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篇1

公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權(quán)法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規(guī)范私權(quán)的法典。但依區(qū)別公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)之一的“利益說”，物權(quán)法不能算是純粹的私法，因為物權(quán)法中多具有一些“公益性的規(guī)范”。①特別是現(xiàn)代物權(quán)法的一個重要發(fā)展趨勢是“物權(quán)法的公法化”。這并非說物權(quán)法從私法已經(jīng)變?yōu)楣耍钦f物權(quán)法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權(quán)法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權(quán)法的公法化主要是指現(xiàn)代社會對物權(quán)增加了公法上的限制。它特別集中體現(xiàn)在對所有權(quán)的行使限制上，其中包括對財產(chǎn)實行國有化及征收。

國家是有的。所謂就是對內(nèi)對外不受干預(yù)的最高權(quán)力。它最主要體現(xiàn)為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。其中屬地管轄權(quán)就是對國家領(lǐng)域以內(nèi)的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)很多是通過該國法律制度才能實現(xiàn)。物權(quán)法是一個國家的國內(nèi)法。在該國領(lǐng)域，它體現(xiàn)著該國的屬地管轄權(quán)。實行嚴(yán)格保護(hù)私權(quán)制度的國家一般有著完善的物權(quán)法制度，將各種類型的物權(quán)法制化。一個國家要對私權(quán)有所限制也會體現(xiàn)在物權(quán)法中，其中包括了對財產(chǎn)實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當(dāng)。

國際投資和國際貿(mào)易是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業(yè)以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業(yè)實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務(wù)、技術(shù)特許和其他知識產(chǎn)權(quán)等活動。間接投資與國際貿(mào)易相似，在國內(nèi)法領(lǐng)域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關(guān)企業(yè)股權(quán)實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設(shè)立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產(chǎn)和動產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)，從國內(nèi)法的角度上看則也是物權(quán)法要討論的問題。對直接投資所形成的財產(chǎn)實行國有化及征收，不但與該國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的性質(zhì)和保護(hù)、物權(quán)的限制等物權(quán)法相關(guān)，而且涉及到外國國民財產(chǎn)的保護(hù)問題而與國際投資法相關(guān)。因此這是一個物權(quán)法和國際投資法的跨學(xué)科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。

一、國際投資的物權(quán)法展開與國有化及征收

國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等。其中債權(quán)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上，即作為投資資金來源的國際或者國內(nèi)的融資合同、投資工程建設(shè)的建筑工程合同和安裝合同、設(shè)備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態(tài)財產(chǎn)權(quán)。其知識產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在作為投資內(nèi)容的關(guān)于專利和專有技術(shù)的許可協(xié)議、商標(biāo)和商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓使用上。它屬于國際投資中的靜態(tài)非實體財產(chǎn)權(quán)。而國際投資形成的物權(quán)則與上述債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)不同，屬于國際投資中的靜態(tài)實體財產(chǎn)權(quán)。它是國際投資所形成的財產(chǎn)權(quán)中最重要的一種，也是上述債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的最終體現(xiàn)。國際投資形成的物權(quán)的方式有以下幾種。

第一，所有權(quán)。外國投資方在投資東道國直接設(shè)立公司，可以通過購買土地、建設(shè)生產(chǎn)銷售場所和設(shè)施以及資金投入而形成士地、房屋、設(shè)備、銀行存款、股份的所有權(quán)。對于所購入的原材料以及產(chǎn)出的半成品或成品也享有所有權(quán)。如果外國投資方在投資東道國設(shè)立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權(quán)。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權(quán)。

第二，占有權(quán)和使用權(quán)。一些國家出于政治、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權(quán)在內(nèi)的部分權(quán)利實行限制。這樣，外國投資方處于經(jīng)營上的必要，就會形成與所有權(quán)相分離的占有權(quán)、使用權(quán)以及其他權(quán)利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權(quán)，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權(quán)、使用權(quán)。出于經(jīng)營上的需要也會獲得某些占有權(quán)利使用權(quán)，比如善意占有等。

第三，地役權(quán)（鄰接土地權(quán)）以及其他用益權(quán)。國際投資涉及到的土地的所有權(quán)、占有權(quán)以及使用權(quán)都存在著地役權(quán)的問題。地役權(quán)是最重要的用益權(quán)。其他用益權(quán)比如取水權(quán)、采礦權(quán)、伐木權(quán)、放牧權(quán)、捕撈權(quán)等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規(guī)確定一定領(lǐng)域的對外開放范圍。

第四，擔(dān)保物權(quán)。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔(dān)保物權(quán)，包括留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等等。當(dāng)然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔(dān)保物權(quán)實行某些限制。

所有這些國際投資所形成的物權(quán)與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關(guān)。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進(jìn)行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應(yīng)該是投資東道國法人，理所當(dāng)然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內(nèi)外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發(fā)展中國家目前實行的還是內(nèi)外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業(yè)（外國獨資或合資企業(yè)）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權(quán)法上的權(quán)利就有可能得不到充分的保護(hù)。

一個國家可以根據(jù)國內(nèi)法對本國法人或者國民財產(chǎn)實行國有化或者征收。這是該國的內(nèi)政，他國無權(quán)干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質(zhì)性區(qū)別，都屬于廣義上的征收。

它們的區(qū)別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭械囊话阈哉魇眨╣eneralexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經(jīng)濟(jì)改革過程中的一個環(huán)節(jié)而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域整體，規(guī)模巨大，并且不分內(nèi)外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經(jīng)過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據(jù)。而狹義的征收則是對特定財產(chǎn)實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據(jù)在現(xiàn)行的物權(quán)法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內(nèi)按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉(zhuǎn)讓，使得東道國合資方股權(quán)比例達(dá)到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤

如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權(quán)法和相關(guān)國有化法令的國內(nèi)法框架內(nèi)實施。但是如果涉及到國際投資時，國內(nèi)法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應(yīng)該像東道國國民或國內(nèi)企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質(zhì)上是對外國人的財產(chǎn)的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內(nèi)物權(quán)法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。

二、關(guān)于國有化及征收的法理

物權(quán)法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權(quán)的公法干預(yù)或限制。

在一個典型的市場經(jīng)濟(jì)國家，由于強(qiáng)調(diào)個人自由和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此物權(quán)、特別是作為物權(quán)中心的所有權(quán)具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權(quán)不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權(quán)宣言》把所有權(quán)作為與自由權(quán)相對應(yīng)的天賦人權(quán)。所以，所有權(quán)是受憲法保護(hù)的核心財產(chǎn)權(quán)，因此以公共利益的名義的征收應(yīng)該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權(quán)法認(rèn)可的。

但是，現(xiàn)代法給物權(quán)關(guān)系帶來的變化是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會性，使得所有權(quán)的絕對性得到一定的緩和。上述傳統(tǒng)的物權(quán)觀念受到挑戰(zhàn)，對物權(quán)的干預(yù)的余地就越來越大。在法律上則表現(xiàn)為物權(quán)法體系別法的出現(xiàn)和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進(jìn)行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。

公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結(jié)構(gòu)不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認(rèn)公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經(jīng)濟(jì)和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態(tài)或者宗教等因素，外國當(dāng)事人要證明其非正當(dāng)性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進(jìn)行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強(qiáng)加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認(rèn)還存在公共利益原則被濫用的可能性。

無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業(yè)和外國國民或國際投資企業(yè)必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業(yè)實行國有化及征收，而對本國國民或企業(yè)有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經(jīng)濟(jì)部門或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。如果在該經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭辛瞬顒e待遇，特別是專門對外國當(dāng)事人的國有化，或者對特定國家的外國當(dāng)事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩

給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權(quán)權(quán)利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護(hù)的財產(chǎn)方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權(quán)從國家或政府那里獲得正當(dāng)?shù)难a償。

國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產(chǎn)實行無償?shù)膭儕Z。這在物權(quán)法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據(jù)。[11]也就是說，國家或政府具有補償?shù)牧x務(wù)。但是，在補償標(biāo)準(zhǔn)問題上還存在著很大的分歧。

三、國際投資的國有化及征收中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家

當(dāng)前國際投資的來源地多為發(fā)達(dá)國家。如果是發(fā)達(dá)國家之間的相互投資，由于都是發(fā)達(dá)國家，有著共同的保護(hù)私權(quán)的物權(quán)法理念以及國家利益，所以在關(guān)于國有化及征收及其補償?shù)葐栴}上一般分歧不大。如果是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家投資，發(fā)達(dá)國家作為投資方是物權(quán)法上的權(quán)利人，而發(fā)展中國家作為接受投資方則是補償?shù)牧x務(wù)人，雙方在國有化及征收的發(fā)動及其補償方面還有較大的分歧。

發(fā)達(dá)國家一方強(qiáng)調(diào)國有化必須要有法律依據(jù)，它包括國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)。國內(nèi)法依據(jù)是說國有化必須要有關(guān)于國有化的正式立法，只有立法機(jī)關(guān)的立法行為才能決定對于一個經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進(jìn)行正當(dāng)化。為了真正體現(xiàn)保護(hù)作為基本人權(quán)組成部分的物權(quán)，應(yīng)該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關(guān)于國際法依據(jù)，是說投資東道國的國有化及征收不應(yīng)該違反它應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)。如果該國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關(guān)于國際投資的國際義務(wù)，那么就會產(chǎn)生損害賠償?shù)膰邑?zé)任。這里被國有化及征收的當(dāng)事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復(fù)原狀。[13]在補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)由于外國當(dāng)事人沒有政治權(quán)利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務(wù)承擔(dān)由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當(dāng)事人還得承擔(dān)國有化及征收措施所形成的難以預(yù)料其效果的新經(jīng)濟(jì)環(huán)境可能帶來的風(fēng)險。因此獲得的補償應(yīng)該與被國有化及征收的資產(chǎn)價值大體相等。并且這被認(rèn)為是已經(jīng)形成并存在了一兩個世紀(jì)的國際習(xí)慣法。[14]在這里存在國際最低標(biāo)準(zhǔn)，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標(biāo)準(zhǔn)。最早提出這個標(biāo)準(zhǔn)的是美國國務(wù)卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準(zhǔn)則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應(yīng)該相同，外國人應(yīng)該獲得國際最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產(chǎn)應(yīng)該根據(jù)市場評估進(jìn)行補償。有效的補償就是說補償?shù)闹Ц妒侄伪仨氃诮?jīng)濟(jì)上具有利用價值。[15]

發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)國家的經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為國有化及征收是國家行使其經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi)的國內(nèi)法問題，因此不應(yīng)該受他國的干涉。他國或者發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際社會評判發(fā)展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經(jīng)濟(jì)的干涉。而且還要考慮發(fā)達(dá)國家過去對發(fā)展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經(jīng)濟(jì)秩序中事實上存在的不平等。所以在補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)展中國家傾向于把補償標(biāo)準(zhǔn)與建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的主張相結(jié)合，以19世紀(jì)阿根廷法學(xué)家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學(xué)說“卡爾沃主義”為依據(jù)，排除國際標(biāo)準(zhǔn)以及國際最低標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)本國人與外國人同等待遇，主張適當(dāng)（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產(chǎn)的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當(dāng)補償。這個精神被寫進(jìn)了1974年聯(lián)合國大會通過的《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》[16]以及同年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》之中。本來，發(fā)展中國家實行國有化及征收也有社會和經(jīng)濟(jì)改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經(jīng)濟(jì)效益被補償所抵消。

但是20世紀(jì)70年代以來，很多發(fā)展中國家開始轉(zhuǎn)變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內(nèi)物權(quán)法以及相關(guān)法制的完善健全，也開始接受關(guān)于國有化及征收的合法和正當(dāng)程序的觀念。另一方面，發(fā)達(dá)國家也對發(fā)展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家關(guān)系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關(guān)于保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標(biāo)準(zhǔn)和方法等進(jìn)行了妥協(xié)。在1981年《伊斯蘭組織促進(jìn)、保護(hù)和保障成員國問投資的協(xié)議》中就采納了“及時、充分和有效”標(biāo)準(zhǔn)。1989年《東南亞聯(lián)盟保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)議》采納了“充分”標(biāo)準(zhǔn)。

而1981年《阿拉伯資金投資協(xié)議》則采納了“公平的賠償”標(biāo)準(zhǔn)。[17]

隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發(fā)展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，承包包括國有化和征收在內(nèi)的措施的風(fēng)險。發(fā)展中國家也廣泛參加了該機(jī)構(gòu)。這一方面使得發(fā)展中國家由于參加國際投資擔(dān)保機(jī)制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發(fā)展中國家開始完善物權(quán)法制度。

四、國有化及征收與中國物權(quán)法

中國雖然還沒有制定《物權(quán)法》，但是物權(quán)在中國能夠得到充分的法律保護(hù)是確定無疑的。

經(jīng)過10余年的學(xué)術(shù)研究和論戰(zhàn)，中國的民法學(xué)界已經(jīng)在許多物權(quán)法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現(xiàn)在中國相關(guān)法律的發(fā)展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創(chuàng)造了條件。中國關(guān)于國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定主要有以下幾個方面。

第一，憲法。以往中國的憲法沒有關(guān)于國有化及征收的規(guī)定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據(jù)。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”的規(guī)定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強(qiáng)調(diào)了補償?shù)脑瓌t。該規(guī)定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權(quán)、占有權(quán)以及用益權(quán)等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據(jù)。原有的“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)”和“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)”的規(guī)定，改為“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產(chǎn)是中國公民的財產(chǎn)。但是可以根據(jù)國民待遇的原則將其引申到外國當(dāng)事人在中國的財產(chǎn)上。并且，物權(quán)法保護(hù)只有無因性。在中國已經(jīng)加人WTO的今天，如果對外國當(dāng)事人在中國的財產(chǎn)不能實行與中國當(dāng)事人財產(chǎn)同等的保護(hù)，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規(guī)定是完全可以適用到外商投資企業(yè)的國有化及征收的保護(hù)上的。

第二，特別法。《中華人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償?！盵21]關(guān)于這些規(guī)定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規(guī)定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內(nèi)企業(yè)實行國有化，對外商投資企業(yè)不實行國有化，會造成內(nèi)外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F(xiàn)在這個目的已經(jīng)達(dá)到了。因此可以在適當(dāng)時機(jī)在國有化問題上作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。其次，它們都規(guī)定了可以根據(jù)杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業(yè)不適用對中國公民的征用制度，體現(xiàn)了外商投資企業(yè)的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規(guī)定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規(guī)定不一致，而且還會產(chǎn)生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關(guān)系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規(guī)定了補償。但是補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則沒有規(guī)定。如果中國的民法典或物權(quán)法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關(guān)條約和協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

第三，對臺灣同胞投資的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償。”[22]該法的實施細(xì)則更加明確具體地規(guī)定補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式。“補償相當(dāng)于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外?！盵23]這實際上已經(jīng)采用了發(fā)達(dá)國家主張的充分、有效的原則，體現(xiàn)了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權(quán)利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負(fù)面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業(yè)的保護(hù)標(biāo)志也拔高到對臺商的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上。

篇2

中圖分類號:D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、國際投資與環(huán)境保護(hù)

(一)國際投資與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系

1、環(huán)境是國際投資中的重要因素。投資國的環(huán)境和自然資源是投資者必須考慮的重要因素之一。對于有些投資項目來說,當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源是決定投資的首要考慮。一方面自然資源本身是國際投資活動的重要客體和對象,由于各國自然資源的分配不同,就使得一些國家或一些跨國公司為此而進(jìn)行跨國投資開發(fā)活動;另一方面環(huán)境也是決定一國是否對他國進(jìn)行投資的重要外部條件,因此有些投資項目要把當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源作為可否投資的重要因素。

2、投資活動對環(huán)境的影響。投資活動對環(huán)境的影響,猶如一把“雙韌劍”,既有有利的一面,也有不利的一面。

其一,投資活動對環(huán)境積極有利的影響。(1)國際間的投資活動解決了東道國資金不足、人口就業(yè)壓力等問題,促進(jìn)了東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,提高了人民的生活水平;(2)促使各國采取嚴(yán)格的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn),從而推動全球的環(huán)境保護(hù);(3)國際投資活動過程中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、資金投入促進(jìn)了東道國環(huán)保工業(yè)和技術(shù)的發(fā)展,推動了國家之間深層次的、廣泛的環(huán)保合作。

其二,投資活動對環(huán)境不利的影響。(1)國際間的投資活動擴(kuò)大了國家經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)模和范圍,增加了資源的使用量,同時,也增加了廢物排放量和污染強(qiáng)度,加劇了東道國的環(huán)境壓力;(2)東道國低而寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)促使投資者在東道國投資有污染的產(chǎn)業(yè)或項目,導(dǎo)致污染的跨國轉(zhuǎn)移;(3)增加了土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗,形成新的環(huán)境壓力。

(二)國際投資中環(huán)境問題的表現(xiàn)形式及成因

1、國際投資中環(huán)境問題的具體表現(xiàn)形式。(1)利用不同的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和資本的自由流動,轉(zhuǎn)移污染企業(yè)。一般地,發(fā)展中國家由于其經(jīng)濟(jì),社會發(fā)展水平相對落后,環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)往往低于發(fā)達(dá)國家,發(fā)達(dá)國家因此將大量資本投入到對發(fā)展中國家環(huán)境有嚴(yán)重影響的產(chǎn)業(yè)。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計,美國以“國家安全”為由,禁止在阿肯色州和亞拉巴馬州開采鐵礬土,引起美國商人爭相在牙買加和奎亞那開采礦石;(2)以自由投資形式掠奪東道國的自然資源。在國際投資過程中,發(fā)展中國家的優(yōu)勢突出地表現(xiàn)在其資源方面。但由于受到對環(huán)境問題認(rèn)識水平的限制,生態(tài)資源的價值在發(fā)展中國家未得到正確的認(rèn)識。發(fā)達(dá)國家為了保護(hù)本土的生態(tài)資源,往往將損及本國生態(tài)資源的企業(yè)放在發(fā)展中國家投資生產(chǎn)。而發(fā)展中國家為了吸收更多的外商在本國投資,往往忽視了對本土生態(tài)資源的保護(hù),使投資與環(huán)境之間嚴(yán)重失衡,加劇了環(huán)境的惡化,引發(fā)了新一輪的環(huán)境破壞。

2、國際投資中產(chǎn)生環(huán)境問題的原因。首先,從利益目標(biāo)看,投資者和東道國在國際投資和自然資源開發(fā)中的利益沖突是根本原因。就投資者而言,投資是為了獲取高額利潤,對他國的自然資源不承擔(dān)保護(hù)的義務(wù);東道國吸引投資的目的是為了開發(fā)利用資源,希望吸引更多的外資發(fā)展經(jīng)濟(jì),解決人民生活困難、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低的問題,因此面對外資帶來的污染問題常常忽略。投資者和東道國不同的利益需求都會使雙方不注意對環(huán)境的保護(hù);其次,從法律層面看,發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家環(huán)境法規(guī)對環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和要求規(guī)定的差異是造成污染轉(zhuǎn)移的法律原因。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間存在著明顯的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的差異,這種差異使得發(fā)達(dá)國家為逃避本國高標(biāo)準(zhǔn)環(huán)保要求所帶來的高成本,把某些污染型企業(yè)轉(zhuǎn)嫁到環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)相對較低的發(fā)展中國家。

