng)當(dāng)對此類行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。由此，在經(jīng)濟(jì)法的視野中，確定某一主體是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體、接受經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，是根據(jù)其行為對市場與宏觀經(jīng)濟(jì)的影響，而非先驗地以營利性作為確定主體屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)：某一主體的活動影響到市場交易或宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，則納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，無論其是否具備商法意義上的營利性特征；如果并不影響到市場交易或宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，即使其具備商法意義上的營利性特征，但足以依據(jù)民商法的規(guī)范加以自我調(diào)整，則不應(yīng)納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整。對于這些進(jìn)入經(jīng)濟(jì)法視野的主體，現(xiàn)行法律冠之以經(jīng)營者、消費(fèi)者、政府(或者還包括以行業(yè)協(xié)會為代表的社會團(tuán)體)這樣的經(jīng)濟(jì)法主體名稱。因此，經(jīng)濟(jì)法主體依托市場，可謂生于市場、終于市場，一旦進(jìn)入市場即成為經(jīng)濟(jì)法主體，而一旦退出市場即不再是經(jīng)濟(jì)法主體：政府之所以是經(jīng)濟(jì)法主體，是因為其對市場進(jìn)行宏觀調(diào)控與微觀規(guī)制；經(jīng)營者之所以是經(jīng)濟(jì)法主體，是因為其在市場中從事著各種經(jīng)營活動；消費(fèi)者之所以是經(jīng)濟(jì)法主體，是因為其在市場中購買商品或者接受服務(wù)。經(jīng)濟(jì)法的視野要求對經(jīng)營者的判斷不再著眼于其商法意義上的營利性特征，而著眼于其經(jīng)濟(jì)活動對市場及宏觀經(jīng)濟(jì)的影響，這時的經(jīng)營者及其關(guān)于營利性經(jīng)營活動的性質(zhì)界定，已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)其利潤是否分配給投資者或者成員，而是強(qiáng)調(diào)在與交易對象的交易活動中是否以獲得對價為條件。簡言之，經(jīng)濟(jì)法視野中的經(jīng)營者，強(qiáng)調(diào)的是第一個層面的營利性即市場交易中獲得對價，而不再強(qiáng)調(diào)第二層面的營利性即將利潤分配給投資者。近年來相關(guān)法院將企業(yè)以外的主體界定為經(jīng)營者的各種理論努力與實踐探索，正是剔除營利性第二層面含義的過程。在中國藥科大學(xué)訴江蘇福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中國藥科大學(xué)的經(jīng)營者主體身份時，不再強(qiáng)調(diào)其第二層面的營利性，而是強(qiáng)調(diào)其通過附屬企業(yè)的上繳而獲得經(jīng)費(fèi)來源，即通過經(jīng)營活動獲得市場對價。在宜昌婦幼保健院訴工商局一案中，法院在將醫(yī)院理解為經(jīng)營者時所指出的“只要從事了商業(yè)經(jīng)營或者營利”，其實質(zhì)是將醫(yī)院活動的對價性理解為營利性，同樣不再強(qiáng)調(diào)醫(yī)院的此種對價及盈利是否分配給醫(yī)院的投資者。而在艾志工業(yè)技術(shù)集團(tuán)公司訴中國密封材料協(xié)會一案中，法院對于行業(yè)協(xié)會經(jīng)營者主體身份的認(rèn)定，是基于行業(yè)協(xié)會的聲明已經(jīng)介入了市場競爭這一理由，即其行為已經(jīng)影響到市場競爭。

4、基本結(jié)論

綜上所述，如何界定與理解反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的適用主體———經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延，很大程度上取決于解釋者采取何種部門法視野去思考與觀察。因此，問題的關(guān)鍵就在于：認(rèn)識反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采用何種視野，換言之應(yīng)當(dāng)如何把握反不正當(dāng)競爭法的部門法屬性?

