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(一)“不當(dāng)”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第一條“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”中的“不當(dāng)”一詞在法律中沒有明確的規(guī)定,在理論上沒有一致的觀點,在實踐中沒有判斷的標(biāo)準(zhǔn)。由于沒有判斷“不當(dāng)”行為的標(biāo)準(zhǔn),因而在實踐中極少見到行政復(fù)議制度糾正不當(dāng)行政行為的案例。
(二)“其他”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法若干條文中出現(xiàn)的“其他”一詞讓人感覺到是一種“含糊其詞”的表現(xiàn)。如:行政復(fù)議法第三條規(guī)定:行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項,履行下列職責(zé):……(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。其中,“其他”一詞即屬于一種含糊表述。
(三)“不可抗力”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第九條“因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起計算”中的“不可抗力”讓人有含糊感。目前,只有民法通則對“不可抗力”一詞作出了明確規(guī)定,包括行政復(fù)議法在內(nèi)的行政法律對此則沒有規(guī)定。民法通則規(guī)定的“不可抗力”是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況,那么政策的變化、新法律的頒布是否屬于不可抗力?對此,民法通則沒有作出具體規(guī)定,行政復(fù)議法更沒有規(guī)定。因而,行政復(fù)議法將民法通則中原本就含糊的概念再籠統(tǒng)地照搬的作法更是增加了人們的含糊感。
(四)“正當(dāng)理由”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法多個條文中規(guī)定的“正當(dāng)理由”一詞給人以“含糊”之感。行政復(fù)議法第九條、第二十條、第三十二條中均有“正當(dāng)理由”一詞,如:第二十條“行政復(fù)議機關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的,上級行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理”中的“正當(dāng)理由”給人有含糊感。由于行政復(fù)議法沒有明確規(guī)定“正當(dāng)理由”的情形,從而使得人們在行政復(fù)議實踐中很難把握何種理由屬于“正當(dāng)理由”,何種理由屬于“不正當(dāng)理由”。
(五)“近親屬”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第十條“有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復(fù)議”中的“近親屬”是一種含糊的規(guī)定,其含糊性表現(xiàn)在兩方面,一是沒有指出“近親屬”的范圍,如:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女是否均屬于近親屬?具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬是否也屬于近親屬?二是沒有規(guī)定近親屬在行政復(fù)議程序中行使權(quán)利的順序。
(六)“必要時”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第二十條、第二十二條中均有“必要時”的規(guī)定,如:第二十條:“必要時,上級行政機關(guān)也可以直接受理?！庇捎诜蓷l文中沒有具體規(guī)定“必要時”的具體情形,因而使得人們很難遇到“必要時”。
(七)“認(rèn)為”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第二十一條中的“認(rèn)為”是一種含糊規(guī)定。該條規(guī)定:“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行;但是,有下列情形之一的,可以停止執(zhí)行:(一)被申請人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的;(二)行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的;(三)申請人申請停止執(zhí)行,行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為要求合理,決定停止執(zhí)行的;(四)法律規(guī)定停止執(zhí)行的?！睂⑼Ｖ箞?zhí)行的情形僅用“認(rèn)為”二字予以規(guī)定,過于籠統(tǒng)、含糊。
(八)“一定期限”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第二十八條“決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的,可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為”中的“一定期限”是十分明顯的含糊規(guī)定。
二、對“含糊其詞”的分析
(一)“含糊其詞”的類型。綜觀行政復(fù)議法中的含糊規(guī)定,可以歸納為如下幾類:一是顯性含糊。即法律條文直接表現(xiàn)出的含糊。如:“必要時”、“一定期限”即屬于這種類型。二是隱性含糊。這種含糊在具體的法律條文中沒有直接表現(xiàn)出來,只有在深入理解法律條文,或者是在具體適用法律條文時才能感覺到其“含糊”。如:行政復(fù)議法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”中出現(xiàn)的“具體行政行為”即屬于這種情形。人們在第一次讀到這一條文時,普遍感到很欣慰,認(rèn)為行政復(fù)議法對行政復(fù)議的對象作出了明確的規(guī)定,即公民、法人或者其他組織可以對“具體行政行為”申請行政復(fù)議,然而當(dāng)人們進一步在法律條文中查找關(guān)于具體行政行為的定義時,才發(fā)現(xiàn)行政復(fù)議法中的“具體行政行為”實際上是一個很不“具體”的概念。三是必要的含糊。如:行政復(fù)議法第六條規(guī)定了行政復(fù)議范圍,其第十一項規(guī)定:“認(rèn)為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”。該項規(guī)定中出現(xiàn)了“其他”這一含糊表述,由于法律條文不可能窮盡列舉每一種具體行政行為,因而在列舉了主要的行政行為后,用“其他”這一含糊性詞語作兜底規(guī)定是一種必要的含糊。相對而言,行政復(fù)議法的一些條文中出現(xiàn)的“必要時”,則是一種“不必要”的含糊。
(二)出現(xiàn)“含糊其詞”的原因。筆者粗略分析后,感到行政復(fù)議法中之所以出現(xiàn)了“含糊其詞”的規(guī)定,一是受理論研究發(fā)達(dá)程度的制約,在立法時出現(xiàn)了“含糊其詞”。如:由于理論界至今沒有對具體行政行為的概念形成通說,因而早在十余年前頒布的行政復(fù)議法自然不可能對這一概念作出明確的規(guī)定。二是行政復(fù)議的實踐經(jīng)驗不足。由于行政復(fù)議制度在我國建立的時間較晚,因而行政復(fù)議法條文中出現(xiàn)的“正當(dāng)理由”、“必要時”等含糊性規(guī)定,或許就是由于缺乏對實踐經(jīng)驗的總結(jié)而導(dǎo)致的。三是受其他法律的影響。如:行政訴訟法第二十四條規(guī)定:“有權(quán)提起訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟?！毙姓?fù)議法第十條規(guī)定:“有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復(fù)議?！睂Ρ群蟀l(fā)現(xiàn),這兩個條文的表述如出一轍。
三、“含糊其詞”帶來的影響
筆者感到,行政復(fù)議法條文中出現(xiàn)的不必要的“含糊其詞”,直接降低了行政復(fù)議法的質(zhì)量,影響了行政復(fù)議制度的公信力,限制了行政復(fù)議制度功能的發(fā)揮。
（School of Science，Xi'an University of Posts and Telecommunications，Xi'an 710121，China）
摘要：因?qū)?fù)對數(shù)的概念理解不透徹，教材[1][2]中指出下列等式在復(fù)數(shù)域中不再成立：Ln■=■lnz。本文證明上式在復(fù)數(shù)域中仍然成立。
Abstract: Because of poor understanding the concept of the logarithm function in complex function, it is pointed out that the equation of Ln■=■lnz is no longer correct in the textbooks of complex function[1][2].
關(guān)鍵詞：復(fù)變函數(shù) 對數(shù) 輻角
Key words: complex function；argument；logarithm
中圖分類號：G42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2011）21-0290-01
0引言
由于對復(fù)對數(shù)的概念理解不夠透徹，故有錯誤的展式
Ln■=■lnz+iarg■+i2kπ（1）
由此很多教材中指出下列等式在復(fù)數(shù)域中不再成立：
Ln■=■lnz（2）
其實（1）式不成立，（2）式成立。
1證明Ln■=■lnz成立
（1）證明arg■=■，k=0，1，2，…n-1。
設(shè)θ=argz，φ=arg■，z=r（cosθ+isinθ），w=■=ρ（cosφ+isinφ），即ρ■=rnφ=θ+2kπ，k=0，±1，±2…
于是ρ■=■φ=■，k=0，±1，±2…
所以w=■=r■cos■+isin■，k=0，±1，±2…
當(dāng)k=0，1，2，…，n-1時得到n個相異的根：
w=■=r■cos■+isin■，k=0，1，2，…，n-1，
故arg■=■，k=0，1，2，…，n-1。
（2）證明Arg■=■，k=0，±1，±2…
Arg■=arg■+2k■π，k■=0，±1，±2…
=■+2k■π，k■=0，±1，±2…；k=0，1，2，…，n-1
=■，k■=0，±1，±2…；k=0，1，2，…，n-1
=■，k■=0，±1，±2…；k=0，1，2，…，n-1
=■，k■=0，±1，±2…
=■，k■=0，±1，±2…
（3）證明Ln■=■lnz
Ln■=ln■+iArg■
=■lnz+i■，k=0，±1，±2…
■lnz=■（lnz+iArgz）
=■（lnz+iθ+i2kπ），k=0，±1，±2…
=■lnz+i■，k=0，±1，±2…
從而Ln■=■lnz。
（一）從國際橫向比較看，我國服務(wù)業(yè)發(fā)展仍然比較滯后
2012年，全球GDP中，服務(wù)業(yè)增加值占了70%。與我國發(fā)展水平相似的中等收入國家服務(wù)業(yè)增加值占比達(dá)到了54%，高收入國家占比達(dá)到了74%，分別比我國高7―27個百分點。相對于制造業(yè)而言，我國服務(wù)業(yè)也相對滯后，我國GDP約相當(dāng)于全球GDP的11.3%，而服務(wù)業(yè)增加值僅相當(dāng)于全球的7.3%。與此同時，我國制造業(yè)在全球的份額上升到了24.2%。
