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時(shí)間：2023-10-12 10:25:09
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一、自由
近現(xiàn)代以來(lái)各國(guó)都在自己的憲法中對(duì)自由加以宣布，自由已經(jīng)是民主制度的基本要求，是社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志。馬克思說(shuō)，法典是保護(hù)人民自由意志的圣經(jīng)。作為法律權(quán)利，自由指權(quán)利主體的行動(dòng)與法律規(guī)范的一致以及主體之間的權(quán)利和義務(wù)的界限。自由在法學(xué)和法律上指人的權(quán)利，即自由權(quán)。自由從內(nèi)容上看，可以分為兩個(gè)方面：其一，自由就是不受他人的干預(yù)和限制，即所謂“免于……的自由”；其二，自由就是“自己依賴自己，自己決定自己”，即所謂“從事……的自由”。某些西方學(xué)者把前一種意義的自由稱作是“消極自由”，把后一種自由稱作是“積極自由”，表現(xiàn)為人們可以自主地作出一定行為或不作出一定行為。
二、法律保證自由的實(shí)現(xiàn)
首先，法律以自由為目的。具體而言，法律規(guī)范體系為確認(rèn)和保障自由而設(shè)立；法律權(quán)利和法律義務(wù)系為實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定；法律的的制定和實(shí)施應(yīng)以自由為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。其次，自由需要法律的保障。用法律保障自由是保證自由免受侵犯和不被濫用的需要；也是憲法的使命和其他法律、法規(guī)的重要要求。再次，法律確定自由的范圍。法律在事前對(duì)某些自由作出邊際規(guī)定，使各種自由在各自的范圍內(nèi)行使或發(fā)生作用。法律保證自由的實(shí)現(xiàn)。自由不是社會(huì)唯一的價(jià)值，法律為解決自由與其價(jià)值的張力和沖突提供準(zhǔn)則；法律也為自由的享有者提供實(shí)現(xiàn)自由的法律方式、方法。自由本質(zhì)上應(yīng)是“為善的自由”，但卻經(jīng)常被用來(lái)“作惡”，從事形形的不良行為。所以法律把責(zé)任與自由聯(lián)接，為平等的自由提供保護(hù)機(jī)制。
三、的“自由”
“網(wǎng)絡(luò)”，是指兩個(gè)以上的行為人利用即時(shí)通訊技術(shù)，借助網(wǎng)絡(luò)視頻設(shè)備及聊天工具，在各自網(wǎng)絡(luò)終端的攝像頭下展示或者玩弄相關(guān)身體部位，并將其視頻圖像即時(shí)傳輸給他方，從而進(jìn)行流的行為?！熬W(wǎng)絡(luò)”本質(zhì)上是人們表達(dá)和性觀念的一種交流方式，從公法層面看，屬于公民的言論自由；從私法層面看，屬于公民的一項(xiàng)隱私權(quán)，應(yīng)界定為人們的性表達(dá)自由和權(quán)利，受法律保護(hù)。在不傷害他人和社會(huì)的前提下，個(gè)人有通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻展示自己身體給人看的自由。即“網(wǎng)絡(luò)”本質(zhì)上屬于個(gè)人自治的范圍，是人們的私生活領(lǐng)域，國(guó)家公權(quán)力并不能隨意介入，它排斥法律的任意干涉。但任何權(quán)利和自由都是有邊界的，性表達(dá)自由與權(quán)利也不例外。
四、法律對(duì)自由干預(yù)的必要性
我國(guó)憲法規(guī)定：“公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)力”。當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)”因行為方式或目的的不正當(dāng)公開(kāi)進(jìn)入公眾視線后，將侵害法律保護(hù)的其他法益，主要是社會(huì)良好的性道德和善良性風(fēng)尚以及社會(huì)公共安寧。法律為了保護(hù)其它合法權(quán)益，必然對(duì)其進(jìn)行規(guī)制?！熬W(wǎng)絡(luò)”因行為目的與性有關(guān)，一般認(rèn)為其涉嫌物品犯罪?！熬W(wǎng)絡(luò)”過(guò)程中形成的即時(shí)視頻就是法律意義上的物品。因滿足“聚眾”、“”、“組織”、“表演”、“傳播”和“物品”等要求，互動(dòng)型網(wǎng)絡(luò)可以構(gòu)成聚眾罪，表演型網(wǎng)絡(luò)可以構(gòu)成組織表演罪；以是否牟利為目的，滿足傳播物品數(shù)量要求的“網(wǎng)絡(luò)”，可分別構(gòu)成傳播物品罪和傳播物品牟利罪。法律保障自由的重要機(jī)制，是把自由法律化為權(quán)利，使之成為“從事一切對(duì)別人沒(méi)有害處的活動(dòng)的權(quán)利”。法律對(duì)自由干預(yù)的正當(dāng)性集中體現(xiàn)在干預(yù)的目的上：干預(yù)自由是為了更好地保障權(quán)利。當(dāng)事人通過(guò)視頻向多人傳送或有償服務(wù)，很難想象她們的目的具有正當(dāng)性。這時(shí)已經(jīng)不再是個(gè)體與個(gè)體之間的“網(wǎng)絡(luò)”，而是已經(jīng)侵犯了社會(huì)主義道德風(fēng)尚和良好的社會(huì)教化，是一種藐視社會(huì)公德、與社會(huì)主義道德風(fēng)尚背道而馳的行為，其結(jié)果是敗壞社會(huì)倫理觀念，腐蝕社會(huì)風(fēng)氣。法律這時(shí)必須對(duì)這種自由嚴(yán)加禁止。
自由是法律追求之善、之終極目標(biāo)。自由雖然不是絕對(duì)無(wú)限制的，但同樣法律也不能絕對(duì)無(wú)限制地剝奪或取消人們的自由，這里的限制應(yīng)當(dāng)有一個(gè)適度的平衡。公民之間點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的“”的治理中，應(yīng)平衡公權(quán)與私權(quán)，實(shí)現(xiàn)公民自由與網(wǎng)絡(luò)安全的價(jià)值共贏。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]張文顯主編．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，1999
曾有這么一幅漫畫：一只魚兒終日只能在水中，它心想：要是沒(méi)有水的約束，那該多自由?。∮谑囚~兒就來(lái)到了岸上，可是沒(méi)過(guò)多久，魚兒就因?yàn)槿毖醵劳?，永遠(yuǎn)失去了自由。這幅漫畫令人想到了“法律與自由”這一問(wèn)題。
現(xiàn)實(shí)生活中不乏“想干什么就干什么”去尋找自由，最后也和魚兒一樣失去了自由的人。這些人究其原因在于沒(méi)有弄清自由與法律的關(guān)系，早在古希臘和啟蒙時(shí)代，先哲們就對(duì)法律與自由問(wèn)題作出論述。亞里士多德說(shuō)：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對(duì)的）奴役，法律毋寧是拯救?！泵系滤锅F有一個(gè)歸納性的總結(jié)：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個(gè)國(guó)家里，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情?！?/p>
自由離不開(kāi)法律，不僅僅表現(xiàn)在自由是做法律所許可的事情，更表現(xiàn)在法律在保障和促進(jìn)自由的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中所起的積極作用。這可以簡(jiǎn)括為以下幾個(gè)方面： （1）法律把現(xiàn)實(shí)的、應(yīng)有的自由提升為法定的權(quán)利；（2）法律通過(guò)明確自由權(quán)的范圍，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的自由的限制和保護(hù)；（3）為公民行使自由排除障礙；（4）為公民的自由提供條件和機(jī)會(huì)。
同樣，法律也離不開(kāi)自由。一個(gè)沒(méi)有充分尊重和適當(dāng)保障自由的法律，是一個(gè)非正義的法律，也就是說(shuō)，是否尊重和保障自由是評(píng)判法律優(yōu)劣的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。從一定意義上講，對(duì)自由的追求還會(huì)推動(dòng)法律變革，使我們制定更好的法律。
總之，只有弄清自由與法律的關(guān)系，我們才能在法律的條條框框中盡享自由帶來(lái)的快樂(lè)，才不會(huì)重蹈漫畫中魚兒的悲劇。
最近，在降低手機(jī)國(guó)內(nèi)漫游通話費(fèi)聽(tīng)證會(huì)舉行時(shí)，網(wǎng)上各種觀點(diǎn)、議論，紛紛亮相，聽(tīng)證會(huì)之外的“聽(tīng)證會(huì)”，熱聲爆棚，可以看出民意強(qiáng)烈的表達(dá)欲望。
從去年國(guó)家調(diào)整法定節(jié)假日展開(kāi)的網(wǎng)上民意征集，到進(jìn)入新年舉行的手機(jī)漫游降價(jià)聽(tīng)證會(huì)活動(dòng)，以及近年各級(jí)政府頻頻展開(kāi)的各種價(jià)格聽(tīng)證、各種網(wǎng)上民意調(diào)研與征集活動(dòng)，可以收聽(tīng)到的民間聲音越來(lái)越廣泛，集中表現(xiàn)出普通老百姓對(duì)大到國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)建設(shè)，小到穿衣吃飯等諸多事務(wù)的關(guān)心。去年的重慶最牛釘子戶事件、廈門十幾個(gè)業(yè)主組成“廈門611環(huán)保志愿者聯(lián)盟”，阻止尚未興建的PX項(xiàng)目上馬的事件，到今年2月初互聯(lián)網(wǎng)上“溝通民意 廣東省委書記省長(zhǎng)邀網(wǎng)民‘灌水拍磚’”的醒目標(biāo)題，都是普通老百姓與政府交流、表達(dá)自身意愿的較典型事例，標(biāo)志著我國(guó)政治體制改革向縱深推進(jìn)?！肮衲鼙磉_(dá)自己的意愿，政府能改變自己的決定。當(dāng)我們從政治體制的層面來(lái)看，從中看到的是‘參與權(quán)’的尊重與被保障。所謂‘參與權(quán)’，主要是指公民依法通過(guò)各種途徑和形式，參與管理國(guó)家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、管理社會(huì)事務(wù)的權(quán)利。這里的‘各種途徑和形式’，包括選舉、投票、協(xié)商、座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)、批評(píng)、建議、通過(guò)平面媒體和網(wǎng)絡(luò)討論國(guó)家政務(wù)等?！笨梢?jiàn)表達(dá)自身愿望和訴求是公民“參與”國(guó)家事務(wù)的方式之一，憲法賦予公民的此種表達(dá)權(quán)利即“表達(dá)自由權(quán)”。
什么是表達(dá)自由?表達(dá)自由(freedom of expression)是由言論自由(freedom of speech)演變發(fā)展而來(lái)的概念，是公民的基本權(quán)利之一。我國(guó)2004年憲法修正案第三十三條增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，表達(dá)自由作為國(guó)際人權(quán)文獻(xiàn)所確認(rèn)的保障人權(quán)重要內(nèi)容之一，對(duì)我國(guó)的人權(quán)保障和民主法制建設(shè)具有重要意義?，F(xiàn)行憲法第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”。第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！睆膽椃ń嵌葋?lái)看，這些自由都屬于表達(dá)自由。表達(dá)自由即人們通過(guò)一定方式將內(nèi)心意志表現(xiàn)于外部的自由?！霸趹椃ǖ膶用嫔?，表達(dá)自由的價(jià)值即使不說(shuō)是高于著作權(quán)和財(cái)產(chǎn)利益，也是特別受到關(guān)注和偏愛(ài)的，因?yàn)榫哂衅毡閮r(jià)值的表達(dá)權(quán)，往往比個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益有更重要的社會(huì)意義，因而更受保護(hù)?！?/p>
既然表達(dá)自由如此重要，那么公民表達(dá)自由權(quán)利的界限在哪里?政府的手又該伸向哪里?伸到什么程度?如何在實(shí)現(xiàn)政府管理的同時(shí)保障公民的精神文化自由呢?這就需要通過(guò)憲法和法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。一方面，我們要對(duì)表達(dá)自由權(quán)進(jìn)行限制，防止權(quán)利的濫用?！皯椃ǖ囊?guī)范和價(jià)值是非常原則的，因而適用也是比較靈活的。它的適用一定要考慮社會(huì)情理?！?，表達(dá)自由不是沒(méi)有界限的?！?表達(dá)自由的界限在哪里?筆者認(rèn)為，這個(gè)界限在于對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及他人利益的尊重。憲法和法律明文保護(hù)的利益，本質(zhì)上是公平和正義的體現(xiàn)，“自由”在價(jià)值位次上是低于公平與正義的，“憲法的最高價(jià)值是維護(hù)正義?！币虼吮磉_(dá)自由不能侵犯憲法和法律所保護(hù)的利益，否則構(gòu)成權(quán)利的濫用。另一方面，目前我國(guó)法律關(guān)于“表達(dá)自由”的規(guī)定比較模糊，對(duì)表達(dá)自由以及具體自由的內(nèi)涵、范圍、行使方式和保護(hù)的方式均沒(méi)有加以規(guī)定，使自由表達(dá)權(quán)容易受到來(lái)自公權(quán)力的侵犯。防止不合理限制公民表達(dá)自由的關(guān)鍵在于通過(guò)高位階的法律明確表達(dá)自由的原則和規(guī)范。沒(méi)有規(guī)矩，不成方圓。在民主法制建設(shè)飛速發(fā)展的今天，從立法層面上明確界定表達(dá)自由勢(shì)在必行。
