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在探討B(tài)OT特許協(xié)議的相關(guān)問題之前,我們先結(jié)合相關(guān)理論來看看什么是商法,商法具有哪些特征,它的調(diào)整范圍有哪些,以及它與行政法等公法有什么主要區(qū)別。
商法,又稱為商事法,是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。調(diào)整商事關(guān)系,實際上就是調(diào)整基于商事關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。所謂商事關(guān)系,大體上說,就是一定社會中通過市場經(jīng)營活動而形成的社會關(guān)系。它主要包括兩部分,一是商事組織關(guān)系,二是商事交易關(guān)系。商事組織就是人們?yōu)閺氖律唐飞a(chǎn)和交換而結(jié)成的經(jīng)濟實體。商事交易就是商事組織以及其他人在市場領(lǐng)域從事的各種經(jīng)營活動。而我們通常所說的商行為則是指適用商事法律規(guī)范的營利行為。
商法的原則主要有:1、強化企業(yè)組織原則(提高企業(yè)素質(zhì)、完善企業(yè)結(jié)構(gòu));2、提高經(jīng)濟效率原則(產(chǎn)權(quán)的保護、信用的維護、交易的便捷);3、維護交易公平原則(平等原則、誠實信用原則、強行主義);4、保障交易安全(公示原則、外觀法則、嚴格責任、對善意買受人的保護)。
至于商法與公法的主要區(qū)別則非常清楚。商法本質(zhì)上屬于私法的范疇,十分重視主體平等和當事人意思自治,所以有別于以國家意志和政府職能為主導(dǎo)的經(jīng)濟法。但是,也不能忽視商法與經(jīng)濟法的聯(lián)系。這主要表現(xiàn)在某些情況下國家意志和政府職能對商事關(guān)系的調(diào)整作用,以及體現(xiàn)這種作用的制度和規(guī)則進入商法。經(jīng)濟法是公法,體現(xiàn)國家的主動干預(yù)。商法是商事主體之間追求利潤的活動,主要是商事主體自己的意思表示起作用,是私法。但是,作為國家對外沒有這么表示,在教學和研究領(lǐng)域是可以這么說的。公法就是國家以國家的意志為核心,就是命令與服從的關(guān)系,沒有討價還價的余地。這是公法的特征。私法,就是平等協(xié)商的關(guān)系,當事人可以討價還價的。行政法就是公法,你不能討價還價,比如處罰措施,我們商量一下,給我們什么處罰。這就是公法的內(nèi)容。因此,商法和經(jīng)濟法的關(guān)系就是如此。
二、BOT特許協(xié)議的爭端及它們的特點。
BOT協(xié)議是由一系列相關(guān)的協(xié)議、合同所共同組成,其中以BOT特許協(xié)議為主要協(xié)議,因此,一直以來人們探討的有關(guān)于BOT的內(nèi)容也基本都以探討B(tài)OT特許協(xié)議為主。
與具有平等法律地位的國家、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議相比,結(jié)合相關(guān)專家學者的論述,筆者較為同意,BOT特許協(xié)議爭端主要具有以下幾個特點:
、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同, BOT 特許協(xié)議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體,而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端,就會遇到許多獨特而復(fù)雜的問題。(1)
、爭端客體。BOT 特許協(xié)議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)或契約權(quán)利、外匯自由匯出等權(quán)利;另一方面也涉及到東道國對本國境內(nèi)的BOT 項目的管理權(quán),有時還涉及到對自然資源的權(quán)利和公共利益,同時還可能涉及到東道國保護外國投資者的國際義務(wù)。由此可見BOT 特許協(xié)議爭端所涉及的問題范圍廣泛,且通常關(guān)系到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同于一般的經(jīng)濟貿(mào)易爭議。(2)
、爭端引起的國際爭端。BOT 特許協(xié)議爭端雖然通常發(fā)生在東道國和外國私人投資者之間,但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會借口行使外交保護權(quán)而介入爭端,對東道國政府進行外交干預(yù),乃至實行單方面經(jīng)濟制裁,使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突,使BOT 特許協(xié)議爭端政治化、復(fù)雜化。(3)
二、BOT特許協(xié)議爭端法律解決商法適用之個人觀點
、從爭端的主體上看,筆者認為,在東道國與投資方簽訂BOT特許協(xié)議時應(yīng)是以一種類似于、而且在法律上應(yīng)當看作是一般法人(所不同的是,東道國政府經(jīng)營的是一個國家)的身份進行的,因此,當時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經(jīng)濟行為。適用法律,就應(yīng)當有在法律事實發(fā)生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發(fā)生的法律關(guān)系。而不是以事后的“事實分析”去否認相關(guān)協(xié)議簽訂時各方的事實身份以及法律的明文規(guī)定,這同時是對法律的一種尊重,是法治的必然要求。
很顯然地,在BOT特許協(xié)議的簽訂過程及其目的看來,協(xié)議簽訂雙方之間的關(guān)系在協(xié)議簽訂當時正是一種一定社會中通過市場經(jīng)營活動而形成的社會關(guān)系。這就是一種商事關(guān)系。對于外國私人投資者的商主體身份,相信沒人是質(zhì)疑的,首先他們的企業(yè)本身就是商主體的一種。其次,如果投資方是多個企業(yè)或企業(yè)與私人聯(lián)合組成投資主體的商事組織行為也是可以確定投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時的商主體身份的,這幾乎是毋庸質(zhì)疑的。
至于東道國政府,筆者認為,東道國政府引用BOT模式建設(shè)相關(guān)項目正是為了充分利用外資來減輕自己相關(guān)財政支出的壓力,在BOT模式的運行過程中很大程度上是從相關(guān)建設(shè)成本方面去考慮的。筆者認為,從某種程度上,可以視東道國政府這種利用BOT模式的行為是一種商事交易行為。作為商事交易行為實施者,在商事交易的過程當然地得扮演商主體的角色,而不論其在其他時候是以何種角色出現(xiàn)。
所以,筆者得出的個人觀點是,適用商事法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑。
、從爭端的客體上看,筆者認為,由于政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴,又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者,即其具有雙重身份。權(quán)利的獲得總伴隨著義務(wù)的承擔,因此,東道國政府在獲得上述第二種身份的同時,就同時地承擔了保護國家利益的義務(wù)。由于BOT都涉及到在BOT特許協(xié)議簽訂時所無法估計到的事情的發(fā)生,從而影響到東道國使用者的利益,有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益(如戰(zhàn)爭等特別時期),這時,東道國政府就必然地得權(quán)衡本國的國情和投資方利益兩個方面,對其行使價格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán),由此又影響到了投資方的利益的實現(xiàn)。這也是投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時最為關(guān)心和擔心的問題。
對于
一、引言：
法律語言的研究以20世紀70年代為界，經(jīng)歷了從著眼靜態(tài)法律語言用詞、句法結(jié)構(gòu)等語言特征，將法律語言視為外在客體來研究的階段，到研究動態(tài)、現(xiàn)實的法律活動中語言的產(chǎn)生與理解來探究法律話語的生成和認知機制的階段。[1]概念轉(zhuǎn)喻作為認知語言學的重要理論之一，屬于以現(xiàn)象學為基礎(chǔ)的研究方向，被認為是人類思維中和概念隱喻一樣基礎(chǔ)、普遍的認知特征，廣泛表征在日常語言中。法律語言中也毋庸置疑普遍存在概念轉(zhuǎn)喻表征，并主要體現(xiàn)在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業(yè)人員正是借助或潛意識使用概念轉(zhuǎn)喻這一人類基礎(chǔ)的思維方式，來表達、理解法律行業(yè)內(nèi)話語，以及進行更加高級的法律解釋、推理結(jié)論等專業(yè)行為。
二、概念轉(zhuǎn)喻
關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的定義，許多學者引用不同的關(guān)鍵概念和對其進行定義，本文考慮定義及分類的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉(zhuǎn)喻是一個概念現(xiàn)象和認知過程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內(nèi)運作，ICM意為理想化認知模式，是一個有組織的概念結(jié)構(gòu)知識域。轉(zhuǎn)喻被定義為“一個認知過程，在這一過程中，一個概念實體或載體為同一ICM內(nèi)的另一概念實體或目標提供心理可及”。該定義涉及到評判轉(zhuǎn)喻的三個關(guān)鍵：轉(zhuǎn)喻出現(xiàn)在有ICM的地方;轉(zhuǎn)喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫的目標;有一些概念實體可以更好地把我們的注意力向目標引導(dǎo)。轉(zhuǎn)喻中包含了一個轉(zhuǎn)喻體與一個目標體，轉(zhuǎn)喻便是轉(zhuǎn)喻體為目標體提供“心理可及性”的過程。
關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的分類，Radden&Kovecses的分類最為系統(tǒng)和全面，根據(jù)理想化認知模式中轉(zhuǎn)喻預(yù)提和轉(zhuǎn)喻目標之間的關(guān)系他們將轉(zhuǎn)喻分成以下兩大類及若干小類：
第一類：整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻
（1）事物與部分之間的轉(zhuǎn)喻，主要包括整體轉(zhuǎn)指部分和部分轉(zhuǎn)指整體兩種情況。（2）標量轉(zhuǎn)喻，標量是由標量單位構(gòu)成的整體。標量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標量整體。（3）構(gòu)成轉(zhuǎn)喻，事物是由材料、物質(zhì)構(gòu)成的整體。這種轉(zhuǎn)喻類型中，事物可代表它所含的物質(zhì)和材料，材料、物質(zhì)也可表示其構(gòu)成的事物整體。（4）事件轉(zhuǎn)喻，事件是由眾多同時發(fā)生或相繼發(fā)生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產(chǎn)生事件轉(zhuǎn)喻。（5）范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻，范疇與成員之間以及總稱和特指之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。（6）范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。（7）縮減轉(zhuǎn)喻，此類轉(zhuǎn)喻是用某一語言形式的部分來替代整個語言形式。
第二大類：整體中不同部分的轉(zhuǎn)喻
（1）行為轉(zhuǎn)喻，行為理想化認知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結(jié)果、事件等，這些因素之間存在行為轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（2）感知轉(zhuǎn)喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（3）因果轉(zhuǎn)喻，用原因轉(zhuǎn)喻結(jié)果，忽視結(jié)果轉(zhuǎn)喻原因。（4）生產(chǎn)轉(zhuǎn)喻，生產(chǎn)活動中設(shè)計的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書籍、思想等。（5）控制轉(zhuǎn)喻，控制關(guān)系中的控制者和受控物之間相互替代產(chǎn)生控制轉(zhuǎn)喻。（6）所屬轉(zhuǎn)喻，所屬這和所屬物之間相互替代產(chǎn)生所屬轉(zhuǎn)喻。（7）容器轉(zhuǎn)喻，容器轉(zhuǎn)喻包括容納內(nèi)容以及容納內(nèi)容代替容器兩類。（8）地點轉(zhuǎn)喻，地點與處于該地的人、機構(gòu)、事物等密切相關(guān)。（9）符號和指稱轉(zhuǎn)喻，Kovecses&Radden將語言形式和所指概念之間的關(guān)系歸為符號轉(zhuǎn)喻類型。
三、概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的表征及運作
1.法條中的概念轉(zhuǎn)喻
