時(shí)間：2023-05-28 08:19:58
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304．當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)，或者訴訟標(biāo)的物在外國(guó)的民事案件，為涉外民事案件。
305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國(guó)人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書(shū)面協(xié)議選擇其他國(guó)家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。
306.中華人民共和國(guó)人民法院和外國(guó)法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國(guó)法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國(guó)人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國(guó)法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。
307．對(duì)不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的被告，經(jīng)用公告方式送達(dá)訴狀或傳喚，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)將裁判文書(shū)依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項(xiàng)的規(guī)定公告送達(dá)。自公告送達(dá)裁判文書(shū)滿6個(gè)月的次日起，經(jīng)過(guò)30日的上訴期當(dāng)事人沒(méi)有上訴的，一審判決即發(fā)生法律效力。
308．涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國(guó)人為訴訟人，也可以委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟人；外國(guó)駐華使、領(lǐng)館官員，受本國(guó)公民的委托，可以以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。
309．涉外民事訴訟中，外國(guó)駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當(dāng)事人的本國(guó)國(guó)民不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國(guó)國(guó)民在我國(guó)聘請(qǐng)中國(guó)律師或中國(guó)公民民事訴訟。
310．涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書(shū)。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書(shū)的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書(shū)送達(dá)當(dāng)事人。
311．當(dāng)事人雙方分別居住在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)和領(lǐng)域外，對(duì)第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的為民事訴訟法第一百四十七條所規(guī)定的期限；居住在我國(guó)領(lǐng)域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒(méi)有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發(fā)生法律效力。
312．本意見(jiàn)第145條至第148條、第277條、第278條的規(guī)定適用于涉外民事訴訟程序。
313．我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人不履行，對(duì)方當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的，應(yīng)依照民事訴訟法第二十八章的有關(guān)規(guī)定辦理。
314．申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決，須提出書(shū)面申請(qǐng)書(shū)，并附裁決書(shū)正本。如申請(qǐng)人為外國(guó)一方當(dāng)事人，其申請(qǐng)書(shū)須用中文本提出。
315．人民法院強(qiáng)制執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決時(shí)，如被執(zhí)行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，在其提供了財(cái)產(chǎn)擔(dān)保后，可以中止執(zhí)行。人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被執(zhí)行人的申辯進(jìn)行審查，并根據(jù)審查結(jié)果裁定不予執(zhí)行或駁回申辯。
316．涉外經(jīng)濟(jì)合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當(dāng)事人一方因訂有仲裁條款的涉外經(jīng)濟(jì)合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規(guī)定，我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚ǖ模嗣穹ㄔ嚎梢赃M(jìn)行審查，決定是否進(jìn)行保全。裁定采取保全的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供
擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。
第486條 〔適用范圍〕
當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)，或者訴訟標(biāo)的物在外國(guó)的民事案件，為涉外民事案件。
在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行前款案件的民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒(méi)有規(guī)定的，適用本法其他規(guī)定。
第487條 〔平等與對(duì)等原則〕
外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國(guó)公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。
外國(guó)法院對(duì)中華人民共和國(guó)公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國(guó)法院對(duì)該國(guó)公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。
第488條 〔國(guó)際條約的優(yōu)先適用〕
中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。
第489條 〔訴訟人〕
涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國(guó)人為訴訟人， 或者委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟人，也可以委托中國(guó)公民為訴訟人；外國(guó)駐華使、領(lǐng)館官員，受本國(guó)公民的委托，可以以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。
涉外民事訴訟中，外國(guó)駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當(dāng)事人的本國(guó)國(guó)民不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國(guó)國(guó)民在我國(guó)聘請(qǐng)中國(guó)律師或中國(guó)公民民事訴訟。
外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國(guó)的律師。
第490條 〔委托證明〕
在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中華人民共和國(guó)律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書(shū)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。
第491條 〔外交特權(quán)與豁免〕
對(duì)享有外交特權(quán)與豁免的外國(guó)人、外國(guó)組織或者國(guó)際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)有關(guān)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約規(guī)定辦理。
第492條 〔訴訟競(jìng)合〕
同一案件中華人民共和國(guó)法院和外國(guó)法院都已受理的，中華人民共和國(guó)法院在下列情形下可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)裁定中止或終結(jié)本國(guó)訴訟的進(jìn)行：
（一） 在外國(guó)法院進(jìn)行訴訟更為方便的；
（二） 外國(guó)法院做出的裁判有可能為本國(guó)法院所承認(rèn)的；
（三） 在外國(guó)法院進(jìn)行訴訟對(duì)受害人更為有利的。
對(duì)于訴訟競(jìng)合的案件，中華人民共和國(guó)法院和外國(guó)法院都做出判決的，外國(guó)法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院對(duì)本案做出的裁判的，除雙方共同參加或者簽訂的國(guó)際條約另有規(guī)定的外，不予準(zhǔn)許。
第493條 〔期間〕
在中華人民共和國(guó)境內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人，答辯期與上訴期為30日。
法院審理涉外案件，不受本法所定審理期限的限制。
第494條 〔涉外案件的送達(dá)〕
法院對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所也沒(méi)有法律文書(shū)代收人的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書(shū)，可以采用下列方式：
（一）依照受送達(dá)人所在國(guó)與中華人民共和國(guó)締結(jié)或者共同參加的國(guó)際條約中規(guī)定的方式送達(dá)；
（二）通過(guò)外交途徑送達(dá)；
（三）對(duì)具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國(guó)駐受送達(dá)人所在國(guó)的使領(lǐng)館代為送達(dá)；
（四）向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟人送達(dá)；
（五）向受送達(dá)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；
（六）受送達(dá)人所在國(guó)的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)。自郵寄之日起滿六個(gè)月，送達(dá)回證沒(méi)有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)；
第495條 〔司法協(xié)助的原則〕
根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則，法院和外國(guó)法院可以相互請(qǐng)求，代為送達(dá)文書(shū)、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。
外國(guó)法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國(guó)的主權(quán)、安全或者社會(huì)公共利益的，法院不予執(zhí)行。
第496條 〔申請(qǐng)司法協(xié)助的途徑〕
請(qǐng)求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒(méi)有條約關(guān)系的，通過(guò)外交途徑進(jìn)行。與我國(guó)沒(méi)有司法協(xié)助協(xié)議又無(wú)互惠關(guān)系的國(guó)家的法院，未通過(guò)外交途徑，直接請(qǐng)求我國(guó)法院司法協(xié)助的，我國(guó)法院應(yīng)予退回，并說(shuō)明理由。
第497條 〔不需要司法協(xié)助〕