四、應(yīng)當(dāng)以何種視野認(rèn)識競爭法意義上的經(jīng)營者

正如前文所述，認(rèn)識部門法主體，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該部門法的調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象與調(diào)整方法。事實上，認(rèn)識某一法律文件特別是其核心法律制度的屬性，也同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)其調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象與調(diào)整方法。正如我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者黃茂榮教授在分析地下經(jīng)濟(jì)業(yè)者是否屬于臺灣地區(qū)“公平交易法”的調(diào)整主體時指出的：“(其)雖未為其從事地下經(jīng)濟(jì)而向經(jīng)濟(jì)主管機(jī)關(guān)辦理營業(yè)登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權(quán)利能力的認(rèn)定，不適當(dāng)與公司在公司法下之權(quán)利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設(shè)立登記為必要，將不能達(dá)到規(guī)范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取向于其規(guī)范目的，亦即從實現(xiàn)規(guī)范目的之功能的觀點解釋之，以探求其真意?！?反不正當(dāng)競爭法以經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系為其調(diào)整對象，規(guī)定了平等主體之間在市場競爭這一民事活動中的基本規(guī)則，因此在性質(zhì)上與調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的民法屬于同一領(lǐng)域，而且通過其一般條款所規(guī)定的誠實信用原則、商業(yè)道德等范疇，成為民事活動基本原則在競爭領(lǐng)域的具體運(yùn)用。而經(jīng)營者從事競爭活動的目的、結(jié)果與典型形態(tài)，是通過競爭獲勝而實現(xiàn)盈利并將該盈利分配給投資者，因此也極易被商法學(xué)者納入自己的視野之中。從世界各國反不正當(dāng)競爭法律的發(fā)展過程來看，最初對于不正當(dāng)競爭行為的法律調(diào)整，也確實是在民法的框架內(nèi)進(jìn)行的。法國的法院以《法國民法典》第1382條侵權(quán)行為規(guī)范為出發(fā)點，將不正當(dāng)競爭視為一種特殊的侵權(quán)行為加以制裁；在現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法發(fā)源地的德國，雖然人們普遍寄希望于立法機(jī)關(guān)確立一條一般的、制止一切非誠實商業(yè)行為的禁止性規(guī)范加以調(diào)整，但是即使在1896年制定《反不正當(dāng)競爭法》這一世界上第一部反不正當(dāng)競爭的單行法律之后，由于該法并未規(guī)定一般條款，無法調(diào)整該法所列舉行為以外的不正當(dāng)競爭行為，法院仍然通過適用《德國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定來加以應(yīng)對。因此，德國競爭法學(xué)者普遍認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法就其主要方面而言屬于私法的范疇，即使有學(xué)者認(rèn)為其處于公法和私法的邊緣地帶，但同樣認(rèn)為其核心依然是私法。

但是，盡管反不正當(dāng)競爭法與民商法存在著此種特殊的關(guān)系，在認(rèn)識該法的部門法屬性和確定核心概念的范疇時，仍應(yīng)確立經(jīng)濟(jì)法的視野與分析方法。第一，經(jīng)濟(jì)法作為社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展變化的產(chǎn)物，是私法公法化、公法私法化運(yùn)動的結(jié)果，因而兼具公法與私法的因素，是公私合一的法律部門，并不排斥與拒絕其調(diào)整對象中的私法因素。相反，其調(diào)整對象、調(diào)整手段、基本原則中諸種元素都深深地滲透著私法的影響，只是從社會本位出發(fā)，強(qiáng)調(diào)公私利益的兼顧與平衡協(xié)調(diào)而已。

第二，反不正當(dāng)競爭法之所以具有單獨立法的必要，一方面是因為民法本身無法具體列舉與調(diào)整種類繁多、日益復(fù)雜的各種不正當(dāng)競爭行為，因而需要單行的法律予以具體的類型化；另一方面，也是更為重要的，不正當(dāng)競爭行為所損害的除了競爭對手的合法民事權(quán)益外，還包括民法本身難以有效調(diào)整的具有社會整體利益性質(zhì)的競爭秩序與市場秩序。為此，作為社會整體利益代表的政府，就有必要對各種不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行介入，動用國家權(quán)力對此類行為加以制裁，以維護(hù)競爭秩序?；谝馑甲灾?、個體本位為基本特征的民法，對此已經(jīng)無力進(jìn)行有效的調(diào)整。因此，反不正當(dāng)競爭法不僅要保護(hù)作為競爭對手的經(jīng)營者的合法權(quán)益，更要保護(hù)市場機(jī)制有效運(yùn)行、市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展所依賴的正當(dāng)競爭秩序與市場秩序，其法益已經(jīng)從純粹的個體利益走向包含個體利益與社會利益在內(nèi)的綜合性利益，必然也需要引入經(jīng)濟(jì)法的視野加以分析與考察。

