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篇1

由于合同法原理重視當(dāng)事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發(fā)達(dá)國家對情勢變更原則的運(yùn)用，一般都掌握較嚴(yán)。但如果情勢變更導(dǎo)致原已成立的法律關(guān)系產(chǎn)生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護(hù)平等主體之間的權(quán)義關(guān)系的立法主旨。所以只要符合上述五項(xiàng)要件，我國合同立法中引進(jìn)情勢變更原則是有利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制的建立和完善的。

有的同志對合同法草案第77條的規(guī)定持否定態(tài)度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實(shí)信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關(guān)系理所當(dāng)然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應(yīng)該由民法總則或者債法總則中去規(guī)定，合同法中沒有必要規(guī)定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規(guī)定，即出現(xiàn)特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規(guī)定可以包括“情勢變更”在內(nèi)，不必重復(fù)；（4）為什么不引進(jìn)英美法中“合同落空”的術(shù)語，而要引進(jìn)大陸法的術(shù)語？等等，等等。

我認(rèn)為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺。客觀上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規(guī)定一些，以補(bǔ)《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術(shù)語相比，其內(nèi)涵和外延也非同義，“合同落空”包括當(dāng)事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內(nèi)，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發(fā)的，不包括原始履行不能等在內(nèi)。不可抗力往往使債務(wù)人免除履行責(zé)任，而情勢變更則仍責(zé)令債務(wù)人參考原定責(zé)任作公平處理，即使解除合同仍應(yīng)補(bǔ)償對方損失。要分清這三者的區(qū)別，似應(yīng)寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規(guī)定含義，似可包括政府政令改變在內(nèi)，但從近十年來外貿(mào)實(shí)踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點(diǎn)，所以糾紛時起，也才有《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中的提示或規(guī)定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強(qiáng)調(diào)指出“國家經(jīng)濟(jì)政策、社會經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉(zhuǎn)軌實(shí)際。

標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路

華東政法學(xué)院 徐士英

綜觀各國對標(biāo)準(zhǔn)合同的規(guī)制，本文提出我國對標(biāo)準(zhǔn)合同條款的行政規(guī)制、自律規(guī)制和法律規(guī)制的三維規(guī)制思路。

（一）國家對標(biāo)準(zhǔn)合同的行政規(guī)制

對標(biāo)準(zhǔn)合同的行政規(guī)制就是通過政府行政權(quán)力對標(biāo)準(zhǔn)合同的內(nèi)容予以公法意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督，這是各國現(xiàn)行合同制度中的普通做法，也是對標(biāo)準(zhǔn)合同最早的規(guī)制方法。行政規(guī)制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監(jiān)督。

事先審查是由行政監(jiān)督機(jī)關(guān)對一般的格式標(biāo)準(zhǔn)合同條款的內(nèi)容在其公開使用前先行審核，經(jīng)審核之后方許使用。如德國和日本的政府規(guī)定，對特種行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)條款實(shí)行強(qiáng)制性的使用前的行政審查，經(jīng)過批準(zhǔn)后方可使用。特定行業(yè)包括銀行、保險、建筑等合同。事后監(jiān)督是由專門的政府組織機(jī)構(gòu)對正在實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條款予以審查，對認(rèn)為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標(biāo)準(zhǔn)條款合同的使用后監(jiān)督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負(fù)責(zé)對“職業(yè)經(jīng)營者”與“非職業(yè)經(jīng)營者和消費(fèi)者”之間的條款進(jìn)行審查。

我國的《草案》吸收了各國立法中的經(jīng)驗(yàn)，對合同的管理作出了總的規(guī)定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督。本人認(rèn)為，根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，國家行政力量對合同的干預(yù)有了明確的法律依據(jù)，但同時，也應(yīng)當(dāng)限制國家對合同關(guān)系的干預(yù)，主要應(yīng)定位于規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)合同公平性方面，而不是過多干預(yù)具體的合同關(guān)系，否則又將出現(xiàn)合同法和合同實(shí)踐的倒退。

（二）社會自治組織對標(biāo)準(zhǔn)合同的社會規(guī)制

這主要可分為兩個方面，一是指由各商業(yè)行業(yè)協(xié)會等民間自律組織對合同的標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行審查和監(jiān)督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規(guī)制方法在實(shí)踐中可能會有些阻力，因?yàn)橛幸恍?biāo)準(zhǔn)合同本身就是由行業(yè)協(xié)會之類的組織為本行業(yè)所屬企業(yè)制定的，如上海市的照相行業(yè)協(xié)會指定的規(guī)則中對由于沖洗膠卷造成的消費(fèi)者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費(fèi)者的損失來說是不公平的，還應(yīng)該加以進(jìn)一步的完善。