從服務(wù)業(yè)增加值的絕對值看，2012年，中國服務(wù)業(yè)增加值僅相當(dāng)于美國的29%。同年，中國制造業(yè)增加值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國，相當(dāng)于美國的125%。，中美服務(wù)業(yè)的差距絕對值已超過中美GDP差距的絕對值。換而言之，如果中國服務(wù)業(yè)發(fā)展能夠達(dá)到美國相近的水平，則中國GDP就能夠超過美國。而GDP僅相當(dāng)于我國80%的日本，其服務(wù)業(yè)也相當(dāng)于我國的120%。
（二）我國服務(wù)業(yè)國際競爭力較弱
2013年，中國服務(wù)貿(mào)易進出口額將超過5200億美元，同比增長11%以上。中國服務(wù)業(yè)貿(mào)易額占全部貿(mào)易額約為15%，有較大上升空間。未來一段時間，服務(wù)貿(mào)易增幅將繼續(xù)高于貨物貿(mào)易，2015年服務(wù)貿(mào)易規(guī)模將超過6000億美元。由于服務(wù)貿(mào)易增長仍主要由內(nèi)需拉動，進口增速高于出口，中國服務(wù)貿(mào)易的逆差一直非常大，2013年，服務(wù)貿(mào)易逆差額也增加到創(chuàng)紀(jì)錄的1184億美元，約為服務(wù)貿(mào)易總額的21%，服務(wù)貿(mào)易逆差額居世界第一。
通過對中國制造業(yè)和服務(wù)業(yè)貿(mào)易競爭力指數(shù)進行分析可以發(fā)現(xiàn)，從1992年開始，我國服務(wù)貿(mào)易總體的貿(mào)易競爭力指數(shù)（即TC指數(shù)=（出口-進口）/（出口+進口））持續(xù)為負(fù)，同時我國生產(chǎn)業(yè)的大多數(shù)行業(yè)貿(mào)易競爭力指數(shù)也為負(fù)，表明我國服務(wù)貿(mào)易國際競爭力始終較弱。
通過對中國服務(wù)業(yè)和制造業(yè)顯示性比較優(yōu)勢指數(shù)（RCA， Revealed Comparative Advantage Index）的分析和比較可以看出，1982―2012年，中國服務(wù)業(yè)整體的RCA指數(shù)為0.52，制造業(yè)RCA指數(shù)為1.11，這表明我國服務(wù)業(yè)國際競爭力非常弱。
（三）我國服務(wù)業(yè)區(qū)域發(fā)展極不平衡
從服務(wù)業(yè)區(qū)域發(fā)展看，現(xiàn)有的發(fā)展格局呈現(xiàn)出強者恒強的態(tài)勢。中國區(qū)域服務(wù)業(yè)發(fā)展水平存在著巨大的差異。2011年，人均服務(wù)業(yè)增加值最高的北京市（6.12萬元）是最低的甘肅?。?.77萬元）的8倍。而二者之間的人均GDP之比只有4倍。從服務(wù)業(yè)占GDP的比重看，服務(wù)業(yè)占比最高的北京為76.1%，而最低的河南只有29.4%，其差距非常明顯。從大區(qū)域看，以人均服務(wù)業(yè)增加值計算，東部地區(qū)差不多是西部地區(qū)的3倍。而中西部地區(qū)不存在顯著差異。2011年，人均服務(wù)業(yè)增加值排名前五的省級單位全部屬于東部地區(qū)，而前十名則有9家來自于東部地區(qū)。東部地區(qū)11個省級單位全部進入了人均服務(wù)業(yè)增加值的前20名。從算術(shù)平均值計算，東部地區(qū)最高，中部地區(qū)次之，西部地區(qū)最低。
從前述分析可以看出，我國服務(wù)業(yè)雖然已成為了第一大產(chǎn)業(yè)，但是，其發(fā)展過程仍存在著諸多的現(xiàn)實問題。
二、服務(wù)業(yè)成為第一大產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略含義
加入WTO之后，我國抓住制造業(yè)國際分工模塊化的機遇，通過國際代工模式，使我國成為世界第一大制造業(yè)國。隨著國際貿(mào)易保護主義的抬頭、勞動力成本上升、貨幣匯率波動加大等因素的制約，國際代工模式的發(fā)展已遇到天花板。從新型工業(yè)化道路來看，要側(cè)重發(fā)展的是先進制造業(yè)和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)。這些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，需要有先進的生產(chǎn)業(yè)進行支撐，這為中國服務(wù)業(yè)發(fā)展打開了新的戰(zhàn)略空間。因此，服務(wù)業(yè)成為第一大產(chǎn)業(yè)，對我國經(jīng)濟發(fā)展有著深刻的戰(zhàn)略含義。
（一）現(xiàn)代服務(wù)業(yè)將成為國家的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)
如前所述，全球最重要的經(jīng)濟體，如美國、日本、歐盟等，其經(jīng)濟發(fā)達(dá)的背后，服務(wù)業(yè)占據(jù)了非常高的比重。即使是制造業(yè)，其技術(shù)進步、生產(chǎn)效率的提升、市場的開發(fā)、資本積累等，無一不依賴于服務(wù)業(yè)的高度發(fā)展。從企業(yè)的角度來看，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)為企業(yè)采用先進的生產(chǎn)方式和銷售方式等提供了支撐。如IT技術(shù)的應(yīng)用和推廣則可提高制造業(yè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)智能化、數(shù)字化水平，減少浪費，提高生產(chǎn)和交易效率。供應(yīng)鏈管理則使企業(yè)運用IT技術(shù)和現(xiàn)代物流管理流程，以實現(xiàn)企業(yè)銷售環(huán)節(jié)與社會流通行業(yè)的有效對接，降低流通過程中的物耗。研究與開發(fā)服務(wù)業(yè)的獨立，使技術(shù)進步的速度加快，企業(yè)運用新技術(shù)的周期持續(xù)縮短。
我國正處于新型工業(yè)化的關(guān)鍵階段。從本質(zhì)上看，新型工業(yè)化需要高技術(shù)服務(wù)業(yè)、生產(chǎn)業(yè)支撐，新型工業(yè)化過程實質(zhì)上是一個生產(chǎn)業(yè)大力發(fā)展的過程。在這個過程中，需要通過制造業(yè)與服務(wù)業(yè)的融合互動發(fā)展，促進經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)型。融合發(fā)展是促進服務(wù)業(yè)發(fā)展的重要方式，從國際經(jīng)驗來看，融合發(fā)展主要體現(xiàn)為服務(wù)業(yè)不斷地滲透到制造業(yè)內(nèi)部，以及制造企業(yè)的服務(wù)化。
在微觀層面，服務(wù)業(yè)是制造企業(yè)轉(zhuǎn)型的重要支撐。當(dāng)今領(lǐng)先的制造商都是在其傳統(tǒng)制造業(yè)務(wù)上通過增加服務(wù)從而獲取競爭優(yōu)勢的，如果世界上的生產(chǎn)方式相互模仿日益增加，那么服務(wù)就是產(chǎn)生差異性的主要手段。服務(wù)經(jīng)濟中的制造企業(yè)也越來越多地 依賴服務(wù)并將它作為重要的競爭手段，制造業(yè)也會逐步服務(wù)化，服務(wù)成為當(dāng)今全球經(jīng)濟的主導(dǎo)要素?，F(xiàn)代服務(wù)業(yè)為企業(yè)采用先進的生產(chǎn)方式和銷售方式等提供了支撐。如IT技術(shù)的應(yīng)用和推廣則可提高制造業(yè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)智能化、數(shù)字化水平，減少浪費，提高生產(chǎn)和交易效率。供應(yīng)鏈管理則使企業(yè)運用IT技術(shù)和現(xiàn)代物流管理流程，以實現(xiàn)企業(yè)銷售環(huán)節(jié)與社會流通行業(yè)的有效對接，降低流通過程中的物耗。
因此，服務(wù)業(yè)已經(jīng)是，并將持續(xù)保持成為我國的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。
（二）服務(wù)業(yè)具有較大的戰(zhàn)略發(fā)展?jié)摿?，?jīng)濟工作重心應(yīng)轉(zhuǎn)移到服務(wù)業(yè)
從全球長時段的數(shù)據(jù)看，1990―2012年，低收入國家服務(wù)業(yè)占比從42%提升到48%，中等收入國家服務(wù)業(yè)占比從46%提升到54%，其中下中等收入國家服務(wù)業(yè)占比從42%提升到51%，上中等收入國家服務(wù)業(yè)占比從51%提升到62%，高收入國家服務(wù)業(yè)占比從65%提升到74%。從細(xì)分的收入分組看，服務(wù)業(yè)占比提升提升最快的國家是處于上中等收入水平的國家組別。2013年，我國人均GDP已經(jīng)接近7000美元，步入上中等收入國家行列，這個階段，正是服務(wù)業(yè)發(fā)展的“戰(zhàn)略機遇期”，服務(wù)業(yè)發(fā)展將進入加速階段。2013年，我國服務(wù)業(yè)增長率超過了工業(yè)，成為了增長最快的部門。
在理論上，對服務(wù)業(yè)增長的理論解釋大致可以分為五種，即技術(shù)的進步、分工的深化、需求結(jié)構(gòu)的變化、成本的上升、城市化水平。但是，城市化水平的提升與收入水平的提升具有同步性，而且，城市化與需求結(jié)構(gòu)的變化有著相關(guān)關(guān)系，因此，一般不作為一種單獨的解釋變量。這些變量在一個國家步入中等收入之后開始發(fā)揮積極作用，從而使服務(wù)業(yè)開始出現(xiàn)爆發(fā)式增長。這一理論得到了很多國家發(fā)展實踐的驗證。例如，韓國服務(wù)業(yè)比重從 1990年的50%提高到2004年的62%；俄羅斯服務(wù)業(yè)比重從1990年的35%提高到2004年的60%；捷克從1990年的45%提高到2004 年的59%；匈牙利從46%提高到66%；南非從55%提高到65%；土耳其從52%提高到65%。
（三）在服務(wù)業(yè)內(nèi)部，應(yīng)優(yōu)先支持生產(chǎn)業(yè)加速發(fā)展
20世紀(jì)70年代以來，生產(chǎn)業(yè)作為現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中最具活力的部門，在服務(wù)業(yè)內(nèi)部的比重大大增加了，并且其發(fā)展速度超過了制造業(yè)。2013年我國生產(chǎn)業(yè)占全部服務(wù)業(yè)的比重大約為50%，占GDP比重僅為23%。發(fā)達(dá)國家生產(chǎn)業(yè)占全部服務(wù)業(yè)的比重普遍在60%―70%之間，生產(chǎn)業(yè)占GDP比重大都在43%左右。也就是說，我國生產(chǎn)業(yè)占GDP比重僅為發(fā)達(dá)國家的一半。就是與我國經(jīng)濟發(fā)展程度接近或者工業(yè)化進程基本相當(dāng)、人口規(guī)模也較接近的印度相比，差距也不小。2006年印度服務(wù)業(yè)增加值占GDP比重為53%，生產(chǎn)業(yè)占全部服務(wù)業(yè)增加值比重為56%，其生產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平明顯高于我國。
在微觀層面，隨著現(xiàn)代化機器設(shè)備和各種自動生產(chǎn)線的廣泛采用，工業(yè)當(dāng)中的加工制造裝配等環(huán)節(jié)會變得相對簡單，而更多的就業(yè)崗位和增加值都來自于服務(wù)環(huán)節(jié)，如研究開發(fā)與設(shè)計、生產(chǎn)組織與管理、營銷組織與管理、供應(yīng)鏈管理、品牌經(jīng)營和售后服務(wù)等。這些社會專業(yè)化分工的日益泛化和深化，加上市場需求的不斷增長和市場環(huán)境的日臻完善、交易成本的日益降低，使得原本內(nèi)化在各產(chǎn)業(yè)當(dāng)中、實行自我服務(wù)的生產(chǎn)者服務(wù)，逐漸外部化而形成各種獨立的專業(yè)化產(chǎn)業(yè)，促進了生產(chǎn)業(yè)的膨脹。
（四）大力支持服務(wù)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展