在進(jìn)行表達(dá)自由權(quán)方面的立法時(shí)以什么為原則?筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)“法律創(chuàng)設(shè)原則”?！胺蓜?chuàng)設(shè)原則”意即：對(duì)表達(dá)自由的限制必須通過(guò)法律創(chuàng)設(shè)，行政權(quán)在這方面不能逾越法律。目前在現(xiàn)實(shí)中調(diào)整公民表達(dá)自由權(quán)主要是通過(guò)行政法規(guī)、行政規(guī)章和各個(gè)行政主管部門的規(guī)范性文件，例如去年國(guó)家廣電總局下令停播重慶電視臺(tái)《第一次心動(dòng)》選秀節(jié)目，并連續(xù)出臺(tái)了一系列具體舉措與細(xì)則規(guī)范群眾參與的選拔類廣播電視節(jié)目和活動(dòng)。這種做法的優(yōu)點(diǎn)在于機(jī)動(dòng)靈活，便于政府進(jìn)行有效管理和引導(dǎo)，缺點(diǎn)則是容易出現(xiàn)隨意限制、剝奪公民表達(dá)自由權(quán)的現(xiàn)象。在同為大陸法系的德國(guó)，其基本法中即確立了公民權(quán)利的憲法法律保留原則。該原則源于法國(guó)人權(quán)宣言，要求只有經(jīng)過(guò)立法者同意并且形諸法律后，國(guó)家才可以限制人民之權(quán)利。
我國(guó)現(xiàn)行立法雖然與德國(guó)基本法看似類似，但立法法僅規(guī)定對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須由法律規(guī)定，對(duì)公民基本權(quán)利自由并沒(méi)有要求必須通過(guò)制定法律方可限制?！胺蓜?chuàng)設(shè)原則”的缺失直接導(dǎo)致了表達(dá)自由的權(quán)利缺乏有力保障，給予了國(guó)家機(jī)關(guān)過(guò)大的自由裁量權(quán)，使此項(xiàng)權(quán)利容易遭遇行政權(quán)的隨意限制與剝奪。在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，在對(duì)表達(dá)自由權(quán)的限制上確立“法律創(chuàng)設(shè)原則”，有利于進(jìn)一步保障和加大民意對(duì)政府執(zhí)政行為的監(jiān)督力和影響力。
總體來(lái)說(shuō)，在公民表達(dá)自由方面，應(yīng)從制度層面上設(shè)計(jì)創(chuàng)造出一個(gè)“放風(fēng)箏”式的環(huán)境來(lái)。維護(hù)國(guó)家、社會(huì)及公民私人利益的制度規(guī)范就是風(fēng)箏線，無(wú)論風(fēng)箏在自由的天空中如何翱翔，末端都始終牢系于法制和公序良俗的地基之上。當(dāng)前我國(guó)改革開(kāi)放步入深水期，日益面臨著大量利益格局的調(diào)整，不斷涌現(xiàn)的新矛盾和長(zhǎng)期積淀的舊矛盾交織碰撞，給和諧社會(huì)建設(shè)帶來(lái)諸多嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，國(guó)家也面臨新的挑戰(zhàn)與考驗(yàn)。在破解各種矛盾，推動(dòng)更多利益調(diào)整統(tǒng)一于改革大局，推動(dòng)更多的利益層面在立足改革大局中達(dá)成共識(shí)的過(guò)程中，最重要方面是創(chuàng)造民意的自由表達(dá)環(huán)境。公民對(duì)國(guó)家政務(wù)(如立法、決策、執(zhí)法等)和其他社會(huì)事務(wù)的參與，有利于防止社會(huì)公共政策和公權(quán)力行為的偏差和失誤，平衡和協(xié)調(diào)各社會(huì)不同階層、不同群體的利益沖突。一方面，國(guó)家可以加強(qiáng)對(duì)民意的了解和溝通，確保權(quán)力運(yùn)作更貼近民意反映，主動(dòng)順應(yīng)民意，從民意表達(dá)中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各種分歧民意的統(tǒng)一工作。
總之，通過(guò)有效的法制建設(shè)和政治制度創(chuàng)新來(lái)完善和發(fā)展政治體系，增大、增強(qiáng)其吸納公民政治參與的空間和能力，促使公民自由表達(dá)權(quán)正確行使、充分發(fā)揮其價(jià)值，有力保障合理民意正確、正常、真實(shí)、健康表達(dá)，從而有利于更多民意關(guān)注、民意了解和民意渠道的順暢溝通，這是各項(xiàng)政治經(jīng)濟(jì)工作繼續(xù)向前的動(dòng)力，是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、創(chuàng)造“和諧社會(huì)”的關(guān)鍵。
參考文獻(xiàn)：
[1]細(xì)節(jié)中的政治文明.新華網(wǎng)，2008-02-05.
[2]蔡定劍.饅頭血案”的憲法視角，表達(dá)自由的價(jià)值更受保護(hù).新京報(bào).
中圖分類號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—0118（2012）11—0248—02
一、遷徙自由的概念分析
（一）涵義
遷徙自由是現(xiàn)代文明國(guó)家公民的一項(xiàng)基本憲法自由權(quán)利。廣義的遷徙自由一般是指公民在符合規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開(kāi)原居住地到外地（包括國(guó)內(nèi)和國(guó)外）旅行或定居的權(quán)利；狹義的一般是指公民在國(guó)籍所在國(guó)領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利。從法律意義上講，遷徙自由是指公民在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)離開(kāi)原居住地到外地（包括國(guó)內(nèi)和國(guó)外）旅行、游歷、擇業(yè)、求學(xué)、經(jīng)商、定居或者從事其他合法活動(dòng)，而不受非法侵害或干預(yù)的一種綜合性權(quán)利。
（二）特征
遷徙自由具有多種權(quán)利屬性的特征：首先，它屬于人身自由權(quán)的一種，或者有人將其定性為與“人身自由”、“表達(dá)意見(jiàn)自由”、相并列的“活動(dòng)自由”。其次，它常被視為一種經(jīng)濟(jì)自由。早在19世紀(jì)早期，各國(guó)憲法的規(guī)定和憲法理論一般都把遷徙自由視為經(jīng)濟(jì)自由。第三，它在一定程度上還帶有政治權(quán)利的成分。
（三）性質(zhì)
從理論和邏輯上看，遷徙自由所具有的人身自由性質(zhì)是不言自明的。因此許多國(guó)家的憲法都明確把遷徙自由、居住自由同住宅不受侵犯之自由作為人身自由的內(nèi)容加以規(guī)定。對(duì)遷徙自由的性質(zhì)分析必須聯(lián)系到各國(guó)史的發(fā)展，正如英國(guó)的史與人權(quán)是漸進(jìn)地發(fā)展起來(lái)的，與統(tǒng)治者斗爭(zhēng)的理論依據(jù)就是其假設(shè)的一個(gè)前提：這些權(quán)利是自然存在的。18世紀(jì)末的資產(chǎn)階級(jí)革命的使命就是為資產(chǎn)階級(jí)的發(fā)展壯大鋪平道路，資產(chǎn)階級(jí)要建立高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，商品的大規(guī)模流通必然伴隨著人員的大規(guī)模流動(dòng)，在法律上便產(chǎn)生了遷徙自由的要求。形成自由的勞動(dòng)力市場(chǎng)以保障市場(chǎng)機(jī)制配置人力資源，因此遷徙自由權(quán)的提出及憲法保護(hù)是作為經(jīng)濟(jì)自由來(lái)考慮的。19世紀(jì)中葉后，遷徙自由被視為個(gè)人自由。在20世紀(jì)中葉，經(jīng)濟(jì)自由重新受到強(qiáng)調(diào)，從經(jīng)濟(jì)自由的角度觀察遷徙自由，就具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。
總而言之，遷徙自由是一種“復(fù)合性”權(quán)利，它以人身自由為基礎(chǔ)并與社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利乃至政治自由都有著不可分割的聯(lián)系。
二、遷徙自由的制度考察
根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截止到1975年世界上142部成文憲法中有81部憲法規(guī)定了公民的遷徙自由，占總數(shù)的57﹪。隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，遷徙自由的重要性越來(lái)越多的被各國(guó)所認(rèn)可?？梢哉f(shuō)，遷徙自由的法律化、制度化，是民主進(jìn)步的一個(gè)標(biāo)志。通過(guò)比較分析，各國(guó)憲法或國(guó)際人權(quán)公約對(duì)遷徙自由的確認(rèn)和保障模式分為兩種，即絕對(duì)保障模式和相對(duì)保障模式。
（一）絕對(duì)保障模式
絕對(duì)保障模式是指對(duì)于憲法所確認(rèn)的遷徙自由，憲法本身的其他規(guī)范沒(méi)有或不能加以任意限制或規(guī)定例外情況，法律、法規(guī)更不能對(duì)此進(jìn)行限制。世界上只有極少數(shù)國(guó)家做了這樣的規(guī)定。從理論上講，采取絕對(duì)保障模式的國(guó)家必須有切實(shí)有效的違憲審查制度，才能對(duì)遷徙自由提供堅(jiān)實(shí)的保障。
（二）相對(duì)保障模式
相對(duì)保障模式是指憲法在對(duì)公民遷徙自由予以確認(rèn)的同時(shí)，又對(duì)其做了某些限制，體現(xiàn)了保障與限制的對(duì)立統(tǒng)一。這也是世界上絕大多數(shù)國(guó)家所采取的模式。該模式又包括兩種不同的具體方式。
第一種方式是憲法首先對(duì)公民的遷徙自由予以確認(rèn)，又在同一條款中概括式地或列舉式地對(duì)遷徙自由做出適當(dāng)限制。
另一種方式則是在確認(rèn)公民遷徙自由的時(shí)候，并未直接在同一條款中規(guī)定限制條件，而是適用公民基本權(quán)利的總括性限制條款。
三、遷徙自由在我國(guó)實(shí)現(xiàn)的障礙—戶籍制度
中國(guó)現(xiàn)行的戶籍制度，把13億人口劃為兩大塊，一稱“非農(nóng)業(yè)人口”，主要指各大、中、小城市和城鎮(zhèn)人，約占30%；一稱“農(nóng)業(yè)人口”，即農(nóng)民，約占70%。農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口的劃分，使中國(guó)人從出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇—醫(yī)療衛(wèi)生、就業(yè)、上學(xué)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等等。對(duì)于中國(guó)農(nóng)民來(lái)說(shuō)，戶籍身份的改變是極為困難的，他們極難進(jìn)入其他身份群體。嚴(yán)格的戶籍制度造成了我國(guó)城市與農(nóng)村相互分割的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)。鄉(xiāng)差異成為最基本的社會(huì)分層。城鄉(xiāng)分割的戶籍身份制度將農(nóng)民牢牢地束縛在土地上，沒(méi)有流動(dòng)的自由，這就將中國(guó)人口中的最大一部分人的勞動(dòng)、生活禁錮住了。
雖然我國(guó)的戶籍制度曾在歷史上起到一定的積極作用，但戶口二元管理結(jié)構(gòu)，不僅違背了法治精神，也不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。1978年以后我國(guó)對(duì)以往的戶籍制度實(shí)行一系列的改革，雖然只是局部性的權(quán)宜之計(jì)，但那種嚴(yán)格控制人口流動(dòng)的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返。1984年10月，國(guó)務(wù)院發(fā)出《關(guān)于農(nóng)民進(jìn)入集鎮(zhèn)落戶問(wèn)題的通知》，允許那些長(zhǎng)期在集鎮(zhèn)務(wù)工、經(jīng)商、有固定職業(yè)和住所的農(nóng)民在自理口糧的情況下遷入集鎮(zhèn)落戶。1997年7月，國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)下發(fā)公安部《小城鎮(zhèn)戶籍管理改革試點(diǎn)方案》，決定在試點(diǎn)城鎮(zhèn)實(shí)行以公民住所、職業(yè)和生活來(lái)源為落戶條件的遷移制度，這是迄今為止，對(duì)現(xiàn)行戶籍制度改革最深入的一項(xiàng)制度。國(guó)務(wù)院于1998年7月通知，較大幅度地改革了新生兒戶口登記、夫妻間投靠、父母投靠子女以及買商品房之類投資移民等戶口制度。到了2001年3月，國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)公安部《關(guān)于推進(jìn)小城鎮(zhèn)戶籍管理制度的意見(jiàn)》，全國(guó)戶籍制度的改革開(kāi)始。2003年6月28日通過(guò)的《居民身份證法》為戶籍制度改革由傳統(tǒng)的戶口本管理向身份證“一卡通”式轉(zhuǎn)變創(chuàng)造了有利條件，為公民遷徙自由權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)做了漸進(jìn)式的立法準(zhǔn)備。當(dāng)下，全國(guó)已有一些試點(diǎn)地方開(kāi)始了戶籍制度改革的試行工作。
四、如何實(shí)現(xiàn)我國(guó)公民的遷徙自由權(quán)
我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的城鄉(xiāng)二元格局所造成的城鄉(xiāng)差距并不是在短時(shí)間里可以解決的，遷徙自由的理想與現(xiàn)實(shí)是有距離的。遷徙自由的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就，遷徙自由權(quán)的立法保障也不可能一步到位，而必須以憲法為龍頭，以戶籍制度為突破口，以農(nóng)村物權(quán)制度改革為動(dòng)力，與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平和城市綜合承受能力相適應(yīng)。因而，遷徙自由權(quán)的立法保障是一個(gè)漸進(jìn)式的逐步推進(jìn)的過(guò)程。