第三，鑒于商事法“側(cè)重保護(hù)個體即商事主體的合法利益，保證商事主體以合法手段實現(xiàn)其營利目的”這一旨趣，而經(jīng)濟(jì)法“側(cè)重維護(hù)社會整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創(chuàng)造平等進(jìn)入市場和公平競爭的條件” ，反不正當(dāng)競爭法同樣不應(yīng)納入商事法的視野。反不正當(dāng)競爭法著眼于競爭行為對競爭秩序的影響，追求的是制裁不正當(dāng)競爭行為，恢復(fù)與保障公平的競爭秩序，因而并不刻意地關(guān)注競爭行為的主體是否屬于商主體(商人)。換言之，市場交易行為的主體是否屬于商事主體，并不改變其行為對競爭秩序的影響，也不改變其行為在競爭法意義上的性質(zhì)。

可見，反不正當(dāng)競爭法區(qū)別于民商法的宗旨與調(diào)整方法，它具有經(jīng)濟(jì)法的特征，因此，在認(rèn)識其適用主體與制度性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)濟(jì)法的視野加以分析與考察。在界定“經(jīng)營者”這一競爭主體的內(nèi)涵與外延時，應(yīng)關(guān)注其行為對競爭秩序所產(chǎn)生的實際效果，而不應(yīng)關(guān)注其是否具有商法意義上的營利性特征。

五、境外法的借鑒

作為一個發(fā)展中國家，我國建立和運(yùn)行市場經(jīng)濟(jì)體制的歷史是短暫的，因此在認(rèn)識反不正當(dāng)競爭法適用范圍和制度構(gòu)建時，借鑒與參考境外(包括我國臺灣地區(qū)、外國以及國際組織)的立法及司法實踐，是非常必要的。盡管由于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及市場競爭水平存在著差異，但是境外法律制度的發(fā)展變遷及其反映的一般規(guī)律，可以為我國的制度完善與法律應(yīng)對提供有益的借鑒。

在經(jīng)營者主體的界定方面，境外法的實踐也同樣可以提供有益的借鑒。我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”第2條在規(guī)定適用主體時指出：“本法所稱事業(yè)如左：公司；獨資或合伙之工商行號；同業(yè)公會；其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團(tuán)體。”對于第4種主體即“其他人或團(tuán)體”的內(nèi)涵與外延，臺灣學(xué)者依據(jù)立法本意與司法實踐進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，即包括營利及非營利事業(yè)，而且從目的解釋的角度將政府機(jī)關(guān)、地下經(jīng)濟(jì)業(yè)者、非營利社團(tuán)、財團(tuán)法人均納入事業(yè)者范圍，從而成為競爭法的適用主體，“以符合公平交易法之規(guī)范目的——維護(hù)市場之競爭機(jī)能” ?？梢?，無論是對于營利性要件的放棄，還是對主體范圍的擴(kuò)大理解，均區(qū)別于商法的理解，而是依據(jù)競爭法本身的法益與調(diào)整方法而得出的結(jié)論。在法國的競爭法中，其近似商業(yè)行為的規(guī)定實質(zhì)上可以理解為對適用主體范圍的擴(kuò)大。法國《公平交易法》第37條規(guī)定：“任何人違法使用國家、地方團(tuán)體及其公共機(jī)構(gòu)之公有財產(chǎn)，為出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)之要約者，應(yīng)予禁止。企業(yè)或行政之非營利社團(tuán)或合作社不得經(jīng)常性地為出售產(chǎn)品之要約、出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)。但上述活動規(guī)定于章程者，不在此限?！钡?3條規(guī)定：“本命令之規(guī)定適用于所有生產(chǎn)、經(jīng)銷及勞務(wù)活動，公法人之行為亦包括在內(nèi)?！睂Υ?，有學(xué)者明確指出：“近似商業(yè)行為通常系指非商業(yè)性組織或個人，從事商業(yè)行為而言。就該商業(yè)行為之本質(zhì)探討，不論為產(chǎn)品出售或勞務(wù)提供，與正常之交易行為無異。……此等違規(guī)營業(yè)，不僅違反有關(guān)的交通、衛(wèi)生法規(guī)，逃避稅賦，同時亦對正常商店構(gòu)成不公平的競爭?！?此種主體范圍的擴(kuò)大而不僅僅限于企業(yè)，其根本原因同樣在于其對公平競爭秩序的破壞與影響，而并不關(guān)注其主體資格的合法性以及是否具有營利性。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條款》反映了國際領(lǐng)域的立法趨勢與導(dǎo)向，對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規(guī)定中隱含了有關(guān)主體的內(nèi)容：“在工商業(yè)活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！睂Υ?，世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在其注釋中指出：“工商業(yè)活動一詞應(yīng)當(dāng)在廣義上理解，即不僅適用企業(yè)提供商品或者服務(wù)的活動，特別是此類商品或者服務(wù)的買賣，而且包括職業(yè)活動，如律師、醫(yī)生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個人或者企業(yè)的活動是否以營利為目的，無關(guān)緊要。在整個示范中，該術(shù)語的含義是一致的?！?據(jù)此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件。