從服務(wù)業(yè)發(fā)展的內(nèi)容看，20世紀(jì)20年代后，服務(wù)業(yè)中增長最快的部門大部分都屬于新興服務(wù)業(yè)，與此同時，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中雇用的勞動力數(shù)量也急劇上升。在G7國家，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)雇用勞工的比重自20世紀(jì)20年代開始就快速上升。例如，1970―1986年，美國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的產(chǎn)值與就業(yè)分別增長了173.3%和200.8%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期服務(wù)業(yè)91.0%和85.3%的增長速度，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國民經(jīng)濟的整體增長速度。從OECD國家的情況來看，自80年代以來，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)在GDP的比重逐步上升。這說明了現(xiàn)代服務(wù)業(yè)在服務(wù)業(yè)內(nèi)部的比重越來越高。
同時，信息技術(shù)與其他服務(wù)產(chǎn)業(yè)融合產(chǎn)生了大量的新業(yè)態(tài)，創(chuàng)新了更多的服務(wù)領(lǐng)域、業(yè)態(tài)和模式，既使得服務(wù)業(yè)越來越個性化，更增強了服務(wù)業(yè)的可及性。
當(dāng)前，信息技術(shù)已大規(guī)模滲透到金融、零售、餐飲、物流等傳統(tǒng)服務(wù)行業(yè)。例如，POS、無線射頻技術(shù)、計算機管理技術(shù)等已廣泛應(yīng)用到零售業(yè)，使零售業(yè)成為了一個技術(shù)含量很高的行業(yè)。比如，中國大中型零售企業(yè)中有80%不同程度地采用了計算機管理，其中絕大多數(shù)是實行連鎖經(jīng)營的零售企業(yè)。當(dāng)前，有70%以上的連鎖企業(yè)建立了系統(tǒng)開發(fā)的前臺POS銷售時點系統(tǒng)和后臺MIS/ERP管理系統(tǒng)，30%左右率先進入了商業(yè)自動化技術(shù)、現(xiàn)代通信技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息化技術(shù)相結(jié)合的數(shù)字化管理系統(tǒng)集成的階段。而將信息技術(shù)廣泛運用到餐飲行業(yè)亦方興未艾。以電子商務(wù)為例，2013年中國電子商務(wù)交易額超過10萬億元，其中電子商務(wù)在線零售額達(dá)到1.5萬億，有望超過美國，成為世界第一大網(wǎng)絡(luò)零售市場。
很顯然，技術(shù)進步已經(jīng)使服務(wù)行業(yè)走出了熱情周到的狹隘層次，創(chuàng)新服務(wù)需要讓顧客體驗到更加個性化與自我充實的消費過程。
（五）高度重視服務(wù)業(yè)對外開放
在服務(wù)業(yè)成為第一大產(chǎn)業(yè)的同時，我國服務(wù)業(yè)利用外資成為了主導(dǎo)。2013年，我國服務(wù)業(yè)實際利用外資584.3億美元，比上年增長8.5%。服務(wù)業(yè)利用外資占實際外資額的比重達(dá)到49.7%，自2011年我國服務(wù)業(yè)利用外資金額首次超過制造業(yè)以來，服務(wù)業(yè)利用外資連續(xù)三年超過制造業(yè)，成為了我國吸引外資最多的行業(yè)。
因此，我國未來利用外資的政策重點，應(yīng)該是服務(wù)業(yè)。而我國現(xiàn)有利用外資的政策，是在FDI以制造業(yè)為主導(dǎo)的背景下制訂的。我們的研究表明，服務(wù)業(yè)FDI與制造業(yè)FDI有著明顯的區(qū)別。這導(dǎo)致我國有必要對建基于制造業(yè)的現(xiàn)有服務(wù)業(yè)FDI戰(zhàn)略與政策進行重構(gòu)。因此，如何根據(jù)外商投資這一變化特點，對相關(guān)政策及利用外資的戰(zhàn)略進行調(diào)整，是一個必須加以重視的問題。
（六）推動城鎮(zhèn)化與服務(wù)業(yè)發(fā)展互動
2013年，我國城鎮(zhèn)化率達(dá)到53.7%，2020年更有望提高到60%左右。國內(nèi)外的大量事實證明，城市化和服務(wù)業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)。在現(xiàn)代工業(yè)社會，城市是服務(wù)業(yè)發(fā)展的主要平臺，服務(wù)業(yè)的規(guī)模和結(jié)構(gòu)在很大程度上取決于城市化水平和城市規(guī)模。隨著人均收入水平的提高和制約城鎮(zhèn)化進程的體制與政策因素的逐步消除，我國城鎮(zhèn)化進程會繼續(xù)加快，將對服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生積極影響?？傊挥幸劳谐鞘胁拍芘嘤瓞F(xiàn)代服務(wù)業(yè)的土壤。服務(wù)的價值只有在交易中才能產(chǎn)生和實現(xiàn)。在城市，減少的幾乎所有的消費都是通過交易才能取得，自給消費明顯減少。無論是商貿(mào)、餐飲這樣消費服務(wù)業(yè)，還是金融保險、商務(wù)、法律這樣的生產(chǎn)業(yè)，還是教育、衛(wèi)生、社區(qū)這樣的公共服務(wù)業(yè)都隨著城市化進程加快而逐步增長。
但是，我國城鎮(zhèn)化水平仍存在著較大的空間。如果考慮到不能單純以常駐人口計算，而是以是否享受城市基本公共服務(wù)為計算依據(jù)。我們的實際城鎮(zhèn)化率要低于世界平均水平11個百分點左右。中國城市化的滯后與嚴(yán)格而僵化的戶籍制度相關(guān)。這種嚴(yán)格的戶籍制度限制了農(nóng)村的遷徙，并導(dǎo)致了候鳥式城市化，大幅度降低了城市化水平，導(dǎo)致城市遷徙人口收入與消費的分離，影響了服務(wù)業(yè)的發(fā)展，使城市與服務(wù)業(yè)發(fā)展之間缺乏良好的互動關(guān)系。
三、相關(guān)政策建議
（一）出臺鼓勵服務(wù)創(chuàng)新的政策
現(xiàn)有的科技政策對實物創(chuàng)新或者產(chǎn)品創(chuàng)新比較重視，對服務(wù)創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新、業(yè)態(tài)創(chuàng)新等重視程度不夠，因此，在觀念上，要改變傳統(tǒng)的服務(wù)業(yè)不生產(chǎn)實物產(chǎn)品而忽視服務(wù)創(chuàng)新的觀念。
在本質(zhì)上，服務(wù)業(yè)的研發(fā)和制造業(yè)的研發(fā)是沒有可比性的。一方面，它幾乎涉及到所有的參與者，而這些參與者通常并不在同一群體或部門中。因此，服務(wù)創(chuàng)新本身是系統(tǒng)性的，更需要政府大力支持，才能整合各方面的資源，實現(xiàn)創(chuàng)新的突破。另一方面，服務(wù)中創(chuàng)新模式的一個重要特征是“軟性”，或者說是無技術(shù)性，典型的例子諸如新的金融工具、新的銷售理念、新的零售業(yè)模式以及包含現(xiàn)有核心產(chǎn)品和服務(wù)的新服務(wù)集合體等等。在很多情況下，服務(wù)創(chuàng)新是對多種技術(shù)的融合、多種產(chǎn)業(yè)的融合。這種創(chuàng)新特征，使服務(wù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)特征并不是很明顯，難以得到知識產(chǎn)權(quán)保護。因此，服務(wù)創(chuàng)新需要一個不同于產(chǎn)品創(chuàng)新的環(huán)境。
充分重視數(shù)據(jù)對服務(wù)創(chuàng)新的重要意義，構(gòu)建有利于服務(wù)創(chuàng)新的數(shù)據(jù)環(huán)境。相當(dāng)一部分服務(wù)創(chuàng)新需要利用政府公共數(shù)據(jù)庫，如，智能交通產(chǎn)業(yè)需要政府開放實時交通數(shù)據(jù)與地理信息數(shù)據(jù)；電子病歷需要衛(wèi)生、醫(yī)院等多個部門的配合，并開放相關(guān)數(shù)據(jù)，提供統(tǒng)一的數(shù)據(jù)接口；知識產(chǎn)權(quán)運營服務(wù)需要開放知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫；第四方物流市場需要從國家層面制訂統(tǒng)一的數(shù)據(jù)接口，實現(xiàn)數(shù)據(jù)實時連接；電信增值服務(wù)需要對大運營商壟斷地位進行管制等。因此，出臺相關(guān)政策，為產(chǎn)業(yè)融合構(gòu)建一個良好的公共環(huán)境。
（二）積極促進服務(wù)消費
從國際經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)驗看，服務(wù)業(yè)開始加速成長的過程，往往伴隨著服務(wù)支出占私人消費比重迅速上升，而食品服裝等非耐用品服務(wù)支出比重繼續(xù)下降，耐用品支出比重增長放緩甚至逐漸降低。1962―2009 年期間，美國醫(yī)療護理、金融保險服務(wù)、娛樂、交通通信年復(fù)合增長率分別為10.09%、8.98%、8.16%、7.37%。服務(wù)支出中，與“康樂”相關(guān)的醫(yī)療護理、金融保險服務(wù)和娛樂業(yè)是第二階段私人消費支出中上升最快的消費項目。2010年，美國服務(wù)消費支出比重達(dá)71.1%，其中，娛樂、家庭經(jīng)營、交通運輸、醫(yī)療護理、餐飲住宿分別占5.58%、27.6%、4.31%、24.31%和9.3%。而從人均GDP水平來看，2003年中國人均GDP超過1000美元，2008年，中國人均GDP超過3000美元，2013年超過6000美元，已開始進入服務(wù)消費時代，服務(wù)消費將成為拉動內(nèi)需的主要動力。
但是，從現(xiàn)有的促進消費、拉動內(nèi)需的政策看，其核心著力點仍然在實物消費方面，如家電以舊換新、汽車下鄉(xiāng)等相關(guān)政策。在政策架構(gòu)上，缺乏對服務(wù)消費進行促進的系統(tǒng)化政策。
因此，在服務(wù)業(yè)成為第一大產(chǎn)業(yè)之際，有必要深入研究促進服務(wù)消費的系統(tǒng)化政策，積極促進服務(wù)消費。這些政策應(yīng)該是系統(tǒng)化的，而不是單一的補貼等。例如，研究表明，價格是影響城鎮(zhèn)居民服務(wù)消費的重要因素，特別是家庭服務(wù)和醫(yī)療保健服務(wù)類支出的價格敏感性最強。而這些服務(wù)行業(yè)的價格虛高，與政府規(guī)制不到位、進入壁壘、市場壟斷等諸多因素相關(guān)。因此，促進服務(wù)消費的政策應(yīng)該包括這一部分。
（三）推動服務(wù)業(yè)低碳化發(fā)展
相比工業(yè)而言，服務(wù)業(yè)具有投資小、能耗低、污染少的特點。但是，服務(wù)業(yè)對低碳化發(fā)展仍有著深刻的意義。一方面，服務(wù)本身通過綠色轉(zhuǎn)型，減少碳排放。典型的案例是綠色物流或低碳物流的興起，使高碳排放的物流產(chǎn)業(yè)能夠有效減少碳排放。另一方面，以服務(wù)業(yè)為手段，促進低碳發(fā)展。典型的是碳金融。碳金融是圍繞碳排放權(quán)交易衍生出的一系列碳金融手段，包括碳銀行、碳減排直接投資融資、碳抵押銀行貸款、碳指標(biāo)交易、碳融資擔(dān)保、碳保險、碳期權(quán)期貨等一系列金融工具為支撐的完整金融體系。碳交易相關(guān)服務(wù)。包括碳減排登記服務(wù)、碳減排評估服務(wù)、碳匯評估、碳排放影響評估等相關(guān)業(yè)務(wù)。通過碳金融，能夠有效地實現(xiàn)低碳發(fā)展。
（四）擴大服務(wù)業(yè)對外開放