外國(guó)駐中華人民共和國(guó)的使領(lǐng)館可以向該國(guó)公民送達(dá)文書(shū)和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國(guó)的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。
除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國(guó)主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國(guó)機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)法律文書(shū)、調(diào)查取證。
第498條 〔請(qǐng)求書(shū)〕
外國(guó)法院請(qǐng)求中華人民共和國(guó)法院提供司法協(xié)助的請(qǐng)求書(shū)及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文字文本。
中華人民共和國(guó)法院請(qǐng)求外國(guó)法院提供司法協(xié)助的請(qǐng)求書(shū)及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有該國(guó)文字譯本或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文字文本。
第499條 〔司法協(xié)助的方式〕
中華人民共和國(guó)法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國(guó)法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國(guó)法院請(qǐng)求采用特殊方式的，也可以按照其請(qǐng)求的特殊方式進(jìn)行，但請(qǐng)求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國(guó)法律。
第500條 〔法律文書(shū)在國(guó)外的承認(rèn)和執(zhí)行〕
中華人民共和國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請(qǐng)求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由中華人民共和國(guó)法院依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求外國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行。
中華人民共和國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請(qǐng)求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。
第501條 〔外國(guó)裁判的承認(rèn)與執(zhí)行〕
外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國(guó)有管轄權(quán)的中級(jí)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國(guó)法院依照該國(guó)與中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求法院承認(rèn)和執(zhí)行。
中華人民共和國(guó)法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。
第502條 〔國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行〕
國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)法院申請(qǐng)，中華人民共和國(guó)法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則辦理。
申請(qǐng)人須提出書(shū)面申請(qǐng)書(shū)，并附裁決書(shū)正本。如申請(qǐng)人為外國(guó)一方當(dāng)事人，其申請(qǐng)書(shū)須用中文本提出。
第二十三章 區(qū)際民事訴訟的特則
第一節(jié) 一般規(guī)定
第503條 〔參照適用涉外民事訴訟程序〕
對(duì)于涉及中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)當(dāng)事人與特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人之間的民事案件，除本編另有規(guī)定外，參照適用涉外民事訴訟的規(guī)定。
第504條 〔特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的涉外民事訴訟程序〕
中華人民共和國(guó)特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人與外國(guó)人相互之間的民事訴訟程序適用特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定以及其共同參加的國(guó)際條約或者雙邊條約。
第505條 〔區(qū)際司法協(xié)助〕
大陸地區(qū)與特別行政區(qū)相互委托送達(dá)司法文書(shū)、調(diào)取證據(jù)以及法律文書(shū)的相互承認(rèn)與執(zhí)行，由最高法院與特別行政區(qū)終審法院協(xié)商做出安排。
第二節(jié) 臺(tái)灣地區(qū)法律文書(shū)的承認(rèn)
第506條 〔管轄〕
臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院的民事裁判需要在大陸地區(qū)承認(rèn)的，由申請(qǐng)人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地中級(jí)法院受理。
第507條 〔申請(qǐng)〕
申請(qǐng)人應(yīng)提交申請(qǐng)書(shū)，并須附有不違反一個(gè)中國(guó)原則的臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決書(shū)正本或經(jīng)證明無(wú)誤的副本、證明文件。申請(qǐng)人委托他人申請(qǐng)認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的，應(yīng)當(dāng)向法院提交由委托人簽名或蓋章并經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證的授權(quán)委托書(shū)。
第508條 〔申請(qǐng)書(shū)的內(nèi)容〕
前條規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)應(yīng)記明以下事項(xiàng)：
（一） 申請(qǐng)人姓名、性別、年齡、職業(yè)、身份證件號(hào)碼、申請(qǐng)時(shí)間和住址（申請(qǐng)人為法人或者其他組織的，應(yīng)記明法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務(wù)）；
（二） 當(dāng)事人受傳喚和應(yīng)訴情況及證明文件；
（三） 請(qǐng)求和理由；
（四） 民事裁判確定的證明；
（五） 其他需要說(shuō)明的情況。
第509條 〔裁定駁回〕
臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決具有下列情形之一的，裁定不予認(rèn)可：
（一）申請(qǐng)認(rèn)可的民事判決的效力未確定的；
（二 ）申請(qǐng)認(rèn)可的民事判決，是在被告缺席又未經(jīng)合法傳喚或者在被告無(wú)訴訟行為能力又未得到適當(dāng)?shù)那闆r下作出的；
（三）案件系法院專屬管轄的；
（四）案件的雙方當(dāng)事人訂有仲裁協(xié)議的；
（五）案件系法院已作出判決，或者外國(guó)、境外地區(qū)法院作出判決或境外仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決已為法院所承認(rèn)的；
（六）申請(qǐng)認(rèn)可的民事判決具有違反國(guó)家法律的基本原則，或者損害社會(huì)公共利益情形的。
第510條 〔裁定承認(rèn)〕
法院經(jīng)過(guò)審理，對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決不具有前條規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)裁定予以承認(rèn)。
法院受理認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的申請(qǐng)后，對(duì)當(dāng)事人就同一案件事實(shí)起訴的，不予受理
第511條 〔大陸地區(qū)未決案件的處理〕
大陸地區(qū)法院作出民事判決前，一方當(dāng)事人申請(qǐng)認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院就同一案件事實(shí)作出的判決的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查。經(jīng)審查，對(duì)符合認(rèn)可條件的申請(qǐng)，予以認(rèn)可，并終結(jié)訴訟；對(duì)不符合認(rèn)可條件的，則恢復(fù)訴訟。
第512條 〔提起訴訟〕
對(duì)法院不予認(rèn)可的民事判決，申請(qǐng)人不得再提出申請(qǐng)，但可以就同一案件事實(shí)向法院提起訴訟。
浙江省高級(jí)人民法院：
你院1987年6月11日（87）浙法民他字19號(hào)請(qǐng)示報(bào)告收悉。
關(guān)于杭州市中級(jí)人民法院審理的加拿大籍華人姜偉明與中國(guó)公民陳科離婚一案有關(guān)子女歸誰(shuí)撫養(yǎng)的問(wèn)題，經(jīng)研究，我們認(rèn)為，對(duì)該案審理中涉及的外籍華人離婚后子女撫養(yǎng)的問(wèn)題，應(yīng)適用我國(guó)法律，按照我國(guó)婚姻法有關(guān)規(guī)定的精神，從切實(shí)保護(hù)子女權(quán)益，有利于子女身心健康成長(zhǎng)出發(fā)，結(jié)合雙方的具體情況進(jìn)行處理。處理時(shí)，對(duì)有識(shí)別能力的子女，要事先征求并尊重其本人愿隨父或隨母生活的意見(jiàn)。鑒于姜偉明、陳科之子陳宇（現(xiàn)年12歲）過(guò)去主要由其母姜偉明撫養(yǎng)，本人又堅(jiān)決表示不愿隨父陳科生活的實(shí)際情況，我們同意你院審判委員會(huì)的處理意見(jiàn)，即根據(jù)有關(guān)政策法律規(guī)定，陳宇以仍由其母姜偉明撫養(yǎng)為宜。
此復(fù)
現(xiàn)行《行政訴訟法》將行政賠償訴訟規(guī)定在第九章，章名為“侵權(quán)賠償責(zé)任”，該章的條文僅有3條，分別規(guī)定了行政相對(duì)方之合法權(quán)益受到行政主體損害后的賠償請(qǐng)求權(quán)、賠償?shù)牧x務(wù)主體和追償制度、行政賠償?shù)馁M(fèi)用來(lái)源、行政賠償訴訟的前置程序等問(wèn)題。當(dāng)初的“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容是在《國(guó)家賠償法》尚未出臺(tái)的情況下擬定的，首次以立法形式確認(rèn)了行政相對(duì)方對(duì)于行政主體侵權(quán)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)，其所具有的保障人權(quán)的價(jià)值不言而喻，其所具有的歷史意義亦不可抹煞。但是當(dāng)《國(guó)家賠償法》出臺(tái)后，《行政訴訟法》中“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容則只具歷史意義，再無(wú)現(xiàn)實(shí)價(jià)值可言，似乎可以不客氣地說(shuō)，《行政訴訟法》中“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容可以壽終正寢了。據(jù)此，有意見(jiàn)認(rèn)為，《國(guó)家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政賠償?shù)膶?shí)體和程序問(wèn)題作了一些規(guī)定，《行政訴訟法》再行規(guī)定沒(méi)有必要。我們認(rèn)為不然，行政賠償訴訟必須要規(guī)定在《行政訴訟法》中。那么，行政賠償訴訟規(guī)定在《行政訴訟法》中的正當(dāng)性以及應(yīng)當(dāng)如何突破《國(guó)家賠償法》與《行政訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，達(dá)致周延保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益的立法目的，是本文要解決的問(wèn)題之一。
（一）行政賠償訴訟程序納入《行政訴訟法》的正當(dāng)性分析
在修改《行政訴訟法》的過(guò)程中，曾有意見(jiàn)指出，由于《國(guó)家賠償法》的出臺(tái)及其修訂完善，在《行政訴訟法》中沒(méi)有必要規(guī)定行政賠償訴訟內(nèi)容。但是我們認(rèn)為，行政賠償訴訟是行政訴訟體系中的應(yīng)然組成部分，行政賠償訴訟內(nèi)容在《行政訴訟法》中必不可少，《國(guó)家賠償法》無(wú)法替代《行政訴訟法》中的行政賠償訴訟程序。上述認(rèn)識(shí)主要基于以下理由：