（一）把遷徙自由權(quán)重新納入憲法并推動(dòng)憲法權(quán)利的救濟(jì)
古羅馬人說(shuō)，“有救濟(jì)才有權(quán)利”，公民只有在其權(quán)利受到侵害后得到救濟(jì)，才談得上享有權(quán)利。現(xiàn)代國(guó)家的法律和國(guó)際人權(quán)公約在規(guī)定若干權(quán)利的同時(shí)，把訴諸司法的權(quán)利規(guī)定為一項(xiàng)公民權(quán)利或人權(quán)。而我國(guó)憲法最大的問(wèn)題就是不能在司法中得以應(yīng)用，所以應(yīng)積極建立違憲審查機(jī)制，只有這樣，才能使我們的遷徙自由制度具備憲法上的依據(jù)。憲法作為一國(guó)的根本大法，在一國(guó)法律體系中處于至高無(wú)上的地位，任何法律法規(guī)及其形成的制度與憲法規(guī)定相悖，都構(gòu)成違憲，在效力上應(yīng)受到否定性的評(píng)價(jià)。
（二）在現(xiàn)有戶籍管理法規(guī)及政策的基礎(chǔ)上，制定一部權(quán)威性的“戶籍管理法”
遷徙自由制度的核心是戶籍制度的改革，戶籍制度改革的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是實(shí)行與遷徙自由相適應(yīng)的、開(kāi)放性的、城鄉(xiāng)統(tǒng)一的以身份為識(shí)別標(biāo)志的管理模式，消除依附在戶籍關(guān)系上的特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，最終形成中國(guó)的公民享有同等待遇的統(tǒng)一的戶口管理制度。
（三）我國(guó)公民遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)與教育社會(huì)保障等制度的改革同步
教育制度的改革主要是消除入學(xué)條件的限制，讓所有公民的子女同等享有接受教育的權(quán)利。社會(huì)保障體制則需要消除城鄉(xiāng)差別。在2006年3月27日的《國(guó)務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問(wèn)題的若干意見(jiàn)》中，我們看到了政府的努力和可喜的變化。該《意見(jiàn)》提出了做好農(nóng)民工工作的基本原則是：“公平對(duì)待、一視同仁；強(qiáng)化服務(wù)、完善管理；統(tǒng)籌規(guī)劃、合理引導(dǎo)；因地制宜、分類指導(dǎo)；立足當(dāng)前、著眼長(zhǎng)遠(yuǎn)?！苯ㄗh在承認(rèn)遷徙自由憲法地位的同時(shí)，對(duì)已經(jīng)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戶籍制度、人事制度等進(jìn)行大刀闊斧的改革。同時(shí)，公民的遷徙自由不得妨礙社會(huì)公共秩序，否則憲法和法律應(yīng)予以限制。
（四）建立不同地域之間的良性溝通機(jī)制
從國(guó)家宏觀的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)自由的遷徙必須加以必要的引導(dǎo)，保證遷徙的合理性與有序性。壁壘森嚴(yán)的城市與農(nóng)村，城市與城市的隔離固然不妥，而無(wú)序的人口流動(dòng)，“流民潮”的出現(xiàn)也勢(shì)必會(huì)引起社會(huì)動(dòng)蕩，沖擊國(guó)家法治，從而引發(fā)深層次的社會(huì)矛盾甚至踐踏人權(quán)，背離國(guó)家的建設(shè)道路。作為人口良性遷徙的保障手段，有必要建立不同地域間良性的溝通機(jī)制。
總之，遷徙自由是公民的基本權(quán)利，是公民追求幸福生活，實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的體現(xiàn)與保障，體現(xiàn)著對(duì)人的價(jià)值的關(guān)懷，它為公民自身的全面自由發(fā)展提供了廣闊的空間。戶籍制度的合理改革，將更有利于公民遷徙自由的實(shí)現(xiàn)，也是新時(shí)期建設(shè)和諧社會(huì)的迫切需要。參考文獻(xiàn)：
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一、法律及自由的界定
（一）何為法律
什么是法律？我們知道法律是一種社會(huì)活動(dòng)的規(guī)則。這種規(guī)則是有社會(huì)普遍認(rèn)可的國(guó)家確立的部門制定出來(lái)并被人們普遍遵守的行為規(guī)則。法律中規(guī)定當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的具體內(nèi)容，同時(shí)因?yàn)榉杀蝗藗兤毡檎J(rèn)可，所以其也具有普遍約束力。而這種模式正是為人們的自由所規(guī)定的限制。我們這兒的法律不僅僅包括我們國(guó)家的社會(huì)主義法律，還包括西方資本主義社會(huì)的法律。既包括成文法也包括普通法。
（二）自由的界定
鑒于對(duì)自由認(rèn)識(shí)的發(fā)展歷程，我們認(rèn)為給自由一個(gè)確切的定義是十分困難的，正如孟德斯鳩所說(shuō)。但是我們會(huì)試著更準(zhǔn)確的把握自由的精髓內(nèi)涵。我們認(rèn)為自由，既是滿足自身；又可以實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的一種狀態(tài)。自古以來(lái)人們就不斷地試圖對(duì)自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不斷變化。自由的概念也經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程。不同的人對(duì)自由的概念與意義也有著不同的認(rèn)識(shí)和理解。每一次對(duì)于自由概念的新認(rèn)識(shí)，都帶動(dòng)人們觀念的變化和思潮的改變。當(dāng)然不同的關(guān)于自由的概念的認(rèn)識(shí)也會(huì)給人們更好的認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系帶來(lái)不同的影響。我們想更好的認(rèn)識(shí)和論述法律與自由的關(guān)系無(wú)疑也必須首先進(jìn)一步理解自由的概念。
在英語(yǔ)中自由用“Freedom”表示，其含義是不受任何羈束，自然生活和獲得解放。我們所要探討的自由是指不受束縛的思想和行為狀態(tài)，即包括思想自由和行為自由。自由從分類上來(lái)講，既有感性自由又有理性自由；有積極自由也有消極自由；有形式自由也有實(shí)質(zhì)自由；有思想自由也有行為自由。就法律來(lái)講，法律中所涉及的自由主要指人們的行為自由，因?yàn)榉刹荒軐?duì)人們的思想進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，只能通過(guò)個(gè)體的行為推測(cè)其思想的內(nèi)容。換句話說(shuō)，法律與自由的關(guān)系其實(shí)是法律與行為自由的關(guān)系。思想自由不在本文討論范圍之中。
二、法律與自由的關(guān)系
（一）從法的本質(zhì)看法律與自由的關(guān)系
法體現(xiàn)著統(tǒng)治階級(jí)的意志，但是統(tǒng)治階級(jí)的意志并不能直接成為法律。必須有國(guó)家制定和認(rèn)可。也只有國(guó)家才能夠制定限制自由的法律。而經(jīng)過(guò)國(guó)家制定的法律可以相對(duì)容易的取得普遍遵守，因而產(chǎn)生普遍約束力。法律中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)才能夠被人們普遍遵守。具有普遍約束力不代表法會(huì)被所有人自覺(jué)的遵守，對(duì)于不遵守法律規(guī)定的情形，國(guó)家采取強(qiáng)制力保障其遵守。法律的制定和實(shí)施是為了社會(huì)生活有序平穩(wěn)的運(yùn)行，由此法具有其社會(huì)屬性。
（二）從法的特征看法律與自由的關(guān)系
法律是一種行為規(guī)范。規(guī)范必然有其規(guī)范性。比如法律的模式規(guī)范。法律為人們提供一種行為模式，告訴人們，在社會(huì)生活中應(yīng)該有怎樣的規(guī)范，違反該規(guī)范會(huì)有什么樣的后果。這也是為人們的行為提供一種模式限制，讓人們知道，違反這種模式會(huì)產(chǎn)生怎樣的不利后果。使人們對(duì)自己的行為結(jié)果有著比較準(zhǔn)確的預(yù)期。一個(gè)人想做什么樣的行為，在有著法律規(guī)范的前提下，他必然會(huì)考慮該行為實(shí)施后會(huì)產(chǎn)生的后果。對(duì)比不同的行為后果，他也會(huì)選擇對(duì)自己更有利的行為進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)。法律所規(guī)定的這種行為模式并不是針對(duì)某些人或者個(gè)別人的，而是對(duì)于在這個(gè)社會(huì)環(huán)境下生活的人們具有普遍約束力。法律包括：授權(quán)性規(guī)范是指行為人可以這樣行為；命令性規(guī)范是指行為人必須這樣行為；禁止性規(guī)范則是指不許這樣行為。授權(quán)性規(guī)范比如公民有言論自由。命令性規(guī)范比如上市公司登記等等。禁止性規(guī)范則是指刑法中規(guī)定的等等。其中禁止性規(guī)范明顯的是法律對(duì)于自由加以的限制。
（三）法律本身對(duì)自由的限制――義務(wù)
法律規(guī)范中規(guī)定了一些行為人必須為或者不為的行為，這也是法律為約束行為人而設(shè)置的義務(wù)。義務(wù)，既是一種責(zé)任，也是一種不圖回報(bào)的價(jià)值付出。法律上所講的義務(wù)就是指行為人與其擁有的權(quán)利相對(duì)應(yīng)的責(zé)任，是法律規(guī)范對(duì)公民或者法人的行為規(guī)范做出一些行為上的約束。
義務(wù)是作出一定行為或不得作出一定行為的約束。這種約束就是對(duì)自由的制約。這種義務(wù)源于法律規(guī)定，因此也有國(guó)家強(qiáng)制力保障其履行。或者說(shuō)，打破了法律對(duì)個(gè)體自由的限制的行為會(huì)受到法律的制裁。其實(shí)法律設(shè)定義務(wù)，既是對(duì)自由的限制，從另一個(gè)角度來(lái)講也是對(duì)自由的保護(hù)。社會(huì)是由無(wú)數(shù)不同的個(gè)體組成的，按照人人生來(lái)平等自由的觀點(diǎn)來(lái)講，每個(gè)個(gè)體都應(yīng)該享有自己的自由。但是這個(gè)自由并不是無(wú)限制的。對(duì)此個(gè)體自由加以一定程度的限制恰恰是對(duì)另一個(gè)體的自由的保護(hù)。設(shè)定義務(wù)是告訴人們行使自己的自由權(quán)利時(shí)，不能侵犯他人同樣的自由權(quán)。就個(gè)體而言，法律所設(shè)定的義務(wù)無(wú)疑是對(duì)自由的最大限制。
（四）法律對(duì)自由的保障――權(quán)利
本文中所講的權(quán)利是指法律術(shù)語(yǔ)中的權(quán)利。指公民依法應(yīng)享有的權(quán)利和利益。法律在賦予人們這種權(quán)能或者利益的時(shí)候，其實(shí)就是對(duì)人們自由的一種保護(hù)。是不是說(shuō)法律想更多地限制人們的自由呢？顯然不是的。從法律中的權(quán)利義務(wù)也可以看出來(lái)，法律實(shí)際上正是通過(guò)義務(wù)這種方式保護(hù)更多人的權(quán)利。對(duì)于個(gè)體而言，在一方面設(shè)置了義務(wù)，往往表明個(gè)體如果繼續(xù)在該方面行使自由，后果會(huì)是對(duì)其他個(gè)體的自由造成損害。如果沒(méi)有義務(wù)的存在，個(gè)體如果行使自由過(guò)度，從而導(dǎo)致對(duì)其他個(gè)體自由的侵犯，對(duì)整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)這都是得不償失的，義務(wù)這是犧牲大部分人的自由滿足個(gè)體的自由。對(duì)其他個(gè)體來(lái)講這也是不公平的。
正如網(wǎng)絡(luò)上的言論自由。作為言論自由的表現(xiàn)方式之一，比如微博顯然也是一種自由的表達(dá)形式。我國(guó)憲法賦予公民言論自由權(quán)。這正是一種自由。通過(guò)微博這種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)表達(dá)自己的聲音本來(lái)是個(gè)人的權(quán)利和自由，但是是不是說(shuō)在微博上的言論自由不受限制呢？顯然不是這樣的。前段時(shí)間新聞曝光很多起微博造謠事件。就是有一些微博注冊(cè)用戶為了博取人們的關(guān)注，無(wú)中生有，編造一些謊話欺騙網(wǎng)民。更有者因?yàn)槲⒉┰熘{對(duì)他人的生活工作造成嚴(yán)重的困擾，侵犯他人的自由和權(quán)利。對(duì)于這樣的行為，法律顯然不能聽(tīng)之任之。因?yàn)榉稍谫x予人們自由的權(quán)利的時(shí)候，相應(yīng)的也附帶著對(duì)應(yīng)的義務(wù)，即自由主體在行使自由權(quán)利時(shí)，不能侵害其他權(quán)利主體的自由權(quán)利，否則，就會(huì)違反法律規(guī)定的義務(wù)，由此產(chǎn)生不利于其本人的責(zé)任。
（五）從自由到法律
我們知道法律不是與生俱來(lái)的，而是隨著社會(huì)發(fā)展慢慢形成的。在人類社會(huì)歷程中，法律制度也不斷完善。但是自由對(duì)于每個(gè)人來(lái)說(shuō)確實(shí)生來(lái)具有，而且人人平等享有的。在最早期的人類社會(huì)，也許還沒(méi)有法律和自由的意識(shí)，但是這并不能否認(rèn)其存在。從最原始的自然法則，到后來(lái)慢慢形成的人類社會(huì)的法律規(guī)則。即使沒(méi)有自由一詞的出現(xiàn)，人們依然切切實(shí)實(shí)的享有著自由，比如生存自由，最初每個(gè)個(gè)體都是平等的在最初沒(méi)有法律規(guī)則的條件下，人們的自由也是毫無(wú)制約的。但是這樣必然造成一些不平等現(xiàn)象，比如弱者可能在某些方面被強(qiáng)勢(shì)者欺壓。如此，在之后的社會(huì)發(fā)展中人們制訂了關(guān)于個(gè)體的活動(dòng)規(guī)則，違反規(guī)則者將被規(guī)則制定者處罰。如果說(shuō)法律規(guī)定的權(quán)利是對(duì)理性自由的保護(hù)，那么其中的義務(wù)就是對(duì)于感性自由的制約。法律在賦予人們權(quán)利自由的時(shí)候，也限制人們過(guò)度行使自己的自由權(quán)利，對(duì)他人的自由權(quán)利造成損害，因此對(duì)超出個(gè)人自由界限，會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生不利影響的自由進(jìn)行規(guī)制。