服務(wù)業(yè)開放已成為當(dāng)今世界經(jīng)濟開放的主流。從國際發(fā)展趨勢看，全球服務(wù)業(yè)FDI存量占比在1990年達(dá)到49%左右，其后持續(xù)上升，到2011年時，達(dá)到了64%。而我國服務(wù)業(yè)吸引的服務(wù)業(yè)FDI也逐年上升，到2011年時，超過制造業(yè)而成為吸引外資最多的產(chǎn)業(yè)。
然而，如前所述，我國現(xiàn)有的對外開放政策仍建立在以制造業(yè)為主體的基礎(chǔ)上，這并不符合當(dāng)前國際國內(nèi)現(xiàn)實。改革開放以來，我國外資政策雖多有變動，但是，制訂政策的假設(shè)并沒有發(fā)生過變化：1）我國制造業(yè)技術(shù)水平、管理水平等非常落后，需要通過引進外資，帶動國內(nèi)制造業(yè)技術(shù)升級；2）我國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展水平比較落后，資本缺乏，需要利用外資補充國內(nèi)資本不足。3）我國需要通過利用外資打開國際市場的大門，使我國經(jīng)濟更深地融入到國際社會之中。
從服務(wù)業(yè)利用外資政策看，其政策假設(shè)卻與前述假設(shè)不盡相同。我國服務(wù)業(yè)在技術(shù)水平、管理水平落后于國外先進水平，這個問題的確存在，因此需要通過引進外資，提升技術(shù)水平。但是，從資本的視角看，現(xiàn)階段我國并不缺乏資本，因此，引進資本不是我國服務(wù)業(yè)的主要目的。要摒棄我國原有的那種以引進外資數(shù)量作為考核指標(biāo)或引資成績的陳舊觀念，重新梳理服務(wù)業(yè)利用外資的目的與意義：通過引進外資，產(chǎn)生示范效應(yīng)與人力資源效應(yīng)，提升我國服務(wù)業(yè)技術(shù)水平、管理水平、服務(wù)能力等；通過引進外資，建立與制造業(yè)生產(chǎn)相互補的產(chǎn)業(yè)鏈，提升我國制造業(yè)的水平，并使制造業(yè)在全球價值鏈中的地位不斷攀升；通過引進外資，提高競爭程度，通過競爭促進產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，提升服務(wù)業(yè)為我國居民提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的能力。例如，零售業(yè)通過引進外資，提升其服務(wù)水平；通過引進外資，使我國在全球服務(wù)業(yè)市場中占據(jù)更多的市場份額。例如，通過引進外資，提升我國承接服務(wù)外包的能力。
（五）破除服務(wù)業(yè)發(fā)展的相關(guān)體制障礙
從經(jīng)濟發(fā)展政策體制因素看，現(xiàn)階段對經(jīng)濟發(fā)展的最主要制約因素大部分仍在服務(wù)行業(yè)。因此，破除服務(wù)業(yè)發(fā)展的體制障礙，是我國服務(wù)業(yè)發(fā)展的政策方向。
1、理清服務(wù)業(yè)發(fā)展過程中的政府定位
政府職能越位與缺位是服務(wù)業(yè)發(fā)展過程中存在的嚴(yán)重體制問題。一是“越位”，即政府大量介入到微觀經(jīng)濟領(lǐng)域，甚至直接干預(yù)企業(yè)經(jīng)營；二是“缺位”，即對很多加以管理的事務(wù)沒有發(fā)揮管理作用?？傮w看，政府的父愛主義監(jiān)管特征非常明顯，越位的行為較多。根據(jù)十八屆三中全會精神，在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，市場將發(fā)揮決定性作用，政府主要職責(zé)定位在以下三個方面：制定規(guī)則；保障公平；宏觀引導(dǎo)。即：制訂明確的市場準(zhǔn)入、市場競爭等規(guī)則，確保不同市場主體公平有序競爭；提供基本公共服務(wù)，承擔(dān)社會底線；制定宏觀政策，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向。就服務(wù)業(yè)而言，對文化藝術(shù)、廣播影視、新聞出版、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障、體育、知識產(chǎn)權(quán)、檢驗檢測等行業(yè)和領(lǐng)域中能夠?qū)嵭惺袌龌?jīng)營的服務(wù)，政府盡可能不要直接投資，要引導(dǎo)社會力量增加市場供給。
2、擴大服務(wù)業(yè)對內(nèi)開放
在強調(diào)服務(wù)業(yè)開放的過程中，我們對服務(wù)業(yè)對內(nèi)開放強調(diào)得不夠。當(dāng)前，電信、金融、保險、鐵路運輸、航空運輸、廣播電視、出版?zhèn)髅降葔艛嘈孕袠I(yè)，都屬于服務(wù)業(yè)。對這些行業(yè)，除個別涉及國家安全和必須由國家壟斷經(jīng)營的領(lǐng)域外，應(yīng)進一步推進改革和完善改革措施。重點是放寬服務(wù)業(yè)市場準(zhǔn)入，引進競爭機制。要特別強調(diào)允許進入和允許競爭并重，而不應(yīng)僅限于在原有國有企業(yè)“分拆”之后的企業(yè)之間開展競爭，還應(yīng)準(zhǔn)許新的市場主體進入。積極推動國有資本向關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的重要服務(wù)行業(yè)和關(guān)鍵服務(wù)領(lǐng)域集中，在一般競爭性行業(yè)和領(lǐng)域為非國有資本營造更為廣闊的市場空間。對一些短期內(nèi)完全開放進入有難度的行業(yè)，要盡快實行政企分開、政資分開、政事分開，在非自然壟斷性業(yè)務(wù)部門積極引入市場機制，開展競爭，提高效率。即使是目前行政壟斷不嚴(yán)重的行業(yè)中，也不應(yīng)設(shè)置過多的準(zhǔn)入障礙，以促進在位企業(yè)提高效率。
要深入研究服務(wù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)融合所衍生的交叉行業(yè)的市場準(zhǔn)入問題。產(chǎn)業(yè)融合及服務(wù)創(chuàng)新所產(chǎn)生的一些交叉行業(yè)，如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)、物聯(lián)網(wǎng)等，往往涉及到多個監(jiān)管部門，因此，需要在市場開放與監(jiān)管方面進行協(xié)調(diào)。
3、完善服務(wù)業(yè)用地政策
浙江省司法廳公證管理處：
浙司證字第010126號函悉。關(guān)于能否為未履行結(jié)婚登記手續(xù)的所謂“事實婚姻”的當(dāng)事人辦理未婚公證一事，答復(fù)如下：
所謂“事實婚姻”屬訴訟時法院認(rèn)定的事實，公證機關(guān)無權(quán)認(rèn)定。故應(yīng)按公證律師司（87）司公字第63號《關(guān)于辦理未婚證明書的通知》（見《公證工作手冊》第九輯第96頁）的規(guī)定，對于未履行結(jié)婚登記手續(xù)的當(dāng)事人，公證處可證明其未曾登記結(jié)婚。
《行政復(fù)議法》第17條第一款規(guī)定:行政復(fù)議機關(guān)收到行政復(fù)議申請后,應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進行審查,對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;對符合本法規(guī)定,但是不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請,應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。
該條第二款規(guī)定:除前款規(guī)定外,行政復(fù)議申請自行政復(fù)議機關(guān)負(fù)法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理。
在行政審判中,有這樣一種認(rèn)識:根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》 (以下簡稱《行政復(fù)議法》)第17條的規(guī)定,行政復(fù)議機關(guān)收到申請人的行政復(fù)議申請后,在5日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定;對此,應(yīng)視為行政復(fù)議機關(guān)已受理了申請人的行政復(fù)議申請。這種認(rèn)識真的符合《行政復(fù)議法》第17條的規(guī)定嗎?
從《行政復(fù)議法》第 17條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出,該款與第一款的聯(lián)結(jié)點是“除前款規(guī)定外”,而“前款”(即第一款)規(guī)定了兩種情況:第一、行政復(fù)議機關(guān)對行政復(fù)議申請應(yīng)在五日內(nèi)進行審查,對不符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;第二、對符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的,但是不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請,應(yīng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。因此,“除前款規(guī)定外”僅指第一款規(guī)定的上述兩種情況除外。據(jù)此,作者認(rèn)為,《行政復(fù)議法》第十七條第二款規(guī)定的含義應(yīng)是:除第一款規(guī)定的上述兩種情況外,亦即符合《行政復(fù)議法》規(guī)定且屬于本行政復(fù)議機關(guān)受理的行政復(fù)議申請,自行政復(fù)議機關(guān)負(fù)法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理;這就是說,行政復(fù)議機關(guān)在五日內(nèi)進行審查,對符合《行政復(fù)議法》規(guī)定且屬于本行政復(fù)議機關(guān)受理的行政復(fù)議申請的受理就不必書面告知申請人,且受理日期為行政復(fù)議機關(guān)負(fù)法制工作的機構(gòu)收到行政復(fù)議申請之日?；蛘哒f,行政復(fù)議機關(guān)在五日內(nèi),不必書面告知申請人受理決定的前提條件是行政復(fù)議申請符合《行政復(fù)議法》規(guī)定且屬于該行政復(fù)議機關(guān)受理。反之,行政復(fù)議機關(guān)在五日內(nèi)要書面告知申請人不予受理決定,或者告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出;否則,就是程序違法。
由上述含義可知,《行政復(fù)議法》第17條沒有“視為受理”情形的規(guī)定。也就是說,在五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定而受理的行政復(fù)議申請,都是行政復(fù)議機關(guān)依照《行政復(fù)議法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)受理的,只是不必書面告知申請人受理決定罷了。但不能因為五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定現(xiàn)象的存在,而把該受理與不該受理的行政復(fù)議申請混在一起,均視為行政復(fù)議機關(guān)已受理了申請入的行政復(fù)議申請。因此,文首提到在行政審判中存在的“視為受理”的認(rèn)識是不符合《行政復(fù)議法》第17條規(guī)定的。
行政訴訟和行政復(fù)議是我國目前解決行政爭議的主要途徑，也是解決行政爭議兩種法律制度。行政復(fù)議是一種行政救濟途徑，屬于行政監(jiān)督；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督。學(xué)者蔡小雪在其所著《行政復(fù)議與行政訴訟的銜接》一書中認(rèn)為：一些單行法律法規(guī)中只規(guī)定行政處罰相對人對行政機關(guān)的具體行政行為不服，可以申請行政復(fù)議，未規(guī)定可以直接向人民法院提訟，此種規(guī)定屬于“復(fù)議前置”。這種解釋和做法是否正確呢?