二、我國有關(guān)國際投資中環(huán)境法律問題的缺陷

(一)立法指導(dǎo)思想上存在缺陷。我國的環(huán)境基本法的立法思想相對落后。1989年制定《環(huán)境保護(hù)法》時,我國社會正處于由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的社會轉(zhuǎn)型期,其基本特征仍然是以片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展為最高目標(biāo)。1992年7月,由國家計劃委員會和國家科學(xué)技術(shù)委員會牽頭組織各有關(guān)部門制定和實施中國的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略,先后制定了《中國21世紀(jì)議程》和《中國21世紀(jì)議程綱要》,提出了“可持續(xù)發(fā)展”目標(biāo)。然而,我國的憲法和1989年修訂的環(huán)境保護(hù)基本法都是在1992年世界環(huán)境與發(fā)展大會前制定的,在立法的目的上都沒有體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的思想,在一定程度上阻礙了我國環(huán)境法的發(fā)展。因此,現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》的指導(dǎo)思想應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整,將實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展、建設(shè)生態(tài)文明作為《環(huán)境保護(hù)法》的基本指導(dǎo)思想。

(二)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。其一,防治環(huán)境污染的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較多,而防治環(huán)境破壞的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)卻很少。至今,我國有關(guān)防治污染的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)已初具規(guī)模,各種污染物的環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、排放標(biāo)準(zhǔn)在控制環(huán)境污染方面已發(fā)揮重要作用。但是,有關(guān)防治環(huán)境破壞、保護(hù)自然資源的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)則相當(dāng)缺乏;其二,末端性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較多,源頭性、全過程環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較少。我國雖然在污染的全過程控制方面進(jìn)行了許多的探索,但利用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全過程控制卻顯得不夠,大量的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)停留在末端治理階段,源頭性、全過程性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)很少;其三,排放標(biāo)準(zhǔn)未能有效執(zhí)行,污染物排放總量居高不下。由于國內(nèi)長期實施“超標(biāo)排污收費”的經(jīng)濟(jì)手段,沒有及時建立“超標(biāo)違法”的強(qiáng)制措施,同時超標(biāo)排污費遠(yuǎn)低于污染治理的成本,排污者寧愿繳納超標(biāo)排污費而不想去真正治理達(dá)標(biāo)。這在客觀上造成超標(biāo)排污難以受到法律的追究,因此主觀故意超標(biāo)排污比較普遍。排放標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)肅性乃至環(huán)境法規(guī)體系受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

(三)環(huán)境執(zhí)法存在缺陷。首先表現(xiàn)為環(huán)境立法的滯后與缺失。立法上許多條款明顯滯后,甚至與現(xiàn)實脫節(jié),并且立法體系上還有相當(dāng)數(shù)量的空白。不僅如此,我國環(huán)境立法的指導(dǎo)思想仍停留在污染-治理的模式上,環(huán)境法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性,環(huán)境經(jīng)濟(jì)法律制度立法薄弱,制約了環(huán)境法律整體功能的發(fā)揮;其次表現(xiàn)為環(huán)境執(zhí)法主體不明確。在我國環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)嵭械慕y(tǒng)管與分類相結(jié)合的多部門、分層次的執(zhí)法體制下,執(zhí)法主體林立、執(zhí)法權(quán)力分散,造成執(zhí)法混亂。法律法規(guī)對環(huán)保部門如何監(jiān)督其他部門及擁有哪些監(jiān)督權(quán)均未作出明確規(guī)定。致使環(huán)保行政主管部門既無法監(jiān)督這些部門的環(huán)境執(zhí)法情況,又不能行使這些部門的行政權(quán)力。

三、我國國際投資中環(huán)境保護(hù)法律問題對策建議

(一)完善我國相關(guān)立法指導(dǎo)思想――科學(xué)發(fā)展觀。首先,在實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時,充分考慮環(huán)境、資源和生態(tài)的承受能力,保持人與自然的和諧發(fā)展,實現(xiàn)自然資源的可持續(xù)發(fā)展,實現(xiàn)社會的可持續(xù)發(fā)展。通過法律調(diào)整人的利益關(guān)系,正確處理人與自然的關(guān)系,保持人與自然的和諧發(fā)展,建立經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展機(jī)制。要特別強(qiáng)調(diào)對環(huán)境有利的經(jīng)濟(jì)活動,在發(fā)展指標(biāo)上,不單純用生產(chǎn)總值作為衡量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一指標(biāo),而是采用社會、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境、生活等多項指標(biāo);其次,統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求,一方面要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的新形勢,積極參與經(jīng)濟(jì)全球化;另一方面又要從我國現(xiàn)階段國內(nèi)發(fā)展的實際水平和特點出發(fā),使我國的法律真正成為促進(jìn)國內(nèi)發(fā)展的制度保障,成為協(xié)調(diào)國內(nèi)發(fā)展和對外開放的平衡器;最后,在制定的法規(guī)形式上,既要抓緊國家法律的制定和修改,也要重視行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)的“立、改、廢”,做到“大處著眼,小處著手”。不同層次的法規(guī)都各有其特定的作用。投資與環(huán)境問題的解決方法還在發(fā)展之中。要重視研究部門、地方所主管的或跨部門、跨地區(qū)問題中迫切需要通過法制手段加以調(diào)整的社會關(guān)系,抓緊制定必要的法規(guī)或規(guī)章。

(二)完善我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系。首先,應(yīng)根據(jù)目前環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的實際情況,進(jìn)行環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的清理,明確哪些標(biāo)準(zhǔn)已過時,哪些領(lǐng)域存在標(biāo)準(zhǔn)的缺失,哪些標(biāo)準(zhǔn)之間還存在相互矛盾的情況。并加緊制定和修改一些重要的、急需的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn),以滿足人們生活水平提高后對生活環(huán)境的要求。同時,注意協(xié)調(diào)各環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系,使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系全面而且合理。一方面要重視地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定,以滿足各地的不同需要;另一方面要理順國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系,確立以地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為主,國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為輔的格局。在數(shù)量上,地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)多于國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn);執(zhí)行上,地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。其次,應(yīng)制定與清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)配套的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。清潔生產(chǎn)是指為不斷采取改進(jìn)設(shè)計、使用清潔的能源和原料,采用先進(jìn)的工藝技術(shù)與設(shè)備、改善管理、綜合利用等措施,從源頭削減污染,提高資源利用效率,減少或者避免生產(chǎn)、服務(wù)和產(chǎn)品使用過程中污染物的產(chǎn)生和排放,以減輕或者消除對人類健康和環(huán)境的危害。循環(huán)經(jīng)濟(jì)是以物質(zhì)循環(huán)流動為核心,運用生態(tài)學(xué)規(guī)律把經(jīng)濟(jì)活動重新構(gòu)架組織成一個“資源――產(chǎn)品――再生資源”的反饋式流程和低開采、高利用、低排放的循環(huán)利用模式,最大限度地提高資源與能源利用率,從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)活動的生態(tài)化,達(dá)到消除環(huán)境污染,提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量的目的。清潔生產(chǎn)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)相輔相成,在資源的循環(huán)利用中貫徹清潔生產(chǎn),在清潔生產(chǎn)過程中實現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)。在我國環(huán)境法制建設(shè)中,要使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度真正成為防治環(huán)境污染,保護(hù)環(huán)境的重要工具,需把清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)的思想切實融入到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)制中去。通過清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)型環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定,可把抽象概念轉(zhuǎn)變成了一個可操作的具體工作。

(三)完善我國環(huán)境執(zhí)法。首先,應(yīng)根除環(huán)境執(zhí)法在立法上的障礙。要大力加強(qiáng)有關(guān)環(huán)境立法理論的研究,提高立法的質(zhì)量,增強(qiáng)其預(yù)見性和生命力,保障其應(yīng)有的地位和權(quán)威。要修改和出臺部分環(huán)保單行法的實施細(xì)則,理順相關(guān)立法之間的關(guān)系。要及早認(rèn)識現(xiàn)行環(huán)境立法中的缺陷與不足,并審慎地加以修改,特別是要在今后的立法中進(jìn)一步增加可操作性條款,使環(huán)境執(zhí)法有法可依;其次,應(yīng)改革現(xiàn)行環(huán)境執(zhí)法體制,合理配置各職能部門之間的權(quán)力。改革我國現(xiàn)行的環(huán)境執(zhí)法體制,就是要最大限度地統(tǒng)一環(huán)境執(zhí)法主體,把分散于各職能部門的執(zhí)法權(quán)盡量集中到環(huán)境保護(hù)行政主管部門,賦予環(huán)境保護(hù)行政主管部門必要的監(jiān)督權(quán);再次,應(yīng)采取各種措施,逐步提高群眾的環(huán)境法律意識,加強(qiáng)其參與環(huán)境執(zhí)法的程度。為此,要深入開展環(huán)境保護(hù)的宣傳和教育工作,激發(fā)廣大群眾的環(huán)境危機(jī)感和時代責(zé)任感,為環(huán)境執(zhí)法的順利進(jìn)行打下良好的群眾基礎(chǔ)。各級環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)定期向社會環(huán)境狀況的公報,保證執(zhí)法決策的公開化和執(zhí)法過程的民主化,為群眾參與環(huán)境執(zhí)法提供良好的條件。

(作者單位:河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院)

主要參考文獻(xiàn):

篇3

一、國際能源投資的概念

國際能源投資是國際投資的主要方式之一，世界能源理事會（World Energy Council ，簡稱WEC）的報告稱，2013年上半全球能源項目投資為3420億美元。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development ，簡稱UNCTAD）的《2013年世界投資報告》，國際能源投資在2013年國際投資1.45萬億美元的總量中占據(jù)了絕大部分。但是，對于國際能源投資的定義，大多數(shù)雙邊投資協(xié)定、區(qū)域性多邊投資條約及世界性多邊能源投資公約并不明確指明其定義，對能源投資適用范圍的規(guī)定也較為模糊。本文結(jié)合眾多國際組織報告、國際法、國內(nèi)法和學(xué)理觀點，將國際能源投資定義為具備一定資質(zhì)的投資者（包括自然人、法人、國家和國際組織）為獲取一定的能源投資收益，以設(shè)立能源企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)、收買或兼并東道國境內(nèi)原有能源企業(yè)等方式向東道國投資，取得全部或部分控制權(quán)、管理權(quán)并對所投資能源企業(yè)有重大影響的一種資本輸出活動。

二、國際能源投資征收風(fēng)險的概念

征收是國家以其公權(quán)力對私人財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪的一種主權(quán)行為，格勞秀斯對此也認(rèn)為征收是國家行使的主權(quán)屬性之一。目前，國際條約中尚沒有對征收概念的明確定義，《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11條和《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)細(xì)則》第1.29條將征收和類似措施作為多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)承保的政治風(fēng)險之一，指出東道國政府的作為或不作為，剝奪了投資者對其投資的所有權(quán)、控制權(quán)或收益權(quán)，就構(gòu)成了征收。

國際條約、國際組織決議以及大多數(shù)國家的國內(nèi)法都在原則上不實行征收， 但并未放棄特殊情況的征收權(quán)。與此同時，為防止征收措施的濫用，這些法律文件也規(guī)定了進(jìn)行征收的前提條件，這些條件包括：（1）為了社會公共利益；（2）非歧視；（3）遵守適當(dāng)?shù)姆沙绦?；?）對征收進(jìn)行補償。值得注意的是，并不是所有的法律文件將征收都限定為四個條件，有的文件規(guī)定較松，只納入了四個條件中的三個甚至兩個。1962年，聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》承認(rèn)一國對其自然資源和經(jīng)濟(jì)活動的主權(quán)，但是，對征收僅限定為三個條件，包括為了公共目的、遵守適當(dāng)法律程序和適當(dāng)賠償。2009年《老撾人民民主共和國外國投資促進(jìn)法》則規(guī)定只需滿足公共利益和補償兩個條件就可以征收。

三、國際能源投資征收風(fēng)險的法律救濟(jì)

征收風(fēng)險的法律救濟(jì)是指在征收措施發(fā)生并產(chǎn)生爭議后，依據(jù)法律的規(guī)定，投資者通過東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、投資國的外交保護(hù)、ICSID提供的救濟(jì)和其他國際仲裁等一系列補救性措施對所受損失進(jìn)行的救濟(jì)。投資國的海外投資保險制度以及多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保制度本身也屬于救濟(jì)的范疇，但這兩種制度對投資者的保護(hù)均以投資者在擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保為前提，要求投資者在征收風(fēng)險發(fā)生前已投保，在征收風(fēng)險發(fā)生后由擔(dān)保機(jī)構(gòu)在代位權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行索賠，與傳統(tǒng)的法律救濟(jì)差別較大。因此，本文重點探討對征收風(fēng)險的傳統(tǒng)法律救濟(jì)措施。

（一）東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)

當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是東道國屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)，2007年聯(lián)合國大會通過的《外交保護(hù)條款草案》第14條第2款規(guī)定了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的概念，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是指受害人可以在所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機(jī)構(gòu)獲得的法律救濟(jì)。因此，當(dāng)外國投資者遭受征收風(fēng)險后，可以在東道國管轄的范圍內(nèi)，依據(jù)東道國的實體法和程序法，通過行政手段、仲裁手段和司法手段，以尋求救濟(jì)。

1.行政救濟(jì)手段

能源投資中的征收發(fā)生在東道國與外國投資者之間，從國內(nèi)法的角度來說，因征收而引起的爭議屬于東道國境內(nèi)的行政爭議。東道國為行政主體，而外國投資者為行政相對人。各國的行政救濟(jì)手段在本質(zhì)上都是為解決投資者與東道國征收爭議的國內(nèi)法救濟(jì)手段，但用語有著差異。中國國內(nèi)立法將這種救濟(jì)手段稱為行政復(fù)議，而英國將行政救濟(jì)手段統(tǒng)一為行政救濟(jì)，并且將行政救濟(jì)分為原級救濟(jì)、層級救濟(jì)和裁判所救濟(jì)，之所以如此規(guī)定是由于沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利的觀念在英國根深蒂固。原級救濟(jì)指當(dāng)局自己提供的救濟(jì)，層級救濟(jì)指當(dāng)局所在行政系統(tǒng)提供的上下級救濟(jì)，裁判所救濟(jì)指當(dāng)局所在行政系統(tǒng)以外的行政裁判所提供的救濟(jì)。德國的行政救濟(jì)手段為異議審查，指當(dāng)事人向原處分機(jī)關(guān)提出聲明異議或向上級行政機(jī)關(guān)提出訴愿，根據(jù)《行政法院法》的規(guī)定，異議審查是當(dāng)事人向法院提起訴訟的必經(jīng)手段。韓國稱為行政訴愿，1951年《行政訴愿法》規(guī)定訴愿應(yīng)通過作出原行政行為的機(jī)關(guān)提出，若需由上級機(jī)關(guān)審理，則由該機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給其直接的上級機(jī)關(guān)。

2.仲裁救濟(jì)手段

根據(jù)投資者與東道國政府達(dá)成的仲裁協(xié)議，在東道國境內(nèi)以仲裁方式解決國際能源投資的征收爭議，容易得到東道國的認(rèn)同，有利于征收爭議的解決和裁決在東道國的執(zhí)行。1965年之前，大多數(shù)發(fā)展中國家主張把外國投資者與東道國的征收爭議歸入由本國仲裁機(jī)構(gòu)解決的國內(nèi)法調(diào)整范圍，而隨著《關(guān)于解決國家和他國國民投資爭端公約》的頒布，征收爭議多通過國際仲裁機(jī)制得到解決，只有少部分國家未將征收爭議排除在本國仲裁范圍之外。如2003年《柬埔寨王國統(tǒng)一投資法》第8條指出，除與土地有關(guān)的爭議外，任何與合格投資項目相關(guān)的爭議在首次書面請求商談后兩個月內(nèi)，爭議方未能友好解決，任何一方可將爭議“經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，在柬埔寨國內(nèi)外申請仲裁”，可見國內(nèi)仲裁是柬埔寨境內(nèi)征收爭議的解決方式之一。

3.司法救濟(jì)手段

司法救濟(jì)手段指外國投資者與東道國政府產(chǎn)生能源投資的征收爭議后，依法向法院提起訴訟，法院依法定程序?qū)彶闁|道國政府行為的合法性，經(jīng)法院審理作出裁決的司法活動。各國多將司法救濟(jì)手段作為對外國投資者在本國投資的救濟(jì)手段，塔吉克斯坦共和國1992年《外國投資法》第8條規(guī)定：“有關(guān)征收賠償數(shù)額、期限和支付方式發(fā)生爭執(zhí)時，可以在塔吉克斯坦共和國法院依照該國法令來解決?！?006年生效的《越南投資法》第12條第4款規(guī)定：“在越南，外國投資者與越南行政機(jī)關(guān)涉及投資活動的爭議應(yīng)通過越南法院，或仲裁機(jī)構(gòu)解決，除非外國投資者與越南有關(guān)部門簽訂的協(xié)議，或越南社會主義共和國作為成員國參加的國際條約另有規(guī)定?！?/p>

（二）投資國的外交保護(hù)

2007年聯(lián)合國大會通過的《外交保護(hù)條款草案》將外交保護(hù)定義為一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責(zé)任，以期使該國責(zé)任得到履行。

投資國在投資者遭遇征收風(fēng)險后，需滿足一定的條件，才可以提起外交保護(hù)。第一，投資者國籍持續(xù)。國籍持續(xù)是投資國行使外交保護(hù)前外國投資者需滿足的首要條件，反映了投資國的屬人管轄權(quán)。外國投資者請求外交保護(hù)，必須持續(xù)不斷地具有投資國的國籍，從發(fā)生損害之日到正式提出求償之日持續(xù)擁有投資國的國籍，則推斷其國籍是持續(xù)的。第二，投資者需用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。根據(jù)《外交保護(hù)條款草案》第14條的規(guī)定，外國投資者與東道國因征收引起爭議時，需用盡東道國法律對其可以適用的所有法律救濟(jì)手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，東道國的征收行為違法。由于目前國際上尚無統(tǒng)一的征收規(guī)范，違法即指東道國的征收行為違反了有關(guān)征收的實體性或程序性規(guī)定的國內(nèi)法或生效的雙邊或多邊投資協(xié)定。通過投資國的外交保護(hù)，使東道國的責(zé)任得到履行，投資者的權(quán)益得到救濟(jì)。

（三）ICSID提供的救濟(jì)

1965年，為解決東道國與另一國國民之間的投資爭端，在世界銀行的主持下出臺了《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，“解決投資爭端國際中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）也因此而成立。國際能源投資爭議屬于投資爭議的范疇，因而經(jīng)締約國與另一締約國國民之間雙方書面同意并提交給ICSID的爭端，ICSID就享有管轄權(quán)。

ICSID解決國際能源投資爭議的途徑有兩種，即調(diào)解程序和仲裁程序。調(diào)解無約束力，仲裁則具有最終的約束力。當(dāng)事人對于適用調(diào)解還是仲裁可自行商定，可直接進(jìn)行調(diào)解或仲裁，也可先調(diào)解后仲裁。ICSID為調(diào)解與仲裁提供設(shè)施，如設(shè)調(diào)解人小組和仲裁員小組，供爭議當(dāng)事人之用。ICSID的裁決是一裁終局，任何締約國都應(yīng)承認(rèn)其效力，它不同于世界上任何一個仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，它相當(dāng)于各國法院的終局裁決，國家法院無權(quán)對它進(jìn)行任何形式的審查。

ICSID成員國間簽訂的雙邊投資協(xié)定大多規(guī)定可以將有關(guān)征收補償?shù)臓幾h或有關(guān)投資的一切爭議提交該中心解決。如2009年《中華人民共和國政府和馬里共和國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第9條規(guī)定爭議可選擇提交到“解決投資爭端國際中心”的仲裁庭。這一舉措使得ICSID的仲裁得到廣泛的運用，促進(jìn)投資者與東道國政府的征收爭議得到解決。

篇4

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）07-106-02

一、 中國與新加坡雙邊投資現(xiàn)狀

（一）新加坡對華投資現(xiàn)狀

在投資關(guān)系不斷改善、雙邊貿(mào)易往來不斷加大的環(huán)境下，新加坡對華投資近年逐年提升，從2009年的36.05億美元增長到2012年的63.05億美元。有數(shù)據(jù)顯示，2013年新加坡對華投資73.27億美元，新加坡在華投資的金額已超過歐盟28國對華實際投入外資金額的總和。