1.行政賠償訴訟的存在是完善行政訴訟程序的必然要求。修改《行政訴訟法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律體系更加完善、內(nèi)容更加成熟。行政賠償訴訟作為行政訴訟中訴之一種類型無(wú)可爭(zhēng)議，這一事實(shí)毫無(wú)懸念地決定了將行政賠償訴訟規(guī)定在《行政訴訟法》中的必然性。雖然在2010年新修改的《國(guó)家賠償法》中，就國(guó)家賠償?shù)囊幌盗谐绦騿?wèn)題有了基本的規(guī)定，但是《行政訴訟法》作為行政訴訟的基本程序法，應(yīng)當(dāng)保持其體例的完整性，關(guān)于行政賠償訴訟內(nèi)容不能出現(xiàn)空白，由此也決定了行政賠償訴訟納入到《行政訴訟法》中的正當(dāng)性。
2.行政賠償訴訟的存在是完善《國(guó)家賠償法》之訴訟程序法的必然要求。《國(guó)家賠償法》中包括行政賠償?shù)膶?shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范，但是其在賠償程序方面比較注重對(duì)賠償?shù)男姓绦蛴枰砸?guī)范，然而行政賠償程序與行政賠償訴訟程序截然不同，這種行政程序規(guī)范與行政訴訟中人民法院審理行政賠償案件的訴訟程序規(guī)范當(dāng)然具有本質(zhì)上的區(qū)別，不僅不可以互相替代，而且《國(guó)家賠償法》中賦予相對(duì)方的訴權(quán)還要仰仗《行政訴訟法》中行政賠償訴訟的規(guī)定來(lái)予以落實(shí)。換言之，《行政訴訟法》是《國(guó)家賠償法》的訴訟程序法，如果將行政賠償訴訟置于《行政訴訟法》之外，那么，《國(guó)家賠償法》中的行政賠償訴訟在《行政訴訟法》中便缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，實(shí)屬遺憾。當(dāng)然，在《國(guó)家賠償法》中也涵蓋了部分賠償?shù)脑V訟程序，但是不可否認(rèn)的是，《國(guó)家賠償法》中的訴訟程序規(guī)定得比較粗略，不具有實(shí)操性。加之在《國(guó)家賠償法》中對(duì)行政賠償訴訟程序予以詳盡規(guī)定亦不合情理。故不存在對(duì)《國(guó)家賠償法》中的行政賠償訴訟程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政訴訟法》的過(guò)程中，不可以因?yàn)樾滦抻喌摹秶?guó)家賠償法》對(duì)行政賠償程序的規(guī)定就完全替代《行政訴訟法》中關(guān)于行政賠償訴訟的內(nèi)容。不可能將行政賠償訴訟排除在《行政訴訟法》之外。
3.行政賠償訴訟的存在是落實(shí)行政訴訟目的的必然要求。對(duì)于行政訴訟目的存在頗多爭(zhēng)議，關(guān)于行政訴訟的目的究竟為救濟(jì)之單純目的說(shuō)，救濟(jì)、監(jiān)督之雙重目的說(shuō)抑或救濟(jì)、監(jiān)督與解決爭(zhēng)議之三重目的說(shuō)的爭(zhēng)議，不在本文探討的范圍之內(nèi)，但對(duì)此問(wèn)題無(wú)論如何認(rèn)識(shí)，對(duì)于救濟(jì)相對(duì)人的合法權(quán)益作為行政訴訟根本目的已基本達(dá)成共識(shí)。如果在《行政訴訟法》中對(duì)行政賠償訴訟沒(méi)有規(guī)定，根本無(wú)法達(dá)致全面救濟(jì)相對(duì)人合法權(quán)益之目的，因?yàn)樵谒械男姓V訟案件中，案件審理結(jié)束后的最終結(jié)論無(wú)非是兩個(gè)方面：一是確認(rèn)被訴行政行為是否合法；二是在此基礎(chǔ)上，如果相對(duì)人遭受損害，對(duì)其予以賠償。而往往第二個(gè)方面對(duì)相對(duì)人而言更具有現(xiàn)實(shí)意義，畢竟僅賦予相對(duì)人訴權(quán)或僅確認(rèn)行政行為違法，都不能彌補(bǔ)相對(duì)人所遭受的損害。由此可見(jiàn)，行政賠償訴訟的存在對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政訴訟之救濟(jì)相對(duì)人權(quán)益的目的而言是必要的。
4.行政賠償訴訟的存在是彌補(bǔ)《國(guó)家賠償法》缺憾的必然要求?！秶?guó)家賠償法》雖然在2010年修訂了一次，但是其所確定的賠償原則和范圍依舊存在進(jìn)一步予以修改的必要。比如《國(guó)家賠償法》僅規(guī)定了行政相對(duì)方人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí)可以請(qǐng)求賠償，但此賠償范圍明顯過(guò)窄，而且《國(guó)家賠償法》將行政賠償責(zé)任的歸責(zé)原則依舊界定為違法責(zé)任原則，如此亦不能周延保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益。在修訂《行政訴訟法》的過(guò)程中，應(yīng)通過(guò)對(duì)行政賠償訴訟部分內(nèi)容的合理設(shè)計(jì)，以彌補(bǔ)《國(guó)家賠償法》的上述不足。故行政賠償訴訟必須納入到《行政訴訟法》中去。綜上所述，行政賠償訴訟應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《行政訴訟法》中，沒(méi)有任何理由將之排除在外。
（二）行政賠償訴訟程序新說(shuō)
1.“侵權(quán)賠償責(zé)任”與“行政賠償訴訟”。如前所述，現(xiàn)行《行政訴訟法》的第九章題為“侵權(quán)賠償責(zé)任”，該章題目的確定具有一定的歷史局限性，即當(dāng)時(shí)沒(méi)有任何法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件規(guī)定行政主體要對(duì)自已的職權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，《行政訴訟法》迫不得已做出這樣的安排。但是在《國(guó)家賠償法》已經(jīng)確認(rèn)了行政主體對(duì)于相對(duì)方的行政賠償責(zé)任之后，再以訴訟法的形式規(guī)定實(shí)體法應(yīng)當(dāng)涵蓋并解決的“侵權(quán)賠償責(zé)任”問(wèn)題就顯得荒謬。所以我們認(rèn)為《行政訴訟法》第九章的題目應(yīng)當(dāng)改為“行政賠償訴訟”，將原來(lái)側(cè)重行政賠償責(zé)任的實(shí)體性規(guī)定回歸到行政賠償訴訟的程序性規(guī)定上來(lái)。具體而言，將本章題目確定為“行政賠償訴訟”，其理由是：
第一，《行政訴訟法》是規(guī)定法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)的行為規(guī)則，是訴訟程序性法律，而行政侵權(quán)責(zé)任是指國(guó)家行政關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違法侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成危害，由國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)姆韶?zé)任，是一種實(shí)體法律責(zé)任，本不應(yīng)由訴訟程序法規(guī)定。
第二，1989年制定《行政訴訟法》時(shí)，《國(guó)家賠償法》的制定還沒(méi)有提到議事日程上來(lái)，立法者為確立行政賠償訴訟救濟(jì)制度，維護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益，在《行政訴訟法》中專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任。此后，1994年通過(guò)的《國(guó)家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政侵權(quán)賠償責(zé)任作了明確規(guī)定，這樣，當(dāng)下我們?cè)谛抻啞缎性V訟法》的過(guò)程中，對(duì)于行政侵權(quán)賠償責(zé)任本身無(wú)須再行規(guī)定，只應(yīng)該規(guī)定追究行政侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用的訴訟程序，即行政賠償訴訟程序。
2.行政賠償訴訟規(guī)定的新趨勢(shì)。現(xiàn)行《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》對(duì)于救濟(jì)相對(duì)方權(quán)益的規(guī)定并非完全盡如人意，由此，也不能達(dá)致行政訴訟的根本目的——維護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。而保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益優(yōu)先原則已經(jīng)基本取得共識(shí)。①我們認(rèn)為，為了達(dá)致這一目的，行政賠償訴訟應(yīng)當(dāng)在以下方面予以修正：
第一，修正行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，擴(kuò)大行政賠償訴訟的受案范圍。在《國(guó)家賠償法》中，將行政賠償?shù)臍w責(zé)原則依舊界定為“違法”，但是事實(shí)上存在很多不違法但是侵犯相對(duì)方權(quán)益并導(dǎo)致其損害的行政行為。為此，在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮將行政賠償?shù)臍w責(zé)原則確定為“不法行政行為”、“不盡職責(zé)行為”和“遲延履行行為”，從而在更大范圍內(nèi)賦予相對(duì)方以行政賠償請(qǐng)求權(quán)。這一修改思路可以具體表述為“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)工作人員或者具有社會(huì)公共事務(wù)管理職能組織的不法行政行為、不盡職責(zé)行為或遲延履行行為侵犯其權(quán)益造成損害的，有權(quán)提起行政賠償訴訟。”這種提法相較《國(guó)家賠償法》中規(guī)定的“違法行政行為”的責(zé)任范圍有所擴(kuò)大。“不法行政行為”能涵蓋行政機(jī)關(guān)或者其工作人員雖未違法但有過(guò)錯(cuò)或者行政行為顯失公正情形的損害賠償；“不盡職責(zé)行為”既可以包括行政機(jī)關(guān)不作為，也可以包括行政機(jī)關(guān)行使公共管理職能的組織不履行管理公共設(shè)施義務(wù)造成損害的行為，有利于制約行政機(jī)關(guān)及其工作人員的無(wú)依據(jù)執(zhí)法和惰性執(zhí)法的問(wèn)題，從而避免出現(xiàn)行政主體侵權(quán)并導(dǎo)致相對(duì)方損害而相對(duì)方卻不能依法得到賠償?shù)那樾?。此外，《?guó)家賠償法》規(guī)定的賠償范圍只有“人身權(quán)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”受到侵犯而致?lián)p害時(shí)得以請(qǐng)求賠償，范圍實(shí)屬太窄，不利于保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的提法，籠統(tǒng)采用“權(quán)益”的提法，只要行政主體的不法行政行為、不盡職責(zé)行為或遲延履行行為侵犯相對(duì)方權(quán)益造成損害的，相對(duì)方均有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，以期擴(kuò)大行政賠償?shù)氖馨阜秶?，從而滿足保護(hù)相對(duì)方權(quán)益的要求。
第二，調(diào)整行政賠償?shù)姆秶?，使之更趨于合理。在《行政訴訟法》中，對(duì)于行政賠償?shù)姆秶鷽](méi)有具體規(guī)定；在《國(guó)家賠償法》中，分別明確了行政主體對(duì)于侵犯人身權(quán)和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍，其所體現(xiàn)的精神是行政賠償限于對(duì)相對(duì)方直接損失的賠償。但是對(duì)于直接損失的賠償，因?yàn)闆](méi)有計(jì)入間接損失而通常不能完全彌補(bǔ)相對(duì)方因行政行為侵權(quán)所導(dǎo)致的全部損害，然而侵權(quán)行為與間接損失之間的因果關(guān)系必然要求將基于侵權(quán)行為導(dǎo)致的間接損失納入到行政賠償?shù)姆秶衼?lái)，以符合“自己行為、自己責(zé)任”的基本原則。此外，鑒于行政侵權(quán)的特殊性，還應(yīng)規(guī)定法院有權(quán)判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)