要回答這個問題，首先要弄清楚什么是行政復(fù)議前置。所謂行政復(fù)議前置是指依照法律法規(guī)，公民、法人或其他組織不服行政機關(guān)的處理決定或認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，必須先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，才可以向人民法院。也就是說，公民、法人或其他組織在法定復(fù)議期限內(nèi)未申請復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定做出后才能。
《行政復(fù)議法》第10條第三款規(guī)定：“同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議?！睂Φ谌藚⒓有姓?fù)議用了“可以”一詞。《行政復(fù)議法實施條例》第9條規(guī)定：“行政復(fù)議期間，行政復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關(guān)系的，可以通知其作為第三人參加行政復(fù)議?！睂π姓?fù)議機構(gòu)通知第三人參加行政復(fù)議也用了“可以”一詞。
“可以”一詞在法律規(guī)范上的使用有其特定的含義。按照法律規(guī)范的調(diào)整方式和設(shè)定的行為模式不同?？梢园逊梢?guī)范區(qū)分為授權(quán)性法律規(guī)范、義務(wù)性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范。授權(quán)性法律規(guī)范是規(guī)定人們有權(quán)作出一定行為或要求別人作出一定行為的規(guī)范，在法律條文上經(jīng)常使用“可以”、“有權(quán)”等詞來表述。義務(wù)性法律規(guī)范是規(guī)定人們必須依法做出一定行為的法律規(guī)范。在法律條文上常以“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”、“必須”、“不得”等詞來表述。禁止性法律規(guī)范是禁止人們作出某種行為的法律規(guī)范，在法律條文上通常以“禁止”、“嚴(yán)禁”等詞來表述。很明顯，無論是《行政復(fù)議法》還是《行政復(fù)議法實施條例》，對行政復(fù)議機關(guān)通知第三人參加行政復(fù)議規(guī)定的都是授權(quán)性法律規(guī)范。在行政復(fù)議期間。行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關(guān)系的，“可以”通知其參加行政復(fù)議而不是“應(yīng)當(dāng)”通知或者“必須”通知其參加行政復(fù)議。通知第三人參加工商行政案件的復(fù)議活動是工商行政管理機關(guān)的權(quán)力而不是義務(wù)，工商行政管理機關(guān)有權(quán)根據(jù)被審查的行政復(fù)議案件的具體情況來裁量是否需要通知第三人參加行政復(fù)議。
國家工商總局的《工商行政管理機關(guān)行政處罰文書、行政復(fù)議文書和行政賠償文書》(簡稱《修訂文書》)從2009年1月1日起正式使用，其中《行政復(fù)議第三人告知書》法律文書，進一步落實了《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實施條例》的規(guī)定，不僅解決了對行政復(fù)議第三人的告知問題，而且對長期困擾工商行政復(fù)議工作的通知第三人參加行政復(fù)議問題進一步予以明確和規(guī)范?！缎姓?fù)議第三人告知書》在內(nèi)容設(shè)計上，就體現(xiàn)了工商行政管理機關(guān)通知第三人參加行政復(fù)議的權(quán)力屬性，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)案件情況裁量填寫“決定(認(rèn)為)”的內(nèi)容。
二、人民法院以工商行政管理機關(guān)未通知第三人參加復(fù)議等理由認(rèn)定工商行政管理機關(guān)違反法定程序是錯誤的
在當(dāng)事人不服工商行政復(fù)議決定引起的行政訴訟案件中，曾出現(xiàn)過人民法院以工商行政管理機關(guān)未通知第三人參加復(fù)議等理由，認(rèn)定工商行政管理機關(guān)違反法定程序從而判決工商行政管理機關(guān)敗訴的例子。人民法院以工商行政管理機關(guān)未通知第三人參加復(fù)議等理由認(rèn)定工商行政管理機關(guān)違反法定程序，是將《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實施條例》對行政復(fù)議機關(guān)通知第三人參加行政復(fù)議的授權(quán)性規(guī)范錯當(dāng)作義務(wù)性規(guī)范來理解，明顯背離了立法意圖。
將《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實施條例》對行政復(fù)議機關(guān)通知第三人參加行政復(fù)議的授權(quán)性規(guī)范錯當(dāng)作義務(wù)性規(guī)范來理解在人民法院辦案人員中帶有普遍性，主要原因是人民法院辦案人員根據(jù)行政訴訟第三人的規(guī)定來理解行政復(fù)議第三人，但實際上行政訴訟第三人與行政復(fù)議第三人的規(guī)定并不相同，從而產(chǎn)生了理解上的誤差。雖然《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！睂Φ谌藚⒓有姓V訟也是用的“可以”一詞。但由于人民法院對第一審行政案件必須實行開庭審理，并且行政訴訟制度相對于行政復(fù)議制度而言更強調(diào)訴訟程序的公正嚴(yán)格而不是簡便靈活，相應(yīng)的人民法院在行政訴訟中對《行政訴訟法》第27條關(guān)于通知第三人參加訴訟的規(guī)定傾向于理解為是義務(wù)性規(guī)范，最高人民法院有關(guān)行政訴訟第三人的司法解釋也明確將通知第三人參加訴訟作為人民法院的義務(wù)加以規(guī)定。在《行政訴訟法》實施后不久最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的意見(試行)》(1991年7月11日起試行，2000年3月10日廢止)第22條就規(guī)定：“行政機關(guān)就同一違法事實處罰了兩個以上共同違法的人，其中一部分人對處罰決定不服，向人民法院的，人民法院發(fā)現(xiàn)沒有的其他被處罰人與被訴具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。應(yīng)當(dāng)通知他們作為第三人參加訴訟?！痹摋l規(guī)定用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，將人民法院通知第三人參加訴訟由《行政訴訟法》規(guī)定的授權(quán)性規(guī)范改為了義務(wù)性規(guī)范。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(2000年3月10日起實施至今1第24條也規(guī)定：“行政機關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。”最高人民法院的這些規(guī)定是規(guī)范行政訴訟第三人的，但也直接影響到人民法院在審理行政案件時對行政復(fù)議第三人問題的看法。有法官撰書認(rèn)為：“根據(jù)行政復(fù)議法第10條第三款的規(guī)定。只有在行政復(fù)議過程中，與被申請的具體行政行為有利害關(guān)系的人，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知其作為第三人參加行政復(fù)議，……”“凡是被申請的具體行政行為涉及公平競爭權(quán)利人，在其未申請行政復(fù)議的情況下，應(yīng)通知其作為行政復(fù)議第三人參加行政復(fù)議活動?！?/p>
行政復(fù)議與行政訴訟是兩種不同的行政爭議解決途徑，兩者各有優(yōu)勢，行政復(fù)議的優(yōu)勢之一就是比行政訴訟更加簡便靈活高效。《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實施條例》將是否通知第三人參加行政復(fù)議規(guī)定為授權(quán)性規(guī)范而不是義務(wù)性規(guī)范，正是行政復(fù)議制度的簡便靈活高效特點的具體體現(xiàn)。行政復(fù)議機關(guān)改變被復(fù)議具體行政行為的復(fù)議決定有可能被提起行政訴訟從而接受人民法院的司法審查，但這并不意味著行政復(fù)議第三人制度必須成為行政訴訟第三人制度的翻版。因此，在涉及第三人的工商行政復(fù)議訴訟案件中。應(yīng)訴人員有必要向人民法院辦案人員強調(diào)行政復(fù)議制度與行政訴訟制度的不同特點。強調(diào)工商行政管理機關(guān)通知第三人參加行政復(fù)議是工商行政管理機關(guān)的權(quán)力而不是義務(wù)，強調(diào)工商行政管理機關(guān)沒有尋找行政復(fù)議案件第三人的義務(wù)。
三、工商行政復(fù)議案件中第三人的類型
工商行政管理機關(guān)通知第三人參加工商行政復(fù)議是權(quán)力而不是義務(wù)并不意味著工商行政管理機關(guān)可以任意裁量，更不意味著第三人參加行政復(fù)議
制度的可有可無。在特定的案件中，行政復(fù)議機關(guān)通知第三人參加行政復(fù)議，對保護第三人的合法權(quán)益，幫助行政復(fù)議機關(guān)正確查明案情，提高行政復(fù)議效率，避免對同一具體行政行為因有多個利害關(guān)系人而引起多個行政復(fù)議案件，維護行政復(fù)議決定的統(tǒng)一性，促進“案結(jié)事了”等方面都有重要意義。
工商行政管理機關(guān)如何確定公民、法人或者其他組織與被復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，從而可以通知其作為第三人參加行政復(fù)議?有人認(rèn)為利害關(guān)系只能是直接的，即第三人的權(quán)利義務(wù)必須是由被具體行政行為直接調(diào)整或涉及的，否則就不能作為行政復(fù)議第三人；有人則認(rèn)為利害關(guān)系既可以是直接的也可以是間接的，在解釋行政復(fù)議第三人制度時舉例認(rèn)為：“某甲經(jīng)工商局批準(zhǔn)在一繁華地段擺攤售貨，而某乙以某甲擺攤為由，對工商局不批準(zhǔn)其在該地段擺攤，向上一級工商局提起行政復(fù)議，這里某甲與這個不批準(zhǔn)擺攤的具體行政行為之間，有間接的利害關(guān)系，因此，某甲也是以第三人的身份參與這個行政復(fù)議?！睆男姓V訟制度發(fā)展的情況看，行政訴訟原告的資格范圍和第三人的資格范圍都有從直接利害關(guān)系逐步擴大到間接利害關(guān)系的趨勢，作為與行政訴訟制度相銜接的行政復(fù)議制度，其第三人的資格范圍應(yīng)當(dāng)與行政訴訟第三人的資格范圍相互一致為宜。
結(jié)合工商行政管理復(fù)議工作實際，筆者認(rèn)為工商行政復(fù)議案件中第三人的類型大致可以分為以下幾類：
1 工商行政管理機關(guān)就同一違法事實處罰了兩個以上共同違法的人，其中一部分被處罰人不服申請復(fù)議，另一部分未申請復(fù)議，未申請復(fù)議的被處罰人可以作為行政復(fù)議第三人參加復(fù)議。
2 工商行政管理機關(guān)對違法行為人進行行政處罰后，被處罰人未申請行政復(fù)議，被侵害人申請行政復(fù)議，被處罰人可以作為第三人參加行政復(fù)議。
3 工商行政管理機關(guān)對違法行為人進行行政處罰后，被處罰人申請行政復(fù)議，被侵害人可以作為行政復(fù)議第三人參加行政復(fù)議。
4 一方當(dāng)事人對工商行政管理機關(guān)依職權(quán)作出的平等主體之間有關(guān)權(quán)屬糾紛的裁決或賠償或補償爭議裁決不服而申請行政復(fù)議，另一方當(dāng)事人可以作為行政復(fù)議第三人參加行政復(fù)議。(國家工商行政管理局工商公字[1995]第27號《關(guān)于實施的若干意見》第二條規(guī)定了行政裁決：“各地工商行政管理部門接到消費者的申訴，應(yīng)及時立案，并依法進行調(diào)解；調(diào)解不成時，應(yīng)做出行政裁決，解決糾紛?！?