不管是從投資額還是投資增長速度來看，新加坡毫無疑問是東盟對華投資的核心力量。從表1中數(shù)據(jù)可以看出，2009至2012年間新加坡對華投資分別占同年東盟對華投資的77.1%、85.8%、87.03%、89.1%，新加坡在中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)投資關(guān)系中有著舉足輕重的地位。

表1：2009-2012年中國與新加坡雙邊投資情況

（數(shù)據(jù)來源：根據(jù)商務(wù)部公布2011-2013年《中國外資統(tǒng)計》、2010-2012年《中國對外直接投資統(tǒng)計公報》整理所得）

（二）中國對新加坡投資現(xiàn)狀

相比新加坡對華投資，我國對新加坡的投資動力稍顯不足，雖然近年來發(fā)展比較迅猛，包括中石油、中信銀行、華為，甚至是國內(nèi)航空企業(yè)紛紛在新加坡投資設(shè)立分部， 但是不管是中國對新加坡還是東盟，直接投資額占同期中國對外投資總額比重仍然是比較小的一部分。以2011年為例，2011年中國對外投資總額為651.17億美元，中國對東盟直接投資為59.05億美元，占中國對亞洲投資總量的13%，中國對新加坡直接投資為32.69億美元，占中國對亞洲投資總量的7.1%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于同期東盟、新加坡對華的投資 。

不管是新加坡對華投資，還是中國對新加坡投資都擁有不小的上升空間。我國只有構(gòu)建良好的投資環(huán)境，逐步完善法律制度尤其是投資爭端解決機(jī)制，才能不斷促進(jìn)兩國之間投資貿(mào)易交往。

二、 中國與新加坡投資爭端解決的主要法律淵源及分析

從廣義上來講，中國與新加坡投資爭端解決的法律淵源不僅包括中新兩國的協(xié)議，還包括所有中國與東盟簽署的所有協(xié)議中有關(guān)投資爭端解決能夠適用的條款。但論及主要淵源應(yīng)該還是以下三類：

（一） 《中國―新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》中有關(guān)投資爭端解決的條款

2008年10月23日，中國和新加坡兩國政府在北京人民大會堂簽署了《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱中新自貿(mào)協(xié)定）?！吨行伦再Q(mào)協(xié)定》從貨物貿(mào)易、原產(chǎn)地規(guī)則、海關(guān)程序、貿(mào)易救濟(jì)、服務(wù)貿(mào)易等方面進(jìn)行了較為全面的約定。并在《協(xié)定》第十章中約定了相對于《中國-東盟投資協(xié)議》中條款的優(yōu)先適用規(guī)則。有關(guān)投資爭端的解決條款更多的還是體現(xiàn)在了第十二章中，里面規(guī)定了磋商、調(diào)停調(diào)解以及仲裁制度，為中新兩國有關(guān)投資方面的糾紛提供了法律依據(jù)。

（二）《中國―東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》中有關(guān)投資爭端解決的條款

作為CAFTA的成員國，《中國―東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》對于解決兩國之間的投資爭端同樣適用，而它的主要特點就在于當(dāng)事人在條約適用和范圍方面的選擇面更廣更靈活了。

（三）《中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)議》中有關(guān)爭端解決的條款

較之《爭端解決機(jī)制協(xié)議》，《投資協(xié)議》針對爭端解決問題進(jìn)行了一些補充和完善性的條款，尤其是對國際仲裁方面的補充，為投資者提供了不少便利和保障。

值得一提的是，前列（二）（三）中有關(guān)爭端解決的條款，作為CAFTA在爭端解決中的重要法律淵源，在解決中國和新加坡兩國投資糾紛中起到了重要作用。但是東盟十國之間投資和法律環(huán)境有著較大差異，因此作為我國最大的投資來源國，我國有必要協(xié)同新加坡制定更為完善的投資機(jī)制，包括爭端解決機(jī)制，既保障東道國利益，也能起到促進(jìn)投資者積極性的作用。

三、 構(gòu)建中國-新加坡投資爭端解決機(jī)制中亟需解決幾個問題

在中國和新加坡之間構(gòu)建一個高效、全面、獨立的投資爭端解決機(jī)制是合乎需求的、順應(yīng)發(fā)展的抉擇，而要構(gòu)建中新投資爭端解決機(jī)制，有幾個問題是亟需解決的：

（一） 如何平衡投資者與東道國之間利益的問題

外國投資者與東道國爭端解決一再的被眾多專家和學(xué)者提及，主要原因在于近年來外國投資者與東道國爭端案件數(shù)量有了較大幅度的增長。世界各國在這方面持有的態(tài)度各有不同，也存在著一定爭議。筆者認(rèn)為，在這個問題上，各方的爭議根源還是在于立場和利益。如果站在我國的立場來思考這個問題，就不得不考慮現(xiàn)階段我國與新加坡在吸收外資與對外投資方面的比例。 從表1中近幾年雙邊投資的數(shù)據(jù)，不難看出，我國在同新加坡的雙邊投資交往中，更多的還是擔(dān)任著東道國的角色，因此我國除了注重保護(hù)中國投資者在新加坡的投資之外，更應(yīng)該把關(guān)注點放在維護(hù)國家對本國市場的管理權(quán)上。

曾有學(xué)者提出兼顧雙方的一種方式，即建立專門的投資者與國家之間爭端解決機(jī)制，但是投資者如果要提起訴訟，必須以“用盡當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)”為前提。這種方式較之爭論兩方的極端態(tài)度而言，已經(jīng)有了不少改進(jìn)，不失為可取的折中方式。而筆者擔(dān)心的是，“用盡當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)”會提升投資者的訴訟成本，延長雙方爭端解決的時間，這點對于投資方是較為不利的。基于這點考慮，可以借鑒2009年9月《中國與加拿大雙邊投資協(xié)定》中約定的“用盡國內(nèi)行政程序”原則，二者相比較可能后者更加容易被雙方共同接受。

（二） 其它投資爭端解決機(jī)制的管轄權(quán)問題

中國和新加坡的投資爭端目前還能適用較多的其他爭端解決機(jī)制的條款。2012年美國BIT范本中更多的強(qiáng)調(diào)了投資東道國對其境內(nèi)外資的監(jiān)管權(quán)， 但是，不管怎樣，不得不承認(rèn)的一點是，投資爭端解決機(jī)制的兩大重要任務(wù)是投資保護(hù)和投資自由化。盡管中國和新加坡雙邊投資貿(mào)易所帶來的收益并不能替代雙方政府和個人的所有收入，但是構(gòu)建雙邊投資爭端解決機(jī)制的任務(wù)還是為了促進(jìn)雙邊投資交流，達(dá)成共贏。因此，筆者覺得有所保留的接受其他投資爭端解決機(jī)制，一方面起到投資保護(hù)的作用，促進(jìn)投資積極性；另一方面政府管理公共事務(wù)的權(quán)力也不至于被侵蝕，保證了東道國調(diào)控市場的能力。

（三） 投資規(guī)則與環(huán)保規(guī)則的協(xié)調(diào)

投資與環(huán)境保護(hù)近來被關(guān)注的原因在于，早期各國尤其是發(fā)展中國家，在簽訂雙邊、多變投資協(xié)定時多數(shù)都忽視了環(huán)境因素，用環(huán)境的破壞來換取經(jīng)濟(jì)效益。結(jié)果會發(fā)現(xiàn)得不償失，往往事后用來治理環(huán)境的費用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于投資所帶來的收益。于是各國（包括美國）在后期簽署的雙邊、多邊投資協(xié)定中都增加了更具體、更具有操作性的環(huán)保條款，旨在禁止投資者對東道國環(huán)境的破壞和污染，使投資關(guān)系更加綠色、可持續(xù)發(fā)展。

四、 對我國的啟示

雖然我國實施“走出去”戰(zhàn)略已經(jīng)有了十幾年，并且初步有了一些成效。但是通過查閱商務(wù)部的歷年《中國對外直接投資統(tǒng)計公報》中的數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)，與中國新加坡雙邊投資貿(mào)易一樣，中國在與其他許多國家和組織的投資貿(mào)易往來中，更多的還是扮演的資本輸入國的角色。因此，我們國家在與其他國家和組織在簽署雙邊、多邊投資協(xié)定時，不能照搬發(fā)達(dá)國家投資協(xié)定模式，要從我國國情出發(fā)，在雙方都能接受的規(guī)則范圍內(nèi)，更加強(qiáng)調(diào)針對性與均衡性，謹(jǐn)慎適用其他爭端解決條款，從而形成在國內(nèi)層面上以鼓勵為主，在國際層面上以保護(hù)為主的對外投資政策與法律體系。

注釋：

新加坡成為中國最大投資來源國.國際在線新聞網(wǎng)http：//gb.cri.c n/420 71/201 4/02/ 03/5931s4411374.htm。2014年5月28日訪問.

“中國企業(yè)赴新投資動態(tài)”.中國駐新加坡大使館經(jīng)濟(jì)商務(wù)參贊處網(wǎng)站http：//sg. mofcom.gov.cn/article/fuxin/fxtzdongtai/201307/20130700209111.shtml。2014年6月5日訪問.

篇5

從上世紀(jì)80年代初開始，創(chuàng)業(yè)投資基金這種金融業(yè)態(tài)在我國開始得以發(fā)展。不過，由于受體制和觀念等因素的影響，創(chuàng)業(yè)投資基金一直未能取得實質(zhì)性的進(jìn)步。[1]進(jìn)入新世紀(jì)以來，我國為促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展采取了一系列措施，但在此過程中也出現(xiàn)了一種“一邊倒”的傾向，那就是對創(chuàng)業(yè)投資基金一味地予以鼓勵、促進(jìn)而忽視對其之監(jiān)管。其實，對創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管不是限制創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展，相反，缺乏監(jiān)管只會導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資活動的無序及對其設(shè)立目的的背離。為促進(jìn)我國創(chuàng)業(yè)投資的健康發(fā)展，本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行有關(guān)的立法規(guī)定，對創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管問題進(jìn)行探討。

一、創(chuàng)業(yè)投資基金及其監(jiān)管需求

（一）“創(chuàng)業(yè)投資基金”考辨

在我國當(dāng)前，由于缺乏有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資基金的基本立法，“創(chuàng)業(yè)投資基金”一詞的使用較為混亂，其往往同“風(fēng)險投資基金”、“股權(quán)投資基金”“、創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”“、產(chǎn)業(yè)投資基金”等概念互換使用，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。其一，將創(chuàng)業(yè)投資等同于風(fēng)險投資或創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資。例如，1999年科技部、國家計委、國家經(jīng)委、財政部、人民銀行、國家稅務(wù)總局和證監(jiān)會聯(lián)合的《關(guān)于建立風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》第3條[2]將創(chuàng)業(yè)投資等同于“風(fēng)險投資”，2008年國家發(fā)改委、科技部、財政部、教育部、人民銀行、國家稅務(wù)總局、知識產(chǎn)權(quán)局、中科院和工程院聯(lián)合的《關(guān)于促進(jìn)自主創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化的若干政策》第8條[3]將創(chuàng)業(yè)投資等同于“創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資”。其二，將創(chuàng)業(yè)投資等同于股權(quán)投資。例如，2003年對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、科技部、國家工商總局、稅務(wù)總局和外匯管理局聯(lián)合頒布的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》第3條[4]和2005年由國家發(fā)改委、科技部、財政部等十部委（局）聯(lián)合頒布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第2條第2款[5]便采取了這樣的表達(dá)方式。其三，將創(chuàng)業(yè)投資基金等同于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。例如，2009年國家發(fā)改委和財政部聯(lián)合的《關(guān)于參股設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金試點工作的通知》采用“創(chuàng)業(yè)投資基金（即創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)）”[6]的表述。此外，創(chuàng)業(yè)投資基金同產(chǎn)業(yè)投資基金這兩個概念在實踐中更是經(jīng)常被互換使用。

其實，上述幾個概念既有聯(lián)系又有區(qū)別。其一，在“創(chuàng)業(yè)投資”與“產(chǎn)業(yè)投資”的關(guān)系中，創(chuàng)業(yè)投資是產(chǎn)業(yè)投資的一種形式，各國創(chuàng)業(yè)投資一般僅指對處于發(fā)展初期或困境階段的企業(yè)的投資，我國《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》也將其限定為“向創(chuàng)建或重建過程中的成長性企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資”。而產(chǎn)業(yè)投資的范圍大于此“，其投資的范圍除了傳統(tǒng)的創(chuàng)業(yè)投資外，還應(yīng)包括發(fā)展投資、企業(yè)的并購重組、基礎(chǔ)設(shè)施投資以及其他國家引導(dǎo)投資的領(lǐng)域”。[7]其二，“創(chuàng)業(yè)”一詞譯自英文的“venture”，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“venture”的動詞含義是“to take（the）chances”，即“冒險”，名詞含義是“an under-taking attended with risk，especislly one aiming at making monye”，即“所從事的風(fēng)險事業(yè)，特別是以營利為目的的事業(yè)”。[8]由此看來，創(chuàng)業(yè)投資本身寓有風(fēng)險性，因而也可以稱其為“風(fēng)險投資”或“創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資”。但是，由于所有的投資（如證券投資）都有風(fēng)險，因而“風(fēng)險投資”的外延顯然要大于“創(chuàng)業(yè)投資”。其三，創(chuàng)業(yè)投資是一種股權(quán)投資，我國《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》也采取“股權(quán)投資”這樣的定義方式。同時，由于創(chuàng)業(yè)投資基金一般采用私募方式籌集，[9]創(chuàng)業(yè)投資基金也可以稱為“私募股權(quán)投資基金”或者“私人股權(quán)投資基金”（Private Equity Fund）。但是，創(chuàng)業(yè)投資并不等于股權(quán)投資。一方面，股權(quán)投資既是創(chuàng)業(yè)投資的方式，也是其他投資（如產(chǎn)業(yè)投資中的基礎(chǔ)設(shè)施投資）的方式；另一方面，創(chuàng)業(yè)投資必須考慮投資對象的政策性，符合產(chǎn)業(yè)政策，而股權(quán)投資則不以此為限，可以投資于任何領(lǐng)域（如企業(yè)并購）。其四“，創(chuàng)業(yè)投資基金”與“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”并非同一關(guān)系，創(chuàng)業(yè)投資基金可以采取不同的組織形式，如公司制、有限合伙制，此時，基金采取企業(yè)的形式，企業(yè)就是基金，如美國投資公司就是美國投資基金的基本組織形式，我國的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)也屬于此類。但是，創(chuàng)業(yè)投資基金也可以采取非企業(yè)形式，如契約式、信托制等。

通過將創(chuàng)業(yè)投資基金同相關(guān)概念進(jìn)行比較可以看出，創(chuàng)業(yè)投資基金本質(zhì)上是一種為向符合國家產(chǎn)業(yè)政策的、處于發(fā)展初期或困境階段企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險投資而設(shè)立的基金，其具有風(fēng)險性，更具有產(chǎn)業(yè)政策性。創(chuàng)業(yè)投資基金的風(fēng)險性和產(chǎn)業(yè)政策性對創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管提出了特殊的要求。

（二）創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管需求

1.防范可能存在的投資風(fēng)險

如前所述，“風(fēng)險性”是創(chuàng)業(yè)投資基金的基本屬性。同其他所有投資基金一樣，創(chuàng)業(yè)投資基金的風(fēng)險可以分為以下幾類：系統(tǒng)性風(fēng)險（對所有投資都可能帶來損失的普遍性風(fēng)險，如金融危機(jī)帶來的風(fēng)險）；非系統(tǒng)性風(fēng)險（對市場中某些個別投資基金可能造成損失的非普遍性風(fēng)險，如政策對特定投資的限制）；管理風(fēng)險（即基金管理人對信息的占有、對經(jīng)濟(jì)形勢的分析等判斷做出錯誤決策的風(fēng)險）；機(jī)制風(fēng)險（如基金當(dāng)事人之間的內(nèi)部分權(quán)制衡機(jī)制不健全帶來的風(fēng)險）。[10]由于創(chuàng)業(yè)投資基金的投資對象一般被限定于“處于發(fā)展初期或困境階段的企業(yè)”，同其他類型的投資基金比較起來，創(chuàng)業(yè)投資基金的風(fēng)險性一般更大。例如，上個世紀(jì)“80年代最熱門的風(fēng)險投資基金——S·羅森管理公司到1998年初，共投資了36個公司，有8個經(jīng)過了成功的首次公開發(fā)行，有8個已經(jīng)破產(chǎn)，另外20個仍在生命線上掙扎”。[11]就我國的情況來看，創(chuàng)業(yè)投資基金運行中存在的一些特殊問題也易誘致風(fēng)險的發(fā)生。例如，我國創(chuàng)業(yè)投資基金對創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行投資過程中的信息不對稱問題就非常突出。有調(diào)查表明，我國“有42.9%的被調(diào)查機(jī)構(gòu)認(rèn)為創(chuàng)業(yè)企業(yè)所提供的信息大約一半是準(zhǔn)確的；只有兩家被調(diào)查企業(yè)認(rèn)為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供的信息大部分不準(zhǔn)確。……創(chuàng)業(yè)企業(yè)向創(chuàng)投機(jī)構(gòu)提供的企業(yè)有關(guān)信息有包裝的成分，信息的真實性值得懷疑”。[12]顯然，信息不對稱必定會增加投資的風(fēng)險性。又如，我國現(xiàn)行立法的有些規(guī)定也可能給創(chuàng)業(yè)投資基金埋下風(fēng)險隱患?！秳?chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第15條規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以進(jìn)行股權(quán)投資，這意味著創(chuàng)投企業(yè)除了能用自有資本進(jìn)行投資外，在投資完資本之后還可以拿股權(quán)作價投資。[13]此規(guī)定的初衷是增加可投資種類，實現(xiàn)創(chuàng)投企業(yè)投資收益的最大化，但如果允許這種“股權(quán)”投資鏈條無限延伸下去，最初的投資失敗——就如美國次貸的斷供導(dǎo)致后續(xù)投資的危機(jī)一樣——將導(dǎo)致整個投資鏈條的崩潰。

誠然，并非所有的風(fēng)險都需要通過監(jiān)管來解決和防范，但投資風(fēng)險的存在客觀上對國家監(jiān)管提出了要求，因為投資者的利益必須得到保護(hù)，而國家則負(fù)有保護(hù)投資者利益的義務(wù)——正如美國《證券法》所宣稱的，保護(hù)投資者和維護(hù)證券市場的公正是聯(lián)邦《證券法》和美國證券和交易委員會第一位的義務(wù)。[14]

2.防止創(chuàng)業(yè)投資基金偏離其設(shè)立目的

創(chuàng)業(yè)投資基金設(shè)立初衷是扶持特定企業(yè)創(chuàng)業(yè)（一般為尚處于發(fā)展初期和困境階段的企業(yè)），但在基金的實際運行中經(jīng)常會發(fā)生偏離該初衷的現(xiàn)象。例如，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的行為偏重短期化，創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般可分為種子期、起步期、擴(kuò)張期、成熟期等幾個發(fā)展階段，但我國的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)大多不愿意投入處于種子期的企業(yè)，而最愿意投入擴(kuò)張期、成熟期的企業(yè)，特別是可能在近期內(nèi)到創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，因為投入種子期不僅風(fēng)險大，而且資金被鎖住的時間也長；投入擴(kuò)張期、成熟期則風(fēng)險小，資金被占用的時問也短；如果投入即將上市的企業(yè)，則投資很快可以變現(xiàn)，可能獲得巨大的贏利。[15]又如，我國當(dāng)前有的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資行為發(fā)生了變異，甚至從創(chuàng)業(yè)扶持淪為高利貸公司或變相的典當(dāng)行。通過對相關(guān)行業(yè)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有的“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)開辦了和銀行相同的業(yè)務(wù)，暗中以高息吸收存款、發(fā)放貸款，存款月利率2％，貸款月利率3％，如此發(fā)展下去，有可能淪為高利貸公司或變相的典當(dāng)行，與國家鼓勵創(chuàng)業(yè)投資資金投資中小企業(yè)特別是中小高新技術(shù)企業(yè)的初衷背道而馳”。[16]因此，為保障創(chuàng)業(yè)投資基金的健康運行和發(fā)展，真正實現(xiàn)其設(shè)立的目的，國家監(jiān)管不可或缺。