懲罰性賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或者其工作人員因故意或者重大過(guò)失造成損失要負(fù)懲罰性賠償責(zé)任，從而為當(dāng)事人提供有力的救濟(jì)和保護(hù)，同時(shí)籍此更有力地遏制行政機(jī)關(guān)的行為。第三，增設(shè)行政補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。理論上，行政征收和行政征用都存在行政補(bǔ)償?shù)谋匾?，?shí)踐中，行政征收補(bǔ)償存在大量的實(shí)例，并且在踐行征收補(bǔ)償?shù)倪^(guò)程中，補(bǔ)償主體與被補(bǔ)償人之間亦存在大量的爭(zhēng)議。2010年，國(guó)務(wù)院頒布了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，至此，在立法上存在行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)體規(guī)范。但是綜觀我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)，包括《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在內(nèi)的任何一部法律對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)脑V訟程序均無(wú)明文規(guī)定，由此導(dǎo)致行政補(bǔ)償糾紛訴訟于法無(wú)據(jù)。故非常有必要明確行政補(bǔ)償訴訟程序。眾所周知，行政補(bǔ)償雖然不同于行政賠償，但二者又在責(zé)任主體、義務(wù)主體及受償主體等諸多方面存在一致性。因而可以考慮行政補(bǔ)償訴訟程序參照行政賠償訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，從而為行政補(bǔ)償訴訟提供基本的程序性法律依據(jù)。
二、涉外行政訴訟程序的完善
涉外行政訴訟程序，是人民法院審理具有涉外因素的行政案件的訴訟程序。行政訴訟的涉外因素，僅指主體涉外，不涉及客體涉外的問(wèn)題。在行政訴訟中，只要原告或第三人一方或者雙方有外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人(包括國(guó)籍不明的人)、外國(guó)的企業(yè)或其他組織，就構(gòu)成涉外行政訴訟。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)涉外行政訴訟只有4條內(nèi)容，分別規(guī)定了涉外行政訴訟的法律適用、同等原則與對(duì)等原則、適用國(guó)際條約的原則以及涉外行政訴訟的律師四個(gè)方面的內(nèi)容。上述涉外行政訴訟的規(guī)定為審理涉外行政案件提供了基本的法律依據(jù)。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展與前行，國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化程度的加深，涉外行政訴訟的數(shù)量日益增多，現(xiàn)行《行政訴訟法》的4個(gè)條文根本難以滿足訴訟實(shí)踐的需求，為此，司法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了一些司法解釋以應(yīng)對(duì)行政審判中的現(xiàn)實(shí)性難題。在修改《行政訴訟法》的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)歷史潮流與需求，增加涉外行政訴訟程序規(guī)定，以完善立法、滿足司法實(shí)踐需要。為此，我們認(rèn)為，對(duì)于涉外行政訴訟，可以從以下兩個(gè)方面加以完善：
1.正確處理《行政訴訟法》與《民事訴訟法》中關(guān)于涉外程序規(guī)定的關(guān)系。行政訴訟是從民事訴訟中分化出來(lái)的一種特殊訴訟制度,《行政訴訟法》可以視為《民事訴訟法》的特別法。對(duì)此，國(guó)內(nèi)其他學(xué)者亦有類似表述。①那么在特別法優(yōu)于一般法原則下，服從一般法的規(guī)則并不會(huì)損害作為特別法的《行政訴訟法》之獨(dú)立地位。所以對(duì)一些行訴訟與民事訴訟相同的程序問(wèn)題，如關(guān)于委托律師手續(xù)的辦理，涉外行政訴訟的送達(dá)、期間，涉外行政訴訟的司法協(xié)助等問(wèn)題，可以規(guī)定適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。但是這種適用應(yīng)確定適用的范圍，是“具體適用”而不是“一般適用或籠統(tǒng)適用”，減少因一般或籠統(tǒng)適用所帶來(lái)的因選擇適用有關(guān)法條而可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，這樣可以在技術(shù)上簡(jiǎn)化立法，避免法律條文冗長(zhǎng)繁瑣并節(jié)省立法成本。而且，涉及到與英美法系國(guó)家的司法協(xié)助問(wèn)題時(shí)，英美國(guó)家行政案件是由普通法院依照審理民事案件的訴訟程序加以審理的，這樣，即便是不成文法系的英美法系國(guó)家，在對(duì)我國(guó)相應(yīng)規(guī)定的理解和操作層面，也都更為容易一些。
2.根據(jù)WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)涉外行政訴訟中的相關(guān)規(guī)定作增補(bǔ)或修改。隨著中國(guó)加入世貿(mào)組織，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)范圍進(jìn)一步拓展，新類型行政案件將大量增加。隨著商標(biāo)、專利、反傾銷、反補(bǔ)貼、海關(guān)估價(jià)等與世貿(mào)組織相關(guān)的國(guó)際貿(mào)易行政案件進(jìn)入司法審查范圍，行政審判幾乎涉及所有行政管理領(lǐng)域。我們認(rèn)為，在此背景下，修改涉外行政訴訟程序應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：
所謂涉外民事訴訟程序,是指一國(guó)法院受理、審理和執(zhí)行涉外民事案件的程序。有的又稱為國(guó)際民事訴訟程序。從各國(guó)立法實(shí)踐看,有的國(guó)家在《民事訴訟法》之外另行制定涉外民事訴訟法;少數(shù)國(guó)家在《民事訴訟法》和國(guó)際私法中分別作相應(yīng)規(guī)定;還有的國(guó)家則在《民事訴訟法》中對(duì)涉外民事訴訟程序加以專門規(guī)定。我國(guó)屬于最后者,大多數(shù)國(guó)家都采用這種立法例。
嚴(yán)格地說(shuō),涉外民事訴訟程序不是獨(dú)立的程序。它的全稱應(yīng)是涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。這種特別規(guī)定和國(guó)內(nèi)的民事訴訟程序規(guī)定以及某些國(guó)際條約的規(guī)定共同構(gòu)成審理涉外民事案件的訴訟程序?？梢?jiàn),審理涉外民事案件的訴訟程序具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性和嚴(yán)肅性。
【相關(guān)法律知識(shí)】
所謂涉外因素是指具有以下三種情況之一:
第一,訴訟主體涉外,即訴訟一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人或者外國(guó)企業(yè)和組織;人民法院在審理國(guó)內(nèi)民商事案件過(guò)程中,因追加當(dāng)事人或者第三人而使得案件具有涉外因素的,屬于涉外民商事案件。符合集中管轄規(guī)定的,有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)按照最高法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》的規(guī)定,將案件移送有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院審理。參見(jiàn)《涉外商事審判實(shí)務(wù)問(wèn)題解答》(討論稿),中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)2002年11月。
我國(guó)《行政訴訟法》第72條規(guī)定,中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同行政訴訟法有不同規(guī)定的優(yōu)先適用國(guó)際條約的規(guī)定。中華人民共和國(guó)聲明保留的條款 除外?！缎姓V訟法》的規(guī)定表明,我國(guó)參加或者締結(jié)的國(guó)際條約的效力優(yōu)于行政訴訟法的規(guī)定。我國(guó)參加或者締結(jié)的國(guó)際條約成為我國(guó)法律適用的一個(gè)組成部分, 在我國(guó)具有法律效力。但在具體的適用過(guò)程中受到兩個(gè)限制:
(1)有關(guān)的國(guó)際條約只能適用于涉外行政訴訟,而不能使用于國(guó)內(nèi)非涉外的行政訴訟。
(2)在我國(guó)參加或者締結(jié)的國(guó)際條約中,凡是沒(méi)有聲明保留的部分,都可以優(yōu)先適用于涉外行政訴訟,至于明確聲明保留的部分,即未予承認(rèn)的部分條款,則不得適用于涉外行政訴訟。
一、引言
世紀(jì)之交，在澳門即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）通過(guò)后，澳門進(jìn)入了后過(guò)渡期，澳門的法律本地化工作隨之進(jìn)入了。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對(duì)構(gòu)成澳門現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號(hào)法令，核準(zhǔn)并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開(kāi)始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。
新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡(jiǎn)稱新《法典》）以專章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對(duì)澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡(jiǎn)要論述。
二、澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)
澳門自十六世紀(jì)中葉開(kāi)埠，就成為西方在遠(yuǎn)東的第一商埠、東西方交通貿(mào)易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長(zhǎng)的對(duì)外開(kāi)放歷史為包括管轄權(quán)制度在內(nèi)的澳門國(guó)際私法的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度呈現(xiàn)出以下顯著的法律特點(diǎn)：
第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統(tǒng)化。
現(xiàn)行澳門民事案件的司法管轄權(quán)制度完全是從葡萄牙移植過(guò)來(lái)的，以1961年頒布并通過(guò)1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來(lái)幾經(jīng)修改，修改后的一些內(nèi)容也延伸適用于澳門。在推動(dòng)澳門法律本地化的進(jìn)程中，澳葡當(dāng)局已完成對(duì)《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍(lán)本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過(guò)本地化程序已轉(zhuǎn)化為澳門本地法律，但立法內(nèi)容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、成文化，對(duì)（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作了較為系統(tǒng)、全面的規(guī)定。
第二，回歸后的澳門已具備完全獨(dú)立的司法管轄權(quán)體系。
在葡萄牙管制澳門的漫長(zhǎng)年月，澳門司法機(jī)關(guān)屬于葡萄牙司法機(jī)關(guān)的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個(gè)小法區(qū)，在澳門只設(shè)第一審法院，全部上訴案件都由葡國(guó)的上級(jí)法院審理。雖然在過(guò)渡時(shí)期葡國(guó)國(guó)會(huì)相繼修改了《葡萄牙共和國(guó)憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計(jì)法院規(guī)章法》，設(shè)立了能審理上訴案件的高等法院和審計(jì)法院。1996年葡萄牙再次對(duì)《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時(shí)宜的規(guī)定，確定澳門應(yīng)擁有“享有自治權(quán)的適應(yīng)澳門地區(qū)特點(diǎn)的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統(tǒng)還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權(quán)下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨(dú)立的司法體系，澳門司法機(jī)關(guān)仍然屬葡國(guó)司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權(quán)繼續(xù)保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計(jì)法院和。直到1999年12月20日澳門政權(quán)交接的零瞬間這種狀況才宣告結(jié)束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨(dú)立的司法權(quán)。