引言
行政復(fù)議案前和解是指在收到行政復(fù)議申請后、決定是否受理前，行政復(fù)議機構(gòu)在堅持合法、自愿、當(dāng)事人法律地位平等、誠實信用等原則前提下，通過調(diào)解和協(xié)調(diào)，促進申請人、被申請人等當(dāng)事人通過對話和協(xié)商方式達(dá)成和解，以簡易程序化解行政爭議的行政復(fù)議工作制度。現(xiàn)行的行政復(fù)議制度不應(yīng)當(dāng)僅僅是“民告官”的渠道，還應(yīng)當(dāng)是群眾與作為被申請人的行政機關(guān)對話與交流的平臺。從解決糾紛的方式而言，也不應(yīng)當(dāng)只是對抗式的裁判一種，還應(yīng)當(dāng)為申請人與被申請人的溝通與合作提供規(guī)則和機會。行政復(fù)議案前和解制度依托于行政復(fù)議接待與立案審查工作平臺，充分發(fā)揮第一時間接觸當(dāng)事人，了解情況方便、及時、迅速的優(yōu)勢，在及時有效化解行政爭議、維護社會穩(wěn)定方面發(fā)揮著重要的、不可替代的作用。
一、行政復(fù)議案前和解的適用階段
顧名思義，行政復(fù)議案前和解適用于行政復(fù)議機構(gòu)收到行政復(fù)議申請后、決定受理之前的階段。實踐表明，在行政復(fù)議立案之前通過和解程序解決爭議，具有現(xiàn)實可能性和必要性。
第一，案前和解可以深入宣傳行政復(fù)議制度，增加申請人的信任和理解。由于行政復(fù)議制度在我國正式確立的時間不長，許多群眾對行政復(fù)議并不知曉；有的群眾雖然知曉行政復(fù)議，但是對其缺乏深層次了解，不知道如何利用這一法律渠道維護自己的合法權(quán)益。通過行政復(fù)議案前和解，既可以深度宣傳行政復(fù)議，又增加了群眾對政府工作的信任和理解，有利于矛盾的最終解決。
第二，案前和解快捷高效，具有案中和解所不具有的優(yōu)勢。行政復(fù)議接待人員直接面對不同利益訴求的群眾，第一時間接觸當(dāng)事人，了解情況及時，與申請人溝通方便，有利于和解工作的開展；由于對矛盾和問題發(fā)現(xiàn)的早，掌握的信息時效性強，在遇有突況時反應(yīng)迅速，可以發(fā)揮社會危情預(yù)警機制的作用，盡量將矛盾化解在初發(fā)階段，減少社會不穩(wěn)定因素。
第三，開展案前和解工作可以發(fā)揮行政復(fù)議法律專業(yè)上的優(yōu)勢，提高接待窗口單位化解爭議效能。行政復(fù)議機構(gòu)工作人員的法律專業(yè)能力扎實，在案前和解過程中可以對爭議問題進行法律上的初步判斷，并充分及時地釋法明理，幫助當(dāng)事人選擇正確的努力方向。充分發(fā)揮這種優(yōu)勢，可以提高接待窗口單位化解行政爭議效能，避免“和稀泥”式的調(diào)解，最大限度地維護申請人的利益。
第四，在審前程序中開展和解工作，可以有效地避免案中和解的一些弊端。一般而言，合意與審判是對立的，相互排斥的，因為合意體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治，而審判強調(diào)的是正當(dāng)程序和審判權(quán)力強制干預(yù)。如果和解的主持人與案件的審判人員為同一人，則審判人員容易將對案件處理的傾向強加到和解方案中，或者出于種種考慮“以和代裁”，甚至強行調(diào)解。而申請人一方往往由于擔(dān)心得罪審判人員，而犧牲一部分利益去接受和解方案，造成在程序上或者實體上的利益損失。理論上，這一弊端在行政復(fù)議案件審理過程中也可能存在。行政復(fù)議案前和解的主持者與案件審理人的分設(shè)、和解程序與審理程序的分離，從制度上避免了超職權(quán)主義的審理對當(dāng)事人處分權(quán)的侵害，而申請人也沒有了擔(dān)心得罪審判人員的顧慮，更樂意選擇案前和解。
總之，筆者主張將案前和解從審理程序中分立出來，又不使其脫離整個行政復(fù)議程序，而置其于審理程序進行之前。這樣的設(shè)計，既有可能將合意解決糾紛機制的自治性、效率性與行政復(fù)議審理的權(quán)威性、公正性統(tǒng)一起來，又避免了和解與審理交叉同步進行所帶來的一些弊端。
二、行政復(fù)議案前和解的化解模式
通過調(diào)解手段促成雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，是行政復(fù)議案前和解的基本模式。和解，在現(xiàn)代漢語當(dāng)中意指“不再爭執(zhí)或仇視，歸于和好”。而調(diào)解意指“勸說雙方消除糾紛”。和解與調(diào)解在化解行政爭議的語境當(dāng)中有時意思十分接近，在實際工作中更是難分彼此。但是，只有分清二者不同的含義，才能更好地理解和在實踐中把握好行政復(fù)議案前和解制度。
和解更加注重雙方的溝通和理解。和解主要是當(dāng)事人之間就糾紛自愿讓步，達(dá)成合意解決糾紛的活動。行政復(fù)議案前和解化解行政爭議的過程本質(zhì)上是申請人與被申請人合意解決行政爭議的過程，調(diào)解是案前和解工作的重要方法和手段。正如一些國外的法官在類似的和解程序開始之前會表明：“這一程序不同于審判，因為我們并不是在對你們進行判決。我不會作出對你們有拘束力的決定。我在這里是作為一個中立的第三方，我將幫助你們找出爭議的問題，找出解決問題的方案，幫助你們有效地相互溝通、談判并解決糾紛”。
在考慮制度設(shè)計時，之所以強調(diào)把和解作為基礎(chǔ)性模式，把調(diào)解作為輔手段，研究“案前和解”制度而不是“案前調(diào)解”制度，主要有以下五點理由：
第一，和解以當(dāng)事人意思自治為主導(dǎo)的特點，更有利于維護行政復(fù)議的公平正義價值。在案前和解程序中，和解協(xié)議的達(dá)成依賴于當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人為達(dá)成和解協(xié)議作出的讓步也是完全自主的讓步，體現(xiàn)的是申請人對其實體權(quán)利和復(fù)議權(quán)利的處分，也反映出被申請人自主行使其行政權(quán)力的過程。盡管復(fù)議機關(guān)的協(xié)調(diào)和調(diào)解可能在案前和解中發(fā)揮重要作用，但這是非強制性的輔助作用。這種尊重和保障當(dāng)事人意思自治的思路，既有利于保障申請人程序、實體兩方面的權(quán)利，也有利于支持和保障行政機關(guān)正常履行職能，維護良好的行政管理秩序，從而維護行政復(fù)議制度應(yīng)有的公平正義價值。
第二，調(diào)解解決方式在案前的適用具有一定局限性。在行政復(fù)議中通過調(diào)解化解行政爭議，在一定程度上離不開調(diào)解人員法律上的判斷力，以及行政復(fù)議制度本身權(quán)威的影響力。由于立案之前沒有條件展開正式的調(diào)查、質(zhì)證、聽證等工作，對于比較復(fù)雜的案件，行政復(fù)議機關(guān)無法就案件事實以及適用法律等問題做出認(rèn)定。在未經(jīng)過正當(dāng)程序進行法律判斷的情況下，單純地進行調(diào)解將難以避免草率性和盲目性。換言之，行政復(fù)議案前的調(diào)解適用于一部分事實清楚、法律關(guān)系相對清晰簡單的行政爭議案件，而不是所有的案件。這種局限性也限制了調(diào)解在行政復(fù)議案前適用的范圍。
第三，和解制度作為一種交流協(xié)商機制，比調(diào)解具有更寬泛的適用性。行政復(fù)議案前和解制度本質(zhì)上是由行政復(fù)議機關(guān)搭建的、以當(dāng)事人意愿為主導(dǎo)的對話和交流的平臺。作為對話和交流的平臺，和解的適用范圍較調(diào)解更為寬泛。因為在幾乎所有的行政爭議中，當(dāng)事人之間適當(dāng)?shù)膶υ捄徒涣鲗τ诮鉀Q問題都是有益無害的。而調(diào)解作為行政復(fù)議機關(guān)一種主導(dǎo)手段和方式，具有適用上的局限性，并非適宜作為主導(dǎo)方式解決所有行政爭議。從這一點看，和解比調(diào)解具有更寬泛的適用性，更適宜作為基礎(chǔ)性模式。
第四，容易與現(xiàn)行法律框架相契合。現(xiàn)行行政復(fù)議法規(guī)定了行政復(fù)議調(diào)解制度，并且將調(diào)解的范圍限定于行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為、當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛兩種。而行政復(fù)議案前和解面臨的情況是多樣的、復(fù)雜的，其范圍不可能僅限于這兩項。案前和解以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，行政復(fù)議機關(guān)在案前和解中的作用可以簡化成“傳遞和解意愿、搭建交流平臺”，履行的是行政復(fù)議工作的應(yīng)有職能，并不違反法律的強制性規(guī)定，因而有助于擺脫法律上的障礙，并與現(xiàn)行法律框架相契合。
第五，有利于對和解協(xié)議進行監(jiān)督審查。在行政復(fù)議機關(guān)主導(dǎo)的調(diào)解中，調(diào)解協(xié)議如果出現(xiàn)瑕疵，當(dāng)事人難以再通過行政復(fù)議途徑本身得到救濟。而在和解程序中，和解協(xié)議是當(dāng)事人之間自行達(dá)成的協(xié)議，行政復(fù)議機構(gòu)可以通過履行審查職能對其進行監(jiān)督。如果被申請人按照和解協(xié)議內(nèi)容重新作出具體行政行為，行政管理相對人不服，也可以申請行政復(fù)議。
主要參考文獻(xiàn)
【正文】
行政相對人[1]向行政復(fù)議機關(guān)提起行政復(fù)議(具有中國特色的行政救濟制度)的目的,或欲使后者能夠?qū)唧w行政行為予以變更、撤銷、或確認(rèn)違法后責(zé)令重作,即作出改變具體行政行為的復(fù)議決定(簡稱改變決定),或欲使其作出符合自己利益的其他決定。這里的“其他決定”,自然不包括維持具體行政行為的復(fù)議決定(簡稱維持決定)。行政相對人的這種愿望是與行政復(fù)議法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政復(fù)議法的立法目的之實現(xiàn),不僅要靠其規(guī)范的有效性(efficacy)之實現(xiàn),還要靠其實效性(validity)之落實。而要落實行政復(fù)議規(guī)范的實效性,就得提高改變決定的適用率。但我國有關(guān)行政復(fù)議的相關(guān)法律規(guī)定不但沒有提高,反而降低了改變決定的適用率,從而也降低了行政復(fù)議規(guī)范的實效性。
欲了解個中原委,得從司法救濟(包括我國的行政訴訟)和行政救濟(包括我國的行政復(fù)議)各自的基本特點和優(yōu)、劣勢,以及二者之間的關(guān)系談起。
一
西方法諺云,“有權(quán)利即有救濟,有救濟才有權(quán)利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。談到救濟,人們自然會想到司法,想到法院?！吧鐣邪l(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議,盡管經(jīng)過各種各樣的決定仍然不能得到解決并蘊含著給政治、社會體系的正統(tǒng)性帶來重大沖擊的危險時,最終可以被訴訟、審判所吸收或‘中和’?！眥1}(P.9)