我們知道法律是理性的產(chǎn)物。這樣才能確保法律本身的平衡，也使得法律能夠站在相對(duì)客觀的角度處理糾紛。法律以其客觀公正取得人們的信任，久而久之，法律樹立起威信，使人們服從。或者說(shuō)對(duì)自由的追求是法律發(fā)展的動(dòng)力。法律是自由的保障，而自由是法律發(fā)展的動(dòng)力。法律保護(hù)自由的方式就是限制自由，自由則在法律中通過(guò)權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)出來(lái)。
正確認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系對(duì)我們的理論和實(shí)踐都有著重要意義。從理論上來(lái)說(shuō)，正確認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系可以促進(jìn)我們更好的研究法律的價(jià)值。從實(shí)踐上來(lái)講，正確認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系有利于我們更好的推動(dòng)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。
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[論文關(guān)鍵詞]以人為本 尊嚴(yán) 自由 利益 權(quán)利
“以人為本”在不同的語(yǔ)境中具有不同的意蘊(yùn)。在法哲學(xué)視域下，“以人為本”表現(xiàn)為以人的尊嚴(yán)為本、以人的自由為本、以人的利益為本與以人的權(quán)利為本。
一、“以人為本”應(yīng)以人的尊嚴(yán)為本
“以人為本”中的人，決不是什么孤立的、抽象的“人”，而是現(xiàn)實(shí)的、具體的人，是結(jié)成一定的社會(huì)關(guān)系從事具體的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的活生生的人。人是靈肉結(jié)合體，是精神存在物。因此，人具有一種高于物和其他生命形式的，令他人敬畏，獨(dú)立而不可侵犯的身份或地位：這就是人的尊嚴(yán)，人的尊貴和莊嚴(yán)。人的尊嚴(yán)具有至高無(wú)上的價(jià)值?？档抡J(rèn)為：“一切有價(jià)值的東西能被其他東西所替代，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒(méi)有等價(jià)物可以替代者，才是尊嚴(yán)?！蔽覀兛梢园褎e的什么東西拿來(lái)買賣交換，但尊嚴(yán)不可交換。因?yàn)槿说淖饑?yán)不是商品，人的尊嚴(yán)是沒(méi)有等價(jià)物可以替代的。人的尊嚴(yán)的至上性意味著我們?cè)谌魏螘r(shí)候、任何情況下，都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)永遠(yuǎn)視自身就是目的。人為什么活著？在一定的程度上我們可以說(shuō)人為尊嚴(yán)而活著。沒(méi)有尊嚴(yán)的活著比死去更加難受。因此，“以人為本”首先應(yīng)以人的尊嚴(yán)為本。
法律現(xiàn)象是一種社會(huì)現(xiàn)象，法的產(chǎn)生、發(fā)展與變化都是在社會(huì)中進(jìn)行的。社會(huì)是以共同的物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類生活共同體，是人們交互活動(dòng)的產(chǎn)物。通過(guò)對(duì)人們行為的規(guī)范與約束實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效控制進(jìn)而維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)所期待的社會(huì)秩序是法律的一項(xiàng)重要功能。在這一意義上，法律是工具與手段，秩序是目的與結(jié)果。法律是尊重與維護(hù)人的尊嚴(yán)還是蔑視與踐踏人的尊嚴(yán)將影響甚至決定人們對(duì)待法律的態(tài)度。如果法律與法治能夠“以人為本”，尊重與維護(hù)人的尊嚴(yán)，保障人們的應(yīng)得利益，人們將信仰、信賴與遵守法律，人們將與統(tǒng)治者或社會(huì)控制層在法律與秩序上采取合作態(tài)度。如此，法律控制下的社會(huì)秩序得以建立與鞏固。如果法律與法治不講“以人為本”的人文關(guān)懷，不把人當(dāng)人來(lái)看，蔑視甚至踐踏人的尊嚴(yán)，人們將與統(tǒng)治者或社會(huì)控制層在法律與秩序上采取不合作、對(duì)抗或反抗的態(tài)度，統(tǒng)治者或社會(huì)控制層所期望的社會(huì)秩序?qū)㈦y以形成或不可持續(xù)。因此，統(tǒng)治階級(jí)要維護(hù)長(zhǎng)治久安的社會(huì)秩序必須依賴良法，也就是必須依賴關(guān)心人、尊重人，以人為本，以人為目的的法律與法治。
我國(guó)是人民群眾當(dāng)家作主的社會(huì)主義國(guó)家，國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民。人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，民主立法、科學(xué)立法，尊重與保障人權(quán)，人的尊嚴(yán)在法律上得到充分的尊重與保護(hù)。特別是我黨提出“以人為本”的執(zhí)政理念后，人民群眾的利益得到更充分的保障，人的尊嚴(yán)得到更充分的維護(hù)。在中國(guó)特色社會(huì)主義法治的大背景下，堅(jiān)持“以人為本”精神與理念，首先也應(yīng)該維護(hù)人的尊嚴(yán)，而且是平等的維護(hù)人人的尊嚴(yán)。人的尊嚴(yán)具有豐富的內(nèi)涵：在意志與精神層面，人的尊嚴(yán)表現(xiàn)為人的自由；在現(xiàn)實(shí)與實(shí)際層面，人的尊嚴(yán)表現(xiàn)為人的利益；在規(guī)則與秩序?qū)用?，人的尊?yán)表現(xiàn)為人的權(quán)利。因此，“以人為本”，保障人的尊嚴(yán)，實(shí)質(zhì)上就是要保障人的自由、利益與權(quán)利。
二、“以人為本”應(yīng)以人的自由為本
自由是人的主體性、獨(dú)立性地位的體現(xiàn)。人的尊嚴(yán)與人存在的意義往往通過(guò)自由來(lái)反映與表達(dá)。有學(xué)者認(rèn)為，在人認(rèn)為有價(jià)值的各種價(jià)值中，自由是最有價(jià)值的一種價(jià)值。選擇的自主性是個(gè)人自由的本質(zhì)特征。薩特認(rèn)為自由使人注定一生要不斷地做選擇，人是注定要受自由之苦的。自由可區(qū)分為“免于……的自由”與“從事……的自由”?！懊庥凇淖杂伞笔侵覆皇芩说母深A(yù)與限制，也被稱為“擺脫的自由”或“消極自由”。“從事……的自由”是指“自己依賴自己，自己決定自己”，也被稱為“自為的自由”或“積極自由”。人是會(huì)思考的動(dòng)物。因此，人的自由包括思想自由與行為自由。思想需要表達(dá)，思想自由又衍生出表達(dá)自由。思想自由包括信仰自由與意志自由。信仰自由包括宗教信仰自由與政治信仰自由。意志自由，是指人具有在一定范圍內(nèi)進(jìn)行選擇、對(duì)行為進(jìn)行自我決定的自由。表達(dá)自由包括言論自由、寫作自由、出版自由。行為自由是指人們根據(jù)自己的判斷，為了爭(zhēng)取和實(shí)現(xiàn)自己的利益而在社會(huì)中開(kāi)展各種對(duì)社會(huì)利益關(guān)系和其他人產(chǎn)生影響的活動(dòng)。如果一種自由受到法律的認(rèn)可、保障與約束，那么這種自由就上升為法律自由?！八^法律自由，就是指一定國(guó)家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是主體受到法律約束并得到法律保障的、按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利?！狈勺杂芍皇亲杂煞秶械囊粋€(gè)重要部分，它是被規(guī)范化了的人的行為自由，而思想自由由于其自身的特殊性難以成為法律調(diào)整范圍內(nèi)的自由。馬克思與恩格斯高度重視人的自由。他們所向往的未來(lái)社會(huì)就是“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”的自由人聯(lián)合體。馬克思認(rèn)為“自由確實(shí)是人所固有的東西”，“自由是全部精神存在的類的本質(zhì)”，“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存，不僅包括我實(shí)現(xiàn)著自由，而且也包括我在自由地實(shí)現(xiàn)自由”，“沒(méi)有自由對(duì)人來(lái)說(shuō)就是一種真正的致命的危險(xiǎn)”，“沒(méi)有一個(gè)人反對(duì)自由，如果有的話，最多也只是反對(duì)別人的自由?？梢?jiàn)各種自由向來(lái)就是存在的，不過(guò)有時(shí)表現(xiàn)為特權(quán)，有時(shí)表現(xiàn)為普遍權(quán)利而已”。馬克思這些關(guān)于自由的精彩論述，為我們捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)與自由提供了強(qiáng)有力的理論依據(jù)。
自由與法存在密切的聯(lián)系。一方面，真正的法律是以自由為基礎(chǔ)并且是自由的保護(hù)神。法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。另一方面，自由不是絕對(duì)的、無(wú)節(jié)制的。自由必然受到法律的一定限制。我們通常所說(shuō)的自由是指法律下的自由。在自由與法的關(guān)系上堅(jiān)持“以人為本”理念，首先要認(rèn)識(shí)到：法律保障人們的自由是“以人為本”的基本要求。充分發(fā)揮法律保障自由的功能與作用，讓人們的自由在法律的保護(hù)下得以充分的實(shí)現(xiàn)。其次要認(rèn)識(shí)到：法律限制人們的自由是“以人為本”的必要選擇。法律雖然可以限制自由，但需牢記：法律不可隨意限制人們的自由。法律限制人們的自由需要合理的根據(jù)與理由。而且限制人們自由的根據(jù)與理由需要立法者進(jìn)行充分的論證。法律限制人們自由的目的是更好地踐行“以人為本”原則，更好地保障人們更多的自由。從人性特點(diǎn)來(lái)看，人的自由容易被無(wú)端放大或無(wú)節(jié)制濫用，因此，法律限制人的自由實(shí)在是維護(hù)自由秩序的不可或缺的手段。但法律對(duì)自由的限制必須依賴國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制作用。限制自由的另一面就是擴(kuò)張權(quán)力。而權(quán)力也容易濫用。國(guó)家權(quán)力的濫用與公民自由的濫用都是法治社會(huì)所不能容忍的。因此，在法律與法治范圍內(nèi)堅(jiān)持“以人為本”，應(yīng)該盡最大可能保障人們的自由，維護(hù)人之為人的地位與尊嚴(yán)，而限制人們自由的法律手段的運(yùn)用則應(yīng)該慎之又慎。
三、“以人為本”應(yīng)以人的利益為本
馬克思說(shuō)：人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)。何謂利益？通俗地說(shuō)，利益就是好處。它與人們的需要、愿望、要求等有極為密切的聯(lián)系，它是能夠滿足或?qū)崿F(xiàn)人們的需要、愿望、要求的東西。究其實(shí)質(zhì)，所謂利益就是能夠使社會(huì)主體的需要獲得某種滿足的生活資源。人是理性動(dòng)物，人們的自由與行為并非茫無(wú)目的。在任何情況下，個(gè)人總是從自己出發(fā)的，他們的需要即他們的本性。人們往往受個(gè)人需要與欲望的指引或驅(qū)使，千方百計(jì)地追求能夠滿足自己需要的種種利益。人的需要以及由需要所表現(xiàn)出的利益追求構(gòu)成人的自由行為與自主選擇的動(dòng)向之源與動(dòng)力之源。人的利益不僅關(guān)系到人的生存、繁衍與發(fā)展，而且關(guān)系到人是否能夠享有真正的尊嚴(yán)、自由以及其他人之為人的價(jià)值。因此，人的利益是人之為人不可或缺的東西。堅(jiān)持“以人為本”理念，必須高度重視人的利益，以人的利益為依歸與目的。
人的利益與人的自由具有不可分割的密切聯(lián)系。人的自由是人們獲取利益的根本前提；人的利益是人們維護(hù)自由的根本保障。法律對(duì)人們獲取利益的行為要加以切實(shí)的保障。法律保障人們獲取利益的行為主要是通過(guò)賦予人們更多的自由來(lái)實(shí)現(xiàn)的。自由導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)，人們獲取利益的能力將在競(jìng)爭(zhēng)中得到全面而徹底的釋放，人們將依其能力而獲得最大的利益。但人獲取利益的能力是有差別的。而自由競(jìng)爭(zhēng)又放大人們之間獲取利益能力的差別。因此，自由競(jìng)爭(zhēng)必然導(dǎo)致人們?cè)诶娴墨@取與享有上的兩極分化。有的人能夠獲取越來(lái)越多的利益，更多的人能夠獲取的利益越來(lái)越少，以至于他們的基本生活需要都不能得到保障。堅(jiān)持“以人為本”理念，堅(jiān)持以人的利益為根本，就必須關(guān)心因自由競(jìng)爭(zhēng)或其他原因而處于弱勢(shì)地位的群體，在生產(chǎn)力提高的基礎(chǔ)上，建立比較完善的社會(huì)保障制度或社會(huì)福利制度，提高全民的物質(zhì)生活與精神生活水平。相對(duì)完善的福利政策與福利制度的實(shí)施，將大幅提高一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的幸福指數(shù)，增進(jìn)人們的幸福感。