鑒于澳葡當(dāng)局主持修訂《民事訴訟法典》時(shí)，已考慮到《基本法》為未來(lái)澳門特別行政區(qū)設(shè)計(jì)的司法架構(gòu)模式，其有關(guān)司法管轄權(quán)的一些規(guī)定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機(jī)構(gòu)在政權(quán)交接后即時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)。
第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規(guī)定民事案件的司法管轄權(quán)制度。
在國(guó)際私法的立法模式上，澳門沒(méi)有秉承大陸法系多數(shù)國(guó)家將國(guó)際私法規(guī)范分別規(guī)定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當(dāng)代歐洲大陸國(guó)際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規(guī)定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度。
第四，規(guī)范司法管轄權(quán)的法律規(guī)范具有多樣化的特點(diǎn)。
長(zhǎng)期以來(lái)，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對(duì)澳門司法管轄權(quán)制度作出規(guī)定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關(guān)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的國(guó)際公約也構(gòu)成了規(guī)范澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，延伸適用于澳門的有關(guān)國(guó)際公約也繼續(xù)有效，這些法律規(guī)范構(gòu)成了澳門現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度完整的法律體系。
第五，澳門新《法典》對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)未作專門規(guī)定。
前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出了明確規(guī)定，但在修訂《民事訴訟法典》時(shí)，卻將原法典中有關(guān)涉外民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定刪除了。按照葡國(guó)法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個(gè)國(guó)家，在其《民事訴訟法典》中當(dāng)然應(yīng)對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定，而澳門作為一個(gè)不具獨(dú)立的地區(qū)，在本地區(qū)適用的《民事訴訟法典》中不應(yīng)對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個(gè)聞名遐邇的國(guó)際性開(kāi)放城市，涉外民事法律關(guān)系形式多樣、數(shù)量繁多的事實(shí)，導(dǎo)致新《法典》在形式上留下對(duì)涉外民事案件司法管轄權(quán)不作規(guī)定的空白點(diǎn)。這樣的立法處理意味著澳門現(xiàn)行法律中有關(guān)民事訴訟司法管轄權(quán)的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時(shí)在“民事案件的司法管轄權(quán)”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架
澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號(hào)法令在核準(zhǔn)新的澳門《民事訴訟法典》的同時(shí)，廢止了經(jīng)1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規(guī)范。新《法典》及澳門其他有關(guān)法律規(guī)范勾勒了澳門民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架。
（一）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的種類
澳門民事案件的司法管轄權(quán)大體上可分為以下三大類：
1、級(jí)別管轄
澳門新《法典》本身并未就級(jí)別管轄問(wèn)題作出專門規(guī)定，有關(guān)法院的審級(jí)問(wèn)題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規(guī)定。根據(jù)該綱要法第6條的規(guī)定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個(gè)審級(jí)的法院構(gòu)成。第一審法院又分為具有一般審判權(quán)的法院和具有行政、稅務(wù)及海關(guān)審判權(quán)的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權(quán)由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設(shè)三個(gè)法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔(dān)任院長(zhǎng)。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權(quán)。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運(yùn)作。該高等法院是回歸前澳門等級(jí)最高的法院，由一名院長(zhǎng)和四名法官組成，以全會(huì)或分庭的方式進(jìn)行審判活動(dòng)。在實(shí)行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對(duì)澳門其他法院作出的裁判，當(dāng)事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規(guī)定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對(duì)澳門地區(qū)的上訴管轄只限于綱要法未作規(guī)定的事宜，但這類事宜并不多見(jiàn)，故澳門高等法院對(duì)澳門地區(qū)絕大多數(shù)的案件實(shí)際上具有終審權(quán)。回歸后的澳門特別行政區(qū)則設(shè)立三級(jí)法院，這三級(jí)法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關(guān)條文中首次出現(xiàn)了“初級(jí)法院”、“中級(jí)法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關(guān)于司法組織及民事訴訟的指導(dǎo)原則協(xié)調(diào)一致。
2、地域管轄
所謂地域管轄是指同級(jí)法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權(quán)限。鑒于澳門地域狹小，每一審級(jí)均只有一個(gè)法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國(guó)家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權(quán)限，這種地域管轄實(shí)際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對(duì)地域管轄作了以下規(guī)定：
（1）、普通地域管轄
普通地域管轄是指按照當(dāng)事人的所在地與其所在地法院的隸屬關(guān)系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)下列任一情況時(shí)，澳門法院具管轄權(quán)：a）作為訴因的事實(shí)或任何組成訴因之事實(shí)發(fā)生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時(shí)，該原告得在當(dāng)?shù)乇?；c）如不在澳門提訟，有關(guān)權(quán)利將無(wú)法實(shí)現(xiàn)，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應(yīng)予考慮的連接點(diǎn)。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當(dāng)事人之間的民事案件無(wú)疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管轄
特殊地域管轄是指根據(jù)訴訟標(biāo)的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對(duì)于某些訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，澳門法院對(duì)涉及履行債務(wù)、享益?zhèn)鶛?quán)、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產(chǎn)繼承、宣告破產(chǎn)等十二種案件具有管轄權(quán)。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權(quán)的具體規(guī)定。
此外，新《法典》第17條（對(duì)于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權(quán)審理第16條或特定規(guī)定中未規(guī)定之訴訟，并且不影響澳門法院根據(jù)第15條行使管轄權(quán)，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無(wú)常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機(jī)關(guān)，或分支機(jī)構(gòu)、代辦處、子機(jī)構(gòu)、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補(bǔ)充。
3、專屬管轄
根據(jù)新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規(guī)定，澳門法院具管轄權(quán)審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有關(guān)之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產(chǎn)或無(wú)償還能力的訴訟。
除了上述三類管轄外，新《法典》還系統(tǒng)規(guī)定了“執(zhí)行事宜上之管轄權(quán)”等問(wèn)題。
（二）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的延伸及變更
新《法典》第一卷第二編第二章對(duì)管轄權(quán)的延伸和變更問(wèn)題作了專門規(guī)定，主要涉及以下幾方面問(wèn)題：
1、關(guān)于附隨問(wèn)題的管轄權(quán)
新《法典》第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)有關(guān)訴訟具管轄權(quán)之法院，亦具管轄權(quán)審理該訴訟中出現(xiàn)之附隨事項(xiàng)以及被告作為防御方法所提出之問(wèn)題?！?/p>
2、關(guān)于審理前的先決問(wèn)題的管轄權(quán)
新《法典》第27條第1項(xiàng)規(guī)定：“如對(duì)訴訟標(biāo)的之審理取決于對(duì)某一行政或刑事問(wèn)題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”
3、關(guān)于反訴的管轄權(quán)
新《法典》第28條第1項(xiàng)規(guī)定：審理訴訟之法院得審理透過(guò)反訴所提出之問(wèn)題，只要其對(duì)該等問(wèn)題具管轄權(quán)。
4、關(guān)于排除及賦予審判權(quán)的協(xié)議
新《法典》第29條第1項(xiàng)規(guī)定：如出現(xiàn)爭(zhēng)議之實(shí)體關(guān)系與一個(gè)以上之法律秩序有聯(lián)系，當(dāng)事人得約定何地之法院具管轄權(quán)解決某一爭(zhēng)議或某一法律關(guān)系可能產(chǎn)生之爭(zhēng)議。該條第2項(xiàng)規(guī)定：透過(guò)協(xié)議，得指定僅某地之法院具管轄權(quán)，或指定其他法院與澳門法院具競(jìng)合管轄權(quán)；如有疑問(wèn)，則推定屬競(jìng)合指定。
（三）、澳門民事司法管轄權(quán)的保障
新《法典》第一卷第二編第三章對(duì)管轄權(quán)的保障作了規(guī)定，主要涉及以下幾方面的問(wèn)題：
1、無(wú)管轄權(quán)問(wèn)題