眾多學者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來闡釋法條的現(xiàn)象，但鮮有人提及概念轉(zhuǎn)喻現(xiàn)象。Taylor指出在人類使用語言和認知過程中，概念轉(zhuǎn)喻比概念隱喻更為基本。結(jié)合理論與實際，我們也能夠發(fā)現(xiàn)概念轉(zhuǎn)喻在法條中確實普遍存在。
A.“法律”一詞的表述
就像在自然語言中，語言表達反映出概念轉(zhuǎn)喻的思維，在法律條文的構(gòu)建中，有許多概念的表達也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會公共利益的都屬無效民事行為”這一類表達中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個抽象范疇總稱，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉(zhuǎn)喻中第一項分類便是整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻，該類下包括了具體的范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻情況，即范疇與成員之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。此處該法條中實指內(nèi)涵是“違反了任何一條法條的或是社會公益的都無效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱“法律”代替具體范疇內(nèi)部成員“具體的法條”，此類表達中，概念轉(zhuǎn)喻思維實現(xiàn)了語言的經(jīng)濟性――以能傳達出意義最簡的語言形式呈現(xiàn)，也避免了法律語言犯累贅、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具體法條中我們常常使用限定語對法律施事的對象進行限定，如“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個概念限定了法律作用的對象，這些對象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點，而是指包含了民事行為能力特點的全部人的范疇。但此處法條對這些人的描述建立在對象的民事行為能力這一特點之上。整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻中包含了范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。在此處，這幾個詞的使用便屬于用主要特征來替代整個范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點指代范疇總體。這樣的表達不僅保證了語言的經(jīng)濟性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點，實現(xiàn)法律語言的有效、準確表達。
概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的運作機制與在自然語言中并無二致，都遵循找到實現(xiàn)目標體“可及性”的心理通路，但法律語言的目的及功能決定了其轉(zhuǎn)喻體及目標體之間的關(guān)系大多利用整體、部分轉(zhuǎn)喻思維。
2.條文解釋技巧中的概念轉(zhuǎn)喻
概念轉(zhuǎn)喻是意義拓展或縮小、語法關(guān)系的建立、語用推理和語篇連貫這些認知過程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術(shù)語運用至實際案例中，需要通過解釋技巧得出解釋結(jié)論。在常見的法律解釋技巧中，擴大解釋和縮小解釋從方法角度來看都是概念轉(zhuǎn)喻思維的直接體現(xiàn)。
A.擴大解釋
擴大解釋指對用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內(nèi)。在法律解釋中法律從業(yè)人員總是通過擴大解釋的方式來拓展法條的內(nèi)涵，實現(xiàn)自己的辯論目的。擴大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結(jié)論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過對法條中的一些概念進行表達上的轉(zhuǎn)喻替換來實現(xiàn)擴大解釋。例如，將網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)解釋為“財物”，沒有超出“財物”可能的含義范圍，屬于擴大解釋。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，將虛擬財產(chǎn)擴大解釋為“財物”將對應(yīng)法條中更多關(guān)于財物的相關(guān)規(guī)定，增添了維權(quán)方的論據(jù)。但是，將這種擴大解釋的結(jié)論適用到具體的財產(chǎn)犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財產(chǎn)”擴大解釋為“財物”的這一過程中，虛擬財產(chǎn)屬于是財物這上位范疇中的一個成員，所以這一擴大解釋過程反映了用整體代替部分的概念轉(zhuǎn)喻思維。通過使用“財物”這一整體來代替“虛擬財產(chǎn)”這一部分，引導(dǎo)聽者想到與“財物”有關(guān)的法條，爭取更多的論據(jù)。
B.縮小解釋
縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報罪的成立要求造成嚴重后果。該嚴重后果是指槍支被不法分子撿到用來實施違法犯罪活動，由此導(dǎo)致的嚴重后果。如果不法分子見到槍支后，在陽臺把玩時，由于過失，導(dǎo)致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應(yīng)視為該罪的嚴重后果。這就要求對該罪的嚴重后果進行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當作兇器，故意用于違法犯罪而導(dǎo)致的嚴重后果。上述陽臺中的槍支只是起到一個花盆的作用。此時的縮小解釋，需要強調(diào)“槍支”發(fā)揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續(xù)法律縮小解釋中，解釋人必須發(fā)揮轉(zhuǎn)喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點――“可做砸人墜物”這一部分屬性來代替槍支這一個整體范疇。[4]這一部分整體轉(zhuǎn)喻為解釋人及聽眾提供了“嚴重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉(zhuǎn)變能得到理解。
四、概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的功能
1.實現(xiàn)法律語言的自然、經(jīng)濟性
概念轉(zhuǎn)喻作為一種人類特有的思維機制，普遍表征于法律語言中，保證了法律語言的自然流暢，也幫助實現(xiàn)了其語言的經(jīng)濟性。概念轉(zhuǎn)喻恰當?shù)氖褂每梢杂行Т龠M法律溝通交流有條不紊的運行。注意概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的運用，可以有效確保對法律術(shù)語的把握，提高法律語言的運用水平，促進法律文化的交流。同時，法律語言中概念轉(zhuǎn)喻思維也保證了法律、經(jīng)濟交流中的用語得當，做到用語的嚴密、嚴謹和有效，以保證法律事務(wù)的有效進行。在國內(nèi)的經(jīng)濟交往中，很多糾紛緣于法律語言的表述不當。對法律用語的把握不當容易引起法律糾紛，也易造成法律從業(yè)者工作的失誤。可見，概念轉(zhuǎn)喻于法律語言而言具有十分重要的意義，發(fā)揮了保證語言自然、有效運行的作用。
2.凸顯法律表達中的重點
概念轉(zhuǎn)喻中常出現(xiàn)以范疇特點代替范疇總體這樣整體部分之間轉(zhuǎn)喻的情況來表達法律表達中所限定的對象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業(yè)者往往選擇用對象的某一重要法律特點這一部分屬性來代替這個對象整體，從而凸顯出對象法律上的特點。正是人類特有的概念轉(zhuǎn)喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。
3.意義延伸
法律從業(yè)者正是通過法律解釋來得出解釋結(jié)論，因此解釋技巧在法律解釋發(fā)揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴大解釋、縮小解釋正是通過利用整體和部分之間的相互替代關(guān)系實現(xiàn)的，通過概念轉(zhuǎn)喻，運用整體轉(zhuǎn)喻體代替部分目標體實現(xiàn)擴大解釋，運用部分成分作為轉(zhuǎn)喻體代替整體目標體來實現(xiàn)縮小解釋。概念轉(zhuǎn)喻為意義延伸提供了心理通道，是實現(xiàn)意義擴大或縮小的關(guān)鍵所在。
五、結(jié)語
概念轉(zhuǎn)喻廣泛表征于法律語言表達中，是法律語言的特點之一。從概念轉(zhuǎn)喻視角研究法律語言，除了幫助我們進一步認識這一專業(yè)語言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語言的內(nèi)在含義、顯化法律從業(yè)人員話語中的內(nèi)涵，對法律語言本身及它所屬的法律學科有著重要的理論及現(xiàn)實意義。（作者單位：寧波大學法學院）
參考文獻：
[1] 廖美珍：《國外法律語言研究綜述》[J]，《當代語言學》2004年第6期，第66-67頁。
我們不妨剖析一個《海商法》制度"海上貨物留置權(quán)"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節(jié)還了國際標準合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5]。
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為"留置權(quán)"，但它的內(nèi)涵為"優(yōu)先權(quán)"，遠遠大于我國"留置權(quán)"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優(yōu)先權(quán)"[8]，譯出了Lien的"優(yōu)先權(quán)"含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權(quán)" （或"占有優(yōu)先權(quán)"）， 而按照我國民事"留置權(quán)"的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以"占有"為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權(quán)"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優(yōu)先權(quán)"構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權(quán)"成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把"船舶優(yōu)先權(quán)"被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。
兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類"留置權(quán)"存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權(quán)的法律特征"的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學關(guān)于大陸法系"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"劃分的，把"債權(quán)性留置權(quán)"與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，"應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。"[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為"制度功能對譯法"或"功能譯法"）。
從事英美法研究的學者則認為，"憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去"，主張"只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內(nèi)涵直譯法"或"文義譯法"）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優(yōu)先權(quán)"采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作"留置權(quán)"，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為"占有優(yōu)先權(quán)"或"占有留置權(quán)"。（總概念Lien可譯作"優(yōu)先權(quán)"或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象"優(yōu)先權(quán)"（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用"船舶優(yōu)先權(quán)"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 "留置權(quán)"，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，因而不承認約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對"個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機體內(nèi)"部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要"與整個體系相配合，融為一體"，應(yīng)當首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。