社會自治組織規(guī)范的另一個方面就是消費(fèi)者力量的運(yùn)用。消費(fèi)者的監(jiān)督力量是極為重要的。國外在這方面有些經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費(fèi)者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權(quán)國務(wù)大臣可以根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經(jīng)總檢察長同意的消費(fèi)者委員會對不公平依靠的撤消權(quán)。我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條也做了這方面的規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”賦予消費(fèi)者的權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是加強(qiáng)對標(biāo)準(zhǔn)合同的社會監(jiān)督力量的運(yùn)用。

（三）對標(biāo)準(zhǔn)合同的法律規(guī)制

法律手段是各國通用且最有效之規(guī)制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規(guī)制兩個方面。1.立法規(guī)制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進(jìn)法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規(guī)定和特別法的規(guī)定。一般法規(guī)定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規(guī)定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經(jīng)當(dāng)事人特別書面協(xié)議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標(biāo)準(zhǔn)合同的問題加以一般規(guī)定，但盡管如此，《民法通則》的有關(guān)誠實(shí)信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據(jù)。特別法規(guī)定是指通過民事或經(jīng)濟(jì)專門法對不公平合同條款進(jìn)行特定的規(guī)制。如以色列頒布了《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、瑞典頒布了《不當(dāng)契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規(guī)定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規(guī)定，并由較為具體的體現(xiàn)，如第38條規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)合同的使用人的義務(wù)，即“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標(biāo)準(zhǔn)合同條款一方免除己方當(dāng)事人主要義務(wù)，排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的，該條款無效”。這些規(guī)定彌補(bǔ)了民事立法的不足，而我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規(guī)制是指由法院認(rèn)定格式化條款是否經(jīng)由當(dāng)事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應(yīng)作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強(qiáng)行規(guī)定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應(yīng)以誠實(shí)信用的原則作為標(biāo)準(zhǔn)，其次為公序良俗原則為準(zhǔn)，我國《草案》第39條規(guī)定：“對標(biāo)準(zhǔn)條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供標(biāo)準(zhǔn)條款一方的解釋。標(biāo)準(zhǔn)條款與非標(biāo)準(zhǔn)條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非標(biāo)準(zhǔn)條款”。這就是司法規(guī)制的傾斜原則的體現(xiàn)，其目的是使失衡的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新得到平衡，從而實(shí)現(xiàn)了法律的公平正義的宗旨?？傊?，我國現(xiàn)已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)合同的重要理論貢獻(xiàn)，對我國的標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行規(guī)范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規(guī)定稍嫌原則化，即具體條款不多，內(nèi)容仍不十分細(xì)。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實(shí)際問題制定一些具體的《標(biāo)準(zhǔn)合同條例》之類的法規(guī)等。

“抗辯權(quán)”問題探討

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法律系 陳大鋼

合同“抗辯權(quán)”屬于一種消極的權(quán)利，只能對抗對方要求履行合同的請求權(quán)，藉此達(dá)到中止或終止履行自己義務(wù)的目的，它并不創(chuàng)設(shè)任何積極的權(quán)利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權(quán)”分為“同時履行抗辯權(quán)”與“不安抗辯權(quán)”。

“同時履行抗辯權(quán)”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當(dāng)事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權(quán)”問題。

“不安抗辯權(quán)”則是指在合同履行順序已經(jīng)明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據(jù)時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔(dān)保。在合同法草案第69條規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的四個條件：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（三）嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力情形的。只要應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有證據(jù)證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案還規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的法律后果，合同法草案第70條規(guī)定：當(dāng)事人依照本法第69條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保，中止履行的一方可以解除合同。

設(shè)置“同時履行抗辯權(quán)”與“不可抗辯權(quán)”主要意義在于平衡當(dāng)事人的利益，在對方?jīng)]有履行合同的情況下，避免一方承擔(dān)履行合同義務(wù)而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設(shè)置了“不安抗辯權(quán)”，卻沒有能夠?qū)χ右試?yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范，因?yàn)椤安话部罐q權(quán)”僅僅惠及履行義務(wù)在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務(wù)在后一方的利益，履行義務(wù)在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權(quán)中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規(guī)定可能是以為：設(shè)置履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”沒有實(shí)際意義，由于履行義務(wù)在前的一方如不履行合同，已構(gòu)成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權(quán)利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴(yán)重違約，得以解除合同；二是出現(xiàn)額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴(yán)重違約的情況或者經(jīng)催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務(wù)在后一方由于不享有“合同抗辯權(quán)”而不能行使中止履行合同的權(quán)利，這樣就增加了履行義務(wù)在后的一方的合同風(fēng)險。我國現(xiàn)行《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任?！庇纱丝梢姡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法倒是對履行義務(wù)在前一方和履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”都作了肯定。合同法草案應(yīng)當(dāng)吸取《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在“合同抗辯權(quán)”規(guī)定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務(wù)在后一方“合同抗辯權(quán)”問題上的不利狀態(tài)。