人們的需要、愿望、要求是豐富而強(qiáng)烈的。人們的某些欲望甚至是無(wú)止境的，是不能得到完全滿足的，它們可以擴(kuò)展到人們想象力所能達(dá)到的全部范圍。人的需要和欲望從低級(jí)向高級(jí)逐次演進(jìn)，當(dāng)舊的需求和欲望滿足時(shí)，新的需求和欲望便又出現(xiàn)了。人們對(duì)于各種需要和欲望的滿足表現(xiàn)到行為上就是對(duì)利益的強(qiáng)烈追求和攫取，一直到利益邊界和極限。但是，與人類無(wú)限的需要、欲望、要求相比，能夠滿足人們需要的利益客體往往是有限的甚至是稀缺的。利益客體的有限性、稀缺性與各種利益主體的需要、欲望、要求的強(qiáng)烈性無(wú)限性的矛盾導(dǎo)致各種各樣的利益沖突。人們往往本能地、不擇手段地、不顧后果地追逐他們渴求的利益，千方百計(jì)把別人的利益變成自己的利益。利益沖突將導(dǎo)致社會(huì)控制的失效，社會(huì)秩序的混亂。為了防范、緩解與克服利益沖突，維護(hù)社會(huì)基本秩序，法律必須對(duì)人們獲取利益的行為進(jìn)行必要地限制，并對(duì)人們享有的利益進(jìn)行有效的保護(hù)。法律對(duì)人們獲取利益行為的保護(hù)或限制以及對(duì)人們的利益本身的保護(hù)是通過(guò)將人們的自由與利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，權(quán)利成為人們自由與利益的歸宿。
四、“以人為本”應(yīng)以人的權(quán)利為本
權(quán)利是法治社會(huì)的一種實(shí)質(zhì)性要素，是人之為人的基本價(jià)值追求，是社會(huì)進(jìn)步的重要力量。權(quán)利是一個(gè)與自由、尊嚴(yán)、利益等價(jià)值密切聯(lián)系的概念。從本質(zhì)上看，權(quán)利意味著人們的自由；從內(nèi)容上看，權(quán)利意味著人們的利益。權(quán)利是一種規(guī)則性存在，人們的自由、利益只有蘊(yùn)涵于某種規(guī)則（如法律）中，才具有權(quán)利意義。人不能沒(méi)有權(quán)利。人沒(méi)有權(quán)利，就沒(méi)有人之為人的尊嚴(yán)。在法學(xué)領(lǐng)域，權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是兩對(duì)重要范疇?！耙匀藶楸尽本褚鬅o(wú)論在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上，還是在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上，都要以權(quán)利為本，堅(jiān)持權(quán)利本位。
第一節(jié)：商業(yè)言論的憲法保護(hù)說(shuō)
《中華人民共和國(guó)憲法》第35條明確規(guī)定了公民享有言論自由權(quán)。 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條也規(guī)定了人人享有發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)力，即言論自由權(quán)。 類似的關(guān)于言論自由的規(guī)定各國(guó)的憲法中都有類似的規(guī)定。毫無(wú)疑問(wèn)，政治言論是言論自由所要保護(hù)的核心內(nèi)容，那么商業(yè)言論是否也應(yīng)受到憲法保護(hù)？對(duì)此，我們必須仔細(xì)研究其受到的憲法保護(hù)的理論基礎(chǔ)。
一、公民的知情權(quán)
言論自由所保障的是個(gè)人表達(dá)意見(jiàn)的自由。美國(guó)聯(lián)邦最高法院布萊克姆法官在“處方藥品價(jià)格廣告案”一案中表達(dá)的意思：“消費(fèi)者通過(guò)商業(yè)信息的自由流通所獲得的利益，絕不會(huì)少于從重要的政治言論中獲得的利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，通過(guò)許許多多的個(gè)人經(jīng)濟(jì)決策使得資源獲得最優(yōu)配置。為此，自由流通的商業(yè)信息是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系不可或缺的。即使廣告的經(jīng)營(yíng)者是為了經(jīng)濟(jì)利益，也不可否認(rèn)他應(yīng)當(dāng)享有受到第一修正案保護(hù)的權(quán)利。” 布萊克姆法官所表達(dá)的理論著力點(diǎn)在于消費(fèi)者的知情權(quán)，以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下商業(yè)信息無(wú)障礙交流的重要性。如果說(shuō)保障言論自由的首要目的是提供健全民主程序的機(jī)制，那么商業(yè)言論地自由交流同樣有助于實(shí)現(xiàn)健全民主的目的。
二、商業(yè)言論蘊(yùn)含較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在市場(chǎng)主體的自主決策基礎(chǔ)上的，使資源得以獲得最佳配置。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)自由權(quán)是市場(chǎng)主體應(yīng)享有的基本權(quán)利。各國(guó)憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的界定不完全相同，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)亦不一致，但對(duì)經(jīng)濟(jì)自由權(quán)應(yīng)作為市場(chǎng)主體的一項(xiàng)基本權(quán)利載入憲法都是無(wú)異議的。 是否因?yàn)樯虡I(yè)言論的盈利性特征就應(yīng)當(dāng)否定其所蘊(yùn)含的價(jià)值，使其失去與一般言論同樣的受到保護(hù)的資格。商業(yè)言論在實(shí)現(xiàn)信息自由的交流方面有著深遠(yuǎn)的意義，有利于公眾在擁有充分信息條件下做出決策。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，這同樣可以被認(rèn)為是具有深遠(yuǎn)意義的公共利益?！坝幸嬗诠娮鞒雒髦菦Q策，那么它無(wú)可非議地應(yīng)當(dāng)受到憲法保護(hù)。” 信息傳播是自由競(jìng)爭(zhēng)的條件，它對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用有極高的價(jià)值。而對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有較高價(jià)值的商業(yè)言論而言也應(yīng)該包含在憲法所保護(hù)的范疇。
三、言論自由的真諦
商業(yè)言論自由是言論自由重要的組成部分，它擴(kuò)展了言論自由的內(nèi)涵。其對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用而言具有極高的價(jià)值，所以對(duì)于人類社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步而言同樣具有重要的價(jià)值。商業(yè)言論包含了產(chǎn)品和服務(wù)基本信息，其發(fā)揮著信息傳播的作用，這在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中顯得尤為重要。
人民的言論自由權(quán)利不應(yīng)當(dāng)只是接受政府過(guò)濾后的所謂的信息，而應(yīng)當(dāng)是由自己的思考，決定要取得何種信息。在自我接受信息的過(guò)程當(dāng)中，我們難免接受錯(cuò)誤的信息。但是我們應(yīng)當(dāng)清晰的認(rèn)識(shí)到，即使我們所獲得的是錯(cuò)誤的信息，也能從中獲得益處。我們可以在錯(cuò)誤中得到去偽存真的經(jīng)驗(yàn)，從而得到正確的獲取信息的方式。這才是言論自由的真諦，即保護(hù)表意人的自由，使得表意人不受限制的表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)的意思。
第二節(jié)：商業(yè)言論憲法保護(hù)排除說(shuō)
商業(yè)言論被排除在憲法保障范圍的學(xué)說(shuō)一直以來(lái)都是主流學(xué)說(shuō)，持否定意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為商業(yè)言論不具備言論自由的功能。
四、自我實(shí)現(xiàn)論
商業(yè)言論主要表現(xiàn)為商業(yè)廣告，學(xué)者們也常用商業(yè)廣告的概念替換商業(yè)言論進(jìn)行研究活動(dòng)。廣告的主要目的是向民眾推銷商品或服務(wù)。追求利益最大化將經(jīng)營(yíng)者的內(nèi)心真實(shí)意思與其外在言論之間產(chǎn)生了分離。針對(duì)產(chǎn)品所表達(dá)的言論只是為了追求商業(yè)利益最大化，并非經(jīng)營(yíng)者內(nèi)心思想的流露。所以，基于該理論，學(xué)者們認(rèn)為商業(yè)言論不具備受保護(hù)的基礎(chǔ)。
該學(xué)說(shuō)的代表人物是賓夕法尼亞大學(xué)教授艾德文？貝克。他認(rèn)為現(xiàn)代企業(yè)的唯一目標(biāo)是旨在追求經(jīng)濟(jì)利益，這就決定了商業(yè)表達(dá)的內(nèi)容已經(jīng)無(wú)關(guān)個(gè)人真實(shí)意思的流入，因此商業(yè)言論不能被憲法保障。此外，正是由于經(jīng)營(yíng)者的逐利性，使得商業(yè)言論不同于一般言論，經(jīng)營(yíng)者在陳述中不可避免地會(huì)加大力度宣傳對(duì)于自己有利的事實(shí)，而對(duì)于不利的事實(shí)往往又采取回避和掩飾的態(tài)度，對(duì)事實(shí)作歪曲、虛假的描述，使市場(chǎng)秩序失衡導(dǎo)致消費(fèi)者的損失。
五、商業(yè)言論難以推動(dòng)民主
民主參與、民主監(jiān)督被視為近代民主政治的核心。任何國(guó)家究竟是民主制還是非民主制，決定于政府與公民，市民與統(tǒng)治階級(jí)的階級(jí)斗爭(zhēng)：“如果公民階級(jí)爭(zhēng)取民主的力量大于統(tǒng)治階級(jí)爭(zhēng)取非民主制的力量，該國(guó)家就會(huì)實(shí)行民主制；否則，就會(huì)實(shí)行非民主制?！?官民階層之間的斗爭(zhēng)在當(dāng)代社會(huì)主要表現(xiàn)為一種思想與言論的交流和對(duì)話。通過(guò)自由表達(dá)的對(duì)話消除分歧解決公共問(wèn)題已被現(xiàn)代社會(huì)所接受。言論自由權(quán)所保護(hù)的是對(duì)人民與政府進(jìn)行交流時(shí)，可以受到保護(hù)而敢于發(fā)表不同于政府所宣揚(yáng)的價(jià)值。商業(yè)言論因?yàn)榕c這種保障公民與政府之間的對(duì)話與制衡的自由毫無(wú)關(guān)聯(lián)或者關(guān)聯(lián)較少，而被排除在言論自由的保護(hù)范圍之外。
六、司法抑制論
司法抑制論的核心思想是司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律時(shí)不得任意解釋法律，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的按照立法者的原意進(jìn)行適用。羅伯特？博克教授是該種學(xué)說(shuō)的代表人物，他的主要理論基礎(chǔ)是司法機(jī)關(guān)中立論。認(rèn)為言論自由的保障范圍只是“純粹而明顯的政治言論”，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到限制，司法機(jī)關(guān)不能成為一個(gè)不受約束的權(quán)利機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律時(shí)只能是依據(jù)立法機(jī)關(guān)的在立法時(shí)最初的意愿來(lái)進(jìn)行法律的解釋適用。
第三節(jié)：商業(yè)言論有限保護(hù)說(shuō)
商業(yè)言論有限保護(hù)說(shuō)是目前的主流觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)承認(rèn)其應(yīng)受到憲法的保護(hù)，但同時(shí)又對(duì)商業(yè)言論所受的保護(hù)程度提出了限制。憲法應(yīng)當(dāng)保障商業(yè)言論自由，但是應(yīng)有別于其他類型言論的保障標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)言論受到的保護(hù)應(yīng)當(dāng)加以限制。
七、言論自由限度理論
關(guān)于言論自由的限度，學(xué)術(shù)界一般存在著兩種不同的觀點(diǎn)。一部分學(xué)者所持的觀點(diǎn)是“絕對(duì)主義”。某一類型的言論如若享有“絕對(duì)”自由，那么該類言論必須是與公共利益息息相關(guān)的公共言論，“涉及到必須由公民投票表決并且與公共利益關(guān)系密切的‘政治言論’”應(yīng)當(dāng)享有這種“絕對(duì)”的自由。
持“相對(duì)主義”的學(xué)者認(rèn)為，言論自由并非唯一所要保護(hù)的利益，言論自由可因其他利益而受到限制。在社會(huì)的權(quán)利系統(tǒng)中，言論自由權(quán)應(yīng)與其他權(quán)利形成一種相互制約的權(quán)利系統(tǒng)，相互平衡發(fā)展。日常生活中，不可避免的出現(xiàn)諸多權(quán)利的沖突。當(dāng)發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)各種權(quán)利的利益分配。在仔細(xì)的分析研究后，我們才能進(jìn)行價(jià)值判斷，決定給予何種權(quán)利以肯定的態(tài)度，對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。
言論自由的限制主要有內(nèi)在與外在的限制。內(nèi)在限制表現(xiàn)為行使言論自由權(quán)時(shí)必須要“符合有法律規(guī)定的行使言論自由時(shí)的規(guī)則?！?外在限制表現(xiàn)為言論的行使如果危害社會(huì)公共利益，那么言論自由權(quán)的行使將不會(huì)受到到法律的保護(hù)，可能還會(huì)得到法律的懲罰。