無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學者，也特別強調(diào)要"通過解釋途徑"，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示
盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容"。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用"還原解釋法"的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的"留置權(quán)"制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。
經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。
面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由"留置權(quán)"概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為"留置權(quán)"或"優(yōu)先權(quán)"（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用"特別留置權(quán)"制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 。[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權(quán)"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法"占有優(yōu)先權(quán)"效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了"占有優(yōu)先權(quán)"與"衡平法優(yōu)先權(quán)"制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以"留置權(quán)"制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。
在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依"法定擔保物權(quán)"說否定合約留置權(quán)的效力或以"債權(quán)性留置權(quán)"為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權(quán)條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。
（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。
《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權(quán)"(Special Lien，或"特別占有優(yōu)先權(quán)") 和"一般（占有）留置權(quán)" (General Lien，或"概括留置權(quán)"，"一般占有優(yōu)先權(quán)")[24]。這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標的物的權(quán)利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
一般留置權(quán)則是為了擔保一般債權(quán)而設(shè)置的擔保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標的物為限，即源于此。
關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權(quán)"概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。
[1] 載于《北大評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。
[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的"化"境時使用的詞匯。
[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。
[4] 《海商法》中譯為"留置權(quán)"， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權(quán)"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交
通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。
[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――"留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權(quán)"概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院(內(nèi)部發(fā)行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民出版社，1991年版，第100頁。
[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，
第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。
[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。
[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。
[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊)，北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，
第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。我國對大陸法系"留置權(quán)"概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234。
[20] 關(guān)于法國、德國"留置權(quán)"概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本"留置權(quán)"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"之劃分。日本學者林良平指出，"談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當，作個別判斷"。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。
[21] 法國為"特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)"、德國為"法定質(zhì)權(quán)"、日本為"先取特權(quán)"。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。
[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺)謝在全：《民法物權(quán)論》(下冊)，第426頁。
法律的含混性是每個國家法律都具有的特征，只是含混程度各不相同。為此，世界各國不斷地通過法律解釋、修正案、判例或指導(dǎo)性判例等措施來解決這一特征所帶來的適用難問題。當然，我國也不例外。盡管原則上我們強調(diào)法律的穩(wěn)定性，避免朝令夕改，然而每年大量的司法解釋的出臺，不得不讓我們有種眼花繚亂的感覺。筆者通過查閱“兩高”官網(wǎng)，獲悉，尚且不看之前的解釋，單從2010年2月9日起至今，中國最高人民法院就了132條司法解釋和指導(dǎo)性意見。另一方面，中國最高人民檢察院自2004年11月11日起至今，也了144條司法解釋和指導(dǎo)性意見。再通過曾經(jīng)成為法律案件當事人的反映與法律判決書中所記載，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，判決所依賴的法條中司法解釋占據(jù)很大一部分。
一、司法解釋的存在原因法理分析
解釋，顧名思義，就是對某一事物或者現(xiàn)象經(jīng)過思考而做出的探究其真意與規(guī)律給出的說明。我國的法律解釋包括了立法解釋、司法解釋和行政解釋。司法解釋只是法律解釋的一種，是指國家最高司法機關(guān)在法律適用過程中為解決適用問題而做出的法律說明。它的形式主要有三種，即審判解釋、檢察解釋與審判、檢察聯(lián)合解釋。前兩者主要是“兩高”分別在其審判活動或檢察工作之中對法律適用做的解釋，后者是兩個聯(lián)合做出的頗具特色解釋。
司法解釋存在主要是法律的局限性所導(dǎo)致的，法律僵硬化和穩(wěn)定性不能適時適應(yīng)靈活多變的社會生活，進而留下空白和粗略的一面。再加之法律語言晦澀難懂，大部分的普通百姓只能依賴法律解釋主體來闡明他們所不了解的語言。此外，司法解釋存在“粗立法”、“概括性立法”。綜觀我國法律，我們能夠清晰地了解到，與臺灣法、日本法等相比，我國的法條不僅數(shù)量少，還過于概括、寬泛、不具體，使得很多法律條文不能夠直接作為判決的有力依據(jù)。依賴法條的進一步細化才能夠判決。
二、司法解釋合理合法性的考量
那么，司法解釋是否真的合法合理？
（一）從司法解釋條文本身來看
近來給普通大眾留下深刻印象的司法解釋恐怕要數(shù)婚姻法解釋（三）和2013年9月9號出臺，10號施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》?；橐龇ń忉專ㄈ┟鞔_了婚前財產(chǎn)所屬，為離婚案件中復(fù)雜的財產(chǎn)紛爭提供了法律依據(jù)。但同時也引起了更多人的擔憂，首先是對婚姻中作為弱勢一方的妻子來說是嚴重打擊，離婚對在“男主外，女主內(nèi)”的家庭結(jié)構(gòu)中的妻子更為不利；其次它的出臺強化了婚姻關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系，好似結(jié)婚就是一種AA制的契約，夫妻雙方在行為上、思想上都在為自己考慮出路，這對人們預(yù)期的行為影響至深。試想在每個小家庭里夫妻都各懷心思，掂量著彼此的利益，怎么能期待愛情和家庭根基常固。而有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋中稱同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的入刑。其后幾天便有初中生轉(zhuǎn)發(fā)被刑拘的事件發(fā)生。者與轉(zhuǎn)發(fā)者信息不對稱，網(wǎng)民不知真假的轉(zhuǎn)發(fā)，如此規(guī)定不僅影響了人們自由的表達權(quán)還影響了正常的社會秩序。諸如此類合法卻不合理司法解釋仍然有大量存在。而這些司法解釋不僅不能處理好社會問題，反而給法律適用增加了不少負擔。那么，從這一角度上考慮，司法解釋并沒有讓法律含混性得到很好的解決。
（二）從司法解釋行為和主體來看
貝卡利亞對司法解釋持否定態(tài)度，他認為“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威?！彼腥硕际窃谏鐣餐s定下達成了一致，除由我讓渡出的那部分權(quán)力制定的規(guī)則可以來定性和處罰我的行為外，其他任何人都不能判定和處罰我的行為。而司法機關(guān)并不是人民契約直接規(guī)定的權(quán)力代表，所以它是無權(quán)來解釋法律。與此同時，就如他所言，“人類傳統(tǒng)的可靠性和確定性隨著逐漸遠離其起源而削弱?！彼?，立法者來解釋自己的所立法律相比司法者來說更加可靠和確定。
三、影響司法解釋考慮因素
司法解釋相比立法解釋來說，是二次解釋。它離立法考量的因素更遠，與影響判決的因素更近。就是說，司法機關(guān)是直接運用法律機關(guān)，雖說它更接近案件事實，卻在適用法律所面臨的誘惑更大更多。首先是政治考量，波斯納眼中的美國最高法院是一個政治性的法院，那么中國法院何嘗不是呢？司法工作人員在大部分案件中都需要進行政治衡量，特別是在一些關(guān)系著政治體制和危及國家安全的解釋上。司法工作人員的所有升職加薪都在一定的政治結(jié)構(gòu)下，不可能不進行政治考量。其次，司法解釋還要受解釋者的影響，比如年齡、情感、經(jīng)驗、思想形態(tài)等等。試想一下婚姻法解釋者都是一些五六十歲以上，大半人生都生活毛鄧時期簡單而純真的歲月里度過的人，又怎能了解日新月異的現(xiàn)代生活中那些婚姻家庭中的男男女女。
四、結(jié)語
如此看來，依賴大量的司法解釋來完全消除法律本身的含混性只能是妄想，但也不能否定其對法律補充作用。為此，筆者認為，法律含混性是不可能全面消除的，但在立法方面規(guī)定得更為具體詳細，加強立法解釋，適時配合司法解釋，我國法律才能發(fā)揮更好的效用。
參考文獻
[1] 切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：北京大學出版社，2008.