此外，我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”中對于營業(yè)、事業(yè)者的界定也同樣值得關(guān)注。臺灣地區(qū)的“消費(fèi)者保護(hù)法”第2條第2款規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者指以設(shè)計、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或提供服務(wù)為營業(yè)者?！睂Υ耍洹跋M(fèi)者保護(hù)法施行細(xì)則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業(yè)，不以營利為目的者為限?！睂W(xué)者們認(rèn)為，“商業(yè)行為，不必限定僅以有商號而狹義地在商業(yè)市場進(jìn)行謀利行為，而系指以產(chǎn)品或服務(wù)抽象地引入交易、流通之情形。事業(yè)者只要有將其產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)由流通管道，提供予消費(fèi)者即足該當(dāng)，至于其是否以此為營利之事業(yè)，皆在非所討論之列?！?雖然消費(fèi)者保護(hù)法與競爭法的旨趣與法益有所區(qū)別，但其對于經(jīng)營者的界定同樣是從法益與法律目的出發(fā)，以對消費(fèi)者利益的影響為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，同樣反映出經(jīng)濟(jì)法視野的特色。

我國《反不正當(dāng)競爭法》中“經(jīng)營者”內(nèi)涵與外延的界定，既不能納入民法的視野，運(yùn)用無差別的自然人、法人概念加以分析與把握，而需要符合其競爭主體的特殊要求；也不能納入商法的視野，以商法上的營利性作為其構(gòu)成要件，而需要以其行為與市場競爭秩序的關(guān)系去界定競爭法的適用前提。因此，以社會整體利益為基本出發(fā)點的經(jīng)濟(jì)法，無論是調(diào)整對象、保護(hù)法益還是調(diào)整方法，都是《反不正當(dāng)競爭法》最適合的部門法歸屬。以經(jīng)濟(jì)法的視野界定競爭法意義上的經(jīng)營者，最符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨與調(diào)整對象。因此，該法所稱的經(jīng)營者，不應(yīng)當(dāng)以商法意義上的營利性為構(gòu)成要件。從解釋論的角度，“從事商品經(jīng)營或者營利”應(yīng)當(dāng)理解為在市場交易中獲得對價，至于是否將因此種對價而產(chǎn)生的利潤分配給投資者或者成員，均在所不問(而由其他法律如商法、社會團(tuán)體登記法等予以調(diào)整與關(guān)注)。本文所引判例中有關(guān)作家、醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會等主體，只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產(chǎn)生影響，或者其合法利益因他人的不正當(dāng)行為受到影響，均應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》加以調(diào)整，《最高人民法院公報》所刊登的有關(guān)判例應(yīng)得到肯定與支持。而從立法論的角度，在我國修訂《反不正當(dāng)競爭法》時，應(yīng)當(dāng)將司法實踐與理論研究的這些努力與成果予以確認(rèn)，以明確的立法語言表達(dá)對經(jīng)營者營利性要件的放棄，從而徹底解決該法適用主體上所存在的可能分歧。如果上述分析思路與結(jié)論能夠成立，則以經(jīng)濟(jì)法的視野分析其他法律中的主體范圍時，也當(dāng)能解決目前存在的分歧。例如，以經(jīng)濟(jì)法視野界定我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的經(jīng)營者時，不應(yīng)拘泥于經(jīng)營者是否具備商法意義上的營利性，而著眼于交易關(guān)系中消費(fèi)者的弱勢地位和交易的對價性；以經(jīng)濟(jì)法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應(yīng)拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應(yīng)關(guān)注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產(chǎn)生了利益損害等等?！?注釋:

[1]參見《最高人民法院公報》2005年第10期。

[2] 參見《最高人民法院公報》2005年第6期。

[3]柳經(jīng)緯，李茂年.醫(yī)患關(guān)系法論.北京：中信出版社，2002：8-14·

[4] 參見《最高人民法院公報》2004年第8期。

[5] 參見《最高人民法院公報》2001年第4期。

[6]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選(總第42輯).北京：人民法院出版社，2003：323.

[7] 參見《北京市第二中級人民法院(2004)二中民初字第09929號民事判決書》。

[8]參見《北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第5251號民事判決書》。

[9]參見《北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第23663號民事判決書》。

[10]參見孫琬鐘：《反不正當(dāng)競爭法實用全書》，北京：中國法律年鑒社1993年12月版，第27頁；邵建東：《中國競爭法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39頁。事實上，由于該法特殊的立法背景，《反不正當(dāng)競爭法》包括了一部分屬于反壟斷法性質(zhì)的行政性限制行為，其主體當(dāng)然只能是政府部門。當(dāng)《反壟斷法》制定以后，該問題自然也就順利解決。

[11]陳立驊，等.《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》解讀.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：16.

[12]陳有西.反不正當(dāng)競爭法律適用概論.北京：人民法院出版社，1994：66.

[13]參見文海興、王艷林：《市場秩序的守護(hù)神———公平競爭法研究》，貴陽：貴州人民出版社1995年版，第60頁；張玉瑞：《對商業(yè)秘密法律保護(hù)的認(rèn)識》，鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105頁。

[14]邵建東.競爭法教程.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003：32.

[15] 邵建東.競爭法教程.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003：32.

[16]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的適用與完善.北京：法律出版社，1998：74.

[17]王全興.競爭法通論.北京：中國檢察出版社，1997：48-51.

[18]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新論.北京：人民法院出版社，2001：85-88.

[19]宋紅松.知識產(chǎn)權(quán)法案例教程.北京：北京大學(xué)出版社，2005：461.

[20]李友根.論經(jīng)濟(jì)法主體.當(dāng)代法學(xué)，2004(1).

[21]梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，2001：146

[22]參見《最高人民法院公報》1990年第3期。

[23]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70

[24]趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：73.

[25]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：51

[26]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：45

[27]范健，王建文.商法基礎(chǔ)理論專題研究.北京：高等教育出版社，2005：159

[28]黃茂榮.公平交易法理論與實務(wù)(植根法學(xué)叢書).作者發(fā)行，1993：47-63

[29]邵建東.德國反不正當(dāng)競爭法研究.北京：中國人民大學(xué)出版社，2001：4-24

[30]潘靜成，劉文華.經(jīng)濟(jì)法.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：63-74.

[31]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：17

[32] 黃茂榮.公平交易法理論與實務(wù)(植根法學(xué)叢書).作者發(fā)行，1993：47-63

篇9

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔(dān)財產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對其控制，其一個重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進(jìn)行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進(jìn)行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟(jì)活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時期，當(dāng)時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團(tuán)設(shè)立者并非財團(tuán)的成員而立于財團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對財團(tuán)運(yùn)作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財團(tuán)是依財團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當(dāng)時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級國家機(jī)關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機(jī)關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊(yùn)與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機(jī)的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補(bǔ)充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團(tuán)、公法財團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。