八、言論的價(jià)值序列
“雙階理論”是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審判中所確立的原則?！半p階理論”主要的內(nèi)容是“基于民主思想，避免政府管制言論內(nèi)容，由人民自行判斷并形成的社會(huì)觀念，對(duì)于內(nèi)容限制進(jìn)一步區(qū)分為高價(jià)值言論和低價(jià)值言論。”高價(jià)值言論應(yīng)享有最高程度的自由，國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)嚴(yán)格的立法對(duì)其進(jìn)行保障；同時(shí)，低價(jià)值的言論所受到的保障水平應(yīng)適當(dāng)?shù)陀诟邇r(jià)值的言論。“雙階理論”的法理基礎(chǔ)是對(duì)限制經(jīng)濟(jì)自由的立法與限制精神自由的立法作合憲性判斷時(shí)，兩者所受司法審查的寬嚴(yán)程度有所不同。對(duì)于以表現(xiàn)自由為主的精神自由之規(guī)制，應(yīng)依據(jù)嚴(yán)格的基準(zhǔn)，嚴(yán)密檢討其合憲性；但對(duì)于經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制，應(yīng)尊重立法部門的判斷，以寬松的基準(zhǔn)判斷其合憲性。商業(yè)言論屬于對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的限制，所以其雖屬言論自由的內(nèi)容，但在言論自由的價(jià)值序列中，屬于較低價(jià)值的位序。
第四節(jié)：本文觀點(diǎn)
主張商業(yè)言論不受憲法保障的學(xué)者其理論基礎(chǔ)大多是商業(yè)言論不能促進(jìn)民主政治的發(fā)展、立法者在立法時(shí)并未將商業(yè)言論納入言論自由的保障范圍，以及商業(yè)言論僅在追求利潤(rùn)，與所謂自我的實(shí)現(xiàn)無(wú)關(guān)。言論自由的真諦在于保護(hù)表意人的自由，而不是保護(hù)他的言論所帶給社會(huì)的利益。憲法的發(fā)展必須與時(shí)俱進(jìn)，也許當(dāng)時(shí)的立法者受立法時(shí)的時(shí)代特征和社會(huì)環(huán)境影響并未對(duì)商業(yè)言論給予重視，但在公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利日益受重視的時(shí)下，憲法應(yīng)當(dāng)對(duì)于對(duì)維護(hù)公民經(jīng)濟(jì)權(quán)益促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展起著積極作用的商業(yè)言論予以保護(hù)。言論自由不僅保障個(gè)人的發(fā)表自由，也包括獲取信息的自由，從公民的權(quán)利的知情權(quán)角度來(lái)看，商業(yè)言論也應(yīng)受憲法保障，以免國(guó)家肆意地限制人民取得經(jīng)濟(jì)上的信息。
筆者認(rèn)為商業(yè)言論受到司法審查的嚴(yán)格程度應(yīng)區(qū)別于一般言論。商業(yè)言論應(yīng)以較寬松的審查尺度作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。由行政、立法機(jī)關(guān)來(lái)認(rèn)定如何規(guī)制商業(yè)言論較司法機(jī)關(guān)為佳。商業(yè)言論附屬于商品或服務(wù)，不同類型的商品或服務(wù)，在功用上、性質(zhì)上、影響上均不相同，應(yīng)受到不同的規(guī)范。判斷某一言論是一般言論或商業(yè)言論，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來(lái)決定，若司法機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)商業(yè)言論的規(guī)制，已經(jīng)深度涉入精神領(lǐng)域的自由，而非僅是經(jīng)濟(jì)的規(guī)制，應(yīng)從嚴(yán)審查，這可以避免國(guó)家對(duì)公民人格發(fā)展作重大的限制。
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關(guān)鍵詞：wto 金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議 金融自由化 證券監(jiān)管法律制度
化提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，其價(jià)值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價(jià)值取向和相關(guān)規(guī)定都會(huì)對(duì)證券監(jiān)管法律制度產(chǎn)生影響，證券監(jiān)管法律制度對(duì)wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議倡導(dǎo)的金融自由化有反作用，兩者存在強(qiáng)烈的互動(dòng)。
wto體系中有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議為金融自由化發(fā)展提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，為國(guó)際金融服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展構(gòu)建了多邊談判機(jī)制與法律框架，揭開(kāi)了金融服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的序幕。證券業(yè)的自由化發(fā)展作為金融自由化的重要內(nèi)容，是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。證券監(jiān)管法律制度在保障wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的證券業(yè)自由化的同時(shí)有可能成為其障礙，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議與證券監(jiān)管法律制度之間存在互動(dòng)關(guān)系。
一、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議及其價(jià)值取向
wto為國(guó)際金融服務(wù)貿(mào)易構(gòu)建的法律框架包括：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)(GATS)、《金融服務(wù)附件》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》、《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》。
GATS及《金融服務(wù)附件》是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的核心部分，GATS所發(fā)揮的作用正如其宗旨所述，“為服務(wù)貿(mào)易建立一個(gè)多邊框架，借以在透明度和逐步自由化的條件下擴(kuò)大自由貿(mào)易，促進(jìn)各方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。關(guān)于國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的法律框架的主要原則及規(guī)定集中于GATS中，因此GATS構(gòu)成了第一個(gè)有關(guān)國(guó)際服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的基本法。
鑒于金融服務(wù)業(yè)在服務(wù)貿(mào)易中的特殊重要的地位，而各國(guó)均對(duì)金融業(yè)加以嚴(yán)格的管制，對(duì)金融業(yè)自由化的發(fā)展的趨勢(shì)而言，這些管制構(gòu)成了主要的貿(mào)易壁壘。wto的成員達(dá)成了《關(guān)于金融服務(wù)的附件》作為GATS的補(bǔ)充與進(jìn)一步規(guī)定。該附件對(duì)GATS的適用范圍加以明確并對(duì)審慎措施及其承認(rèn)、金融服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端的解決、金融服務(wù)的定義做了規(guī)定?！督鹑诜?wù)第二附件》主要是有關(guān)金融服務(wù)最惠國(guó)待遇條款的豁免，及各成員對(duì)其具體承諾中有關(guān)金融服務(wù)部分的改進(jìn)、修改和撤消等規(guī)定。
《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》確定了一些發(fā)達(dá)國(guó)家成員起草各自金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)，提出了烏拉圭回合參加方得以通過(guò)不同于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第三部分的方式在協(xié)定下的金融服務(wù)方面承擔(dān)具體承諾，但不得與總協(xié)定條款相沖突，并須保證達(dá)成的具體承諾在最惠國(guó)基礎(chǔ)上實(shí)施。
《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的內(nèi)容中有重要意義的是各成員方關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾減讓表和第2條豁免清單，在全面的最惠國(guó)待遇原則的基礎(chǔ)上，將全球銀行、證券和金融信息貿(mào)易的95％以上納入wto的管理和爭(zhēng)端解決機(jī)制之內(nèi)。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為金融自由化發(fā)展的多邊法律框架，通過(guò)市場(chǎng)準(zhǔn)入及非歧視性原則及透明度原則及各成員方的具體承諾使各國(guó)開(kāi)放本國(guó)金融市場(chǎng)，促使各國(guó)在金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，保障金融資源以市場(chǎng)為配置基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)資源在世界范圍內(nèi)的合理、優(yōu)化配置。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為調(diào)整國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則，實(shí)質(zhì)是促進(jìn)金融自由化發(fā)展的多邊法律體系，有其特定的價(jià)值取向，其價(jià)值取向與精神實(shí)質(zhì)必然會(huì)滲透到其成員方相關(guān)法律中。本文認(rèn)為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價(jià)值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值取向。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所推進(jìn)的自由著重于經(jīng)濟(jì)自由，在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由的必要因素中，經(jīng)濟(jì)制度起著重要作用，一種經(jīng)濟(jì)制度若不能實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)自由時(shí)，就是一種不完善的、有缺陷的制度，而實(shí)踐和理論都證明了經(jīng)濟(jì)自由只有在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下才能成為現(xiàn)實(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要廣泛的經(jīng)濟(jì)自由，只有在充分實(shí)現(xiàn)了生產(chǎn)、交換、競(jìng)爭(zhēng)、收益等自由的基礎(chǔ)上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才能正常地運(yùn)作，從而更有效地發(fā)揮資源配置的作用，另一方面，只有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才能有效地阻止國(guó)家權(quán)力過(guò)度膨脹對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的破壞，才能保障通過(guò)實(shí)施有效的法律規(guī)則促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)自由、契約自由和經(jīng)營(yíng)自由，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的金融服務(wù)貿(mào)易自由化的實(shí)質(zhì)是要求一國(guó)政府在國(guó)內(nèi)及對(duì)外金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，以市場(chǎng)為資源配置的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)資源的合理、優(yōu)化配置，獲取最佳的經(jīng)濟(jì)利益，這一過(guò)程以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在世界范圍內(nèi)形成為前提，可以說(shuō)，wto對(duì)各成員方最大的影響就在于其國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立與完善，通過(guò)保障各成員方國(guó)內(nèi)金融業(yè)的自由從而促進(jìn)世界金融服務(wù)貿(mào)易的自由化，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易通過(guò)確立市場(chǎng)準(zhǔn)入、非歧視性、透明度等原則促進(jìn)了貿(mào)易自由、競(jìng)爭(zhēng)自由的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了對(duì)自由的崇尚與關(guān)注。