二、我國創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的現(xiàn)狀與存在的問題

（一）我國創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的現(xiàn)狀

從二十世紀(jì)八十年代中期到1998年以前，我國的創(chuàng)投企業(yè)非常少。由于當(dāng)時創(chuàng)投企業(yè)被認(rèn)為屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)，便由中國人民銀行進(jìn)行嚴(yán)格審批和監(jiān)管。從1998年到2004年，管制得以放松，創(chuàng)業(yè)投資公司大量出現(xiàn)，但管制的放松也導(dǎo)致市場的混亂無序，受法律和機(jī)構(gòu)投資者缺位等因素的限制，該時期本土設(shè)立的創(chuàng)投企業(yè)絕大多數(shù)是自我管理的公司型。[17 ]2005年以后，隨著一系列立法的頒布和修訂，我國對創(chuàng)業(yè)投資的監(jiān)管逐漸形成了一定的基礎(chǔ)。

從監(jiān)管原則來看，我國當(dāng)前的金融監(jiān)管采取的仍然是“分業(yè)經(jīng)營”原則，嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)投資者投資私人股權(quán)投資基金。[18]從監(jiān)管框架來看，對創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管可以適用現(xiàn)行一些基本立法的規(guī)定。例如，我國目前創(chuàng)業(yè)投資基金主要采取公司和有限合伙形式成立，也有部分采取契約或信托方式成立，因而有關(guān)這類基金的監(jiān)管同時就適用我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《信托法》、《民法通則》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定。但除此之外，對創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管也有一些特殊的立法，其可以分為兩類。一是對“企業(yè)型”基金的監(jiān)管。根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，對外商投資創(chuàng)投企業(yè)的設(shè)立，由商務(wù)部經(jīng)商科學(xué)技術(shù)部同意后，做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的書面決定；對外商投資創(chuàng)投企業(yè)的投資行為、增加或轉(zhuǎn)讓其在所投資企業(yè)投資等行為則實行備案制與審批制。根據(jù)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，對內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立實行登記制與備案制，未完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，不受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管，也不享受政策扶持，完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)接受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管。二是對“信托型”基金的監(jiān)管。我國目前對信托業(yè)監(jiān)管主要針對狹義的信托公司及其業(yè)務(wù)范圍，[19]所以我國對以信托形式設(shè)立私人股權(quán)投資基金實行核準(zhǔn)制，私人股權(quán)投資基金若以集合資金信托形式設(shè)立，必須經(jīng)中國銀監(jiān)會審批，并符合中國銀監(jiān)會頒布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托管理辦法》等規(guī)定。同時，信托投資公司從事私人股權(quán)投資信托的發(fā)起、管理及投資等業(yè)務(wù)，需符合《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》（銀監(jiān)發(fā)[2008]45號）的相關(guān)規(guī)定。[20]

（二）我國創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管存在的主要問題

1.監(jiān)管部門不明確

我國早期對產(chǎn)業(yè)（包括創(chuàng)業(yè)）投資基金的監(jiān)管主體為中國人民銀行，證監(jiān)會成立后，其并未成為創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管主體。根據(jù)（1998）131號《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（俗稱《中國證監(jiān)會三定方案》），產(chǎn)業(yè)投資基金審批管理等權(quán)限并未授予證監(jiān)會。當(dāng)前，負(fù)責(zé)組織產(chǎn)業(yè)（含創(chuàng)業(yè)）投資基金試點工作的部門是國家發(fā)改委，但其“負(fù)責(zé)”僅限于“組織”，其他部門也參與其中，如工商、稅務(wù)、商務(wù)等部門都有監(jiān)管的權(quán)力。由于缺乏系統(tǒng)的立法，監(jiān)管部門、監(jiān)管責(zé)任不明確便帶來了問題。例如，按照《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》要求，國家對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實行備案管理，備案管理部門分國務(wù)院管理部門和省級管理部門兩級，但是，“地市一級如何監(jiān)管、由哪個部門監(jiān)管、具體監(jiān)管內(nèi)容有哪些、使用何種監(jiān)管手段和方式等則根本沒有涉及，給企業(yè)的經(jīng)營運作帶來了困惑，也不利于規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展”。[21]

2.監(jiān)管對象主要限于基金投資人

從法律關(guān)系分析，創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管對象至少應(yīng)包括基金管理人、基金投資人、基金托管人和基金運行過程等，但我國目前監(jiān)管的重點對象僅限于投資人。例如，現(xiàn)行法律和政策限制大規(guī)模機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資基金，對商業(yè)銀行、保險公司、社保基金、企業(yè)年金等機(jī)構(gòu)投資者投資于私人股權(quán)投資基金的行為予以限制。從國外來看，養(yǎng)老金、社保、保險、銀行等機(jī)構(gòu)投資者是創(chuàng)業(yè)投資基金的重要資金提供者，但在國內(nèi)，對這些機(jī)構(gòu)還不能完全自主地投資創(chuàng)業(yè)投資基金，制約了本土創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展規(guī)模。[22]又如，《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》也主要以規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)為導(dǎo)向。由此產(chǎn)生的問題便是，對于因基金管理、基金托管和基金運行過程中發(fā)生的風(fēng)險和問題則難以起到有效的監(jiān)管和防范。

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3.監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一

由于缺乏統(tǒng)一的基本立法，我國對創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管便出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一、政出多門的現(xiàn)象。首先，根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》的規(guī)定，內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資基金和外資創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管實行不同的標(biāo)準(zhǔn)，但是，作為WTO的成員國，無歧視待遇原則是必須要貫徹的，將來我國必定面臨統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的問題。其次，同為內(nèi)資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)也不一致。例如，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，未遵照該辦法規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，不享受該辦法的特別法律保護(hù)和政策扶持，但也不受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管。這使得這類基金游離于監(jiān)管之外。再次，為促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資基金業(yè)的發(fā)展，不少地方政府出臺了專門規(guī)定，但各地的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，例如，天津市要求私募股權(quán)基金注冊成立后，必須向天津市發(fā)改委、金融服務(wù)辦、國稅與地稅等相關(guān)部門進(jìn)行備案；重慶市要求股權(quán)投資類企業(yè)在工商行政管理部門辦理設(shè)立、變更等注冊登記事項后，應(yīng)到市政府金融辦備案后方可開展經(jīng)營活動及享受市政府出臺的有關(guān)優(yōu)惠政策，并且重慶市銀監(jiān)局也應(yīng)加強(qiáng)對股權(quán)投資企業(yè)日常資金運用的監(jiān)督管理；[23]而北京市《海淀區(qū)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展暫行辦法》則根本就沒有涉及監(jiān)管的內(nèi)容。

三、我國創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的完善

（一）監(jiān)管模式的選擇

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管模式可以作不同的分類。一是根據(jù)監(jiān)管的來源分為自律監(jiān)管和外部監(jiān)管模式。外部監(jiān)管主要指政府的監(jiān)管；自律監(jiān)管是指市場主體通過自身內(nèi)部治理形成的監(jiān)管，以及市場主體相互之間的監(jiān)管。此外，行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管一般也被看做內(nèi)部監(jiān)管。二是在前面自律監(jiān)管和外部監(jiān)管分類的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步將目前國際投資基金市場監(jiān)管模式概括為以英國為代表的“基金行業(yè)自律”監(jiān)管模式、以美國為代表的“法律約束下的企業(yè)自律管理”模式和以日本為代表的“政府嚴(yán)格管制”模式。[24]三是根據(jù)監(jiān)管主體和監(jiān)管對象（業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)）的不同，分為機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式和功能監(jiān)管模式。機(jī)構(gòu)監(jiān)管就是不同的金融業(yè)務(wù)由不同的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，功能監(jiān)管則以業(yè)務(wù)的環(huán)節(jié)為監(jiān)管對象。

關(guān)于自律監(jiān)管和外部監(jiān)管模式，兩者各有利弊。自律監(jiān)管有助于提高內(nèi)部效率但難以有效克服市場失靈，而外部監(jiān)管有助于防范風(fēng)險但會影響效率。筆者認(rèn)為，我國創(chuàng)業(yè)投資基金宜采取內(nèi)部監(jiān)管為主、外部監(jiān)管為輔的模式。這是因為，創(chuàng)業(yè)投資基金一般采取私募的方式，而私募比公募更具有人合性，因而具有自律監(jiān)管的基礎(chǔ)，且可以提高市場的效率。但與此同時，由于基金市場不可避免的缺陷，必要的外部監(jiān)管仍然不可缺少。

關(guān)于機(jī)構(gòu)監(jiān)管和功能監(jiān)管，筆者認(rèn)為采取功能監(jiān)管是一種現(xiàn)實的選擇。首先，我國目前的金融監(jiān)管體系基本上屬于機(jī)構(gòu)監(jiān)管的模式，如銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)分別由銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會監(jiān)管，但對產(chǎn)業(yè)（含創(chuàng)業(yè)）投資基金則沒有規(guī)定明確且獨立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，也就是說尚缺乏機(jī)構(gòu)監(jiān)管的基礎(chǔ)。其次，混業(yè)經(jīng)營雖然在我國當(dāng)前還基本上屬于禁區(qū)，但從發(fā)展趨勢來看，混業(yè)經(jīng)營，至少部分混業(yè)經(jīng)營將來是一種趨勢；從當(dāng)前來看，這種趨勢也已經(jīng)開始體現(xiàn)。顯然，在混業(yè)經(jīng)營的情況下，純粹的機(jī)構(gòu)監(jiān)管不能適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的要求。最后，采用功能監(jiān)管可以實現(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)，如發(fā)改委負(fù)責(zé)登記、備案環(huán)節(jié)的監(jiān)管，工商部門監(jiān)管注冊，商務(wù)部門監(jiān)管外資，等等。[25]明確了監(jiān)管模式也就明確了監(jiān)管主體。

（二）監(jiān)管對象的擴(kuò)大

前文已述，我國當(dāng)前將監(jiān)管對象主要指向基金投資人是不夠的，有必要將監(jiān)管對象擴(kuò)大到基金管理人、基金托管人和基金運行過程。因此，我國創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的完善，一方面需要繼續(xù)加強(qiáng)對投資人的管理，使其成為“合格投資人”和“謹(jǐn)慎人”；另一方面更重要的是將監(jiān)管對象擴(kuò)大到基金管理人、托管人和基金的運行過程。首先，對于基金管理人的監(jiān)管，主要依靠的是市場力量，也就是說主要依靠投資人通過市場的優(yōu)勝劣汰規(guī)則選擇合適的管理人，但是，政府和行業(yè)協(xié)議也可以為此制定相關(guān)的選擇規(guī)則，淘汰不合格的管理人。其次，對于基金托管人的監(jiān)管，可以借鑒現(xiàn)行《證券投資基金法》關(guān)于“基金托管人”的規(guī)定，要求托管人具有諸如凈資產(chǎn)和資本充足率、專門的基金托管部門、取得基金從業(yè)資格的專職人員人數(shù)、安全保管基金財產(chǎn)的條件等方面的要求。此外，由于基金托管人一般為商業(yè)銀行，其設(shè)立必須經(jīng)過銀監(jiān)會的批準(zhǔn)并接受其監(jiān)管。最后，對于基金運行的監(jiān)管，主要包括對基金的發(fā)起和募集、基金的投資、基金的增資、基金的信息披露、基金份額的轉(zhuǎn)讓和交易、基金的變更和終止等行為的監(jiān)管。

（三）行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管功能和作用的發(fā)揮

由于筆者認(rèn)為創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管宜采取內(nèi)部監(jiān)管為主、外部監(jiān)管為輔的模式，自律監(jiān)管（對內(nèi)部監(jiān)管而言）便非常重要。英國屬于行業(yè)自律的典型，英國主要通過投資顧問和基金經(jīng)理人協(xié)會、單位信托協(xié)會、投資信托協(xié)會的自我管理、自我約束來實現(xiàn)投資基金市場的管理。除三個自律性機(jī)構(gòu)外，英國投資基金市場的自律規(guī)則也比較完善，這些規(guī)則由各協(xié)會根據(jù)本行業(yè)的特點制定。各協(xié)會均實行會員制，并規(guī)定只有取得會員資格的機(jī)構(gòu)和個人才能開展相應(yīng)的業(yè)務(wù)。各會員開展業(yè)務(wù)時，必須遵循協(xié)會的章程和有關(guān)規(guī)定，若有違反，將被取消會員資格并不能從事相應(yīng)的投資基金業(yè)務(wù)。[26]隨著我國當(dāng)前已備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)數(shù)量的增多，已有不少人呼吁盡快成立統(tǒng)一的“股權(quán)投資基金協(xié)會”，由其組織股權(quán)投資（包括創(chuàng)業(yè)投資）基金的自律監(jiān)管。當(dāng)然，行業(yè)自律并非超脫法律的自律，同時，行業(yè)協(xié)會有時也負(fù)有接受政府部門委托實施有關(guān)政策的職責(zé)，這些都離不開相關(guān)法律的規(guī)范。

（四）統(tǒng)一監(jiān)管立法

監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一是我國創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的一個明顯弊端，克服此弊端的途徑就是統(tǒng)一監(jiān)管立法。在美國，創(chuàng)業(yè)投資基金（私募股權(quán)基金）統(tǒng)一受美國《證券法》的調(diào)整，因為其私人股權(quán)基金份額是證券的一種從而受到證券法的調(diào)整。[27]在我國，金融分業(yè)經(jīng)營的格局使得采取這種由《證券法》統(tǒng)一規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的模式并不適合，但是，我國對創(chuàng)業(yè)投資基金的立法已有一定的基礎(chǔ)，《產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》也在起草之中，因而可以考慮實行產(chǎn)業(yè)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金統(tǒng)一的立法，即制定統(tǒng)一的《股權(quán)投資基金法》，在其中規(guī)定基金監(jiān)管的內(nèi)容，包括監(jiān)管模式、監(jiān)管對象、自律監(jiān)管等等，這不僅可以解決我國當(dāng)前創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，彌補我國產(chǎn)業(yè)投資基金基本法的缺失，還可以解決將來產(chǎn)業(yè)投資基金監(jiān)管同創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管相互間可能存在的沖突問題。

注釋:

[1]參見郭向軍：《我國創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展的有關(guān)問題的幾點看法》，搜狐財經(jīng)，http：//business.sohu.com/20070912/n252101660.shtml，2010年9月12日訪問。

[2]該意見第3條規(guī)定：風(fēng)險投資（又稱創(chuàng)業(yè)投資）是指向主要屬于科技型的高成長性創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)資本，并為其提供經(jīng)營管理和咨詢服務(wù)，以期在被投資企業(yè)發(fā)展成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取中長期資本增值收益的投資行為。

[3]該政策第8條規(guī)定：加快發(fā)展創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資。鼓勵按照市場機(jī)制設(shè)立創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資基金，引導(dǎo)社會資金流向創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資領(lǐng)域，扶持承擔(dān)自主創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化任務(wù)企業(yè)的設(shè)立與發(fā)展。發(fā)展改革和財政等部門要積極培育、發(fā)展創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資，對高技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域處于種子期、起步期的重點自主創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化項目予以支持。

[4]該規(guī)定第3條規(guī)定：本規(guī)定所稱創(chuàng)業(yè)投資是指主要向未上市高新技術(shù)企業(yè)（以下簡稱所投資企業(yè)）進(jìn)行股權(quán)投資，并為之提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以期獲取資本增值收益的投資方式。

[5]該暫行辦法第2條第2款規(guī)定：創(chuàng)業(yè)投資“系指向創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，以期所投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得資本增值收益的投資方式”。

[6]該通知前言部分指出“：國家發(fā)展改革委、財政部決定實施新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投計劃，擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)技術(shù)研發(fā)資金創(chuàng)業(yè)投資試點，推動利用國家產(chǎn)業(yè)技術(shù)研發(fā)資金，聯(lián)合地方政府資金，參股設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金（即創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)）試點工作?！?/p>

[7]楊席：《產(chǎn)業(yè)投資基金概念之匡正》，《金融發(fā)展研究》2009年第2期。

[8]Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed.West Publish Co.1990.p.1556.

[9]英美等國的股權(quán)投資基金一般要求私募方式募集，我國《關(guān)于建立風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》也要求“風(fēng)險投資基金應(yīng)采取私募方式”。

[10]朱姝：《我國投資基金監(jiān)管研究》，《決策與信息》2008年第4期。

[11]劉曼紅主編：《風(fēng)險投資：創(chuàng)新與金融》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第270-271頁。

[12]張立艷：《我國創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)發(fā)展現(xiàn)狀及其存在的問題》，《天津工業(yè)大學(xué)學(xué)報》2002年第6期。

[13]該暫行辦法第15條規(guī)定：經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權(quán)和優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準(zhǔn)股權(quán)方式對未上市企業(yè)進(jìn)行投資。

[14]Robert Connolly.Comment：Legitimizing Private Placement Broker-dealers Who Deal With PrivateInvestment Funds：A Proposal For A New Regulatory Regime And A Limited Exception To Registra-tion，，40 J.Marshall L.Rev（The John Marshall Law Review）.703，Winter，2007.