新《法典》第30至34條分別規(guī)定了無(wú)管轄權(quán)的情況、對(duì)管轄權(quán)提出爭(zhēng)辯的正當(dāng)性和適時(shí)性、對(duì)無(wú)管轄權(quán)作出審理的時(shí)間、無(wú)管轄權(quán)的效果以及就無(wú)管轄權(quán)所作裁判的效力等問(wèn)題。
2、管轄權(quán)的沖突問(wèn)題
新《法典》第35至38條分別規(guī)定了管轄權(quán)積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權(quán)沖突的請(qǐng)求及初端駁回當(dāng)事人請(qǐng)求以及解決管轄權(quán)沖突的程序等問(wèn)題。
四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的評(píng)價(jià)
由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都?xì)v經(jīng)數(shù)年，唯獨(dú)包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一
年多的時(shí)間完成了本地化。鑒于該法典修訂時(shí)澳門正值回歸的最后階段，澳葡當(dāng)局能注意法典內(nèi)容與《基本法》相銜接，如有關(guān)各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當(dāng)時(shí)有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。這一新《法典》有關(guān)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：。
第一，有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定較為細(xì)致，但體系尚欠完整。
新《法典》專門規(guī)范管轄權(quán)的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項(xiàng)，不但規(guī)定了規(guī)范司法管轄權(quán)的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執(zhí)行事宜的管轄權(quán)，而且規(guī)定了有關(guān)管轄權(quán)延伸與變更的制度、管轄權(quán)的保障制度，并且對(duì)解決管轄權(quán)沖突的制度也作了詳盡的規(guī)定，這與大陸法系國(guó)家注重系統(tǒng)化的法律傳統(tǒng)是一脈相承的。但是，新《法典》對(duì)級(jí)別管轄和涉外民事案件的管轄權(quán)未作專門規(guī)定，使得澳門民事司法管轄權(quán)的體系存在明顯的缺陷。
第二，確定管轄權(quán)的原則適應(yīng)了當(dāng)代世界各國(guó)不斷擴(kuò)大司法管轄權(quán)的趨勢(shì)。
新《法典》將原告住所地（第15條b項(xiàng)）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭(zhēng)議的標(biāo)的位于澳門（第16條c項(xiàng)、d項(xiàng)、f項(xiàng)、g項(xiàng)、h項(xiàng)、j項(xiàng)）作為確定特殊地域管轄權(quán)的原則，這類管轄根據(jù)被1968年簽訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡(jiǎn)稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡(jiǎn)稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國(guó)家的法學(xué)家稱為“過(guò)分的管轄根據(jù)”。但這些管轄根據(jù)與當(dāng)今多數(shù)國(guó)家民事訴訟法規(guī)定的管轄根據(jù)相比，并無(wú)明顯不當(dāng)或過(guò)分之處。
第三，個(gè)別制度的規(guī)定和條文處理與國(guó)際通行的做法不相一致。
新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國(guó)通行的做法背道而馳，令人費(fèi)解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）b項(xiàng)規(guī)定，澳門法院對(duì)“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權(quán)。這一條應(yīng)視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對(duì)于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）a項(xiàng)卻規(guī)定，澳門法院對(duì)“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權(quán)。這一條的內(nèi)容和條文處理應(yīng)視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國(guó)家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規(guī)定，澳門法院適用該條規(guī)定行使管轄權(quán)“不影響因第十五之規(guī)定而具有之管轄權(quán)”。這使得第15條和第17條的關(guān)系更加撲朔迷離。
第四，新《法典》對(duì)于行使管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)的分類具有超前性。
在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過(guò)程中，規(guī)范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權(quán)的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨(dú)秀，率先對(duì)與《基本法》確定的澳門特別行政區(qū)三審終審制相適應(yīng)的三類法院的有關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定，體現(xiàn)了該《法典》的時(shí)代特征。
五、結(jié)語(yǔ)
當(dāng)歷史的卷軼即將翻開(kāi)新的一頁(yè)的重要時(shí)刻，經(jīng)過(guò)本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現(xiàn)在人們面前，盡管這部跨世紀(jì)的新法典在包括司法管轄權(quán)在內(nèi)的諸方面還存在不足，有待在實(shí)踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩(wěn)過(guò)渡和順利運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)，具有悠久歷史傳統(tǒng)的葡式民事司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代將煥發(fā)出勃勃生機(jī)。
注釋：
[1]有關(guān)澳門法律本地化的進(jìn)程及涉及的法律問(wèn)題，參見(jiàn)拙文《論澳門法律本地化問(wèn)題》，載《政法論壇》（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第5期。
[2]參見(jiàn)王漢強(qiáng)、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會(huì)1994年出版，第160頁(yè)；米健等編寫(xiě)《澳門法律》，澳門基金會(huì)1994年出版，第173頁(yè)。
[3]同注1。
[4]有關(guān)澳門國(guó)際私法制度，參見(jiàn)拙文《澳門與中國(guó)內(nèi)地現(xiàn)行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號(hào)，第87－89頁(yè)。
[5]在國(guó)際民事案件司法管轄權(quán)領(lǐng)域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國(guó)際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關(guān)于船舶碰撞中民事管轄權(quán)若干規(guī)則的國(guó)際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。
[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規(guī)定，葡萄牙法院對(duì)下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權(quán)：（1）根據(jù)葡國(guó)法律有關(guān)地域管轄的規(guī)定，應(yīng)在葡國(guó)的案件；（2）構(gòu)成訴訟理由的事實(shí)發(fā)生在葡國(guó)；（3）被告為外國(guó)人，原告為葡國(guó)人的案件，但以被告所屬國(guó)亦有同樣規(guī)定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國(guó)境內(nèi)的人或物有密切關(guān)系，如不向葡國(guó)法院，則有關(guān)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的案件。該條文對(duì)專屬管轄權(quán)也作了規(guī)定，葡萄牙法院對(duì)下列案件實(shí)行專屬管轄：（1）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟，且該不動(dòng)產(chǎn)位于葡國(guó)；（2）對(duì)某法人的破產(chǎn)宣告或無(wú)償還能力宣告之訴，且該法人的總部設(shè)在葡國(guó)；（3）對(duì)有關(guān)工作關(guān)系之訴。
[7]參見(jiàn)《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁(yè)。
[8]同上，第28頁(yè)。
民事訴訟中的送達(dá)，具有兩個(gè)層面的含義：最初意義上的送達(dá)是一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，它是指法院或當(dāng)事人依照法律規(guī)定的程序和方式將訴訟文書(shū)交付給當(dāng)事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達(dá)與訴訟制度的產(chǎn)生是相隨相伴的，有著久遠(yuǎn)的歷史，最早的送達(dá)活動(dòng)具有隨意性，未形成嚴(yán)格的法定程式；另一層面上的送達(dá)指的是一項(xiàng)訴訟制度，它以規(guī)范訴訟文書(shū)在當(dāng)事人與法院之間的傳遞為內(nèi)容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達(dá)始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實(shí)體相分離的產(chǎn)物，它以保障當(dāng)事人及訴訟參與人訴訟權(quán)利為核心，全面體現(xiàn)法院與當(dāng)事人及訴訟參與人的訴訟法律關(guān)系。在我國(guó)由于受重實(shí)體輕程序思想的影響，送達(dá)行為制度化比較晚，最早對(duì)送達(dá)制度作出規(guī)范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國(guó)后，我國(guó)先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對(duì)送達(dá)制度加以規(guī)范。
送達(dá)制度是民事訴訟法的基礎(chǔ)性訴訟制度，送達(dá)活動(dòng)也是民事訴訟中最常見(jiàn)最根本的訴訟活動(dòng)，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達(dá)之保證，其意義體現(xiàn)在兩個(gè)方面。
（一）它有利于全面保障當(dāng)事人及訴訟參與人的訴訟權(quán)利，法院及當(dāng)事人將應(yīng)予送達(dá)的訴訟文書(shū)交與對(duì)方，告之其爭(zhēng)議事實(shí)理由及享有的權(quán)利義務(wù)，便于當(dāng)事人參加訴訟，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，全面維護(hù)自身利益。
（二）推動(dòng)訴訟進(jìn)程的發(fā)展。訴訟活動(dòng)始于送達(dá)，終于送達(dá)，送達(dá)推動(dòng)訴訟進(jìn)程的發(fā)展。例如法院將受理案件通知送達(dá)原告引起一審程序，隨著一審判決的送達(dá)，一審程序終結(jié)，二審程序則可以引起，訴訟進(jìn)程在送達(dá)中往前推進(jìn)。
二十世紀(jì)九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點(diǎn)，但研討的重點(diǎn)側(cè)重于證據(jù)制度，再審及執(zhí)行等問(wèn)題上，而對(duì)送達(dá)這一基礎(chǔ)性訴訟制度則少有涉及，事實(shí)上，在我國(guó)，送達(dá)是法院重要的訴訟活動(dòng)，法院投入了大量的人力和物力，確定科學(xué)合理的送達(dá)機(jī)制對(duì)于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調(diào)研座談會(huì)上，與會(huì)的代表一致認(rèn)為：送達(dá)問(wèn)題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達(dá)制度在立法和司法中存在的一些問(wèn)題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。