法教義學是以一國現(xiàn)有的法律規(guī)范為依據(jù)，并運用體系解釋的方法解決具體法律問題的科學研究方法。法教義學以現(xiàn)行的實在法秩序作為堅定信奉的前提，并運用體系梳理功能、體系化的體系解釋功能和自我批判與修正功能，致力于現(xiàn)行實在法秩序的優(yōu)化。對我國刑法學的發(fā)展而言，法教義學在體系化刑法典的構(gòu)建、刑法條文的準確釋義和刑法典安定性的維護等方面有著重要作用。
關(guān)鍵詞：
法教義學；體系；體系解釋；方法論
1法教義學之概念及存在依據(jù)
1.1法教義學之定義
法教義學始于以德國為代表的大陸法系國家。英美法系國家的學者對此概念并沒有相關(guān)的論述，日本及我國臺灣地區(qū)的學者對此概念也鮮有表述。對于“Rechtsdogmatik”中文法學界存在很多譯法，諸如法釋義學、法律釋義學、法教義學、教義學法學等，以及法律信條論[1]。有學者認為，法教義學的基本工作有三個層次：法律概念的邏輯分析、將這種分析概括成為一個體系、將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立[2]。也有學者將法教義學與部門法學等同，認為在某個特定法秩序之層面，部門法學就是法教義學[3]。筆者認為，法教義學是一種體系化的體系解釋方法。首先，法教義學是一種體系化的方法，具有體系化的梳理功能，其次，是一種體系化的體系解釋方法。法教義學還具有批判和修正的功能，可通過此功能不斷地完善自身。
1.2法教義學的合理性及有效性分析
法教義學并不是通過理性證明，即理性地界定正義的標準，并運用其解決問題，而是在信奉概念的基礎(chǔ)上，予以修正和完善，并達到優(yōu)化概念的目標。法教義學的精髓在于預(yù)先設(shè)定一種合乎基本標準的模式，并根據(jù)其效力的來源———社會實踐的發(fā)展，以不斷地批判和修正的方式，使預(yù)先界定的標準更加合乎社會發(fā)展的實際要求，以期在應(yīng)用于社會實踐的過程中完善自身的理論或者標準。任何適用和遵循的法律制度都必須有一套可以提供適當解決各種沖突和糾紛的方法，并且不得背離法律的要求和社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。為此，必須運用法教義學賦予其權(quán)威的被信奉的效力。但問題隨之而來，法教義學不可能對任何已知事物和未知事物都可以設(shè)定相對合理和有效的解決方法，以處理適用司法中的問題。這樣，體系與解釋二者的重要性便凸顯出來。
2法教義學的“體系化”價值分析
2.1體系化是確保法律的明確性與和諧性的基本要求
每個體系都是透過研究個別問題所獲得的概括總結(jié)，包括被認識的法律原則和其中的相互關(guān)系。它不僅有助于概觀實際工作，也成為借助那些透過體系才清楚顯現(xiàn)的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)得以發(fā)現(xiàn)新知的根源，因此它是法秩序繼續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。在法教義學中，信奉的法律不僅包括一切基本的法律原則、法律規(guī)則，也包括為適應(yīng)司法實踐需要而設(shè)立的新的法律原則和法律規(guī)則。在整個未體系化的法律中，由于法律受環(huán)境及其他因素的影響不同，以及制定者主觀因素的差異，必然存在法律條文的不確定性，以及存在類似法條之間沖突和法條混亂不清，而無法取舍的問題。而體系化的進程正是對法條進行篩選優(yōu)化的過程，以提高法條用語的準確性、法律條文的系統(tǒng)性和法律適用的簡易性。
2.2法教義學要求“體系”本身具有開放性特征
體系性的工作是一種持續(xù)性的過程。隨著社會的不斷變化，體系性的工作必須要吸收新的元素。法教義學具有持久性和穩(wěn)定性的特征，這要求義學方法下的體系化進程要在開放性的前提下，才符合法教義學自身發(fā)展的要求。在對所有的法律要素進行梳理的同時，隨著社會的不斷發(fā)展必然產(chǎn)生新的值得考量的因素，應(yīng)將這些基于社會變遷而產(chǎn)生的新的因素納入到體系化梳理過程所應(yīng)參照的價值判斷標準中，并參照社會發(fā)展現(xiàn)狀取舍體系中的各種法律要素，只有如此，法教義學具有的借鑒和吸收功能才可以顯現(xiàn)，不斷有選擇地吸收新要素，完善體系，為將來的體系化過程奠定基礎(chǔ)。
3法教義學是一種體系化的體系解釋方法
3.1法律解釋在法教義學中的價值
由于法律條文表述的不明確性和文字語言內(nèi)涵的多樣性，必須運用恰當?shù)姆椒ń忉尫蓷l文。法律解釋是理論和實踐的認識性和創(chuàng)造性、創(chuàng)作和再創(chuàng)作、科學性和超科學性、客觀和主觀等各種因素不可分割的混合。隨著社會情勢的不斷變化，法律條文的語意也將有所改變，為此不能拘泥于封閉的法律體系，必須在開放性的前提下，對部分法律條文乃至整體法律體系作出符合社會環(huán)境發(fā)展需要的解釋?！胺傻陌捕ㄐ孕枰傻膶嵶C性?！盵4]而法律的實證性離不開解釋方法在現(xiàn)實生活中的正當運用。不斷地通過解釋，使法律條文符合社會發(fā)展的需要，使法律體系保持穩(wěn)定性，從而使人們確保法律體系。這是法教義學得以存在的合理性和法的安定性的要求。
3.2體系化的體系解釋方法及其功能
法律經(jīng)常是由不完全的法條構(gòu)成，只有視其為規(guī)整的部分，方能獲悉個別法條的意義[5]。解釋必須立足于法律體系。在體系解釋過程中，解釋方法不僅要適合對大的法律體系解釋，還應(yīng)適合對小的法律體系中具體的法律條文，及其在整個法律體系中的地位，甚至與上下法律條文間的聯(lián)系的解釋。以刑法為例，刑法總則、刑法分則及刑事司法解釋的相關(guān)條文共同構(gòu)成了刑法典這一法律體系。在這個法律體系中，必須要將刑法分則的某一具體罪名與刑法總則中相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來，方可正確解釋。在法教義學的研究方法中，解釋是一種體系化的體系解釋方法。只有運用體系化的方法，把握刑法的體系脈絡(luò)，才能發(fā)揮法教義學本身的作用和功能。
4法教義學對刑法體系化研究的價值分析
4.1體系化要求下的刑法條文梳理
法教義學的重要功能之一是對刑法規(guī)范予以體系化梳理。體系化的條文是確保法律適用明確、簡潔、方便等要求的體現(xiàn)。具體而言，首先，要對刑法的相關(guān)規(guī)范進行有區(qū)別的收集和歸納。應(yīng)保留符合社會司法實踐要求的法律規(guī)范，剔除不符合刑法的目的、刑法的精神以及不符合社會發(fā)展需要的法律規(guī)范。其次，對涉及到同一刑法內(nèi)容的不同刑法規(guī)范予以綜合考慮，在充分衡量相似規(guī)范的適法性的基礎(chǔ)上予以取舍，以解決因法條競合而產(chǎn)生的司法適用無法抉擇的問題。最后，還應(yīng)運用法教義學的方法，將這些法律規(guī)范整合成一個體系，使之成為一個體系化的法典。總之，法教義學的體系化梳理功能對于解決我國前的立法混亂現(xiàn)狀乃至優(yōu)化我國的法律內(nèi)部評價體系，具有重要的作用。
4.2刑法條文明確性及體系化之要求
法教義學的穩(wěn)定性和開放性特征得以存在還在于法教義學體系化的體系解釋功能。體系化解釋的主要功能在于使法律條文明確并使法官正確使用。一方面，法教義學可以使刑法的條文更加明確；另一方面，法教義學也可以使經(jīng)過解釋的條文適應(yīng)社會發(fā)展的實際需要。就刑法條文的明確性而言，體系解釋要求法律條文的適用性必須在整體的分析視角下考察。解決實務(wù)問題的首要步驟是體系化對待刑法的法規(guī)。在綜合分析刑法總則、刑法分則及相關(guān)刑事司法解釋的基礎(chǔ)上，還應(yīng)運用體系解釋的方法分析與之關(guān)聯(lián)的刑法條文，行為之社會危害性、行為人的人身危險性以及其他的相關(guān)因素都應(yīng)該作為定罪量刑的標準而納入司法審判考量的因素中。
4.3法教義學下的刑法典之安定性塑造
法教義學具有維護整個法律體系穩(wěn)定的功能。社會發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)的新元素、新觀念，以及條文本身由于立法者或者某種潛在的社會因素的影響而造成的疏漏和誤區(qū)等，要求對條文進行理性的審視和批判。批判也是理解的過程，通過理性的批判，可以更深入地理解條文，并找到符合條文表述規(guī)范的相關(guān)詞語，從而實現(xiàn)對條文的修正，達到符合立法原意和社會發(fā)展要求的標準，使整個刑法體系趨于合理，內(nèi)容趨于明晰，表述趨于規(guī)范。保持基于批判和修正功能之下的刑法學體系“穩(wěn)定性”的特征，是法教義學的重要任務(wù)。
5結(jié)語
綜而觀之，法教義學作為一種體系化的體系解釋方法，對于解決我國法律條文表意粗疏不明及法律體系混亂的問題有很好的幫助作用，它將為我國部門法體系乃至大法律體系的構(gòu)建、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律自身及法律體系自身穩(wěn)定性的實現(xiàn)能夠奠定很好的基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生的對實踐中具體法律適用問題的指引作用和規(guī)范作用更是不可忽視。作為我國不可或缺的一種基本的刑法學研究方法，法教義學在我國法學理論研究和法務(wù)實踐中所扮演角色的重要性，將會不斷地彰顯出來。
參考文獻:
[1][德]伯恩•魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越.譯.北京：法律出版社,2013:136.