效率是指經(jīng)濟(jì)組織以既定的投入獲得最大的產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)資源的利用狀態(tài)。就法的價(jià)值而言，自由與效率有著同質(zhì)性。如前所述，自由在市場(chǎng)的功能主要是促進(jìn)效率，充分的經(jīng)濟(jì)自由是提高資源配置效率的必要手段，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議通過(guò)確立實(shí)現(xiàn)金融自由化的宗旨以提高金融業(yè)效率，其大多促進(jìn)自由化目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的規(guī)定都旨在提高國(guó)際金融領(lǐng)域的效率，金融服務(wù)貿(mào)易自由化使得金融領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)加劇。市場(chǎng)準(zhǔn)入與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、透明度原則使得各國(guó)金融服務(wù)貿(mào)易提供者能積極參與全世界范圍內(nèi)的金融資源配置以提高效率，由此可見(jiàn)，效率亦為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要價(jià)值取向。
然而，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對(duì)自由與效率的關(guān)注并不意味著沒(méi)有約束的任性，金融業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性與不穩(wěn)定性及其巨大的破壞性都促使wto亦關(guān)注金融業(yè)的秩序與安全，提出應(yīng)尊重成員方國(guó)內(nèi)政策目標(biāo)，承認(rèn)成員方有權(quán)對(duì)境內(nèi)有關(guān)服務(wù)提供進(jìn)行管理并適用新的法律，規(guī)定了“謹(jǐn)慎例外”的原則，明確了wto對(duì)待金融業(yè)的自由化帶來(lái)的效率與保障金融業(yè)安全的監(jiān)管法律制度之間關(guān)系的態(tài)度，即在保障金融業(yè)安全穩(wěn)定的秩序的前提下，確保金融業(yè)自由化帶來(lái)的效率，后者是主線，前者是輔手段。因此，安全與秩序亦是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要的法律價(jià)值取向。
表達(dá)自由與網(wǎng)絡(luò)表達(dá)。媒體的形式和特點(diǎn)，決定了表達(dá)所使用的技術(shù)與方法，不同程度地制約著表達(dá)的效果?；ヂ?lián)網(wǎng)被稱作“第四媒體”，其用戶分布的全球化以及不存在統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀，加大了國(guó)際社會(huì)和各國(guó)政府監(jiān)管的難度，客觀上促進(jìn)了人們表達(dá)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造了交流思想、表達(dá)觀念的嶄新平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由作為傳統(tǒng)表達(dá)自由理論和實(shí)踐的延伸，為表達(dá)自由賦予了更加豐富的形式、內(nèi)涵與活力。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的特性。比較于報(bào)刊、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體，互聯(lián)網(wǎng)具有無(wú)可比擬的傳播優(yōu)勢(shì)，包括表達(dá)的虛擬性、發(fā)散性、直陳性、匿名性、平等性、開(kāi)放性、互動(dòng)性、多媒體性等。比如，匿名性是指在網(wǎng)絡(luò)空間人們以數(shù)字符號(hào)代替自己的真實(shí)身份、年齡以及其他識(shí)別信息。直陳性是指人們回避了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中群體規(guī)范的壓力，直抒胸臆，坦誠(chéng)地表達(dá)心聲。平等性是指網(wǎng)絡(luò)表達(dá)跨越了社會(huì)群體的等級(jí)界限，每一位表達(dá)者都是平等的參與主體。開(kāi)放性是指網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)開(kāi)放的意見(jiàn)平臺(tái)，只要不違法，就可以繞開(kāi)傳統(tǒng)媒體的壁壘，不經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn)而表達(dá)自己的觀點(diǎn)。這些特性造就了互聯(lián)網(wǎng)最為珍視和最值得驕傲的價(jià)值──“自由”。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的本質(zhì)。表達(dá)是人類的一種本性，是人們生理和心理的一種需要，表達(dá)自由就是對(duì)這種需要的滿足，目的是實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。盡管網(wǎng)絡(luò)只是一種高科技的外在信息傳播工具，但卻使公民有了更方便、簡(jiǎn)捷、有效、實(shí)際的自由表達(dá)和實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的方式，從而能夠平等地參與到國(guó)家事務(wù)與社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中來(lái)。表面上看，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由源于網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特點(diǎn)和對(duì)網(wǎng)絡(luò)的弱監(jiān)管性，但是從深層次講，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的本質(zhì)在于推動(dòng)了表達(dá)權(quán)的核心價(jià)值──個(gè)人自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里，表達(dá)成本降低，表達(dá)效能提高，表達(dá)積極性得到激發(fā)，個(gè)性得到張揚(yáng)，個(gè)人價(jià)值得到多元化的展示。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的影響
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的正面影響。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由打破了傳統(tǒng)媒體對(duì)社會(huì)輿論的相對(duì)壟斷，使執(zhí)政黨能更全面地了解民意，提高了決策的科學(xué)化和民主化，從根本上促進(jìn)了民主實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由深刻地影響著政治生態(tài)環(huán)境，不僅為發(fā)展民主政治提供了條件，而且產(chǎn)生著實(shí)質(zhì)性的影響，從而促進(jìn)了政治生活的全面發(fā)展，推動(dòng)了政治體制改革。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是對(duì)公權(quán)力監(jiān)督制約的“天網(wǎng)”，有利于監(jiān)督政府忠實(shí)地履行職責(zé)。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由可以起到社會(huì)“減壓閥”、“緩沖器”的作用，能使民眾壓抑、怨憤的情緒得到及時(shí)有效的宣泄，同時(shí)增進(jìn)了政府與民眾的溝通，有效地促進(jìn)了各種矛盾的化解。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的負(fù)面影響。如同硬幣的正反兩面，某種“進(jìn)步”或許同時(shí)具有破壞的功能。比如，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的匿名性，使得某些人可以肆無(wú)忌憚地進(jìn)行惡意誹謗，侵害他人名譽(yù)，或者擅自篡改、披露、傳播他人隱私而卻不受法律追究。又比如，互聯(lián)網(wǎng)造就了巨大的“網(wǎng)絡(luò)群體”，具備迅速而及時(shí)的群體強(qiáng)化甚至效應(yīng)，在某些觀點(diǎn)的誘導(dǎo)下，能夠短時(shí)間內(nèi)聚合個(gè)體的能量，放大個(gè)體的行為，引起群體性突發(fā)事件，甚至造成社會(huì)秩序的混亂。另外，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由還容易被那些對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿的人、組織、恐怖組織利用散布傳播謠言，攻擊和詆毀政府，制造事端，甚至危及社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家安全。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的適度限制。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，技術(shù)創(chuàng)新在促進(jìn)與提高人們表達(dá)能力的同時(shí)，也會(huì)不可避免地對(duì)既有傳統(tǒng)與法律體系產(chǎn)生沖擊和挑戰(zhàn)，引發(fā)新的社會(huì)問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由正反兩方面的影響使我們認(rèn)識(shí)到，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由必須得到法律規(guī)制，使對(duì)表達(dá)權(quán)的行使和限制達(dá)到均衡。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)合理設(shè)計(jì)表達(dá)自由權(quán)的限制原則和標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)配置權(quán)利，實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法律規(guī)范
賦予表達(dá)權(quán)在憲法中的法律地位。表達(dá)自由是一種重要的憲法權(quán)利。早在1789年，法國(guó)《人權(quán)宣言》就規(guī)定：自由思想和意見(jiàn)是人類最寶貴的權(quán)利之一，每個(gè)公民都有言論、著述和出版的自由。1891年美國(guó)《權(quán)利法案》規(guī)定：國(guó)家不得制定剝奪言論與出版自由的法律。日本《憲法》規(guī)定：保障集會(huì)、結(jié)社、言論、出版及其他一切表現(xiàn)的自由。歐洲《人權(quán)公約》規(guī)定：人人有言論的自由。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定：人人有自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利，包括尋求、接受和傳遞各種消息與思想的自由。我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定，中國(guó)公民有言論、出版、結(jié)社、游行、示威的自由。黨的十七大報(bào)告明確指出：要切實(shí)保障人們的表達(dá)權(quán)。比較而言，我國(guó)《憲法》對(duì)表達(dá)權(quán)的規(guī)定不夠完善。比如，《憲法》第35條規(guī)定的只是一種政治權(quán)利，無(wú)法涵蓋公民的非政治表達(dá)權(quán)利。
建立健全網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法律體系。就我國(guó)目前的立法來(lái)講，一方面對(duì)表達(dá)自由的規(guī)定散見(jiàn)于《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》之中，另一方面針對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理的法規(guī)或規(guī)范性文件有《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)辦法》等。然而這些法律法規(guī)存在著多頭立法、內(nèi)容雷同，甚或互有抵觸；禁止性規(guī)定較多，表達(dá)權(quán)處于附屬地位；立法層次低，主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章等問(wèn)題。制度的力量可以減少非規(guī)范性的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)，因此網(wǎng)絡(luò)立法要及時(shí)跟進(jìn)，以適應(yīng)不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)民主的需求。