司法救濟之所以如此重要,如此被重視,被認(rèn)為是公平、公正的象征,首先是因為它的嚴(yán)格的程序性。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！盵4]“程序的公正合理是自由的內(nèi)在本質(zhì),如果有可能的話,人們寧肯選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁棻╈宓膶嶓w法,也不愿意選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁椵^為寬容的實體法。”[5]羅爾斯說,“關(guān)鍵是有一個決定什么結(jié)果是正義的獨立標(biāo)準(zhǔn),和一種保證達(dá)到這一結(jié)果的程序?！盵6]其次是因為它的公開性。審判公開是各國司法工作的基本原則?！啊w而言,公開審判是對廉潔、公正和有效執(zhí)行司法公正的最佳保證,也是贏得公眾對司法制度的信心和尊重的最佳方法?！盵7]美國法官弗蘭克法特云,“司法不僅實際上必須公正,并且在外觀上也應(yīng)該保持公正的形象?！盵8]公開就是這種“公正的形式”,也只有公開才能維護這種“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有時候就是由司法自身的特質(zhì)決定的。人們在對司法救濟寄予厚望的同時,也對之心存疑慮。漢密爾頓說:“司法部門既無強制,又無意志,而只有判斷?！盵9]所以,即使在西方國家,所有的糾紛中成為司法訴訟的也只占一小部分,“在現(xiàn)代官僚國家里,行政機關(guān)和其他解決爭議機關(guān)有可能比法院處理更多的請求和糾紛?！眥2}(P.24)決定解決糾紛方式的一個重要因素是費用,“司法的正確處理與訴訟費用或者分別地說訴訟的方式、時間的合理平衡仍然是一個非常困難的問題?！眥2}(P. 208)
另外,即使在西方國家,“訴訟也被看做一件壞事,因為其意味著對相關(guān)方(首先是爭論的雙方當(dāng)事人)將造成一種不可低估的經(jīng)濟和心理壓力?！眥2}(P.207)
正因為司法救濟自身具有難以克服的局限性,所以世界各國都建立了司法救濟以外的救濟手段,其中最重要的就是行政救濟。廣義上的行政救濟包括行政機關(guān),或擁有行政職權(quán)的組織,為受到侵害的權(quán)益,或法定權(quán)益免于受到侵害所提供的所有救濟。狹義的行政救濟就是行政機關(guān),或擁有行政職權(quán)的組織,為公民和其他組織遭受公權(quán)力(主要是行政權(quán))侵害時,或其法定權(quán)益免于受到公權(quán)力(主要是行政權(quán))侵害所提供的救濟,如我國的行政復(fù)議制度。狹義的行政救濟,就是行政(對行政權(quán)的)審查,是與司法(對行政權(quán)的)審查相對應(yīng)的。各國的行政救濟制度都是針對司法救濟(包括司法審查)的弱點而設(shè)置的,且都與司法救濟有著難以分離的關(guān)系。
本文之所以要對司法救濟和行政救濟的特點作一簡要比較,是為司法審查(行政訴訟)和行政審查(行政復(fù)議)作比較服務(wù)的。因為司法審查[10]是司法救濟中的內(nèi)容,而行政審查屬于行政救濟。司法救濟相對于行政救濟的優(yōu)劣,包括了司法審查相對于行政審查的優(yōu)劣。有論者對行政復(fù)議制度的優(yōu)勢進行了概括:受案范圍廣、易于接受(指的是行政相對人樂于選擇行政復(fù)議這一救濟途徑)、內(nèi)部優(yōu)勢(指的行政復(fù)議機關(guān)就是行政機關(guān),可以憑借行政領(lǐng)導(dǎo)的行政命令直接糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?、效率優(yōu)勢(簡易、迅速)、專業(yè)優(yōu)勢(行政復(fù)議能解決專業(yè)性、技術(shù)性強的案件)、經(jīng)濟優(yōu)勢(不收費)、完善執(zhí)法(可以及時、迅速糾正執(zhí)法中的錯誤){3}(P.49-51)。
但令人遺憾的是,我國行政復(fù)議制度卻未體現(xiàn)其自身的優(yōu)勢,也不能彌補司法審查(行政訴訟)的不足。
二
我國立法對行政復(fù)議的定性是模糊的。一方面,將其定性為救濟行為即行政審查。例如,行政復(fù)議法第一條規(guī)定,“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán),根據(jù)憲法,制定本法?！绷硪环矫?似乎又將行政復(fù)議定性為具體行政行為,且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力,其效力的主要對象是復(fù)議機關(guān)。
行政訴訟法[11]第二條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第二十五條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。”“經(jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告;復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的,復(fù)議機關(guān)是被告?！备鶕?jù)這些規(guī)定,似乎可以認(rèn)為,行政復(fù)議被定性為具體行政行為。
法律效力(efficacy)的意思是“法律規(guī)范是有約束力的,人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為,應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范”{4}(P. 42)。說一個規(guī)范(norm)是有效力的,意指“它對那些其行為由它所調(diào)整的人具有‘約束力’”{4}(P.32)。行政復(fù)議法規(guī)范主要的約束對象是:行政復(fù)議機關(guān),復(fù)議被申請人和復(fù)議申請人。其中,行政復(fù)議機關(guān)是其效力最主要的約束對象,因為促使其按時受理復(fù)議申請,及時作出合法的復(fù)議決定是最主要的立法目的。
行政復(fù)議法總計四十三條,除了第七章“附則”五個條文(第三十九條至第四十三條)以外[12]的三十八個條文中有二十五條是專門為復(fù)議機關(guān)或復(fù)議機構(gòu)而設(shè),占近66%.通篇而論,有二十六條是專門為復(fù)議機關(guān)或復(fù)議機構(gòu)而設(shè),也占全篇四十三個條文之60%以上。這些專門針對復(fù)議機關(guān)而設(shè)的條文之內(nèi)容只有少數(shù)是授權(quán)性的(即規(guī)定復(fù)議機關(guān)可以行使的權(quán)力),大多數(shù)是義務(wù)性的(當(dāng)然,法學(xué)界認(rèn)為權(quán)力自身也包含義務(wù)之觀點亦幾乎成為公論)。
我國法律賦予了行政復(fù)議行為超強的法律效力,主要表現(xiàn)在:第一,復(fù)議可改變案件的管轄法院。[13]第二,復(fù)議可改變行政訴訟的當(dāng)事人。[14]第三,行政復(fù)議及其決定還是一經(jīng)作出,就立即生效的,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后,尚有停止執(zhí)行的可能。[15]而行政復(fù)議決定一經(jīng)作出,既無停止執(zhí)行的可能,亦無推遲生效的例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(本文簡稱行政訴訟法解釋)第五十三條第一款規(guī)定,“復(fù)議決定維持原具體行政行為的,人民法院判決撤銷原具體行政行為,復(fù)議決定自然無效?！敝浴白匀粺o效”,是因為在法院撤銷前,它已經(jīng)生效了,否則就沒有“自然無效”可言。該條第二款,“復(fù)議決定改變原具體行政行為錯誤,人民法院判決撤銷復(fù)議決定時,應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機關(guān)重新作出復(fù)議決定?！迸c上同理,之所以要責(zé)令其重新作出,乃是因為被撤銷的復(fù)議決定在被撤銷之前已經(jīng)生效了。行政復(fù)議法第三十三條規(guī)定,“申請人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的,或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的,按照下列規(guī)定分別處理:(一)維持具體行政行為的行政復(fù)議決定,由作出具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行;(二)變更具體行政行為的行政復(fù)議決定,由行政復(fù)議機關(guān)依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行。”(一)的規(guī)定表明了“誰作為,誰負(fù)責(zé)”的意味:我維持而沒改變你的具體行政行為,所以仍然由你執(zhí)行;(二)的規(guī)定表明,一方面我變更了你的具體行政行為,我對我的變更決定負(fù)責(zé),所以由我自己執(zhí)行,另一方面也是認(rèn)為變更具體行政行為的行政復(fù)議決定已經(jīng)將具體行政行為“變更”了,即被變更的具體行政行為的效力已經(jīng)不存在了。總之,行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定實際上是認(rèn)為,復(fù)議決定一經(jīng)作出,就無條件地生效了:決定維持的情況下,復(fù)議申請人只能以作出具體行政行為的行政機關(guān)為被告,是因為具體行政行為是有效的;決定改變的情況下,以復(fù)議機關(guān)為被告,是因為原具體行政行為被改變而無效了,被已經(jīng)生效的改變決定代替了。
行政復(fù)議的效力不僅超過了一般具體行政行為的效力,而且超過了法院的非最終判決的效力。非最終判決,當(dāng)事人可以上訴,在上訴期內(nèi),判決并不生效。這是各國通例。但行政復(fù)議決定一經(jīng)作出,即已生效,而不論申請人是否向法院起訴。所以,不能將行政復(fù)議決定作出后申請人向法院提起訴訟當(dāng)作是上訴。因為上訴案件,在上訴人上訴前,判決或裁定是不生效的,而在申請人未提起行政訴訟之前,行政復(fù)議決定已經(jīng)生效了。
【正文】
行政相對人【1】向行政復(fù)議機關(guān)提起行政復(fù)議(具有中國特色的行政救濟制度)的目的,或欲使后者能夠?qū)唧w行政行為予以變更、撤銷、或確認(rèn)違法后責(zé)令重作,即作出改變具體行政行為的復(fù)議決定(簡稱改變決定),或欲使其作出符合自己利益的其他決定。這里的“其他決定”,自然不包括維持具體行政行為的復(fù)議決定(簡稱維持決定)。行政相對人的這種愿望是與行政復(fù)議法【2】的立法目的【3】是相一致的。而行政復(fù)議法的立法目的之實現(xiàn),不僅要靠其規(guī)范的有效性(efficacy)之實現(xiàn),還要靠其實效性(validity)之落實。而要落實行政復(fù)議規(guī)范的實效性,就得提高改變決定的適用率。但我國有關(guān)行政復(fù)議的相關(guān)法律規(guī)定不但沒有提高,反而降低了改變決定的適用率,從而也降低了行政復(fù)議規(guī)范的實效性。
欲了解個中原委,得從司法救濟(包括我國的行政訴訟)和行政救濟(包括我國的行政復(fù)議)各自的基本特點和優(yōu)、劣勢,以及二者之間的關(guān)系談起。
一