[2][德]羅伯特•阿列克西.法律論證理論[M].北京：中國法制出版社,2002:308.
[3]林來梵,鄭磊.基于法教義學概念的質(zhì)疑[J].河北法學,2007(10).
課程名稱：
合同法課程代碼：
課程類別：
學 時：
學 分：
二、 適用層次、專業(yè)
網(wǎng)絡(luò)法學本科
三、教學目的、要求
合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業(yè)設(shè)立的一門基本的必修課程。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場經(jīng)濟的核心交易規(guī)則，是市場經(jīng)濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關(guān)理論及法律規(guī)定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎(chǔ)，在學習過程中還要聯(lián)系相關(guān)的單行法規(guī)如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯(lián)系現(xiàn)實生活，對相關(guān)問題進行深入、細致的思考。
四、 教材
崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學內(nèi)容
第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規(guī)則。學習要點：
1、合同的訂立與合同的成立的區(qū)別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構(gòu)成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構(gòu)成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內(nèi)容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內(nèi)容，掌握合同權(quán)利與合同義務(wù)，了解合同的形式。學習要點：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權(quán)利~
5、合同義務(wù)~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~
第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關(guān)規(guī)則，掌握雙務(wù)合同履行中各種抗辯權(quán)制度。學習要點：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規(guī)則
3、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)~
第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權(quán)、代位權(quán)的構(gòu)成要件、行使方式及效果。學習要點：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權(quán)保障形式的關(guān)系~
3、債權(quán)人的代位權(quán)~
4、債權(quán)人的撤銷權(quán)~
第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質(zhì)，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關(guān)規(guī)定。學習要點：
1、合同擔保的界定及種類
2、合同擔保的法律性質(zhì)~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權(quán)讓與、債務(wù)承擔及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。學習要點：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權(quán)讓與~
4、債務(wù)承擔~
5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移~
第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關(guān)制度的區(qū)別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：
1、合同解除的概念
2、解除與有關(guān)制度的區(qū)別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權(quán)利義務(wù)的終止學習目的與要求：了解合同權(quán)利義務(wù)終止的法律性質(zhì)及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態(tài)，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權(quán)責任的競合的理論基礎(chǔ)及法律規(guī)定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：
1、違約行為~
2、違約形態(tài)~
3、違約責任的歸責原則~
4、免責條件與免責條款~
5、違約責任與侵權(quán)責任的競合~
6、強制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規(guī)則，了解格式條款與免責條款的解釋規(guī)則及其特點。學習要點：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規(guī)則
4、合同漏洞的補充
從這樣一個方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經(jīng)營場所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產(chǎn)、銷售、存儲煙草專賣品的場所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖?jīng)營場所”，那么無疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)時，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人的住所或財產(chǎn)隱匿地進行搜查?！睂嶋H上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營場所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關(guān)鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場所”“：本案法律推理的關(guān)鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會發(fā)現(xiàn)很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經(jīng)營場所”因為預(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經(jīng)營場所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發(fā)現(xiàn)任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經(jīng)濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權(quán)，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執(zhí)法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經(jīng)營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價值。
中圖分類號：F752 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2011）34-0015-04
一、問題的提出
近年來，我國高科技企業(yè)在走出國門、參與國際市場角逐的過程中不斷地遭遇“專利門”事件，引起大家對于海外市場專利障礙的重視。專利預(yù)警及應(yīng)急在此背景下走進人們視野，得到相關(guān)政府部門、企業(yè)的高度重視，在增強預(yù)警意識、提高預(yù)警水平等方面取得許多成果。北京市于2011年8月了國內(nèi)首個專利預(yù)警指導(dǎo)性文件――《企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》），以“引導(dǎo)更多企業(yè)在走出國門之前排查知識產(chǎn)權(quán)隱患，防患于未然”。該《規(guī)程》在總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將專利預(yù)警工作運作體系概括為“一大基礎(chǔ)、四大模塊”，即以預(yù)警工作組為基礎(chǔ)，分“數(shù)據(jù)檢索和篩選”、“數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析”、“法律侵權(quán)分析”、“風險規(guī)避策略”四大模塊進行知識產(chǎn)權(quán)風險的預(yù)警分析。其中，“法律侵權(quán)分析”是預(yù)警工作的核心環(huán)節(jié)，對預(yù)警結(jié)果有著直接的影響。然而《規(guī)程》對“專利侵權(quán)分析”的著墨并不多，有必要對專利風險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析做更進一步的研究，以期對企業(yè)的專利風險預(yù)警工作發(fā)揮點滴啟發(fā)作用。