要完善網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的法律保障制度?！霸V權(quán)”是立法的重要內(nèi)容，目的是將公民享有的法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)際享有的權(quán)利。如果表達(dá)自由權(quán)失去了法律保障，那么這種權(quán)利就蛻化成一紙空文。我國(guó)表達(dá)自由權(quán)法律保障制度存在的一個(gè)主要問(wèn)題就是，當(dāng)這種憲法權(quán)利受到侵害時(shí)找不到保障的途徑，而且由于網(wǎng)絡(luò)所導(dǎo)致的法律關(guān)系的復(fù)雜性，使得該問(wèn)題變得更加突出。比如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了相對(duì)人違反本辦法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括責(zé)令限期改正、沒(méi)收違法所得、罰款等，但是對(duì)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律責(zé)任只作了簡(jiǎn)略規(guī)定。又如，《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》中則根本沒(méi)有規(guī)定相關(guān)部門違法行使職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。沒(méi)有法律保障的權(quán)利不是實(shí)際的權(quán)利，應(yīng)該完善保護(hù)表達(dá)自由權(quán)的、上訴、辯論、辯護(hù)、舉證程序，建立公正、高效、權(quán)威的司法制度，對(duì)相關(guān)案件依法受理、審理和執(zhí)行。
堅(jiān)決打擊網(wǎng)絡(luò)違規(guī)違法犯罪活動(dòng)。19世紀(jì)末的憲法學(xué)家戴西在《憲法學(xué)導(dǎo)論》中指出：“我們的現(xiàn)行法律允許任何人隨心所欲地談?wù)?、寫作或出版，但是如果他誤用了這項(xiàng)自由，就必須接受懲罰?！睂?duì)于違反法律規(guī)定的表達(dá)自由，各國(guó)通常不予保護(hù)。比如，日本《憲法》第12條規(guī)定：國(guó)民自由之權(quán)利不得濫用。俄羅斯《憲法》第29條規(guī)定：不許進(jìn)行激起社會(huì)、種族或宗教仇視與敵意的宣傳或鼓動(dòng)，禁止宣傳社會(huì)、種族、民族、宗教或語(yǔ)言的優(yōu)劣論。我國(guó)《憲法》第31條設(shè)置了表達(dá)權(quán)利的憲法界限，要求表達(dá)權(quán)的行使要囿于法律規(guī)范之內(nèi)，不得侵犯或損害其他權(quán)利或者其他主體的利益，否則就構(gòu)成了犯罪，就要受到法律的追究和制裁。如何對(duì)打著網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由之幌子而行違法犯罪之實(shí)的行為進(jìn)行有力、有效的查處與打擊，有待更加深入的研究和實(shí)踐。
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關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)；自由；自我保存
一、 財(cái)產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)
眾所周知，一個(gè)人的自由以其生命的存活與延續(xù)為前提條件，一個(gè)死尸是不可能享有自由的。而生命的存活與延續(xù)需要充足的物質(zhì)作保障，所以財(cái)產(chǎn)正是通過(guò)對(duì)生命的束縛來(lái)影響與限制自由的。
筆者認(rèn)為以下兩個(gè)因素是財(cái)產(chǎn)限制自由的根本原因。
首先，自然屬性是人的基本特性。人類是自然界中具有智慧和情感的高級(jí)動(dòng)物，但其卻始終擺脫不了其自然屬性。他與其他動(dòng)植物一樣，需要空氣、水、食物滿足自己的生理需求。因此這些能滿足人類生存需求的必需品對(duì)人類產(chǎn)生了極大地有益性，而正是其有益性驅(qū)使著人類對(duì)其控制范圍內(nèi)的有益物的占有與積累，從而使其變得稀缺，從而形成了最初的財(cái)產(chǎn)。而這些最初的財(cái)產(chǎn)就成了延續(xù)生命的必需品。
其次，趨利避害是不可否認(rèn)的人性特征之一。正如喜陰的植物總是躲著陽(yáng)光生長(zhǎng)，弱小的動(dòng)物總會(huì)避開(kāi)兇猛的動(dòng)物一樣，人類對(duì)那些能夠滿足其生存需求的有財(cái)產(chǎn)必定會(huì)展開(kāi)爭(zhēng)奪。而正是這種趨利避害的天性迫切要求財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的明朗化與固定化，即所有權(quán)的產(chǎn)生。在財(cái)產(chǎn)分配的過(guò)程中，必然會(huì)出現(xiàn)未得到財(cái)產(chǎn)的人，因?yàn)槿跞鈴?qiáng)食是自然界的鐵律。所以當(dāng)一個(gè)人沒(méi)有了能滿足其生存所必須的財(cái)產(chǎn)時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)兩種情況：其一，依附于他人之物而生存，即淪為奴隸。其二，因缺乏生存所必須的財(cái)產(chǎn)而死亡。急于求生的本能多數(shù)人會(huì)選擇第一種情況，從而導(dǎo)致奴隸社會(huì)的出現(xiàn)。眾所周知，在奴隸社會(huì)之中，奴隸因其依附于他人而生存故其喪失了自由。
人的自然屬性促使了最初財(cái)產(chǎn)的形成，而人的趨利避害的本性迫使這些最初形成的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生了所有權(quán)。當(dāng)財(cái)產(chǎn)具有了社會(huì)屬性，即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的已確定時(shí)，而關(guān)于像土地一樣影響人生存的財(cái)產(chǎn)的分配則決定著社會(huì)的形態(tài)的產(chǎn)生與演變。當(dāng)土地歸于君主或諸侯王所有時(shí)，其他的依附于君主或諸侯王而生存的人就淪為了君主的奴隸，他們的自由便不復(fù)存在，此所謂奴隸制社會(huì)；當(dāng)允許土地歸私人所有時(shí)，擁有大量土地的人成為了地主，如皇帝、諸侯、豪門貴族，平民百姓雖分得土地但卻背負(fù)了沉重的賦稅，因其土地所有權(quán)受限，導(dǎo)致其人身自由在一定程度上仍依附與他人，此所謂封建社會(huì)；由此可看出，財(cái)產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)。
二、 財(cái)產(chǎn)是自由的保障
財(cái)產(chǎn)具有抵御風(fēng)險(xiǎn)的功能，在現(xiàn)代社會(huì)中這種功能表現(xiàn)的尤為明顯。與財(cái)產(chǎn)對(duì)自由的限制一樣，財(cái)產(chǎn)對(duì)自由的保障也是通過(guò)對(duì)生命的保障體現(xiàn)出來(lái)的。人生活在自然界之中，就避免不了地震、洪澇等自然災(zāi)害的侵害。人生活在社會(huì)之中，就避免不了他人的侵害。而當(dāng)一個(gè)人擁有足夠的財(cái)產(chǎn)時(shí)，即使部分財(cái)產(chǎn)受損也不會(huì)影響其生存。當(dāng)一個(gè)人沒(méi)有足夠的財(cái)產(chǎn)時(shí)，因受損部分不能得到及時(shí)補(bǔ)足從而影響其生命。譬如，在雷電交加之時(shí)躲在房屋里必然要比在曠野之中更能保護(hù)人的生命，從而也保障了人的自由。在物權(quán)制度較完善的現(xiàn)代社會(huì)，此種功能表現(xiàn)的尤為明顯，保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展與繁榮就是最好的例證。人們可以通過(guò)用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)籌得資金以備預(yù)防他人的侵害或自然災(zāi)害。
洛克人為，對(duì)于財(cái)產(chǎn)和承襲的天賦權(quán)利的表述要以自我保存作為起點(diǎn)，自我保存是一切物類共同擁有的強(qiáng)烈的欲求。洛克對(duì)霍布斯觀點(diǎn)的沿襲，他認(rèn)為自然狀態(tài)有不安全感，人們對(duì)突然死亡的恐懼是們對(duì)于自我保全的直接的動(dòng)力，但是人們對(duì)于財(cái)產(chǎn)的自然權(quán)利仍然是自我保全的權(quán)利的一個(gè)由推而得知結(jié)論，假如每一個(gè)人都享有保全自身的權(quán)力的話，而且這個(gè)權(quán)力是自然的，他一定就具有對(duì)于為他的自我保護(hù)的所具有的一切東西的權(quán)利，因此，財(cái)產(chǎn)權(quán)是他自我保全的必需的手段，具有一定的正當(dāng)性。
合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，這一條規(guī)定并不能預(yù)示著，一個(gè)人只要對(duì)某一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，在任何情況之下，他們都擁有轉(zhuǎn)讓、處理以及拒接轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)與自由關(guān)系的關(guān)系在法律實(shí)踐當(dāng)中會(huì)遇到私有財(cái)產(chǎn)與公共利益沖突的情況，我國(guó)憲法規(guī)定，“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給與補(bǔ)償”。這表明對(duì)國(guó)家私有財(cái)產(chǎn)有限度，某個(gè)人擁有一項(xiàng)資產(chǎn)但并不意味著對(duì)這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)具有絕對(duì)的處置權(quán)。
三、財(cái)產(chǎn)是人類對(duì)物自由的延伸
從財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)上看，是一種特殊的自由，是人類的人身與自由在物方面的發(fā)展和延伸，財(cái)產(chǎn)表明人對(duì)物的所有權(quán)和相關(guān)權(quán)利，它是所有者對(duì)物的使用、交易、占有、遺贈(zèng)等一些方面擁有自主的決定權(quán)的法具體表現(xiàn)，它具體有使用權(quán)、排他權(quán)、修改權(quán)或者收入權(quán)等等，在形而上學(xué)角度看，這些權(quán)利在本質(zhì)上是擁有者對(duì)物的處置權(quán)利，雖然這一種自由處置權(quán)在其實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中往往會(huì)受到公共利益等因素而受到限制以及約束，但是仍然不能改變自由的本質(zhì)特征。
財(cái)產(chǎn)是人類對(duì)物的一種自由，財(cái)產(chǎn)的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于人類的對(duì)其自身自由的保障，人類所擁有的財(cái)產(chǎn)，不論是公有財(cái)產(chǎn)還是私有財(cái)產(chǎn)，其最終的目標(biāo)是什么？財(cái)產(chǎn)還必須指向外于財(cái)產(chǎn)的另一個(gè)最終的價(jià)值，有的學(xué)者指出，對(duì)于所有財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論都無(wú)疑會(huì)遇到一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題的本身也會(huì)與私有制財(cái)產(chǎn)發(fā)生不可避免的矛盾，從而使私有的財(cái)產(chǎn)的神圣性發(fā)生種種問(wèn)題，以至于我們忽略這個(gè)矛盾而不能認(rèn)識(shí)其更深層次的價(jià)值。
二、性質(zhì)之辨：遷徙自由有何表征？
有關(guān)遷徙自由的性質(zhì)，學(xué)界主要存在四種觀點(diǎn)：（1）人身自由權(quán)。目前許多憲法學(xué)者持此觀點(diǎn)，許多國(guó)家憲法也把遷徙自由置于人身自由中加以規(guī)定。王世杰與錢端升認(rèn)為，人民的身體自由即包含“居止行動(dòng)”的自由，遷徙自由，即令不經(jīng)憲法條文特別規(guī)定，似亦應(yīng)隨身體自由而存在。［18］李步云在其主編的《比較憲法》中，將遷徙自由列入“人身自由”一節(jié)加以闡述。王廣輝等學(xué)者在《比較憲法學(xué)》中也是將其列入“人身自由”一節(jié)。［19］（2）政治權(quán)利。劉武俊認(rèn)為“遷徙自由是公民應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利”［20］（3）經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。以日本憲法學(xué)家蘆部信喜為代表。“選擇職業(yè)自由、居住遷徙自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)，總稱為經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。”［21］另一位日本憲法學(xué)家杉原泰雄也認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，一般包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)自由、契約自由、營(yíng)業(yè)自由、居住與遷徙自由等?！保?2］（4）綜合性權(quán)利。將遷徙自由置于人身自由權(quán)的范疇，同時(shí)又具有其他權(quán)利性質(zhì)。杜承銘認(rèn)為“它是一種帶經(jīng)濟(jì)自由權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)”。［23］謝鵬程認(rèn)為它是“人身自由的一方面……具有一定的政治權(quán)的性質(zhì)”。［24］岳智明認(rèn)為它“屬于人身自由的范疇，是人的行動(dòng)舉止自由的重要內(nèi)容，又具有社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的性質(zhì)，與人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)”。［25］以上學(xué)者關(guān)于遷徙自由性質(zhì)的論述均有一定道理，為筆者理解遷徙自由提供了線索、開(kāi)闊了思路。筆者以為，揭示遷徙自由性質(zhì)的目的在于確定其相關(guān)統(tǒng)合點(diǎn)，進(jìn)而對(duì)其作出系統(tǒng)性的理論闡釋。