西方法諺云,“有權(quán)利即有救濟,有救濟才有權(quán)利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。談到救濟,人們自然會想到司法,想到法院?！吧鐣邪l(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議,盡管經(jīng)過各種各樣的決定仍然不能得到解決并蘊含著給政治、社會體系的正統(tǒng)性帶來重大沖擊的危險時,最終可以被訴訟、審判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救濟之所以如此重要,如此被重視,被認(rèn)為是公平、公正的象征,首先是因為它的嚴(yán)格的程序性?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”【4】“程序的公正合理是自由的內(nèi)在本質(zhì),如果有可能的話,人們寧肯選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁棻╈宓膶嶓w法,也不愿意選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁椵^為寬容的實體法。”【5】羅爾斯說,“關(guān)鍵是有一個決定什么結(jié)果是正義的獨立標(biāo)準(zhǔn),和一種保證達(dá)到這一結(jié)果的程序?！薄?】其次是因為它的公開性。審判公開是各國司法工作的基本原則。“……整體而言,公開審判是對廉潔、公正和有效執(zhí)行司法公正的最佳保證,也是贏得公眾對司法制度的信心和尊重的最佳方法?！薄?】美國法官弗蘭克法特云,“司法不僅實際上必須公正,并且在外觀上也應(yīng)該保持公正的形象?！薄?】公開就是這種“公正的形式”,也只有公開才能維護這種“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有時候就是由司法自身的特質(zhì)決定的。人們在對司法救濟寄予厚望的同時,也對之心存疑慮。漢密爾頓說:“司法部門既無強制,又無意志,而只有判斷?！薄?】所以,即使在西方國家,所有的糾紛中成為司法訴訟的也只占一小部分,“在現(xiàn)代官僚國家里,行政機關(guān)和其他解決爭議機關(guān)有可能比法院處理更多的請求和糾紛。”{2}(P.24)決定解決糾紛方式的一個重要因素是費用,“司法的正確處理與訴訟費用或者分別地說訴訟的方式、時間的合理平衡仍然是一個非常困難的問題?！眥2}(P. 208)
另外,即使在西方國家,“訴訟也被看做一件壞事,因為其意味著對相關(guān)方(首先是爭論的雙方當(dāng)事人)將造成一種不可低估的經(jīng)濟和心理壓力?！眥2}(P.207)
正因為司法救濟自身具有難以克服的局限性,所以世界各國都建立了司法救濟以外的救濟手段,其中最重要的就是行政救濟。廣義上的行政救濟包括行政機關(guān),或擁有行政職權(quán)的組織,為受到侵害的權(quán)益,或法定權(quán)益免于受到侵害所提供的所有救濟。狹義的行政救濟就是行政機關(guān),或擁有行政職權(quán)的組織,為公民和其他組織遭受公權(quán)力(主要是行政權(quán))侵害時,或其法定權(quán)益免于受到公權(quán)力(主要是行政權(quán))侵害所提供的救濟,如我國的行政復(fù)議制度。狹義的行政救濟,就是行政(對行政權(quán)的)審查,是與司法(對行政權(quán)的)審查相對應(yīng)的。各國的行政救濟制度都是針對司法救濟(包括司法審查)的弱點而設(shè)置的,且都與司法救濟有著難以分離的關(guān)系。
本文之所以要對司法救濟和行政救濟的特點作一簡要比較,是為司法審查(行政訴訟)和行政審查(行政復(fù)議)作比較服務(wù)的。因為司法審查【10】是司法救濟中的內(nèi)容,而行政審查屬于行政救濟。司法救濟相對于行政救濟的優(yōu)劣,包括了司法審查相對于行政審查的優(yōu)劣。有論者對行政復(fù)議制度的優(yōu)勢進行了概括:受案范圍廣、易于接受(指的是行政相對人樂于選擇行政復(fù)議這一救濟途徑)、內(nèi)部優(yōu)勢(指的行政復(fù)議機關(guān)就是行政機關(guān),可以憑借行政領(lǐng)導(dǎo)的行政命令直接糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?、效率優(yōu)勢(簡易、迅速)、專業(yè)優(yōu)勢(行政復(fù)議能解決專業(yè)性、技術(shù)性強的案件)、經(jīng)濟優(yōu)勢(不收費)、完善執(zhí)法(可以及時、迅速糾正執(zhí)法中的錯誤){3}(P.49-51)。
但令人遺憾的是,我國行政復(fù)議制度卻未體現(xiàn)其自身的優(yōu)勢,也不能彌補司法審查(行政訴訟)的不足。
二
我國立法對行政復(fù)議的定性是模糊的。一方面,將其定性為救濟行為即行政審查。例如,行政復(fù)議法第一條規(guī)定,“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán),根據(jù)憲法,制定本法?！绷硪环矫?似乎又將行政復(fù)議定性為具體行政行為,且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力,其效力的主要對象是復(fù)議機關(guān)。
行政訴訟法【11】第二條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡诙鍡l規(guī)定,“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告?！薄敖?jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告;復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的,復(fù)議機關(guān)是被告?！备鶕?jù)這些規(guī)定,似乎可以認(rèn)為,行政復(fù)議被定性為具體行政行為。
法律效力(efficacy)的意思是“法律規(guī)范是有約束力的,人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為,應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范”{4}(P. 42)。說一個規(guī)范(norm)是有效力的,意指“它對那些其行為由它所調(diào)整的人具有‘約束力’”{4}(P.32)。行政復(fù)議法規(guī)范主要的約束對象是:行政復(fù)議機關(guān),復(fù)議被申請人和復(fù)議申請人。其中,行政復(fù)議機關(guān)是其效力最主要的約束對象,因為促使其按時受理復(fù)議申請,及時作出合法的復(fù)議決定是最主要的立法目的。
行政復(fù)議法總計四十三條,除了第七章“附則”五個條文(第三十九條至第四十三條)以外【12】的三十八個條文中有二十五條是專門為復(fù)議機關(guān)或復(fù)議機構(gòu)而設(shè),占近66%.通篇而論,有二十六條是專門為復(fù)議機關(guān)或復(fù)議機構(gòu)而設(shè),也占全篇四十三個條文之60%以上。這些專門針對復(fù)議機關(guān)而設(shè)的條文之內(nèi)容只有少數(shù)是授權(quán)性的(即規(guī)定復(fù)議機關(guān)可以行使的權(quán)力),大多數(shù)是義務(wù)性的(當(dāng)然,法學(xué)界認(rèn)為權(quán)力自身也包含義務(wù)之觀點亦幾乎成為公論)。
我國法律賦予了行政復(fù)議行為超強的法律效力,主要表現(xiàn)在:第一,復(fù)議可改變案件的管轄法院?！?3】第二,復(fù)議可改變行政訴訟的當(dāng)事人?！?4】第三,行政復(fù)議及其決定還是一經(jīng)作出,就立即生效的,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后,尚有停止執(zhí)行的可能?！?5】而行政復(fù)議決定一經(jīng)作出,既無停止執(zhí)行的可能,亦無推遲生效的例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(本文簡稱行政訴訟法解釋)第五十三條第一款規(guī)定,“復(fù)議決定維持原具體行政行為的,人民法院判決撤銷原具體行政行為,復(fù)議決定自然無效?！敝浴白匀粺o效”,是因為在法院撤銷前,它已經(jīng)生效了,否則就沒有“自然無效”可言。該條第二款,“復(fù)議決定改變原具體行政行為錯誤,人民法院判決撤銷復(fù)議決定時,應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機關(guān)重新作出復(fù)議決定?！迸c上同理,之所以要責(zé)令其重新作出,乃是因為被撤銷的復(fù)議決定在被撤銷之前已經(jīng)生效了。行政復(fù)議法第三十三條規(guī)定,“申請人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的,或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的,按照下列規(guī)定分別處理:(一)維持具體行政行為的行政復(fù)議決定,由作出具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行;(二)變更具體行政行為的行政復(fù)議決定,由行政復(fù)議機關(guān)依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行。”(一)的規(guī)定表明了“誰作為,誰負(fù)責(zé)”的意味:我維持而沒改變你的具體行政行為,所以仍然由你執(zhí)行;(二)的規(guī)定表明,一方面我變更了你的具體行政行為,我對我的變更決定負(fù)責(zé),所以由我自己執(zhí)行,另一方面也是認(rèn)為變更具體行政行為的行政復(fù)議決定已經(jīng)將具體行政行為“變更”了,即被變更的具體行政行為的效力已經(jīng)不存在了?？傊?行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定實際上是認(rèn)為,復(fù)議決定一經(jīng)作出,就無條件地生效了:決定維持的情況下,復(fù)議申請人只能以作出具體行政行為的行政機關(guān)為被告,是因為具體行政行為是有效的;決定改變的情況下,以復(fù)議機關(guān)為被告,是因為原具體行政行為被改變而無效了,被已經(jīng)生效的改變決定代替了。
行政復(fù)議的效力不僅超過了一般具體行政行為的效力,而且超過了法院的非最終判決的效力。非最終判決,當(dāng)事人可以上訴,在上訴期內(nèi),判決并不生效。這是各國通例。但行政復(fù)議決定一經(jīng)作出,即已生效,而不論申請人是否向法院起訴。所以,不能將行政復(fù)議決定作出后申請人向法院提起訴訟當(dāng)作是上訴。因為上訴案件,在上訴人上訴前,判決或裁定是不生效的,而在申請人未提起行政訴訟之前,行政復(fù)議決定已經(jīng)生效了。
一、根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)的通知》（國稅發(fā)[1994]089號）第十四條的規(guī)定，不含稅全年一次性獎金換算為含稅獎金計征個人所得稅的具體方法為：
（一）按照不含稅的全年一次性獎金收入除以12的商數(shù)，查找相應(yīng)適用稅率A和速算扣除數(shù)A；
（二）含稅的全年一次性獎金收入=（不含稅的全年一次性獎金收入-速算扣除數(shù)A）÷（1-適用稅率A）；
（三）按含稅的全年一次性獎金收入除以12的商數(shù)，重新查找適用稅率B和速算扣除數(shù)B；