[15]林潔：《常州市創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、問題及對策研究》，《現(xiàn)代商業(yè)》2008年第36期。

[16]、[21]楊振林、吳俊蓮：《對烏海市創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的調(diào)查》，《內(nèi)蒙古金融研究》2008年第1期。

[17]曹文煉：《迎接我國創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展的新階段與新挑戰(zhàn)——在“長三角”六省一市創(chuàng)業(yè)投資論壇上的講話》，http：//hbvc.net/1515/html/?23.html，2007年10月17日訪問。

[18]目前我國不允許商業(yè)銀行、保險公司、地方社?；?、企業(yè)年金等機(jī)構(gòu)投資者投資于私人股權(quán)及私人股權(quán)投資基金，但允許全國社保基金、信托投資公司在總資產(chǎn)的一定比例內(nèi)投資于私人股權(quán)及私人股權(quán)投資基金，證券公司等機(jī)構(gòu)投資私人股權(quán)仍處于試點階段。

[19]席月民：《我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第1期。

[20]楊明奇：《西方國家私人股權(quán)投資基金的監(jiān)管及其對我國的啟示》，《南方金融》2009年第4期。

[22]黃亞玲、賴建平、趙忠義：《我國私募股權(quán)基金監(jiān)管芻議》，國務(wù)院發(fā)展研究中心信息網(wǎng)，http：//drcnet.com.cn/DRCnet.common.web/DocViewSummary.aspx?version=finance&docid=2228383&leafid=25&Chnid=14&gourl=/DRCnet.common.web/docview.aspx，2010年5月19日訪問。

[23]楊明奇：《西方國家私人股權(quán)投資基金的監(jiān)管及其對我國的啟示》，《南方金融》2009年第4期。

[24]陶耿、陳安寶：《投資基金外部監(jiān)管的國際比較及啟示》，《經(jīng)濟(jì)師》2009年第7期。

篇6

1.我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史,其間,我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī),如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險投資的發(fā)展起了積極的作用,為高技術(shù)風(fēng)險投資法的制定打下了堅實的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險投資的不斷發(fā)展,新問題的不斷出現(xiàn),已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險投資的基本法,與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險投資業(yè)的運作和發(fā)展。

2.我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬?guī)定:“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！薄逗匣锲髽I(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任,又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中,少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司,對外承擔(dān)無限責(zé)任,在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報,能夠有效地激發(fā)其工作熱情;大多數(shù)提供風(fēng)險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人,對內(nèi)不參與管理,對外承擔(dān)有限責(zé)任,亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報,從而保證了風(fēng)險投資基金的來源?？梢?有限合伙制是組建風(fēng)險投資公司最行之有效的組織形式。另外,《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定:“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合,為了促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展,允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向?！逗匣锲髽I(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(2)關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規(guī)定:“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的,除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%?！边@一限制無疑將造成大量資金閑置,無法充分發(fā)揮風(fēng)險投資基金的增值作用,限制了各種資金采用風(fēng)險投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。

(3)關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制?！豆痉ā穼蓶|人數(shù)作了如下限制:“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數(shù)規(guī)定了上限,而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金,風(fēng)險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言,雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限,但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制:“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%,其余股份應(yīng)向社會募集?！笔聦嵣?在國外發(fā)起成立風(fēng)險投資公司的大多為專業(yè)性人才,他們組建風(fēng)險投資公司主要是為風(fēng)險投資公司提供專業(yè)化的管理,并不是也不可能是風(fēng)險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L(fēng)險投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。

(4)關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。風(fēng)險投資多是以分散投資以降低風(fēng)險,這就要求風(fēng)險資本較為雄厚,渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家,風(fēng)險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金,更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險公司、投資銀行等機(jī)構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實力參與風(fēng)險投資的機(jī)構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開,可以以一定方式投入股市,但是對從事高風(fēng)險、高收益的風(fēng)險投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo),極有可能導(dǎo)致保險基金從事風(fēng)險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險資本的有效供給量和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。

(5)關(guān)于風(fēng)險投資退出機(jī)制的限制?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定:“公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外?！焙茱@然,按照這條規(guī)定,風(fēng)險投資家無法要求風(fēng)險企業(yè)回購其持有的股份?！蹲C券法》第七十八條規(guī)定:“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式?！边@條規(guī)定是允許風(fēng)險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規(guī)定,收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時要作出公告,以后每增持股份2%時要作出公告,且自該事實發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票,當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30% 時應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低,只有5%,致使收購者目的過早暴露;持續(xù)購買的比例只有2%,當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時,收購方要公告13次,這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價格持續(xù)不斷上漲,給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險資本。

(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險投資的發(fā)展,大多數(shù)國家對風(fēng)險投資有各種稅收優(yōu)惠,即向投資于風(fēng)險投資行業(yè)的人傾斜,靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險投資領(lǐng)域,即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險投資的稅收法律和政策,我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定,在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實行獨立 核算的企業(yè)或組織,都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險投資公司要執(zhí)行一般實業(yè)投資公司的稅收規(guī)定,對投資公司的收入征一次稅,同時對投資人分得的收入又征一次稅,這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然,我國現(xiàn)行的稅收政策,不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險投資業(yè)。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后,按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架,卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式,也沒有估計到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以,該法為普通合伙制量身定制,卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定:“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣?！钡诎藯l規(guī)定:所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”,這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。

(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險投資運作中,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系,就不可能有效保護(hù)風(fēng)險投資的創(chuàng)新規(guī)律,風(fēng)險投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前,我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系,并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約,在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊,以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題,傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外,在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中,有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在,尤其在風(fēng)險投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi),盜版猖獗,屢禁不止,必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律,加大執(zhí)法力度。另外,關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足,應(yīng)進(jìn)一步完善。

二、我國風(fēng)險投資法律制度的設(shè)計構(gòu)想

針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷,并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗,筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來設(shè)計我國的風(fēng)險投資法律制度。

1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物,其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)則有重大差異,而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的,是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運行方式和運行機(jī)制的差異,使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊,也是對現(xiàn)有法律體系突破。現(xiàn)有法律體系由于時代局限,并為對新經(jīng)濟(jì)時代的風(fēng)險投資加以調(diào)整,現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險投資的運行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險投資市場,逐步建立風(fēng)險投資運行機(jī)制,指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險投資業(yè)的健康發(fā)展,我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善,消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險投資設(shè)置的障礙。具體來說:

(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規(guī)范風(fēng)險投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ),但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險投資發(fā)展相沖突的地方,因此,應(yīng)該對之進(jìn)行修訂。具體來說:修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定,加入有限合伙這種公司形式,給予有限合伙以合法的法律地位;修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款;第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份,自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款;第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款;第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時,累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例;改統(tǒng)一資本金實收制為例外資本金承諾制;擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本的比重,以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定,法律不作硬性規(guī)定;放寬風(fēng)險企業(yè)上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業(yè)法》?！逗匣锲髽I(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律,理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。因此,應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》,明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式,以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外,從合伙制在美國的運作可以看出,合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時和有效。同時,這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價還價決定,有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以,修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束,同時明確合伙的合法權(quán)益,而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。

(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改,適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制,允許它們適度地參與風(fēng)險投資,如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資,同時規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險費用長期保值增值和增強(qiáng)商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要,同時也能解決我國目前風(fēng)險資本有效供給不足和風(fēng)險投資公司風(fēng)險資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實難題。

2.制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補充和完善的基礎(chǔ)上,一旦條件成熟,可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》?！讹L(fēng)險投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的基本法,在風(fēng)險投資法律體系中處于主導(dǎo)地位,對于推動我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系,應(yīng)該對風(fēng)險投資主體、對象、運行機(jī)制、退出機(jī)制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運作為核心,鼓勵和支持風(fēng)險投資,充分保障風(fēng)險投資參與者的正當(dāng)權(quán)益,以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化,推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。

風(fēng)險投資基金作為投資工具,通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資,從而分散風(fēng)險。因此,風(fēng)險投資基金是風(fēng)險投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此,針對我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的客觀實際并借鑒世界各國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗來制定《風(fēng)險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險投資基金法》時應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險投資基金的運作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定?！讹L(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容:(1)投資主體;(2)基金的組織形態(tài); (3)基金的募集方式;(4)基金的交易方式;(5)基金投資的監(jiān)管,等等。

3.建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持,因此,應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系,以促進(jìn)風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先,生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M型增值稅。我國目前主要實行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項稅額得到抵扣,不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展,因此有必要借鑒大多數(shù)實行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員的經(jīng)驗,考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣,盡管固定資產(chǎn)的價值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以,盡管總的稅額不會減少,但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān),從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造,消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率,加強(qiáng)增值稅的稅收征管等等。其次,應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則,以解決合伙的雙重稅負(fù)問題,引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險資本市場。

(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對于美、日等風(fēng)險投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家,我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和 法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護(hù)的能力,發(fā)現(xiàn)存在的問題;對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究;探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上,調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容,進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。

(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實踐中,總會有一部分風(fēng)險投資難免失敗,其中一部分甚至是血本無歸的,這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出,只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件,《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏,因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》,其中對于風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。

(4)完善風(fēng)險投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度;二是填補法律空白;三是加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性,這是有關(guān)法律控制能落實到位的關(guān)鍵。

三、結(jié)束語

風(fēng)險投資的有效運作對法律制度環(huán)境有著較高的要求,完善的風(fēng)險投資法律制度是風(fēng)險投資事業(yè)得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險投資法律制度設(shè)計任務(wù)的艱巨性。因此,為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用,我國尚需抓緊立法,彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律制度環(huán)境。

篇7

中圖分類號：F061.2 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）08-00000-02

當(dāng)前，各國對環(huán)境問題認(rèn)識日益加深，我國政府對綠色發(fā)展也高度重視，將綠色發(fā)展理念寫入“十三五”發(fā)展規(guī)劃中，并將其設(shè)定為實現(xiàn)未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展終極目標(biāo)的必然過程。然而長期以來對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展起重要作用的外商直接投資在拉動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也帶來了較為嚴(yán)重的環(huán)境污染問題，亟待結(jié)合綠色發(fā)展理念加以規(guī)范和引導(dǎo)。文本援引南非、美國、韓國3個國家利用外商直接投資發(fā)展低碳綠色經(jīng)濟(jì)的成功案例，分析了各國投資促進(jìn)和貿(mào)易發(fā)展機(jī)構(gòu)吸引外商參與綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗做法，并提出促進(jìn)我國綠色外商直接投資的政策建議。

一、我國及國外對發(fā)展綠色外商直接投資的認(rèn)識

聯(lián)合國制定并于2016年1月1日啟動的《2030年可持續(xù)發(fā)展議程》，包含了為未來15年的17項可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，具有豐富的綠色內(nèi)涵。同時，聯(lián)合國氣候變化框架公約巴黎第21次會議上，195個成員國一致同意進(jìn)一步采取措施以減少溫室氣體排放，保持全球溫度上升水平低于前工業(yè)水平2°C。而我國在《十三五規(guī)劃》中也從戰(zhàn)略的高度指出，要堅持綠色富國和綠色惠民，支持綠色清潔生產(chǎn)，推動建立綠色低碳循環(huán)發(fā)展產(chǎn)業(yè)體系，發(fā)展和建立綠色金融和綠色發(fā)展基金，實施企業(yè)循環(huán)式生產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)循環(huán)式組合、園區(qū)循環(huán)式改造的循環(huán)發(fā)展計劃，著力推動形成綠色發(fā)展方式和生產(chǎn)方式。這些綠色發(fā)展行動計劃要求在能源、交通和其他幾十個行業(yè)進(jìn)行變革，并需要數(shù)萬億美元的巨額投資。而低碳投資又稱為綠色投資，包括減少溫室氣體影響的生產(chǎn)工藝的投資、清潔能源投資及在生產(chǎn)和制造減少溫室氣體的相關(guān)產(chǎn)品的研究和生產(chǎn)投資等方面。綠色投資都是技術(shù)密集型和資本密集型產(chǎn)業(yè)，發(fā)展迅速。而我國，綠色產(chǎn)業(yè)和綠色發(fā)展實踐相對仍處于起步探索階段，需要充分借鑒外國利用外商直接投資發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)的的經(jīng)驗并利用綠色外商直接投資資本。

本文結(jié)合全球三個利用外商投資發(fā)展低碳綠色經(jīng)濟(jì)的典型案例，分析了來自發(fā)達(dá)和新興市場國家不同地區(qū)和環(huán)境下投資促進(jìn)和貿(mào)易發(fā)展機(jī)構(gòu)吸引外商投資參與綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗做法。三個案例分別是：南非利用外商投資發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)項目、波特蘭發(fā)展委員會吸引外商投資擴(kuò)大地方清潔技術(shù)產(chǎn)業(yè)群、韓國蔚山生態(tài)工業(yè)園區(qū)中心建立園區(qū)公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)促進(jìn)投資者發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)。分析結(jié)果表明，各國、各地區(qū)的投資促進(jìn)和貿(mào)易發(fā)展機(jī)構(gòu)對發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)揮重要作用，同時，發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)沒有完全、統(tǒng)一的解決方案，持續(xù)的綠色戰(zhàn)略必須適應(yīng)當(dāng)?shù)丨h(huán)境。

二、國外促進(jìn)綠色外商直接投資的主要做法

（一）南非利用外商投資發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)項目

一是突出綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展地位。南非擁有大量的煤炭儲備，化石能源占全國能源供應(yīng)的87%，能源獲取容易且廉價，但綠色經(jīng)濟(jì)在南非經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占據(jù)突出位置。南非是非洲大陸上可再生能源方面，政府和企業(yè)合作領(lǐng)域的典范。據(jù)彭博新能源財經(jīng)ClimateScope報告南非位居全球35個國家吸引低碳投資第三位。其成功主要得益于其良好的投資環(huán)境、簡潔便利的相關(guān)法律法規(guī)及政府大力支持環(huán)保企業(yè)。

二是簽訂綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)議并給予補貼。2011年，南非政府、商界、勞工組織和民間機(jī)構(gòu)簽署了一項綠色經(jīng)濟(jì)協(xié)議。該協(xié)議達(dá)成12項綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展承諾，包括推廣可再生能源、回收使用工業(yè)廢水以及工業(yè)改造。其中，政府承諾將會購買40億瓦特利用可再生資源生產(chǎn)的電力。同時，政府撥款300萬美元用來幫助公司改造現(xiàn)有設(shè)備以利用可再生能源，這項撥款占改造總費用的30%。公司可用撥款來購買屋頂大陽能電池板等綠色設(shè)備。政府支持綠色產(chǎn)業(yè)的政策行動給南非外商投資者提供了投資方向，刺激了國外投資者投資興趣。

三是成立專業(yè)機(jī)構(gòu)提供綠色投資服務(wù)。專門成立南非綠色投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)，向外商投資機(jī)構(gòu)提供信息幫助服務(wù)，使外商投標(biāo)程序滿足本國政府條件。同時，向潛在投資者營銷投資機(jī)會，將外商資金用在再生能源發(fā)電方面，并使這些投資轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)可再生能源設(shè)備制造業(yè)的催化劑。此外，機(jī)構(gòu)還提供可再生能源設(shè)備（如光伏電池設(shè)備）生產(chǎn)方面的技術(shù)知識，為投資者了解當(dāng)?shù)厣a(chǎn)力和競爭力方面提供案例。

四是注重建立外商投資者與本地企業(yè)之間的聯(lián)系。南非在與西班牙GRI公司談判建立風(fēng)力發(fā)電廠時，告知其本地供應(yīng)商發(fā)展?jié)撃?，鼓勵其與本地企業(yè)建立聯(lián)系，實現(xiàn)共贏。通過外商投資和本地供應(yīng)商的協(xié)作與相互支持，南非擁有了非洲第一家生產(chǎn)風(fēng)塔的公司，并可組裝或制造可再生能源設(shè)備。

（二）美國波特蘭發(fā)展委員會吸引外商投資擴(kuò)大地方清潔技術(shù)產(chǎn)業(yè)群

一是制定綠色技術(shù)發(fā)展計劃。波特蘭的公共政策和市民文化一直以綠色環(huán)保著稱，并有大量的清潔技術(shù)和綠色建筑公司，但沒有一家發(fā)展成為大公司，波特蘭也未充分利用其潛在外商直接投資綠地的地理優(yōu)勢。為支持當(dāng)?shù)鼐G色企業(yè)出口綠色產(chǎn)品和服務(wù)并吸引外商直接投資。波特蘭發(fā)展委員會制定了全球貿(mào)易和投資計劃，并通過與布魯金斯學(xué)會的合作，將清潔技術(shù)作為其首要戰(zhàn)略計劃來發(fā)展。

二是舉辦投資招商會推薦新產(chǎn)品。在波特蘭和俄勒岡州的政府政策的領(lǐng)導(dǎo)下，委員會通過舉辦投資招商暨清潔技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展會議，將擁有清潔技術(shù)的公司聚集在一起，來幫助他們在國內(nèi)和國外的公司中尋找合作伙伴，從而開拓新市場。如通過招商會順利為儲能系統(tǒng)的清潔技術(shù)項目融資320萬美元作為其2015年的發(fā)展資金。

三是提供清潔技術(shù)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新安置服務(wù)。波特蘭發(fā)展委員會管理著60多家重點企業(yè)，包括它們的技術(shù)、市場、發(fā)展水平、國際足跡、融資需求等信息。這使得波特蘭發(fā)展委員會能夠站在一定的全局角度分析這些企業(yè)的優(yōu)勢和差距，給予新創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)有別于其他企業(yè)的發(fā)展和投資政策建議?？紤]到大量波特蘭地區(qū)清潔技術(shù)公司創(chuàng)業(yè)失敗率高，委員會的援助對這些新公司的生存意義重大。

（三）韓國蔚山生態(tài)工業(yè)園區(qū)中心建立園區(qū)公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)促進(jìn)投資者發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)

一是創(chuàng)新綠色生態(tài)工業(yè)發(fā)展概念。韓國蔚山市工業(yè)區(qū)，是韓國最大的工業(yè)中心，區(qū)內(nèi)有15個工業(yè)園區(qū)，而其中的Mipo和 Onsan工業(yè)園區(qū)就有約1200家公司和120000多名員工。但在這1200多家公司中僅有個別公司將綠色產(chǎn)業(yè)作為他們的主要業(yè)務(wù)。為測算這一集中區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動對環(huán)境的影響并監(jiān)控資源的浪費以限制污染輸出，韓國在2005年貿(mào)易、工業(yè)和能源大會上倡議將混合型工業(yè)過渡到綠色生態(tài)工業(yè)的概念。

二是成立韓國蔚山生態(tài)工業(yè)園中心。作為綠色生態(tài)工業(yè)發(fā)展計劃的一部分，朝鮮工業(yè)園區(qū)公司和韓國蔚山大都會在韓國蔚山工業(yè)區(qū)建立了韓國蔚山生態(tài)工業(yè)園中心，中心委員會包括負(fù)責(zé)工業(yè)園區(qū)管理的國家代表機(jī)構(gòu)、私人企業(yè)、非政府組織和蔚山大學(xué)研發(fā)中心。園區(qū)中心主要為商業(yè)開發(fā)機(jī)構(gòu)在綠色產(chǎn)品生產(chǎn)過程中識別投資機(jī)會，并從中幫助企業(yè)減少溫室氣體排放。除廢水處置和污染減排外，園區(qū)中心還試圖循環(huán)利用水資源，使得廢水和能源能夠相互轉(zhuǎn)化使用，從而提升資源利用效率。

三是制定潛在綠色項目并試點。為促進(jìn)綠色項目發(fā)展，園區(qū)中心確定了一系列蒸汽循環(huán)的綠色潛在項目。潛在項目與利益相關(guān)方和研發(fā)中心共享，并共同調(diào)查項目的可行性，制定最終項目報告和商業(yè)案例。為顯示綠色概念的可行性，園區(qū)中心運行試點一些精心挑選的項目，隨著幾個試點案例的成功，園區(qū)成功建立了該園區(qū)大部分公司的銷售渠道和廢棄物分布點。

四是幫助企業(yè)建立共生關(guān)系以降低成本增加就業(yè)。園區(qū)中心幫助企業(yè)之間建立共生關(guān)系，并且與其他公司共享公共設(shè)施，從而實現(xiàn)集群效益，降低成本，增強(qiáng)生態(tài)友好性。如將冶煉企業(yè)排放的高濃度二氧化碳輸送到造紙企業(yè)用作產(chǎn)品加工用料，冶煉企業(yè)排放的熱蒸汽被輸送到造紙企業(yè)用作熱源。例如，Sungam市政廢物焚燒設(shè)備公司和Hyosung公司以500萬美元進(jìn)行蒸汽網(wǎng)絡(luò)投資，每年節(jié)約成本累計700萬美元，并增加了150人的就業(yè)崗位。

五是幫助企業(yè)建立項目經(jīng)濟(jì)效益愿景。每個共生項目開始前，園區(qū)中心都向投資者講明項目吸引力和將可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益，并作出將會幫助其解決相關(guān)問題的承諾，以此募集投資者。共生項目的持續(xù)成功增強(qiáng)了投資者的信心，從而吸引了新投資者的參與。截至2014年底，韓國蔚山生態(tài)工業(yè)園區(qū)第一個共生項目已啟動8年，涉及31家企業(yè)，共節(jié)約7400萬美元成本，創(chuàng)造4500萬美元的新收入。

三、對我國促進(jìn)綠色外商直接投資的經(jīng)驗啟示

（一）政府政策支持是決定外商投資的關(guān)鍵。政府對于當(dāng)?shù)丨h(huán)保領(lǐng)域的政策和倡議是外商進(jìn)行投資時首要考慮的因素之一。大多數(shù)綠色產(chǎn)業(yè)和技術(shù)相對年輕，對于市場和價值鏈來說，綠色產(chǎn)業(yè)早期的增長大部分來源于公共政策的支持。上述三個案例，政府在韓國蔚山的規(guī)劃愿景、南非政府的公共政策以及波特蘭當(dāng)?shù)卣畬τ诃h(huán)境保護(hù)的支持都有助于創(chuàng)造投資機(jī)會。