二、我國(guó)民事送達(dá)制度概況
我國(guó)屬大陸法國(guó)家，送達(dá)主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規(guī)范，大體框架如下：
（一）立法體例，縱觀各國(guó)民事訴訟立法，關(guān)于送達(dá)的立法體例大體有兩種，一種是當(dāng)事人主義，即送達(dá)由當(dāng)事人完成，法院原則上不參與送達(dá)，另一種是職權(quán)主義，即送達(dá)由法院完成，當(dāng)事人不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)，我國(guó)采職權(quán)主義；送達(dá)在《民事訴訟法》中單列一節(jié)，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達(dá)和涉外送達(dá)。涉外送達(dá)和普通送達(dá)分編規(guī)制。
（二）送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人：我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的送達(dá)機(jī)關(guān)只有一個(gè)即人民法院，對(duì)送達(dá)人則未予明確，實(shí)踐中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是案件的承辦法官和書(shū)記員或司法警察。
（三）送達(dá)方式：普通送達(dá)共有六種送達(dá)方式，涉外送達(dá)增加了兩種特殊方式
1、直接送達(dá)：由法院的審判人員和書(shū)記員或司法警察將應(yīng)送達(dá)的訴訟文書(shū)直接交付給受送達(dá)人本人、人或同住成年家屬（對(duì)單位為法定代表人或?qū)Ｋ臼占娜耍┑乃瓦_(dá)方式。
2、委托送達(dá)：法院直接送達(dá)有困難，委托其它法院代為送達(dá)的送達(dá)方式。它是直接送達(dá)的補(bǔ)充。嚴(yán)格意義上講委托送達(dá)不是一種獨(dú)立的送達(dá)方式，它只是法院相互間的協(xié)助行為而已。
3、郵寄送達(dá)：法院送達(dá)人員將應(yīng)送達(dá)的訴訟材料通過(guò)郵寄方式交受送達(dá)人的送達(dá)方式。
4、留置送達(dá)：受送達(dá)人對(duì)法院直接送達(dá)的訴訟文書(shū)拒絕簽收，送達(dá)人在邀請(qǐng)相關(guān)組織的人員到場(chǎng)后，由相關(guān)人員見(jiàn)證將訴訟文書(shū)留置在受送達(dá)人住所而完成送達(dá)的方式。
5、轉(zhuǎn)交送達(dá)：對(duì)軍隊(duì)中的軍人以及被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的人通過(guò)其所在部隊(duì)團(tuán)以上政治部門或監(jiān)所行政部門轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人的送達(dá)方式。
6、公告送達(dá)：又叫擬制送達(dá)。指在報(bào)紙或其它載體上刊登公告，經(jīng)過(guò)一定期限即產(chǎn)生送達(dá)效果的送達(dá)方式。
涉外送達(dá)除可以適用上述送達(dá)方式外還可以采用外交途徑送達(dá)，以及按照我國(guó)參加的國(guó)際條約規(guī)定的方式送達(dá)，（主要采用《關(guān)于國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)海牙公約》中規(guī)定的方式送達(dá)）。
上述幾種送達(dá)方式中，直接送達(dá)是基礎(chǔ)。而委托送達(dá)，公告送達(dá)以及郵寄送達(dá)是在直接送達(dá)有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。
（四）送達(dá)證明：法院送達(dá)的訴訟文書(shū)均應(yīng)附送達(dá)回證，受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽收后，由送達(dá)人收回存卷。受送達(dá)人拒絕簽字的，由送達(dá)人在送達(dá)回執(zhí)上注明情況后，收回在卷。
三、我國(guó)民事送達(dá)制度缺陷分析
（一）涉外送達(dá)和普通送達(dá)分編規(guī)制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。
3.什么是民事訴訟法的效力？
4.民事訴訟法律關(guān)系的概念和要素。
5.民事訴訟法律關(guān)系的主要特點(diǎn)是什么？
6.訴的概念及訴的種類有哪些？
7.確認(rèn)之訴和變更之訴的區(qū)別？
8.訴權(quán)的概念和內(nèi)容？
9.訴權(quán)和訴訟權(quán)利的關(guān)系？
10.根據(jù)民事訴訟法的特點(diǎn)應(yīng)確立哪些基本原則？
11.試述民事訴訟中的同等原則和對(duì)等原則。
12.試論辯論原則。
13.處分原則。
14.試述民事訴訟中支持的原則。
15.民事訴訟法的基本制度及其內(nèi)容是什么？
16.試論公開(kāi)審判制度？
17.什么是共同管轄？
18.協(xié)議管轄具備的條件有哪些？
19.簡(jiǎn)述移送管轄和管轄權(quán)的移轉(zhuǎn)的區(qū)別？
20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院？
21.中級(jí)人民法院管轄哪些案件？
22.管轄是如何分類的？
23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。
24.當(dāng)事人的概念和特征。
25.什么是民事訴訟權(quán)利的承擔(dān)？
26.共同訴訟的意義？
27.共同訴訟人的特點(diǎn)是什么？
28.共同訴訟的種類有哪些？
29.簡(jiǎn)述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。
30.訴訟代表人的概念及特點(diǎn)是什么？
31.試述代表人訴訟地位及意義。
32.代表人訴訟應(yīng)具備哪些條件？
33.有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的法律地位及其特征是怎樣的？
34.怎樣理解無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的法律地位及其特征？
35.比較有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人之異同。
36.第三人與共同訴訟人的區(qū)別？
37.訴訟人的概念和特征？
38.法定人的法律特征？
39.民事訴訟證據(jù)的概念及其特征？
40.民事訴訟證據(jù)的種類？
41.什么是民事訴訟中的證明對(duì)象？
42.簡(jiǎn)述民事訴訟中的舉證責(zé)任？
43.簡(jiǎn)述民事訴訟中的證據(jù)保全制度。
44.訴訟期間的概念、種類及計(jì)算方法？
45.人民法院送達(dá)訴訟文書(shū)的特征是什么？
46.試述各種送達(dá)方式的不同程序。
47.什么是“調(diào)解書(shū)的效力”？
48.財(cái)產(chǎn)保全的概念、條件、范圍、措施有哪些？
49.先予執(zhí)行的概念、條件和適用范圍是什么？
50.比較訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴中財(cái)產(chǎn)保全有何不同？
51.對(duì)妨害民事訴訟行為的種類及其內(nèi)容有哪些？
52.民事訴訟強(qiáng)制措施與刑事訴訟強(qiáng)制措施的區(qū)別。
53.訴訟費(fèi)用制度的意義及其種類是什么？
54.訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的原則有哪些？
55.應(yīng)具備什么條件？
56.訴訟中止與訴訟終結(jié)有何異同？
57.撤訴的概念及條件？
58.簡(jiǎn)易程序有哪些特點(diǎn)？
59.簡(jiǎn)易程序的適用范圍有哪些？
60.提起上訴應(yīng)具備哪些條件？
61.二審程序與一審程序的區(qū)別是什么？（或者問(wèn)：二審程序的特點(diǎn)？）
62.終審裁判的法律效力是什么？
63.特別程序特點(diǎn)及其適用范圍？
64.審判監(jiān)督程序有哪些特點(diǎn)？
65.提起再審的條件有哪些？
66.試述審判監(jiān)督程序與第一、二審訴訟訴訟程序的區(qū)別。
67.如何理解督促程序的特點(diǎn)和意義？
68.債務(wù)人對(duì)支付令提出異議須具備哪些條件？
69.什么是公示催告程序及其特點(diǎn)？
70.當(dāng)事人申請(qǐng)公示催告的條件？
71.如何體現(xiàn)我國(guó)破產(chǎn)法的效力？
72.我國(guó)破產(chǎn)法的原則是什么？
73.申請(qǐng)宣告破產(chǎn)應(yīng)具備哪些條件？
74.構(gòu)成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的條件是什么？
75.執(zhí)行的特點(diǎn)和原則是什么？
76.執(zhí)行程序與審判程序的關(guān)系？
77.在民事訴訟中，哪些不能做為執(zhí)行客體？
78.什么是執(zhí)行機(jī)構(gòu)？
79.什么是執(zhí)行阻卻？
80.執(zhí)行異議的概念和條件是什么？
81.執(zhí)行擔(dān)保應(yīng)具備什么條件？
82.如何理解執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念、原因及條件？
83.什么是涉外民事訴訟？
84.涉外民事訴訟的特點(diǎn)規(guī)定與一般民事訴訟的規(guī)定是什么？
85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。
86.涉外訴訟管轄的種類有哪些？
87.涉外財(cái)產(chǎn)保全的概念及特點(diǎn)是什么？
88.涉外財(cái)產(chǎn)保全與一般財(cái)產(chǎn)保全有何不同？
89.怎樣掌握一般司法協(xié)助的前提、原則、內(nèi)容和條件？
所謂涉外民事訴訟，是指我國(guó)人民法院在涉外民事案件當(dāng)事人和有關(guān)訴訟參與人的參加下，依法審理和解決涉外民事案件的活動(dòng)和關(guān)系的總稱。涉外民事案件的特殊性決定了涉外民事訴訟具有不同于國(guó)內(nèi)民事訴訟的特征：
首先，涉外民事訴訟涉及國(guó)家主權(quán)。由于涉外民事訴訟含有涉外因素，在管轄、取證、執(zhí)行諸環(huán)節(jié)觸及國(guó)家與國(guó)家的關(guān)系。人民法院在審理涉外民事案件時(shí)，既要尊重他國(guó)主權(quán)又要維護(hù)我國(guó)主權(quán)。這一點(diǎn)是國(guó)內(nèi)民事訴訟所不具有的。
其次，涉外民事訴訟期間較長(zhǎng)。在涉外民事訴訟中，有的當(dāng)事人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所，有的證據(jù)存在于國(guó)外。因此，訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施送達(dá)訴訟文書(shū)、調(diào)查取證、傳喚證人、起訴、答辯、上訴等訴訟行為時(shí)，需要較長(zhǎng)的時(shí)間，否則難以完成訴訟行為?？陀^的需要決定了涉外民事訴訟期間的特殊規(guī)范。
再次，審理涉外民事案件時(shí)，存在適用法律的選擇問(wèn)題。審理國(guó)內(nèi)民事案件只能適用我國(guó)的法律。但審理涉外民事案件則存在適用法律的選擇問(wèn)題。選擇表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是選擇適用程序法，二是選擇適用實(shí)體法。就程序法而言，原則上應(yīng)適用我國(guó)《民事訴訟法》，但如果我國(guó)參加或締結(jié)的國(guó)際條約中有有關(guān)程序的特殊規(guī)定時(shí)，則須首先選擇適用該項(xiàng)國(guó)際條約。稱為“信守國(guó)際條約原則”當(dāng)然，我國(guó)聲明保留的條款除外。就適用實(shí)體法而言，應(yīng)按我國(guó)《民法通則》等實(shí)體法律的規(guī)定辦理。例如，遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。
最后，人民法院進(jìn)行涉外民事訴訟，有時(shí)需要外國(guó)法院的協(xié)助。例如，合同關(guān)系，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律；調(diào)查取證有時(shí)要委托外國(guó)法院協(xié)助完成；判決生效后，有時(shí)請(qǐng)求外國(guó)法院執(zhí)行。