二、專利侵權(quán)分析是專利預(yù)警分析的核心和難點
企業(yè)專利風險預(yù)警及應(yīng)急是指企業(yè)通過收集、整理和分析判斷與本企業(yè)主要產(chǎn)品和技術(shù)相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域的專利和非專利文獻信息、國內(nèi)外市場信息和其他信息，對可能發(fā)生的重大專利侵權(quán)爭端和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層發(fā)出警報，其實質(zhì)是一種危機預(yù)警。對于中國企業(yè)來說，這種“危機”大多是指企業(yè)產(chǎn)品在海外市場上遭遇專利侵權(quán)指控、專利高額收費事件以及在美國市場上遭遇“337”調(diào)查等情況。預(yù)防此等專利障礙，保證產(chǎn)品順利進入海外市場，關(guān)鍵就在于預(yù)先確定企業(yè)的產(chǎn)品或者方法是否侵犯預(yù)警目標國的專利權(quán)，即關(guān)鍵在于專利侵權(quán)分
析工作。
專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)有效期限內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可又無法律依據(jù)，以營利為目的實施他人專利的行為。企業(yè)海外專利風險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析就是指基于專利數(shù)據(jù)檢索和分析所得的、與預(yù)警產(chǎn)品所采用專利技術(shù)關(guān)聯(lián)度較高的專利，并依據(jù)預(yù)警目標國家或地區(qū)的法律法規(guī)、國際條約、雙邊條約、互惠條款等規(guī)定，對企業(yè)預(yù)警產(chǎn)品進入該國家或地區(qū)是否侵犯專利權(quán)進行分析。專利侵權(quán)認定一般發(fā)生在專利侵權(quán)訴訟中，由法官根據(jù)一定的步驟和原則來判定被控侵權(quán)物品或者方法是否侵犯專利權(quán)。專利風險預(yù)警中的“專利侵權(quán)認定”，實質(zhì)上是將專利侵權(quán)訴訟中法官判定專利侵權(quán)的活動提前上演，由預(yù)警工作組的人員根據(jù)預(yù)警目標國關(guān)于侵權(quán)認定的法律規(guī)定和原則等，判定預(yù)警對象產(chǎn)品或方法是否侵犯預(yù)警目標國的專利權(quán)，確定是否存在侵權(quán)風險，并及時加以規(guī)避的行為。
由于專利侵權(quán)分析涉及細致的技術(shù)特征對比和專業(yè)的法律原則的適用兩個方面，一直是各國司法和實踐中的難題。要認定專利是否侵權(quán)，首先需要確定專利權(quán)的保護范圍，而要確定專利權(quán)的保護范圍，就需要進行專利權(quán)利要求的解釋，然后根據(jù)一定的方法，通過對比專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物品或者方法的技術(shù)特征，以確定是否構(gòu)成侵權(quán)。另外，專利制度發(fā)展到今天，雖然已經(jīng)形成了一些世界通用的專利侵權(quán)認定規(guī)則，但“因?qū)＠麢?quán)具有地域性，每個國家和地區(qū)都有自身的專利法以及審判體系，企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運用產(chǎn)品出口相關(guān)國家或地區(qū)的專利侵權(quán)判斷原則，才能獲得準確的專利侵權(quán)分析結(jié)果。”因此，專利風險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析比某個具體專利侵權(quán)訴訟案件中的專利侵權(quán)分析更要復(fù)雜，是目前中國專利風險預(yù)警工作中的難點。
三、權(quán)利要求書解釋是專利侵權(quán)認定的基礎(chǔ)
（一）解釋權(quán)利要求，確定專利保護范圍
權(quán)利要求書在英語中稱為“claim”，其基本含義是專利申請人或?qū)＠麢?quán)人“自己主張的其發(fā)明應(yīng)當包括的范圍”。我國專利法第二十六條第四款規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍?！泵绹?、日本等國專利法對權(quán)利要求書也有類似記載，要求專利申請人應(yīng)當使用權(quán)利要求對自己的發(fā)明進行界定，并應(yīng)當明確、清楚地進行表述。因此，根據(jù)目前世界各國通行的做法和理論，專利權(quán)的保護范圍是由專利權(quán)利要求書決定的，即由權(quán)利要求界定專利發(fā)明。權(quán)利要求書將專利權(quán)人的發(fā)明物或者方法與其他物或方法區(qū)別開來，為專利權(quán)人的獨占權(quán)劃定權(quán)利行使的邊界，同時根據(jù)專利制度的公開原則，權(quán)利要求書也向社會公眾公示了該權(quán)利邊界，公眾可以通過說明書等材料了解權(quán)利要求書界定的權(quán)利邊界以避免侵權(quán)。更為重要是，在侵權(quán)訴訟發(fā)生時，法院首先通過解釋權(quán)利要求確定專利保護范圍，然后將被控侵權(quán)物或者方法與權(quán)利要求進行對比，判定被控侵權(quán)物或者方法是否落入了專利的保護范圍，從而判定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。
權(quán)利要求書在專利文件中有著非比尋常的地位，其內(nèi)容是對發(fā)明的技術(shù)特征的記載。技術(shù)特征是對該發(fā)明進行限定的條件，其可以是構(gòu)成發(fā)明技術(shù)方案的組成要素，也可以是對這些技術(shù)要素之間關(guān)系的表述，一般通過發(fā)明的構(gòu)成部件或者步驟，以及該發(fā)明與已知技術(shù)的差別的形式表現(xiàn)出來。專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)特征通過專利權(quán)利要求用語言的形式表述出來時，因語言的多義性和不確定性，或者發(fā)明的新事物無法用現(xiàn)有的語言表述出來時，難免出現(xiàn)一詞多義、詞不達意、自造詞等問題。因此，需要對權(quán)利要求進行解釋以消除歧義或確定自造詞含義，才能準確確定專利權(quán)的獨占權(quán)的范圍，這關(guān)系著專利權(quán)人利益的大小以及被控侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)等重要問題。另外，權(quán)利要求書中的獨立權(quán)利要求確定的專利保護范圍是最大的，一般不需要解釋對獨立權(quán)利要求進行限定從屬權(quán)利要求。但是如果存在可能侵犯從屬權(quán)利要求的情況時，也需要對從屬權(quán)利要求進行解釋。
關(guān)于如何進行權(quán)利要求書解釋，在專利制度的發(fā)展過程中曾出現(xiàn)過三種觀點：中心限定主義、周邊限定主義和折中主義。“中心限定主義”的核心思想是認為權(quán)利要求書的描述僅是一種將技術(shù)思想具體化的例子，初始描述發(fā)明實物并記載發(fā)明所含特質(zhì)，不是用于確定專利技術(shù)獨占范圍的。這種主義下書寫的權(quán)利要求范圍僅僅是一項最基本的權(quán)利范圍，應(yīng)當對該基本范圍做擴充解釋，才能對坦誠公開發(fā)明技術(shù)的專利權(quán)人的權(quán)利進行較好的保護，以避免其他人參考其技術(shù)僅作簡易改動便實施其專利也不構(gòu)成侵權(quán)的情況發(fā)生?！爸苓呄薅ㄖ髁x”的核心思想認為專利是發(fā)明人與社會公眾之間就發(fā)明實施獨占權(quán)范圍所簽訂的契約，而權(quán)利要求書就是該契約的條款，所以專利權(quán)的范圍應(yīng)該只是涵蓋在已描述于說明書，并定義在權(quán)利要求書中的事項，專利權(quán)人不得任意將申請專利范圍做擴充解釋。上述兩種觀點各有弊端，因而在專利制度發(fā)展過程中出現(xiàn)了“折中主義”的觀點，主張根據(jù)權(quán)利要求書寫明的字面內(nèi)容進行解釋，確定專利保護的范圍，說明書和附圖作為輔助對權(quán)利要求書進行說明。預(yù)警工作組進行侵權(quán)分析，進行權(quán)利要求解釋時，應(yīng)該按照折中主義方式進行。