（二）投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)發(fā)揮重要作用。投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)和商業(yè)發(fā)展機(jī)構(gòu)通過了解開發(fā)專業(yè)知識，針對合適的部門和活動創(chuàng)建和演示成功的商業(yè)案例，在促進(jìn)綠色投資方面發(fā)揮著重要作用。同時，投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)和合作伙伴需要跳出固有思維模式來識別利用外國直接投資發(fā)展其綠色經(jīng)濟(jì)的機(jī)遇和途徑。綠色投資機(jī)會普遍存在于可再生能源的發(fā)展及現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和綠化中。而挑戰(zhàn)在于確定一個適當(dāng)?shù)哪繕?biāo)區(qū)域，并選擇合適的方案來解決投資障礙。在不同的條件下要用不同種類的辦法，但都需要考慮當(dāng)?shù)厥袌鰻顩r和投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)所面臨的資源約束。

篇8

建國以來，由于基礎(chǔ)設(shè)施例如機(jī)場、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設(shè)項目，都直接關(guān)系到我國城市的發(fā)展和國計民生的根本利益，所以，各級政府的領(lǐng)導(dǎo)都把這些項目作為任職期間的實事和大事來實施；而且隨著各地經(jīng)濟(jì)實力的增強(qiáng)，這些項目投資的規(guī)?；驍?shù)量也日益增長，并逐步形成了以國家投資（主要是中央政府）為主、以地方政府投資為補充的體制，這也是我國基礎(chǔ)設(shè)施投資的基本框架。以國內(nèi)高速公路為例，中央和地方政府的共同投資體制發(fā)揮了明顯的作用，“八五”期間，高速公路總里程從574公里發(fā)展到2141公里，平均每年建成300公里。進(jìn)入“九五”期間，則以每年新建1000公里的速度發(fā)展，至1997年末，全國已建成4771公里高速公路。1998年開始，國家通過發(fā)行專項債券方式籌措建設(shè)資金，全國公路建設(shè)的投資額每年超過500億元。因此，相當(dāng)一段時期以來，各級政府尤其是積極性更高的地方政府作為投資主體所構(gòu)成的政府投資模式，是我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的投資模式。

上述政府投資模式，其投資主體決定了運作模式的非市場化，各級政府負(fù)責(zé)官員往往把重大基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)作為自己任職期間的政績體現(xiàn)，因此，此類建設(shè)項目的運作，較多地反映長官意志和行政政績而不反映市場機(jī)制和市場規(guī)律。

但是，近年來由于基礎(chǔ)設(shè)施的公益性和相對穩(wěn)定的回報，以及政府對企業(yè)投資和外資投資的鼓勵，在國內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎(chǔ)設(shè)施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機(jī)構(gòu)作后盾，有相對充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場主體而非政府作為主體參與基礎(chǔ)設(shè)施的投資，該市場主體作為各級政府投資的補充，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。很顯然，以公司方式的市場主體以市場方式參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，一般不反映長官意志和行政政績，而以市場規(guī)律為行為準(zhǔn)則。

作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場方式一般可分為三種情況：

一種是內(nèi)資本地投資。通常是當(dāng)?shù)卣S可的具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的公司募集資金，用適合當(dāng)?shù)鼐唧w情況和特點的方式開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，例如，海南省三亞市在90年代初實施的“十路四橋”計劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南省人大為此專門通過地方法規(guī)《海南省基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，賦予這種投資方式以法律依據(jù)。

另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國內(nèi)企業(yè)被本地投資者作為募集資金的對象吸收投資；還有一種則是異地國內(nèi)企業(yè)獲得當(dāng)?shù)卣奶卦S，作為獨立投資主體的國內(nèi)企業(yè)在異地實施基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。

此外，最近還出現(xiàn)了跨地區(qū)的重大基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對深水港以及跨海大橋的投資建設(shè)。

上述非政府的企業(yè)或私人的投資模式在市場中的運作實踐，事實上已經(jīng)和國際投資基礎(chǔ)設(shè)施的BOT模式結(jié)合，并且在市場規(guī)律的作用下，結(jié)合中國的具體實踐采取了一系列變異模式，這是法學(xué)理論界不得不給予高度關(guān)注的新的市場運作方式。所謂BOT，一般指在涉及公眾利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營、移交過程中，由當(dāng)?shù)卣卦S的、由私營的或非政府的財團(tuán)投資的、以一定期限的經(jīng)營盈利作為回報的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國外，這種模式本身也在不斷變化，并出現(xiàn)了BOT前提下的新模式。

利用各種外資籌措基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，這也是我國城市發(fā)展的基本方針之一，各地地方政府對此具有更大的積極性。外資參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)有較大的規(guī)模。以公路建設(shè)為例，我國利用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行和日本道路公路協(xié)會資金貸款至1997年底已達(dá)100億美元，近幾年又從商業(yè)資本財團(tuán)引進(jìn)70億美元。外資投資更多、更普遍的方式是私營企業(yè)的投資，即BOT方式的投資。結(jié)合我國的運作實踐，BOT投資方式在我國國內(nèi)的實際運作方式已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，一個突出的表現(xiàn)是外資方更熱衷于采取購買已營建完畢的基礎(chǔ)設(shè)施，經(jīng)營一定年限后再轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣男路绞?，即POT（購買－運作－轉(zhuǎn)讓）方式來運作。顯然，以BOT模式或者BOT變異模式投資國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，其基本特點是以市場方式運作的，只是這種市場化運作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國際資本運作的市場特點。

因此，基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作的基本特點可歸納為：

1、項目的投資主體系非政府的市場主體；

2、項目的建設(shè)和經(jīng)營及期限須獲得政府的特許權(quán)；

3、投資成本收回及贏利依賴當(dāng)?shù)卣卦S的經(jīng)營權(quán)；

4、投資的風(fēng)險由投資主體自行承擔(dān)。

基礎(chǔ)設(shè)施的市場化運作必然帶來投資模式的探索和創(chuàng)新，而隨著外資的大規(guī)模涉足中國的基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)，采用BOT投融資模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的國際慣例，也必然會在中國的土地上以適合中國國情的方式在市場運作中得到創(chuàng)新和發(fā)展，因此，研究基礎(chǔ)設(shè)施的市場化運作以及BOT模式在中國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場化運作中的變異適用，就成為法學(xué)理論界不得不關(guān)注的重大課題。

二、國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)借鑒BOT模式及其變異適用

BOT是一種國際通用的主要適用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目投融資模式，其操作的典型形式是：項目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業(yè)所組成的項目公司以特許權(quán)利──就某項特定基礎(chǔ)設(shè)施項目進(jìn)行籌資建設(shè)（少量投資，大量融資），在約定的期限內(nèi)經(jīng)營管理，并通過項目本身的經(jīng)營收入償還債務(wù)和獲取投資回報，在特許期屆滿后將項目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給所在地政府。

企業(yè)資本或私人資本在介入基礎(chǔ)設(shè)施項目的運作過程中，由于基礎(chǔ)設(shè)施種類、投融資回報方式、項目財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的不同，BOT方式出現(xiàn)了不同的變異模式，如BOOT（建設(shè)－擁有－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、BTO（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營）形式，BOO（建設(shè)－擁有－經(jīng)營）形式、ROT（整頓－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、POT（購買－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式等等。

國內(nèi)較早正式采用BOT模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以1996年的廣西來賓電廠建設(shè)作為代表。在此前后，各地根據(jù)本地的具體情況采用類似BOT方式的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)模式不斷發(fā)展，為規(guī)范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規(guī)或規(guī)章。例如，為適應(yīng)本地投資資金匱乏而基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，該條例針對海南省實際情況，對基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)用地方式以及投資補償作了明確規(guī)定。這是地方立法對各種大型基礎(chǔ)設(shè)施市場化投資模式以及政府補償方式的具有探索性的突破。

無獨有偶，為吸引外資加大地方基礎(chǔ)設(shè)施的投資，1994年2月，上海市人民政府頒布了第一個BOT投資模式的操作性地方規(guī)章《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，明確由上海市人民政府授權(quán)上海中信隧道發(fā)展有限公司（投資外方為香港中信泰富有限公司）經(jīng)營、管理延安東路原隧道，投資興建并經(jīng)營、管理新隧道（即延安東路隧道復(fù)線）的專營權(quán)，特許期限30年。此為上海市第一個有關(guān)專營基礎(chǔ)設(shè)施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場自來水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內(nèi)環(huán)高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊川路大橋、滬寧高速公路（上海段）等多個專營管理辦法。海南和上海等地的不同立法，為借鑒BOT模式的變異適用創(chuàng)造了條件。

以上海市為例，基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作借鑒BOT模式的變異適用，建造和經(jīng)營的投融資階段以及特許權(quán)授予方面，先后出現(xiàn)不同的情況。

1、關(guān)于投融資項目的施工營建及風(fēng)險控制。

上海市在基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作過程中，經(jīng)歷了參照和變異適用BOT模式的發(fā)展階段；而投融資方式是否包括項目的施工營建成為變異適用的兩種主要方式：

第一種是包括施工營建的投資模式：這是一般意義上的BOT模式，也即投融資階段包括建造、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓三個階段，其典型案例為前述上海市延安東路復(fù)線隧道建設(shè)項目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營管理辦法的同時，我所在的上海市建緯律師事務(wù)所從1993年底接受上海中信隧道發(fā)展有限公司（即項目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施在未進(jìn)入市場之前，是一套計劃體制下的傳統(tǒng)運作模式，上海早在六十年代建設(shè)打浦路隧道和延安東路原隧道時，都是用計劃任務(wù)書的方式組織施工的。所以，當(dāng)我們在起草、制作延安東路隧道復(fù)線總承包合同時，所面對的既是BOT條件下運作的項目投資，又是一個全新的沒有現(xiàn)成資料可參考的復(fù)雜的非訴訟法律事務(wù)。我們在建設(shè)部有關(guān)部門的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國內(nèi)由建設(shè)部和國家工商局推薦使用的文本，并根據(jù)延安東路隧道BOT運作模式和專營管理辦法等有關(guān)文件的商業(yè)條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過了雙方當(dāng)事人的審核，為整個工程于1994年1月正式開工創(chuàng)造了條件。該文本比起當(dāng)時建設(shè)部的標(biāo)準(zhǔn)示范文本，在強(qiáng)化施工造價、質(zhì)量和進(jìn)度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對巨大風(fēng)險的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問題。

在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營造階段的BOT運作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個BOT投資模式能否成功的關(guān)鍵。而工程營建又面臨著一系列的風(fēng)險。隧道工程除了施工本身的艱難危險以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了BOT項目能否順利完工乃至整個BOT項目能否順利運作的風(fēng)險體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險，強(qiáng)化和落實風(fēng)險管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴(yán)密、具有操作性，為整個復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實施包括施工營建在內(nèi)的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運作。

第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項目的投資模式，是BOT（建設(shè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式變異為POT（購買、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營權(quán)，由投資者購買基礎(chǔ)設(shè)施項目的股權(quán)和特許專營權(quán)。

之所以會形成這樣一種在項目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營的安排，除了每個項目本身的特殊情況外，不可否認(rèn)的一點是，有些境外銀企等投資者對在我國境內(nèi)進(jìn)行工程項目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏估計，認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見的潛在風(fēng)險，于是索性就避免了對此高風(fēng)險階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實性和合理性。

就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營項目而言，其涉及的法律問題的一個重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業(yè)運營之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營期間的收費、與周邊同類設(shè)施收費的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個重點是有關(guān)政府在特許經(jīng)營期滿無償收回設(shè)施的問題，具體涉及經(jīng)營期內(nèi)設(shè)施折舊費和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運營資金的保證等等。

不包括項目建設(shè)的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項目營建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本應(yīng)由市場需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴(kuò)大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說，是市場的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。

2、關(guān)于經(jīng)營特許權(quán)授予方式。

BOT投融資模式的核心內(nèi)容在于項目公司對特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營權(quán)的獲取，以及特許專營權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。

在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)的授予，先后出現(xiàn)行政方式和市場方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個重要表現(xiàn)。

第一種是以行政方式授予。上海市對基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營權(quán)的特許方式，原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：

（1）政府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營辦法》的頒布授予專營特許權(quán)；

（2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政府或政府授權(quán)部門與項目主辦人簽訂項目的特許合同或協(xié)議；

（3）同時使用上述兩種方式來確定授權(quán)關(guān)系，即先由政府單方面公布項目立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門與項目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

通過政府就某特定項目公布立法性文件來特許授權(quán)，或者通過具有政府背景的、某一領(lǐng)域主管部門的國有公司出面與項目主辦人簽訂專營合同，政府實行直接監(jiān)控，該專營合同實質(zhì)仍是基于行政行為而由政府認(rèn)可的公司以行政方式授予特許專營權(quán)。

第二種是以市場方式授予。這主要是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標(biāo)方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)。去年下半年以來，上海在浦東計劃建設(shè)一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政府主管部門上海市水務(wù)局采用招標(biāo)設(shè)立項目公司并對該項目公司授予特許權(quán)的市場運作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場競爭方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項目招標(biāo)方的招標(biāo)文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨或聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)須由聯(lián)合各方提供投標(biāo)前合作協(xié)議書。依招標(biāo)文件約定的招、投標(biāo)程序，凡中標(biāo)者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營權(quán)和相應(yīng)土地的無償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政府直接授予或通過政府下屬公司與投資者合作經(jīng)營方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項目法人，在中標(biāo)之后還必須進(jìn)行一次確定項目承包人的建設(shè)工程的招投標(biāo)，于是，本項目的建設(shè)過程會涉及到二次招投標(biāo)，這是市場化運作的最新操作模式，這同時對基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如：聯(lián)合投標(biāo)體中標(biāo)后至特許權(quán)正式授予的運作期間，包括對承包人的招標(biāo)，均非以公司形式運作。聯(lián)合各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一旦獲得特許權(quán)以及項目公司正式成立后，則可以公司方式承擔(dān)以注冊資本為限的有限責(zé)任，這種先連帶責(zé)任后有限責(zé)任的過渡階段的法律責(zé)任方式，對合同關(guān)系的設(shè)定以及采取不同應(yīng)對措施，提出了不同于以往的新的運作要求。

建造、經(jīng)營大型基礎(chǔ)設(shè)施，以BOT模式在國內(nèi)的變異方式反映了在市場條件下，投資者把BOT投融資模式的國際慣例與中國的現(xiàn)階段市場運作實際相結(jié)合的發(fā)展趨勢。在投資主體、建設(shè)階段以及特許權(quán)授予方式等BOT模式的最關(guān)鍵的操作層面出現(xiàn)的變異和新情況、新特點，給我們法學(xué)研究和實務(wù)研究相應(yīng)提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場化運作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的蓬勃發(fā)展，客觀上要求法學(xué)研究應(yīng)結(jié)合市場運作的實際情況盡快提出規(guī)范其行為的研究成果，這是當(dāng)前研究BOT投融資模式的突出重點。

三、基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作應(yīng)引起重視的法律問題

由于我國目前并沒有基礎(chǔ)設(shè)施投資法，也沒有有關(guān)BOT方式進(jìn)行投融資的法律規(guī)定，而現(xiàn)有的行政部門規(guī)章和地方立法又沒有普遍適用和確認(rèn)行為效力的約束力，因此，我們進(jìn)行討論的市場化運作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一旦引起爭議形成訴訟，則會陷入無法可依的判斷誤區(qū)和法律尷尬，這是一個嚴(yán)重的法律問題。

本人和浙江李旺榮律師共同承辦過一個標(biāo)的1.7億元人民幣、因市場化運作一條干線公路而引起的訴訟案件，這是國內(nèi)首例此類案件。

1997年3月，我們接受海南三亞市亞龍工貿(mào)（集團(tuán)）公司（下稱亞龍公司）的委托，因建設(shè)三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是：亞龍公司接受三亞市政府的指令承建三亞市濱海大道，根據(jù)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，亞龍公司獲得占地48.82畝的舊城5號小區(qū)的開發(fā)權(quán)作為補償。經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，亞龍公司以此與海南遼經(jīng)實業(yè)公司（下稱遼經(jīng)公司）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，以5號小區(qū)開發(fā)權(quán)為合作對象，遼經(jīng)公司同意投資8787.5萬元。簽約后，遼經(jīng)公司先后投入4650萬元。1996年11月，遼經(jīng)公司向海南省高級人民法院，要求確認(rèn)合同無效，返還已投錢款。亞龍公司則以合作開發(fā)協(xié)議書涉及的對象濱海大道是政府直接特許的基礎(chǔ)設(shè)施項目，遼經(jīng)公司獲得5號小區(qū)開發(fā)權(quán)，實質(zhì)是政府對投資基礎(chǔ)設(shè)施的補償，這是BOT投資模式的變異適用，符合海南地方人大的法規(guī)規(guī)定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據(jù)此提出反訴，要求確認(rèn)合作開發(fā)有效。本案本訴、反訴合計標(biāo)的1.7億元人民幣，是國內(nèi)首例因BOT投融資模式變異適用引起的訴訟案件。

本文前述基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作中BOT投融資模式的變異適用，以及在海南省因此引起的訴訟案件，都充分說明在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域中，我國境內(nèi)在缺乏法律依據(jù)的情況下，到處發(fā)生著投資巨大的，極易引起爭議和訴訟的法律行為。這是一個嚴(yán)重的現(xiàn)實的法律問題，值得引起立法部門和司法部門的共同關(guān)注，更應(yīng)引起操作層面的當(dāng)事人和律師的高度重視。為規(guī)范在市場條件下基礎(chǔ)設(shè)施投資行為，建議：

1、加強(qiáng)國家對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及特許權(quán)的立法，使各級政府處于基礎(chǔ)設(shè)施批準(zhǔn)者和未來所有者的主導(dǎo)地位。在市場化運作的前提下，投資主體的市場化，客觀要求明確和強(qiáng)化各級政府在項目建設(shè)中的法定地位和作用。針對基礎(chǔ)設(shè)施施工土地使用的特殊情況，政府有著國家土地所有者和國家事務(wù)管理者的雙重身份，理應(yīng)在項目建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。對此，國家立法應(yīng)明確政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要體現(xiàn)于對項目建設(shè)、經(jīng)營以及允許投資者獲得回報的特許，同時國家立法應(yīng)明確基礎(chǔ)設(shè)施的市場運作的原則和規(guī)范要求，以滿足市場立法的客觀要求。

2、具體投資項目尤其是市場化運作項目要有法律文件固定。各地立法部門和政府主管部門，應(yīng)當(dāng)根據(jù)BOT方式在國際上操作的情況以及各地投資成功的經(jīng)驗，針對不同的基礎(chǔ)設(shè)施項目制定相應(yīng)的諸如《專營辦法》等有關(guān)法律法規(guī)，將具體的政府特許項目用特定的法律形式固定下來，這種由地方政府制定的具體項目的《專營辦法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投資者投資基礎(chǔ)設(shè)施的信心，有利于具體的BOT項目在市場條件下的實施和操作。

篇9

引言

凱恩斯學(xué)派認(rèn)為利率是通過人們的流動性偏好心理影響人們的投資、消費和儲蓄行為，影響有效需求，進(jìn)而影響物價、收入和就業(yè)水平，利率是整個國民經(jīng)濟(jì)中至關(guān)重要的經(jīng)濟(jì)變量。從微觀角度看，利率一方面通過與資本邊際效率進(jìn)行比較，對企業(yè)和個人的投資決策起決定性作用；漢森、希克斯贊同并堅持凱恩斯關(guān)于利率作用的觀點，不僅強(qiáng)調(diào)利率對經(jīng)濟(jì)的作用，而且還把利率作為貨幣政策的主要中介目標(biāo)。從IS-LM模型中可以看出，利率對貨幣需求、投資和儲蓄都有影響，央行可以根據(jù)利率來調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)。凱恩斯學(xué)派認(rèn)為，當(dāng)利率下降時，金融資產(chǎn)的收益率下降，人們會更多地進(jìn)行實物投資，從而導(dǎo)致產(chǎn)出的增加；反之，當(dāng)利率上升時，實物投資就會下降，從而導(dǎo)致產(chǎn)出的下降。