從總體上看，我國(guó)的國(guó)際民商事訴訟制度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能說(shuō)成熟或完備，在一些方面仍存在不足。比如在國(guó)際民商事訴訟中，法院管轄權(quán)的確立具有重大意義。一方面國(guó)際民事案件管轄權(quán)的存在是一國(guó)法院審理有關(guān)國(guó)際民事案件的前提條件；另一方面，國(guó)際民商事管轄權(quán)的確定常常會(huì)實(shí)體法的適用，從而直接影響有關(guān)案件的審理結(jié)果，并最終影響到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以國(guó)際間爭(zhēng)奪管轄權(quán)的斗爭(zhēng)十分復(fù)雜和激烈。而我國(guó)民事訴訟法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，只有簡(jiǎn)單的四個(gè)條文，因此在國(guó)際民商事訴訟管轄權(quán)制度方面尚須與完善。本文將僅就如何完善我國(guó)國(guó)際民商事訴訟管轄權(quán)立法，以及如何在國(guó)際民商事管轄權(quán)上貫徹合理性原則提出自己粗淺的看法。
二、我國(guó)國(guó)際民商事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)
一國(guó)國(guó)際民商事管轄權(quán)的根據(jù)是一國(guó)國(guó)際民商事訴訟管轄權(quán)制度的核心。一個(gè)國(guó)家對(duì)國(guó)際民商事案件管轄權(quán)的確定，取決于它所采用的管轄根據(jù)。所謂管轄根據(jù)，系指一個(gè)國(guó)家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是國(guó)際民商事案件的法律關(guān)系同法院地國(guó)家存在的某種聯(lián)系?；谥鳈?quán)原則，每一個(gè)國(guó)家都可以根據(jù)不同的理由將對(duì)國(guó)際民商事案件的管轄權(quán)賦予本國(guó)法院。因此，不同國(guó)家的法院的國(guó)際民商事管轄權(quán)的根據(jù)便各不相同，甚至完全沖突。關(guān)于我國(guó)法院國(guó)際民商事管轄權(quán)的根據(jù)，主要規(guī)定在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》及最高人民法院的有關(guān)司法解釋之中，也散見(jiàn)于其它一些法律法規(guī)。起來(lái)，我國(guó)涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)主要包括以下幾個(gè)方面：
（一）屬地管轄
屬地管轄權(quán)也稱以“地域”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，是指國(guó)際民商事案件的司法管轄權(quán)以一定的地域?yàn)楣茌牳鶕?jù)，由該地域所屬法院行使管轄權(quán)。這是世界各國(guó)所普遍采用的管轄根據(jù)之一。也是我國(guó)涉外民事管轄權(quán)的主要根據(jù)。作為我國(guó)國(guó)際民商事管轄權(quán)的根據(jù)的“地域”，主要包括以下幾個(gè)因素：
1、被告住所地或經(jīng)常居住地
所謂被告住所地，在我國(guó)是指被告的戶籍所在地。經(jīng)常居住地則是指被告離開(kāi)自己的住所最后連續(xù)居住滿一年的地方。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對(duì)公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時(shí)，如其住所地與經(jīng)常居住地不一致時(shí)，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。又根據(jù)該法第237條的規(guī)定，上述規(guī)定不僅適用于國(guó)內(nèi)民事訴訟，同樣也是我國(guó)法院行使國(guó)際民商事管轄權(quán)的根據(jù)。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟），亦可成為我國(guó)法院行使國(guó)際民商事管轄權(quán)的根據(jù)。
2、標(biāo)的物所在地或被告財(cái)產(chǎn)所在地
以標(biāo)的物所在地或被告財(cái)產(chǎn)所在地作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)是國(guó)際社會(huì)普遍接受的一種做法，我國(guó)也不例外。在我國(guó)，該原則主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第243條之中。我們通過(guò)對(duì)該條的考察，不難發(fā)現(xiàn)，以標(biāo)的物所在地或財(cái)產(chǎn)所在地作為我國(guó)法院行使管轄權(quán)的根據(jù)要受到以下幾個(gè)方面的限制：①在適用時(shí)應(yīng)受到被告住所地的限制，只有當(dāng)被告在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所時(shí)，才允許以標(biāo)的物或被告財(cái)產(chǎn)所在地作為管轄權(quán)的根據(jù)；②上述“地域”為管轄根據(jù)只適用于合同糾紛或其它財(cái)產(chǎn)性的權(quán)益糾紛，也就是說(shuō)不具有財(cái)產(chǎn)的人身性質(zhì)的爭(zhēng)議，如人格、身份權(quán)、親權(quán)等糾紛只能以住所地為管轄權(quán)的根據(jù)；③該管轄根據(jù)只適用于基于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益）而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，而因無(wú)形財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的爭(zhēng)議均不適用；④以被告財(cái)產(chǎn)所在地為管轄根據(jù)還強(qiáng)調(diào)該財(cái)產(chǎn)能被扣押方所使用，也應(yīng)意味著若被告在擬行使管轄權(quán)的法院所在國(guó)中的財(cái)產(chǎn)是依法不能扣押或價(jià)值過(guò)分低于爭(zhēng)議標(biāo)的金額時(shí)，不宜以財(cái)產(chǎn)所在地為行使管轄權(quán)的根據(jù)。
3、法律事實(shí)發(fā)生地
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋，法律事實(shí)發(fā)生地作為我國(guó)法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，一般發(fā)生在合同、侵權(quán)等債的關(guān)系領(lǐng)域，而一般不適用于物權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議。法律事實(shí)發(fā)生地，不僅僅指行為發(fā)生地，而且包括行為結(jié)果地。只要行為或結(jié)果中有一項(xiàng)是發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域的，就認(rèn)為我國(guó)法院有管轄權(quán)。通常而言，法律事實(shí)發(fā)生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果地，等等。同樣必須明確的是，以法律事實(shí)發(fā)生地為我國(guó)涉外管轄權(quán)的根據(jù)是以被告在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)無(wú)住所為前提的。
簡(jiǎn)言之，我國(guó)現(xiàn)行法律確定的屬地管轄權(quán)制度中，是以住所地或經(jīng)常居住地根據(jù)為主，而輔以標(biāo)的物所在地或財(cái)產(chǎn)所在地、法律事實(shí)發(fā)生地的一種立法模式。
（二）協(xié)議管轄
協(xié)議管轄也稱以“當(dāng)事人意志”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)。是指國(guó)際民商事訴訟的雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生之前或之后，用協(xié)議的方式來(lái)確定他們之間的爭(zhēng)議應(yīng)由何國(guó)法院來(lái)管轄，從而使被選擇的法院對(duì)雙方爭(zhēng)議的案件享有排他性的管轄權(quán)的制度。我國(guó)《民事訴訟法》第244條對(duì)協(xié)議管轄作了明確的規(guī)定。該管轄根據(jù)實(shí)質(zhì)上是“契約自由”原則在國(guó)際私法領(lǐng)域中的延伸。但我們必須注意到，我國(guó)《民事訴訟法》在確認(rèn)協(xié)議管轄的效力的同時(shí)，也對(duì)其作出了諸多限制性的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、在當(dāng)事人范圍上，強(qiáng)調(diào)只有涉外合同關(guān)系中的當(dāng)事人或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益法律關(guān)系的當(dāng)事人才有合意選擇管轄法院的權(quán)利；2、在選擇法院的范圍上，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人只能選擇與有關(guān)的法律關(guān)系有實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家的法院作為管轄法院 ；3、在法院管轄權(quán)的范圍上，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人只能在法院任意管轄權(quán)的范圍進(jìn)行選擇，不得違反專屬管轄的規(guī)定；4、對(duì)法院級(jí)別管轄作了限制，強(qiáng)調(diào)涉外民事經(jīng)濟(jì)關(guān)系中選擇我國(guó)法律管轄，應(yīng)遵循我國(guó)《民事訴訟法》有關(guān)級(jí)別管轄的規(guī)定。
（三）應(yīng)訴管轄
應(yīng)訴管轄也稱以“當(dāng)事人出庭應(yīng)訴”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)。是指國(guó)際民商事訴訟的雙方當(dāng)事人沒(méi)有訂立選擇管轄法院的書(shū)面協(xié)議，也沒(méi)有達(dá)成口頭協(xié)議，只是一方當(dāng)事人在一國(guó)法院起訴時(shí)，另一方當(dāng)事人出庭應(yīng)訴進(jìn)行實(shí)質(zhì)性答辯或反訴，據(jù)此受案法院推定該當(dāng)事人已承認(rèn)或默示同意受該國(guó)法院的管轄。我國(guó)《民事訴訟法》第245條對(duì)應(yīng)訴管轄作了明確的規(guī)定。
長(zhǎng)期以來(lái)，大量的著文認(rèn)為：協(xié)議管轄從形式上分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。筆者認(rèn)為，這種分類值得商榷，因?yàn)椤澳緟f(xié)議管轄”與協(xié)議管轄不僅在形式上不同，而且在實(shí)質(zhì)上也存在不同。“默示協(xié)議管轄”實(shí)為法院的推定權(quán)，這與其說(shuō)是在推定被告的意思，不如說(shuō)是法律強(qiáng)行規(guī)定的權(quán)威意志，其性質(zhì)是一種“公法”權(quán)力而非當(dāng)事人的“私法”權(quán)利。在美國(guó)，此類管轄的基礎(chǔ)是“最低限度聯(lián)系”說(shuō)即一般出庭“構(gòu)成法院地與當(dāng)事人之間的充分聯(lián)系”。該管轄制度的根本目的和宗旨在于全面貫徹受案法院所屬國(guó)的民事訴訟法，維護(hù)法院地國(guó)的訴訟秩序和利益。由此可見(jiàn)，“默示協(xié)議管轄”實(shí)質(zhì)上并不屬于協(xié)議管轄的范圍，而是與協(xié)議管轄無(wú)關(guān)的另一類管轄制度即“應(yīng)訴管轄”。
（四）專屬管轄
專屬管轄也稱以“國(guó)家利益”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)。社會(huì)生活中形形的爭(zhēng)議中，有一些爭(zhēng)議與某國(guó)的重要利益、國(guó)家機(jī)構(gòu)的利益或國(guó)家的公共政策密切相關(guān)，如果不規(guī)定自己享有獨(dú)占的審判管轄權(quán)，該國(guó)就有失去保護(hù)有關(guān)權(quán)益的可能性，其國(guó)家主權(quán)就有可能受到挑戰(zhàn)。因此，幾乎所有國(guó)家都規(guī)定了專屬管轄。我國(guó)也是如此。我國(guó)有關(guān)專屬管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第34條、第246條中，歸納起來(lái)，主要有以下幾種情形：①因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟；②因沿海港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛；③因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟；④因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛而提起的訴訟。