在解釋權(quán)利要求時，即使權(quán)利要求請求項所界定的范圍是恰當?shù)模瑢＠麢?quán)人也可能從自身利益的角度出發(fā)，有意或者無意將權(quán)利要求朝向涵蓋被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法進行解釋，其結(jié)果可能超出或者偏離原來的專利申請范圍。反之，對于被控侵權(quán)人亦然。因此，一般來說只有法院解釋權(quán)利要求、確定專利權(quán)保護范圍才具有法律意義，當事人或其人所進行的解釋只是法院在認定專利侵權(quán)過程中的參考。也只有法院確定的權(quán)利要求解釋的規(guī)則和方法，對專利權(quán)人、其他利害關(guān)系人、社會公眾理解專利權(quán)利要求具有指導(dǎo)意義。在專利風險預(yù)警的專利侵權(quán)分析中，需要預(yù)警工作組人員以公正、客觀的立場，避免利益關(guān)系的影響，盡量準確地按照預(yù)警目標國法院確定的規(guī)則和方法進行預(yù)警對象專利或方法和預(yù)警目標國專利或方法的權(quán)利要求的解釋，以免無法正確確定預(yù)警所涉及專利權(quán)的保護范圍，從而無法得出正確的預(yù)警
結(jié)果。
（二）確定專利保護范圍，對比技術(shù)特征
專利侵權(quán)訴訟中的專利侵權(quán)認定，是在確定專利侵權(quán)范圍后將專利權(quán)人的專利技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的特征進行對比，以確定其技術(shù)特征是否落入專利的權(quán)利要求范圍內(nèi)，從而確定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。專利風險預(yù)警中的技術(shù)特征對比也是同樣的道理。技術(shù)特征的對比過程和結(jié)論的得出須遵循一定的方法和步驟，這就是專利侵權(quán)認定的基本原則。雖然各國的司法實踐各不相同，但目前已形成了三個世界通用的專利侵權(quán)判定的基本原則，即全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。這將在下文中詳細
分析。
四、專利侵權(quán)認定基本原則在專利預(yù)警中的應(yīng)用
如前所述，專利侵權(quán)認定的基本步驟是把專利權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案的全部技術(shù)特征以及被控侵權(quán)物的主要技術(shù)特征分別找出來，然后再將兩者逐一進行比較。目前各國均已認可的侵權(quán)認定原則有三個：全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。
（一）全面覆蓋原則
全面覆蓋原則又稱字面侵權(quán)原則，是指如果被控侵權(quán)客體（產(chǎn)品或方法）包含了一項專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，且這些技術(shù)特征一一對應(yīng)，并在專利法意義上兩者相同，則認為被控侵權(quán)客體落入了專利權(quán)保護范圍，構(gòu)成專利侵權(quán)。即如果被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征完全相同則侵權(quán)成立。此原則在各國雖提法不一（如在臺灣稱為“全要件原則”），但卻是判定專利侵權(quán)通用之第一原則。在專利風險預(yù)警中，如果發(fā)現(xiàn)自己產(chǎn)品所含技術(shù)的技術(shù)特征與預(yù)警目標國某專利的權(quán)利要求完全相同，此時面臨的侵權(quán)風險無疑是巨大的，預(yù)警工作組在確認該目標專利仍有效的情況下，一定要敦促企業(yè)采取相關(guān)避險措施，不能貿(mào)然將產(chǎn)品出口
到該國。
（二）等同原則
等同原則是指即使被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒有落入權(quán)利要求字面含義的范圍，如果被控侵權(quán)物與專利發(fā)明中的技術(shù)特征之間的差別是非實質(zhì)性的，被控侵權(quán)物仍可能被認為與專利發(fā)明是“相當?shù)摹保瑥亩鴺?gòu)成專利侵權(quán)。等同原則從保護專利權(quán)人的利益出發(fā)，將專利權(quán)的保護范圍擴大到專利發(fā)明的等同物，“等同”的認定標準是適用該原則的關(guān)鍵。若“等同”的標準過于寬松，則將不適當?shù)財U大專利權(quán)的保護范圍，對社會公眾或被控侵權(quán)人造成損害；若“等同”的認定標準過于嚴格，難以達到其對專利權(quán)人進行適當保護的目的。目前，世界各國在司法實踐中對等同的認定標準和司法適用，確有很多細微差別之處，在進行專利風險預(yù)警的專利侵權(quán)分析工作時，分析者一定要考慮此因素，以免對“等同”的認定標準把握不清而做出錯誤的判斷。例如，英美等國家對于等同原則適用掌握得比較嚴謹，且許多認定細節(jié)（如效果等同）需通過判例學習才能掌握，對預(yù)警工作是種挑戰(zhàn)。中國目前在司法實踐中對等同原則的把握相對寬松，也已經(jīng)有不少適用等同原則的案例出現(xiàn)。
（三）禁止反悔原則
禁止反悔原則是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權(quán)利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院在確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護范圍。該原則從保護公共利益的角度出發(fā)，禁止專利權(quán)人出爾反爾，任意擴大專利保護的范圍。如前所述，禁止反悔原則一般應(yīng)用在專利侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)認定，而對于專利風險預(yù)警分析中的專利侵權(quán)分析的啟示在于，預(yù)警工作組人員應(yīng)該嚴格按照對方專利文件中的所表述的權(quán)利要求、說明書、附圖等所確定專利保護范圍進行侵權(quán)分析，并注意對方專利文件是否做過修改及其修改之處，以防日后萬一發(fā)生侵權(quán)訴訟而使用該原則進行抗辯。
關(guān)于以上三個原則的適用順序，一般先適用全面覆蓋原則，將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的技術(shù)特征進行逐一比對，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求的每一項必要技術(shù)特征，則判定成立專利侵權(quán)。否則，比較二者的技術(shù)特征是否等同，如果成立等同，則也成立專利侵權(quán)。由于等同原則的適用擴大了專利權(quán)的保護范圍，為了實現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾利益的平衡，被控侵權(quán)人可以針對專利權(quán)人的指控之具體情形，提出禁止反悔等抗辯理由。
另外，專利侵權(quán)分析不但要求分析者熟知專利侵權(quán)分析的一般原則，更需其熟知預(yù)警產(chǎn)品目標國的法律環(huán)境、專利法體系、優(yōu)先權(quán)、審批程序、專利侵權(quán)形式、不構(gòu)成侵權(quán)之例外、對被侵權(quán)方和涉嫌侵權(quán)方的救濟措施、取得專利的實質(zhì)性要件、專利侵權(quán)訴訟程序、判決和執(zhí)行相關(guān)規(guī)定等，有時甚至需要其了解該國某些法院或者某個法官的判案傾向。企業(yè)在進行專利預(yù)警及應(yīng)急分析的實際操作中，須根據(jù)自己的預(yù)警目標、預(yù)警目標國法律規(guī)定嚴格進行。
五、結(jié)語
海外專利風險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析不同于具體某個案件的侵權(quán)分析，其更復(fù)雜，工程也更浩大。企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運用預(yù)警目標國或地區(qū)的專利法律規(guī)定、專利侵權(quán)判斷原則等，有針對性地進行準確分析，判定是否存在專利侵權(quán)風險，為企業(yè)產(chǎn)品進入該國市場做好法律準備。
參考文獻
[1] 北京市《企業(yè)海外專利風險預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》，2011-08-25.
[2] 毛金生，馮小兵．專利分析和預(yù)警操作實務(wù)[M]．清華大學出版社，2009．
[3] 閆文軍．專利權(quán)的保護范圍―權(quán)利要求解釋和等同原則適用[M]．法律出版社，2007．
［中圖分類號］D93/97 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1009 — 2234（2012）03 — 0068 — 02
在長期且著作等身的學術(shù)生涯中，法哲學家漢斯?凱爾森很少關(guān)注法律解釋的問題，這引發(fā)了不少的學術(shù)關(guān)注。早在1929年，與凱爾森同一陣營的法哲學家Fritz Schreier曾如是總結(jié)到：維爾納學派幾乎忽略了解釋的問題；半個世紀以后，Michael Thaler做出了同樣的結(jié)論。他認為凱爾森過于沉浸在法律解釋客體的闡述，亦即耗力于法律規(guī)范的本身而棄法律解釋于不顧。大多數(shù)學者都對凱爾森有自己的法律解釋理論持悲觀的態(tài)度。