我國的利率并未完全市場化，中央銀行對于利率變動具有較強(qiáng)的調(diào)控能力，如果利率能夠很好地作為貨幣政策的中介目標(biāo)，那么利率首先要對投資產(chǎn)生顯著的影響。然而，從現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，我國的利率政策效果似乎不太明顯。比如宋旺、鐘正生（2006），方先明（2005），江春（2006），謝平（2003），劉莉君（2006），喬婕（2006），陳屹立（2011），劉春林（2009），楊江娜、戚浩、譚君荃（2007），梁安琪（2011）等都進(jìn)行了直接或間接的實證分析，所用的數(shù)據(jù)既包括年度數(shù)據(jù)，也包括高頻的季度和月度數(shù)據(jù)，采用的方法有協(xié)整、Granger因果關(guān)系檢驗以及基于VAR模型的方差分解和脈沖響應(yīng)方法，得出的結(jié)論較為一致，即我國貨幣政策利率傳導(dǎo)機(jī)制存在障礙，利率未能發(fā)揮較有效的傳導(dǎo)作用。

已有文獻(xiàn)對于利率傳導(dǎo)機(jī)制效果的研究幾乎都是以全國為樣本，由于我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，雖然從全國范圍來看，利率機(jī)制的傳導(dǎo)作用并不明顯，但根據(jù)金融深化理論，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)利率更能反映資金供需狀況，利率傳導(dǎo)作用應(yīng)該越顯著。本文的研究目的在于驗證利率在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)是否能夠有效發(fā)揮傳導(dǎo)作用，如果利率在我國經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)能夠有效發(fā)揮傳導(dǎo)作用，則我們可以從該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、金融體系等方面尋找借鑒之道；反之，如果在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，利率的傳導(dǎo)作用都不明顯，這說明我國利率體制還存在深層次問題，需要進(jìn)一步進(jìn)行利率市場化改革。

利率對于投資以及產(chǎn)出影響的理論分析

利率對于投資以及產(chǎn)出的影響，不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)派有不同的分析理論，此處僅對凱恩斯學(xué)派理論做一簡要分析。

（一）利率對于投資的影響

根據(jù)漢森-?？怂梗↖S-LM）模型，投資指的是實物投資而不是金融投資，利率是金融資產(chǎn)的收益率，在凱恩斯的貨幣需求理論中，金融資產(chǎn)僅僅是債券。當(dāng)利率上升時，意味著債券的收益率上升，人們更愿意用貨幣進(jìn)行金融投資而不是實物投資；當(dāng)利率下降時，金融資產(chǎn)的收益率下降，人們會用實物投資來替代金融投資。從另一個角度看，如果廠商的投資資金來源于金融機(jī)構(gòu)的貸款（或債券），在利率水平較高時，廠商的投資成本會相應(yīng)提高，如果其他條件不變，利潤水平就會降低，這會降低廠商投資的積極性，從而使投資需求減少；反之，在利率水平較低時，由于投資成本的降低和廠商利潤的相應(yīng)增加，自然會刺激投資需求的增加。因此，在漢森-?？怂鼓Ｐ椭?，利率和投資是負(fù)相關(guān)的，投資會隨著利率的下降而增加。

需要說明的是，凱恩斯學(xué)派的IS-LM模型并未區(qū)分實際利率和名義利率，這可能和凱恩斯所處的年代有關(guān)。凱恩斯理論是在經(jīng)濟(jì)大蕭條中發(fā)展出來的，凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)因此也被稱為蕭條經(jīng)濟(jì)學(xué)。在經(jīng)濟(jì)大蕭條中，由于總需求不足，當(dāng)采用擴(kuò)張性貨幣政策導(dǎo)致人們持有的貨幣增加時，并不會立即導(dǎo)致物價的上漲，因此在凱恩斯理論中的物價是具有剛性的，這也就意味著沒有通貨膨脹，實際利率和名義利率是一致的。

（二）利率對于產(chǎn)出的影響

從支出角度看，國民收入由投資、消費、政府支出和凈出口構(gòu)成，利率對產(chǎn)出的影響是通過投資來實現(xiàn)的。當(dāng)利率降低時，投資增加，由于投資具有乘數(shù)效應(yīng)，這導(dǎo)致產(chǎn)出以乘數(shù)增加。凱恩斯學(xué)派的IS-LM模型很好地說明了這一點，如果貨幣當(dāng)局實行擴(kuò)張性的貨幣政策，這將使得LM線向右移動，形成新的均衡時，利率降低，產(chǎn)出增加。

利率變動對于蘇錫常固定投資不同影響的實證分析

（一）基本模型

由于本文研究的是利率機(jī)制的傳導(dǎo)作用，我們主要分析利率變動對投資的傳導(dǎo)作用。根據(jù)漢森-?？怂鼓Ｐ?，投資不僅由利率決定，還由國民收入決定，這樣的邏輯顯然是合理的。一方面，當(dāng)人們自身的收入越高時，可以用于投資的額度才會越高，投資和收入是正相關(guān)的；另一方面，根據(jù)前文所述，利率和投資是負(fù)相關(guān)的。因此，我們可以把投資描述成如下函數(shù)：

I=I0+ar+bY （1）

在（1）式中，I0表示自發(fā)性投資，r表示利率，a表示投資對利率的敏感系數(shù)，Y表示國民收入，b表示投資對國民收入的敏感系數(shù)，I表示總的投資水平。

顯然，如果利率傳導(dǎo)機(jī)制是有效的，a應(yīng)該是一個負(fù)數(shù)，且顯著不等于0，驗證利率傳導(dǎo)機(jī)制的有效性就轉(zhuǎn)變?yōu)轵炞Ca是否顯著小于0。

（二）模型驗證的方法與數(shù)據(jù)的選取

1.模型驗證方法。對于（1）的驗證，本文不打算采用時間序列模型或ARIMA模型，原因在于兩個方面：一是利率對經(jīng)濟(jì)的變動或經(jīng)濟(jì)狀況對于利率的變動應(yīng)該比較敏感，短期就會產(chǎn)生效應(yīng)；二是凱恩斯學(xué)派的經(jīng)濟(jì)理論是一種短期分析理論，如果經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)以年為樣本，利率對經(jīng)濟(jì)的影響采用時間序列分析也不是太合適。因此，本文對（1）的驗證擬對蘇錫常三個地區(qū)分別采用普通最小二乘法，然后再采用面板數(shù)據(jù)進(jìn)行回歸，以驗證a是否顯著小于0。

在此基本思路下，對（1）的驗證就變?yōu)椋?/p>

It=I0+art+bYt-1+ε （2）

在（2）中，It為t期的投資水平，rt為t期的利率水平，Yt-1為t-1期的國民收入水平。

2.數(shù)據(jù)的選取。為了驗證發(fā)達(dá)地區(qū)的利率傳導(dǎo)效應(yīng)，我們以蘇錫常地區(qū)1992-2011年共20年的歷史經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)作為樣本。限于數(shù)據(jù)的可得性，我們以固定資產(chǎn)的投資水平來代替總投資水平。利率水平、國民生產(chǎn)總值（收入）和固定資產(chǎn)投資都是名義變量，未考慮通貨膨脹的影響。這并不意味著名義變量能夠代替實際變量，而是因為如果用實際變量對（2）式進(jìn)行回歸分析，只需用名義變量除以各期的物價指數(shù)，對a和b的回歸結(jié)果不會產(chǎn)生影響。所選取的數(shù)據(jù)參見表1。

（三）實證結(jié)果

1.蘇、錫、常三地區(qū)普通最小二乘法回歸結(jié)果。我們首先對蘇、錫、常三個地區(qū)分別進(jìn)行回歸分析，回歸的結(jié)果如表2所示。

從表2首先我們可以看到，三個地區(qū)b的估計值均大于0，P值均小于0.05，這表明固定資產(chǎn)投資和國民收入具有顯著的正相關(guān)性，固定資產(chǎn)投資隨著國民收入的增長而增長。而利率對于固定資產(chǎn)投資的影響我們需要對這三個地區(qū)具體分析：

對于蘇州，a的估計值為-113.883，這似乎表明隨著利率的降低固定投資會增加，利率傳導(dǎo)機(jī)制能夠產(chǎn)生相應(yīng)的作用，但由于p值為0.923，這說明在蘇州利率變動對于固定資產(chǎn)投資的影響是不顯著的。

對于無錫而言，a的估計值大于0，這表明利率似乎未能發(fā)揮相應(yīng)的傳導(dǎo)作用，而P值（0.406）大于0.05，這表明利率變動對于固定資產(chǎn)投資的影響也是不顯著的。

對于常州而言，a的估計值大于0，且P值僅為0.009，這意味著利率和固定資產(chǎn)投資表現(xiàn)出顯著的正相關(guān)性，這是一個相當(dāng)令人費解的結(jié)論，沒有任何理論支持這一點。之所以出現(xiàn)這樣的結(jié)果筆者認(rèn)為可能在于兩方面的原因：一方面可能是由于利率的傳導(dǎo)機(jī)制未能發(fā)揮應(yīng)有的作用；另一方面可能是由于在經(jīng)濟(jì)運行的特定時期，在利率傳導(dǎo)機(jī)制失靈的前提下，常州的固定資產(chǎn)投資和利率變動剛好表現(xiàn)出正相關(guān)變化。但為了進(jìn)一步確定利率傳導(dǎo)機(jī)制是否有效，還是有必要對蘇州、無錫、常州的數(shù)據(jù)進(jìn)行面板分析。

2.蘇、錫、常三地區(qū)面板分析結(jié)果。我們對蘇錫常三個地區(qū)1992-2011年的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行面板分析，對于面板數(shù)據(jù)的回歸分為固定效應(yīng)和隨機(jī)效應(yīng)，我們通過STATA9.0簡單編程，分別做固定效應(yīng)和隨機(jī)效應(yīng)回歸。

隨機(jī)效應(yīng)回歸結(jié)果。隨機(jī)效應(yīng)回歸的各系數(shù)如表3所示。

從隨機(jī)效應(yīng)回歸結(jié)果來看，a的估計值為-1527.851，但p值為0.172，因此利率雖然和固定資產(chǎn)投資表現(xiàn)出一定的負(fù)相關(guān)性，但利率的變動對固定資產(chǎn)投資的影響是不顯著的；而國民收入的回歸系數(shù)b的估計值為0.421，p值為0.000，這表明國民收入對于固定資產(chǎn)投資的影響是顯著的。由于隨機(jī)效應(yīng)的Wald統(tǒng)計量為1013.56，p值為0.000，這表明我們應(yīng)該拒絕個體效應(yīng)和解釋變量不相關(guān)的原假設(shè)，即隨機(jī)效應(yīng)模型是不合適的，因此下面我們采用固定效應(yīng)模型進(jìn)行回歸。

固定效應(yīng)回歸結(jié)果。固定效應(yīng)回歸的各系數(shù)如表4所示。

由于“當(dāng)隨機(jī)效應(yīng)模型正確時，固定效應(yīng)估計量仍將產(chǎn)生可識別參數(shù)的一致估計值”，“固定效應(yīng)估計量一般優(yōu)于隨機(jī)效應(yīng)估計量”，或者我們也可以認(rèn)為如果個體效應(yīng)與解釋變量相關(guān)時，固定效應(yīng)模型的估計量是一致且有效的，但隨機(jī)效應(yīng)估計量是非一致性的。

在固定效應(yīng)模型下，參數(shù)聯(lián)合檢驗的F統(tǒng)計量以及相應(yīng)的P值分別為F=560.08和P=0.000，因此整體擬合效果較好。解釋變量和個體效應(yīng)的相關(guān)系數(shù)為-0.3983，這表明個體效應(yīng)和解釋變量存在一定的相關(guān)性。進(jìn)一步，檢驗固定效應(yīng)是否顯著（原假設(shè)為個體效應(yīng)和解釋變量不相關(guān)）的F統(tǒng)計量以及相應(yīng)的P值分別為F=6.59和P=0.0027，這表明我們應(yīng)該拒絕個體效應(yīng)和解釋變量不相關(guān)的原假設(shè)，即固定效應(yīng)模型是合適的。在固定效應(yīng)模型下，利率變動對固定資產(chǎn)投資的影響仍舊是不顯著的（p值為0.464）；而國民收入對固定資產(chǎn)投資的影響是顯著的（p值為0.000）。

根據(jù)實證的結(jié)果，我們可以認(rèn)為：利率的變動不會對固定資產(chǎn)投資產(chǎn)生顯著的影響，而國民收入對固定資產(chǎn)投資的影響是顯著的，當(dāng)國民收入每增加1元時，固定資產(chǎn)投資將增加0.445元。

綜上分析，在江蘇省發(fā)達(dá)地區(qū)，利率的傳導(dǎo)機(jī)制作用是存在障礙的。

利率政策在我國缺乏效果的原因分析

通過對發(fā)達(dá)地區(qū)的樣本分析，可以認(rèn)為我國的利率政策未能起到應(yīng)有的傳導(dǎo)機(jī)制作用，這表明我國利率市場化程度還不夠，具體來看，可能是以下幾方面原因?qū)е碌模?/p>

（一）利率市場化程度不夠

利率發(fā)揮調(diào)節(jié)資金流向的作用前提是利率能夠反映資金的供求狀況，這只有通過市場的價格機(jī)制才能做到這一點。這也意味著，市場化的利率是利率有效傳導(dǎo)機(jī)制的前提。我國自1996年就啟動了利率市場化改革，但就目前的現(xiàn)狀來看，商業(yè)銀行的存貸款利率是以人民銀行的公布的基準(zhǔn)利率為前提的，雖然可以根據(jù)市場狀況做出一些浮動，但總的來說我國的利率市場化程度不夠，不能完全反映真實的社會資金供求狀況，難以靈活有效地帶動經(jīng)濟(jì)主體對其行為進(jìn)行調(diào)整，這就使得我國利率政策難以取得預(yù)期的效果。

（二）商業(yè)銀行、企業(yè)、居民的信貸行為所受約束較多

除了利率市場化以外，利率機(jī)制要能夠發(fā)揮作用，還要求在此利率下銀行和企業(yè)、居民能夠自愿進(jìn)行借貸行為。我國的商業(yè)銀行除了借貸款利率受中央銀行基準(zhǔn)利率指引外，貸款的數(shù)量也受到諸多的政策限制，這就意味著即使貸款利率較低，企業(yè)和居民也想要得到貸款，但仍舊很難按照現(xiàn)有利率獲得貸款支持，此時的貸款利率即使接近市場利率，由于沒有足夠的資金流通，利率機(jī)制的傳導(dǎo)作用仍舊很難發(fā)揮。

（三）實體經(jīng)濟(jì)對于利率變動可能缺乏相應(yīng)的彈性

利率機(jī)制作用的發(fā)揮除了依賴市場化的利率以外，還和實體經(jīng)濟(jì)對于利率變化的敏感性有關(guān)。筆者認(rèn)為，經(jīng)過三十多年的市場化改革，我國的企業(yè)在市場中獲得了一定的經(jīng)驗，對于利率的變動是相對敏感的；但從居民角度來看，由于傳統(tǒng)觀念的影響，儲蓄是最主要的資產(chǎn)保存方式，即使銀行降低利率，儲蓄并不會隨利率的下降而下降，從這個意義上看，我國的居民儲蓄對利率變動是缺乏彈性的，我國商業(yè)銀行的居民儲蓄連年增加也說明了這一點。這就意味著利率變化對于居民的資金流向調(diào)節(jié)作用是有限的，這也可能是利率機(jī)制缺乏傳導(dǎo)作用的原因之一。

發(fā)揮利率機(jī)制傳導(dǎo)作用的政策建議

針對利率政策在我國缺乏效果的現(xiàn)狀和原因，本文認(rèn)為只有在利率市場化的條件下，央行通過市場化的手段影響市場化的利率才能更好地發(fā)揮利率機(jī)制的傳導(dǎo)作用。具體來看，有以下兩方面的建議：

（一）進(jìn)行較徹底的利率市場化改革

利率市場化是利率傳導(dǎo)機(jī)制發(fā)揮作用的前提，進(jìn)行較徹底的利率市場化改革是非常必要的。一方面，央行應(yīng)該減少對于商業(yè)銀行存貸款利率的直接干預(yù)，在現(xiàn)階段，如果不能放棄基準(zhǔn)利率指導(dǎo)，那么可以加大商業(yè)銀行根據(jù)基準(zhǔn)利率的波動范圍，同時減少對商業(yè)銀行貸款數(shù)量的限制；另一方面，政府應(yīng)該使民間金融合法化，以形成充分的市場競爭態(tài)勢，只有市場競爭下形成的利率才是市場化利率。

（二）央行對利率的影響應(yīng)采用市場化的手段

利率政策首先意味著央行通過某些手段干預(yù)市場利率以達(dá)到特定的政策目的，但貨幣當(dāng)局如果進(jìn)行直接干預(yù)，指定基準(zhǔn)利率，利率的市場化就難以實現(xiàn)，因此央行應(yīng)該采用市場化的手段。比如，人民銀行可以通過再貼現(xiàn)率來表明自身調(diào)控的目標(biāo)，可以通過市場公開業(yè)務(wù)影響貨幣供給量從而影響市場利率，對于較長期的經(jīng)濟(jì)調(diào)整可以通過準(zhǔn)備金率來影響市場利率進(jìn)而影響實體經(jīng)濟(jì)?？傊?，央行只有通過市場化手段來影響市場化的利率，利率機(jī)制的傳導(dǎo)作用才能實現(xiàn)。

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篇10

用

bot是一種國際通用的主要適用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目投融資模式，其操作的典型形式是：項目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業(yè)所組成的項目公司以特許權(quán)利──就某項特定基礎(chǔ)設(shè)施項目進(jìn)行籌資建設(shè)（少量投資，大量融資），在約定的期限內(nèi)經(jīng)營管理，并通過項目本身的經(jīng)營收入償還債務(wù)和獲取投資回報，在特許期屆滿后將項目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給所在地政府。

企業(yè)資本或私人資本在介入基礎(chǔ)設(shè)施項目的運作過程中，由于基礎(chǔ)設(shè)施種類、投融資回報方式、項目財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的不同，bot方式出現(xiàn)了不同的變異模式，如boot（建設(shè)－擁有－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、bto（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營）形式，boo（建設(shè)－擁有－經(jīng)營）形式、rot（整頓－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、pot（購買－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式等等。

國內(nèi)較早正式采用bot模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以1996年的廣西來賓電廠建設(shè)作為代表。在此前后，各地根據(jù)本地的具體情況采用類似bot方式的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)模式不斷發(fā)展，為規(guī)范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規(guī)或規(guī)章。例如，為適應(yīng)本地投資資金匱乏而基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，該條例針對海南省實際情況，對基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)用地方式以及投資補償作了明確規(guī)定。這是地方立法對各種大型基礎(chǔ)設(shè)施市場化投資模式以及政府補償方式的具有探索性的突破。