與上述評論相左，作為凱爾森學生的鮑爾森指出：盡管缺乏傳統(tǒng)意義上的解釋原則，凱爾森對實在法的具體解釋還是反映出一種以純粹法學之名的解釋立場；只是依此立場，凱爾森的法律解釋理論便呈現(xiàn)出一種與傳統(tǒng)解釋理論不同的學術(shù)風格〔1〕。
一、法律解釋理論的傳統(tǒng)徑路
傳統(tǒng)的法律解釋理論可區(qū)分為描述性解釋理論和規(guī)范性解釋理論兩種類型。描述性路徑的理論前提，如同自然科學的說明和描述一樣，即，觀察者的立場是價值中立的，他僅僅試圖為法律解釋提供一般性的事實描述和說明，以指明法律解釋如何發(fā)生以及如何運作的機理。描述性的解釋路徑并不直接處理法律解釋的規(guī)范性問題，亦即如何在不同的解釋可能性中進行選擇的問題，而是僅僅為法律人的法律解釋活動提供一種理論說明和描述。這一理論以描述性的筆觸闡發(fā)各種不同的法規(guī)解釋策略，并以具體案例來展示法律人和法官事實上是如何處理各種法律問題的，但是卻沒有回答法律人應(yīng)當如何具體地選擇法律解釋方向的規(guī)范性問題。
如果說法律解釋的描述性路徑是通過觀察者的外在視角來說明法律解釋的可能性和事實性，那么法律解釋的規(guī)范性路徑則是試圖通過實踐參與者的內(nèi)在視角來確立法律解釋的客觀性。規(guī)范性解釋理論系依規(guī)范性路徑所建構(gòu)的解釋理論，其背后的預(yù)設(shè)的基本立場是：法律解釋存在正確見解。規(guī)范性的解釋路徑須秉持兩個基本出發(fā)點：1）法律實踐參與者的內(nèi)在視角，其典型的理論化身是奉法裁判的法官角色，以及2）法律實踐參與者在內(nèi)在視角之下，藉由確立特定的解釋性規(guī)準從而通過法律解釋找尋到客觀的法律意義，并為相應(yīng)的法律問題提供正確解答。
二、凱爾森的法律解釋理論
（一）凱爾森對傳統(tǒng)法律解釋理論的批判
在他的《純粹法理論》一書中，凱爾森完成了對描述性進路之法律解釋方法的批判：“若同一制定法中兩規(guī)范彼此沖突，依實在法，在法律規(guī)范意義框架之內(nèi)之法律解釋均有獲同等實現(xiàn)之機會。那么為證明適用此規(guī)范而排除彼規(guī)范之舉‘合法’而付出之一切努力皆屬徒勞無益。即使所謂的利益衡量原則也僅僅是對此問題的一種闡述而非一種解決。〔2〕”凱爾森之所以否認描述性法律解釋方法的工具性，乃在于不同方法往往導(dǎo)向不同的結(jié)論，而在純粹法學的層面上沒有辦法解決這些結(jié)論相互沖突的局面。
（一）主觀解釋論
主觀解釋論，又稱立法者意思說。該說認為，刑法解釋的目標應(yīng)是闡明刑法立法時立法者的意思，換言之，刑法解釋的目標就是闡明刑法的立法原意。任何對法律的解釋都是對立法者在立法時表達的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本學者佐伯千韌指出：“做超出刑法條文之原意解釋是不行的?！敝饔^解釋論強調(diào)探詢立法者的立法原意，這是一種強調(diào)尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論，因而亦稱形式的解釋論。最嚴格的主觀解釋理論一定要探求立法者立法當時的立法原意。比較溫和的主觀解釋理論則承認可以以“此時立法者所意愿者”，即預(yù)期之今日立法者的意志，來取代歷史上立法者的實際意志。這種解釋觀圍繞立法者的立法意圖，認為刑法的解釋不能超出立法者的立法意圖。它以立法者的立法意圖作為刑法解釋的指向，以此來確保刑法的安定性，防止解釋者作出漫無邊際的解釋，這種出發(fā)點無疑是正確的，也為刑法解釋指明了具體的方向，特別是當對法律文本的解釋出現(xiàn)多種含義時，應(yīng)當選擇最能體會立法者立法意圖的含義，防止解釋者作漫無邊際或牽強附會的解釋。
主觀解釋論的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行為是立法者的意思行為，立法者通過立法以表達他們的看法和企圖，借助于法律以實現(xiàn)他們所追求的目的，這些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，為了確保法律的穩(wěn)定性價值。立法者意思是一種可以借助于立法文獻加以探知的歷史事實。只要法律解釋取向于這種可被探知的立法者意思，法院的判決便不會因捉摸不定而動搖法律的穩(wěn)定性。第三，基于三權(quán)分立原則。按照三權(quán)分立原則，法律只能由立法機關(guān)制定，法院的職能只是依法裁判。立法者的意思是法律適用的決定性因素，從而法律解釋即應(yīng)以探求立法者意思為目標。主觀解釋論難免囿于對立法者立法原意和形式合理性的追求而喪失解釋結(jié)論與刑法適用的實質(zhì)合理性，進一步凸現(xiàn)刑法的滯后性和不完備性。
（二）客觀解釋論
1德沃金法律解釋理論的提出
德沃金的法律解釋理論，往往被學者稱為其理論的解釋轉(zhuǎn)向。這是由于在他與實證主義論戰(zhàn)的早期，曾沿著司法現(xiàn)象學的分析路徑，質(zhì)疑實證主義在司法過程和司法裁判中的不足，典型的如他的語義學之刺問題，也被類比于法官應(yīng)當遵守法律還是創(chuàng)造法律的問題。但是反對者認為，法律理論可以是概念性的、描述性的或規(guī)范性的，而哈特的法律理論是描述性的，一個描述性的法理論是不會與概念性的法理論相沖突的，即使存在沖突，它也是以反例而非反理論的形式展現(xiàn)出來的。這樣，基于司法現(xiàn)象學的法律理論難以在法律的理論爭議上有效攻擊實證主義，而最終難免被視為一種法官應(yīng)當如何斷案的裁判理論，為了避免落入這一陷阱，德沃金轉(zhuǎn)向一種解釋性的法律理論，在《法律帝國》中，他提出，“法律是一個解釋性概念”。為了區(qū)別與一般的解釋理論，它從三個方面對其理論進行了闡述。
2對話解釋與創(chuàng)造性解釋
德沃金區(qū)別了對話解釋與創(chuàng)造性解釋，他認為社會實踐中充滿了解釋，其中最為普遍的就是對話解釋，對話解釋具有目的性，不同于機械性的因果性，其目標不是為了說明人的發(fā)聲原理，而是為了揭示隱喻在說話者語言中的意圖。他認為除了對話解釋，還存在一種創(chuàng)造性解釋，創(chuàng)造性解釋不是對話式的，而是建構(gòu)性的，例如在藝術(shù)和科學上，解釋的對象是由人創(chuàng)造的又獨立于人自身的實體，雖然這種解釋也帶有一定的目的性，但這種目的不是作者的目的，而是解釋者的目的，因此，建構(gòu)性解釋就是：“將目的施加于某一個對象或?qū)嵺`，以便使其理解成其被認為所屬之形式或類型的最佳可能實例”。從這一定義來看，建構(gòu)解釋具有如下特征：（a）它以展現(xiàn)對象可能的最佳形態(tài)為宗旨；（b）它是一種類型依賴的解釋，即解釋者對解釋對象的類型的把握；（c）解釋包含解釋者的意圖；（d）雖然解釋包含了解者的意圖，但這并不意味著解釋者可以隨意進行解釋，因為實踐對象的現(xiàn)實形態(tài)，限制了對它的可能解釋。
3建構(gòu)解釋與法律解釋
正如德沃金指出藝術(shù)解釋的建構(gòu)性特點，他特別選取了文學解釋中連環(huán)小說的例子進行分析：在連環(huán)小說的創(chuàng)作中，除了第一個作者以外，其后每一位作者都兼具作者與解釋者的雙重身份，每一位創(chuàng)作者，都必須在領(lǐng)會之前作者意圖的基礎(chǔ)上融入自己的觀點。他認為法律解釋也是建構(gòu)性的。其一，從哲學詮釋學的觀點來看，解釋者將其意圖賦予解釋對象，來把握對象最佳形態(tài)的方式，蘊含了理解何以可能的觀點：所有理解的實現(xiàn)，都預(yù)設(shè)了某種經(jīng)驗結(jié)構(gòu)，如果理解須以一種自覺的方式來進行，那么首先要揭示出這一經(jīng)驗結(jié)構(gòu)是什么，它要求解釋者必須對事物有一個完全性的先把握，這與法律解釋相類似，法律價值的實現(xiàn)，依賴于對社會價值的整體性把握。其二，建構(gòu)解釋為所有的解釋類型提供了一個基礎(chǔ)性的普遍描述，解釋者對歷史視域與現(xiàn)實視域的籌劃，展現(xiàn)了一種視域融合的理解結(jié)構(gòu)，有利于消除在主觀性與客觀性兩端進退失據(jù)的困境，從而構(gòu)成所有解釋類型的共同基底。
4法律解釋的形態(tài)
解釋具有多樣性，德沃金認為“一個解釋理論是對所使用的解釋性概念的高階實踐的一個解釋”，為此，他區(qū)分了概念與觀念并將概念與觀念的關(guān)系比作樹的主干與枝椏。概念是由對某一對象最普遍最抽象的的命題所構(gòu)成，它是進一步反思和論證的平臺，構(gòu)成樹的主干，觀念是在不同時代，不同群體的特殊性境遇下的解釋，這些不同理解構(gòu)成了樹的枝椏。在這一設(shè)想下，法律實踐的內(nèi)在參與者在探尋法律是什么的問題時，他總是身處于具體的解釋情景中。這使他的法律解釋成為一個地方性的釋義性概念，為了彌補這一問題，他設(shè)想發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律要旨的抽象性描述，并且這一描述是絕大多數(shù)法律理論所能接受的法律要旨，這一要旨可以作為不同法律觀產(chǎn)生的平臺。德沃金認為，法律實踐的最抽象的基本要旨是，法律以一種個人權(quán)利和責任的方式來指引和約束政府權(quán)力的行使。
5德沃金法律解釋的本體論意義
德沃金法律解釋的巨大優(yōu)勢在于，它描繪了一個理想狀態(tài)的法律理論展開并運用于實踐的圖景，在這一狀態(tài)下，我們不再固守于絕對的法，而是法律的實踐本身，這是認識到絕對、靜止而永恒意義上法之本體的虛無性，這種形式的本體是不存在的，相反，以這種虛無性為背景，法在其中的顯現(xiàn)才是法的實存，這樣，法的價值之錨就表現(xiàn)為司法實踐本身，這與薩特“現(xiàn)象是什么，就絕對是什么，因為他就是像它所是的那樣的自身揭示”。的觀點一致。在詮釋學意義上，這種虛無的背景就是我們對法的完全性的先把握，并成為理解法的條件。