無獨有偶，為吸引外資加大地方基礎(chǔ)設(shè)施的投資，1994年2月，上海市人民政府頒布了第一個bot投資模式的操作性地方規(guī)章《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，明確由上海市人民政府授權(quán)上海中信隧道發(fā)展有限公司（投資外方為香港中信泰富有限公司）經(jīng)營、管理延安東路原隧道，投資興建并經(jīng)營、管理新隧道（即延安東路隧道復(fù)線）的專營權(quán)，特許期限30年。此為上海市第一個有關(guān)專營基礎(chǔ)設(shè)施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場自來水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內(nèi)環(huán)高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊川路大橋、滬寧高速公路（上海段）等多個專營管理辦法。海南和上海等地的不同立法，為借鑒bot模式的變異適用創(chuàng)造了條件。

以上海市為例，基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作借鑒bot模式的變異適用，建造和經(jīng)營的投融資階段以及特許權(quán)授予方面，先后出現(xiàn)不同的情況。

1、關(guān)于投融資項目的施工營建及風(fēng)險控制。

上海市在基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作過程中，經(jīng)歷了參照和變異適用bot模式的發(fā)展階段；而投融資方式是否包括項目的施工營建成為變異適用的兩種主要方式：

第一種是包括施工營建的投資模式：這是一般意義上的bot模式，也即投融資階段包括建造、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓三個階段，其典型案例為前述上海市延安東路復(fù)線隧道建設(shè)項目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營管理辦法的同時，我所在的上海市建緯律師事務(wù)所從1993年底接受上海中信隧道發(fā)展有限公司（即項目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施在未進(jìn)入市場之前，是一套計劃體制下的傳統(tǒng)運作模式，上海早在六十年代建設(shè)打浦路隧道和延安東路原隧道時，都是用計劃任務(wù)書的方式組織施工的。所以，當(dāng)我們在起草、制作延安東路隧道復(fù)線總承包合同時，所面對的既是bot條件下運作的項目投資，又是一個全新的沒有現(xiàn)成資料可參考的復(fù)雜的非訴訟法律事務(wù)。我們在建設(shè)部有關(guān)部門的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是bot條件下運作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國際承包工程通用的fidic合同文本以及國內(nèi)由建設(shè)部和國家工商局推薦使用的文本，并根據(jù)延安東路隧道bot運作模式和專營管理辦法等有關(guān)文件的商業(yè)條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過了雙方當(dāng)事人的審核，為整個工程于1994年1月正式開工創(chuàng)造了條件。該文本比起當(dāng)時建設(shè)部的標(biāo)準(zhǔn)示范文本，在強(qiáng)化施工造價、質(zhì)量和進(jìn)度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對巨大風(fēng)險的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問題。

在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營造階段的bot運作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個bot投資模式能否成功的關(guān)鍵。而工程營建又面臨著一系列的風(fēng)險。隧道工程除了施工本身的艱難危險以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了bot項目能否順利完工乃至整個bot項目能否順利運作的風(fēng)險體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險，強(qiáng)化和落實風(fēng)險管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴(yán)密、具有操作性，為整個復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實施包括施工營建在內(nèi)的完整意義上的bot模式的三階段的典型模式運作。

第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項目的投資模式，是bot（建設(shè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式變異為pot（購買、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營權(quán)，由投資者購買基礎(chǔ)設(shè)施項目的股權(quán)和特許專營權(quán)。

之所以會形成這樣一種在項目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營的安排，除了每個項目本身的特殊情況外，不可否認(rèn)的一點是，有些境外銀企等投資者對在我國境內(nèi)進(jìn)行工程項目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏估計，認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見的潛在風(fēng)險，于是索性就避免了對此高風(fēng)險階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實性和合理性。

就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營項目而言，其涉及的法律問題的一個重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業(yè)運營之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營期間的收費、與周邊同類設(shè)施收費的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個重點是有關(guān)政府在特許經(jīng)營期滿無償收回設(shè)施的問題，具體涉及經(jīng)營期內(nèi)設(shè)施折舊費和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運營資金的保證等等。

不包括項目建設(shè)的bot投融資模式的變異適用，表明在市場條件下，bot投融資的雙方在涉及到項目營建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本應(yīng)由市場需求決定。這種適用bot模式的變異，擴(kuò)大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說，是市場的需求決定了bot模式變異適用的新模式。

2、關(guān)于經(jīng)營特許權(quán)授予方式。

bot投融資模式的核心內(nèi)容在于項目公司對特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營權(quán)的獲取，以及特許專營權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此

，不論以何種bot方式或類似于bot方式運作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。

在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)的授予，先后出現(xiàn)行政方式和市場方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作前提下bot投融資模式變異適用的又一個重要表現(xiàn)。

第一種是以行政方式授予。上海市對基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營權(quán)的特許方式，原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：

（1） 政府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營辦法》的頒布授予專營特許權(quán)；

（2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政府或政府授權(quán)部門與項目主辦人簽訂項目的特許合同或協(xié)議；

（3）同時使用上述兩種方式來確定授權(quán)關(guān)系，即先由政府單方面公布項目立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門與項目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

通過政府就某特定項目公布立法性文件來特許授權(quán)，或者通過具有政府背景的、某一領(lǐng)域主管部門的國有公司出面與項目主辦人簽訂專營合同，政府實行直接監(jiān)控，該專營合同實質(zhì)仍是基于行政行為而由政府認(rèn)可的公司以行政方式授予特許專營權(quán)。

第二種是以市場方式授予。這主要是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標(biāo)方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)。去年下半年以來，上海在浦東計劃建設(shè)一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政府主管部門上海市水務(wù)局采用招標(biāo)設(shè)立項目公司并對該項目公司授予特許權(quán)的市場運作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場競爭方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項目招標(biāo)方的招標(biāo)文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨或聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)須由聯(lián)合各方提供投標(biāo)前合作協(xié)議書。依招標(biāo)文件約定的招、投標(biāo)程序，凡中標(biāo)者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營權(quán)和相應(yīng)土地的無償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政府直接授予或通過政府下屬公司與投資者合作經(jīng)營方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項目法人，在中標(biāo)之后還必須進(jìn)行一次確定項目承包人的建設(shè)工程的招投標(biāo)，于是，本項目的建設(shè)過程會涉及到二次招投標(biāo)，這是市場化運作的最新操作模式，這同時對基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如：聯(lián)合投標(biāo)體中標(biāo)后至特許權(quán)正式授予的運作期間，包括對承包人的招標(biāo)，均非以公司形式運作。聯(lián)合各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一旦獲得特許權(quán)以及項目公司正式成立后，則可以公司方式承擔(dān)以注冊資本為限的有限責(zé)任，這種先連帶責(zé)任后有限責(zé)任的過渡階段的法律責(zé)任方式，對合同關(guān)系的設(shè)定以及采取不同應(yīng)對措施，提出了不同于以往的新的運作要求。

建造、經(jīng)營大型基礎(chǔ)設(shè)施，以bot模式在國內(nèi)的變異方式反映了在市場條件下，投資者把bot投融資模式的國際慣例與

篇11

1.單位信托的概念與信托契約（trust deed）

在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。 根據(jù)香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設(shè)施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產(chǎn)而產(chǎn)生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統(tǒng)稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規(guī)范中，單位信托被規(guī)定為“安排”、“計劃”，但從有關(guān)定義關(guān)鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質(zhì)上，它是根據(jù)信托契約集合他人資金而進(jìn)行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進(jìn)行投資。投資者因認(rèn)購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應(yīng)的權(quán)力。

單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當(dāng)于公司的組織章程?！妒貏t》對信托契約沒有硬性規(guī)定，它一般是由單位信托發(fā)起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規(guī)定的約束，并且由基金單位持有人授權(quán)及要求受托人和管理公司履行信托契約規(guī)定職責(zé)的協(xié)議。信托契約的內(nèi)容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱， 成立目標(biāo)，以及為達(dá)到成立目標(biāo)而采取的投資政策；（2）信托受托人。 受托人根據(jù)基金單位持有人的信托授權(quán)，代表基金單位持有人的權(quán)益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產(chǎn)；（3 ）信托管理公司。管理公司根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及信托契約的規(guī)定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4 ）投資及借進(jìn)款項的限制；（5）資產(chǎn)的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易； （7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關(guān)連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關(guān)連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發(fā)行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。

2.單位信托的法律主體

單位信托的法律主體有三個，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。

第一，基金單位的持有人?！妒貏t》沒有對基金單位的持有人明文加以規(guī)定。一般認(rèn)為基金單位的持有人即通過認(rèn)購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認(rèn)購基金單位時授權(quán)受托人及管理人信托其財產(chǎn)，與受托人及管理人之間形成了信托法律關(guān)系，持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認(rèn)購基金單位時即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對單位信托的權(quán)益，所以他又是單位信托財產(chǎn)的最終實益擁有人（beneficiary owner），即受益人。

第二，受托人，即根據(jù)信托契約中基金單位持有人授權(quán)及契約的約定，托管基金單位持有人財產(chǎn)，代表基金單位持有人權(quán)益，并監(jiān)督管理公司履行其信托契約之義務(wù)與責(zé)任的機(jī)構(gòu)。受托人須為香港證監(jiān)會接納的下列機(jī)構(gòu)，（1 ）根據(jù)《銀行條例》第十六條而獲發(fā)牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據(jù)《受托人條例》第viii部注冊的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或信托公司。根據(jù)《守則》第四章規(guī)定，受托人只負(fù)責(zé)持有單位信托的資產(chǎn)；以自己的名義將現(xiàn)金及可注冊資產(chǎn)注冊；確保基金單位在出售、發(fā)行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規(guī)定；以及在年報內(nèi)向基金單位持有人作出有關(guān)管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規(guī)定的報告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產(chǎn)的管理權(quán)。

第三，管理公司，即公司主要任務(wù)為基金管理，公司發(fā)行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產(chǎn)重大比例，并在任何時候須維持資產(chǎn)凈值的專業(yè)投資管理公司。管理公司具體類型需根據(jù)公司在香港執(zhí)行的業(yè)務(wù)而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規(guī)定注冊為投資顧問的公司，但如果其在香港擔(dān)任分銷職能或進(jìn)行證券交易，則必須同時根據(jù)《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責(zé)任主要是根據(jù)基金單位持有人的利益及信托契約的規(guī)定對單位信托的投資進(jìn)行管理。

3.單位信托的法律性質(zhì)

由上所述，單位信托的基本法律性質(zhì)是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權(quán)力轉(zhuǎn)移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權(quán)及要求代其管理并處分財產(chǎn)的法律行為。 它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人（beneficiary owner）及法律擁有人（legal owner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產(chǎn)（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權(quán)。

單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士，每個基金單位持有人根據(jù)具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關(guān)系，使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現(xiàn)在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務(wù)報告的約定。其次，因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格，即實益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據(jù)對英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務(wù)，受益人一般不得干涉受托人對信托財產(chǎn)的管理及運作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠(yuǎn)流長，有關(guān)判例、成文法關(guān)于信托的裁決和規(guī)定可全面保護(hù)受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據(jù)香港《公司條例》注冊的公司，不受《公司條例》的保護(hù)，但它仍是一個組織，并可獨立上市。

與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對象是社會公眾人士，為保護(hù)社會公眾利益，香港有關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了（1 ）信托財產(chǎn)管理權(quán)與受托人的分離；（2）投資項目的限制， 如禁止單位信托取得可使其承擔(dān)無限責(zé)任的資產(chǎn)或加入可使其承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織，禁止投資房地產(chǎn)，限制賣空，禁止提供空頭期權(quán)等等，但這并不影響其為信托的本質(zhì)。

二、中國內(nèi)地證券投資基金的法律地位及相關(guān)法律關(guān)系

第一，證券投資基金的定義與獨立性。《管理辦法》第二條規(guī)定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票，債券等金融工具投資?！边@一定義雖然在某些技術(shù)術(shù)語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關(guān)于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認(rèn)證券投資基金法律地位的關(guān)鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。

另外，《管理辦法》還規(guī)定，證券投資基金財產(chǎn)應(yīng)獨立于基金托管人和基金管理人的資產(chǎn)；證券投資基金應(yīng)有獨立的帳戶；證券投資基金應(yīng)具有持有人大會；證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任等。據(jù)此法律規(guī)定證券投資基金有獨立性。

第二，證券投資基金契約及托管協(xié)議?！豆芾磙k法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義。根據(jù)中國證監(jiān)會的《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《基金契約摘要》”）的內(nèi)容，證券投資基金契約是由發(fā)起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認(rèn)的，規(guī)定發(fā)起人、托管人、管理人及持有人權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。除當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，其內(nèi)容還有證券投資基金的目的、依據(jù)、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發(fā)行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標(biāo)、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責(zé)及權(quán)利與義務(wù)不單獨由契約約定，而且也由法律規(guī)定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規(guī)定管理人、托管人及持有人除應(yīng)履行或享有法定職責(zé)或權(quán)利外，還須履行或享有“基金契約規(guī)定的其它職責(zé)”或“基金契約規(guī)定的其它權(quán)利”。由于法律規(guī)定優(yōu)于合同約定，因此，基金契約并不單獨構(gòu)成證券投資基金所涉及法律關(guān)系的基礎(chǔ)。在香港，《守則》是由香港證監(jiān)會公布的指導(dǎo)性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規(guī)范。二是，《基金契約摘要》單獨規(guī)定發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)，并把發(fā)起人單獨引出作為基金契約的當(dāng)事人及簽署人。而在香港單位信托中，發(fā)起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認(rèn)購基金單位而享有并承擔(dān)與一般基金單位持有人相同的權(quán)利與義務(wù)；它因被授權(quán)及被委托為管理人而享有并承擔(dān)信托契約規(guī)定的管理人的權(quán)利與義務(wù)。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及委托管理及運用基金。

《管理辦法》第十九條第七款還規(guī)定，托管人應(yīng)履行托管協(xié)議規(guī)定的其它職責(zé)。根據(jù)《證券投資基金托管協(xié)議的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《托管協(xié)議摘要》”）的內(nèi)容，托管協(xié)議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協(xié)議，它在形式上應(yīng)是對證券投資基金契約有關(guān)托管規(guī)定的細(xì)化。而《守則》中并沒有托管契約的規(guī)定，有關(guān)受托人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由信托契約約定。同時還應(yīng)注意的問題是，根據(jù)《托管協(xié)議摘要》對當(dāng)事人的規(guī)定，托管協(xié)議應(yīng)記載當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經(jīng)營范圍、組織形式、存續(xù)期限等。這一規(guī)定明顯把自然人排除在外。由于自然人構(gòu)成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當(dāng)事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產(chǎn)的權(quán)利從何而來就不明確。

第三，證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規(guī)定了證券投資基金的四個當(dāng)事人，即持有人，托管人，管理人，及發(fā)起人。

（1）持有人。綜合《管理辦法》有關(guān)條文的規(guī)定， 所為持有人即通過認(rèn)購證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產(chǎn)所有權(quán)，收益分配權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產(chǎn)所有權(quán)及收益分配權(quán)，而不是信托法意義上的實益擁有權(quán)。

（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托， 履行《管理辦法》及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定的職責(zé)，保管經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金資產(chǎn)，執(zhí)行管理人投資指令，監(jiān)督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產(chǎn)的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據(jù)誰的授權(quán)而托管或管理證券投資基金資產(chǎn)，而《管理辦法》第十五條規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金應(yīng)委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據(jù)中國內(nèi)地一般的法學(xué)理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產(chǎn)歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財產(chǎn)，也沒有自己的組織機(jī)構(gòu)和場所，所以它也不能成為法人，第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任，與合伙人在這一情況下需承擔(dān)無限責(zé)任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規(guī)定不同，但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產(chǎn)所有人，所以，有關(guān)委托應(yīng)是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時授權(quán)予托管人與管理人的。

從托管人與管理人的關(guān)系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監(jiān)督管理人，并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據(jù)《托管協(xié)議摘要》托管人與管理人均有權(quán)力監(jiān)督對方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規(guī)定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認(rèn)為需要更換管理人，或管理人有充分理由認(rèn)為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應(yīng)退任，所以二者之間的關(guān)系是制約平衡的關(guān)系。但《守則》規(guī)定受托人有權(quán)代表基金單位持有人監(jiān)督管理人，這一監(jiān)督權(quán)是單向的。

（3）發(fā)起人，顧名思義即為發(fā)起設(shè)立證券投資基金的人。 《管理辦法》第七條規(guī)定，證券投資基金主要發(fā)起人須為“按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司?！痹谥袊鴥?nèi)地實踐中與香港不同的是，在中國內(nèi)地，發(fā)起人常常組建獨立于發(fā)起人的管理公司。因此，發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)及法律地位具有獨特性，這一點反映到立法上，即是對發(fā)起人單獨的法律規(guī)定。

三、證券投資基金的法律性質(zhì)

根據(jù)上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結(jié)論：

第一，證券投資基金的法律實質(zhì)不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關(guān)系。其次，從中國內(nèi)地現(xiàn)有法律規(guī)范看，中國內(nèi)地除人民銀行對信托金融機(jī)構(gòu)有關(guān)于信托的規(guī)定外，并無其他信托法律規(guī)范，所以除非在信托金融機(jī)構(gòu)作為委托人一種情況下，方可產(chǎn)生信托法律關(guān)系，其他情況均無產(chǎn)生信托關(guān)系的法律依據(jù)?！豆芾磙k法》規(guī)定托管人須是商業(yè)銀行，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行不得從事信托投資業(yè)務(wù)”的明文規(guī)定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關(guān)系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區(qū)別，是信托財產(chǎn)必須轉(zhuǎn)到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財產(chǎn)不需轉(zhuǎn)到受托人名下來。根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產(chǎn)所有權(quán)。因中國內(nèi)地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關(guān)系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產(chǎn)所有權(quán)，也不會產(chǎn)生信托法律關(guān)系上的法律擁有和實益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監(jiān)督的關(guān)系上看，托管人并不是單獨代表持有人利益而監(jiān)督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設(shè)立過程中，資金所有人是根據(jù)法律及基金契約規(guī)定，將其對資金的占有權(quán)授予托管人，將其對資金的經(jīng)營管理權(quán)授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關(guān)系。這一點體現(xiàn)在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關(guān)于托管人及管理人需“接受委托”的規(guī)定。

第二，證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認(rèn)其與托管人及管理人之間的委托關(guān)系，以使其把對自有資金的占有權(quán)委托給托管人，并把對資金的經(jīng)營管理權(quán)委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經(jīng)營，因此《管理辦法》通過明文法律規(guī)定使其具有獨立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，還約定了與公司章程相似的諸如基金設(shè)立目的、依據(jù)、原則；基金的成立；基金的目標(biāo)、范圍、限制；持有人大會；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認(rèn)受基金契約約束，就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。

第三，證券投資基金具有較強(qiáng)的法律規(guī)范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強(qiáng)的法律規(guī)范性外，由于證券投資基金的法律本質(zhì)是委托，并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對其作了許多明示的法律規(guī)定。首先它體現(xiàn)在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責(zé)，以有持有人主要權(quán)利與義務(wù)明文規(guī)定上；其次，這也體現(xiàn)在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協(xié)議摘要》作為當(dāng)事人制定基金契約的指導(dǎo)。

第四，證券投資基金具有鮮明的中國內(nèi)地特色和創(chuàng)造性。首先它是證券投資基金在中國內(nèi)地實踐的結(jié)果，例如《管理辦法》對發(fā)起人的規(guī)定，以及對托管人及管理人相互監(jiān)督制約關(guān)系的規(guī)定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關(guān)法律規(guī)范，例如某些技術(shù)法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據(jù)中國內(nèi)地大陸法系的一貫特點，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關(guān)系基礎(chǔ)上，以法定方式確認(rèn)證券投資基金具有獨立性。

總之，根據(jù)《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質(zhì)是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購買證券投資基金單位，而把其對資金的保管權(quán)委托給托管人行使，把其對資金的經(jīng)營管理權(quán)委托給管理人行使，并且保留自己對資金的所有權(quán)及根據(jù)持有的基金單位獲得收益的法律行為。

「參考文獻(xiàn)

〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet  maxwell，1993.