合同法草案規(guī)定的“同時履行抗辯權(quán)”是必要的，但是其內(nèi)容過于簡單，而且這些內(nèi)容早己見諸于《民法通則》第88條的規(guī)定中，并沒有發(fā)展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當(dāng)事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規(guī)定貌似公正，但卻無法操作，設(shè)置“同時履行抗辯權(quán)”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設(shè)置了“同時履行抗辯權(quán)”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運(yùn)用“不安抗辯權(quán)”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權(quán)”，合同法草案也需要通過規(guī)定的細(xì)化來解決合同的履行問題。是否可以規(guī)定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權(quán)”即告消滅，其應(yīng)繼續(xù)履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權(quán)要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風(fēng)險，應(yīng)該規(guī)定通過司法程序解除合同。

合同法應(yīng)設(shè)定附隨義務(wù)

福州大學(xué)社會科學(xué)系 葉知年

合同義務(wù)包括主給付義務(wù)和附隨義務(wù)。附隨義務(wù)是指法律沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確規(guī)定，但為維護(hù)對方當(dāng)事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（一）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同的類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人未為對待給付之前，有權(quán)拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（三）不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，只可依債務(wù)不履行或者不完全履行的規(guī)定，就其所受損害請求賠償。

附隨義務(wù)的根據(jù)是民法上的誠實(shí)信用原則。隨著誠實(shí)信用原則的確定，合同關(guān)系已不僅局限于當(dāng)事人訂立的合同生效后所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同上的損害賠償責(zé)任也不僅局限于合同債務(wù)得不到履行時的違約責(zé)任。實(shí)際上，由于誠實(shí)信用原則的確立，傳統(tǒng)的合同義務(wù)已隨之?dāng)U大，欲訂立合同的當(dāng)事人在開始談判時就已應(yīng)承擔(dān)法律所要求的誠實(shí)信用義務(wù)，違反該義務(wù)而給對方當(dāng)事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進(jìn)行損害賠償。

根據(jù)各國民法的學(xué)說與判例，附隨義務(wù)主要有：（一）注意義務(wù)。注意義務(wù)為一方當(dāng)事人在履行債務(wù)時的一般要求，即當(dāng)事人應(yīng)盡到合理的注意。當(dāng)事人的注意程度，因當(dāng)事人的地位、性質(zhì)而不同。一般來講，當(dāng)事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務(wù)的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當(dāng)事人注意程度的要求和當(dāng)事人注意義務(wù)的違反程度。注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成當(dāng)事人的過失，從而構(gòu)成債的不履行的責(zé)任基礎(chǔ)。（二）告知義務(wù)。一方當(dāng)事人負(fù)有對有關(guān)對方當(dāng)事人利益的重大事項(xiàng)的告知義務(wù)。根據(jù)具體情況，告知義務(wù)包括以下內(nèi)容：1.使用方法的告知義務(wù)。如機(jī)器設(shè)備之出賣人在交付機(jī)器時，應(yīng)告知買受人機(jī)器的裝配、使用和維修保養(yǎng)方法。2.瑕疵的告知義務(wù)。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實(shí)報(bào)告義務(wù)。如人應(yīng)向被人如實(shí)報(bào)告活動進(jìn)行情況和相對人的情況；雇員應(yīng)向雇主如實(shí)報(bào)告與其勞務(wù)有關(guān)的一切情況。4.危險告知義務(wù)。如在保險合同中，投保人應(yīng)隨時將投保的財(cái)產(chǎn)和危險情況及時告知保險人。5.業(yè)務(wù)上的告知義務(wù)。從事承攬、運(yùn)送業(yè)務(wù)的承攬人、承運(yùn)人，對定作人、托運(yùn)人的詢問應(yīng)如實(shí)告知。6.遲到告知義務(wù)。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其它原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應(yīng)及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)時，有關(guān)債權(quán)或者債務(wù)的重要情況的告知義務(wù)。如抵押人轉(zhuǎn)讓已力理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務(wù)。如雇員患有不適于繼續(xù)擔(dān)任工作的重大疾病時，應(yīng)及時告知雇主。9.給付不能的告知義務(wù)。一方當(dāng)事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應(yīng)及時將給付不能的原因及有關(guān)事實(shí)告知對方當(dāng)事人。（三）照顧義務(wù)。一方當(dāng)事人履行債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)合理顧及對方當(dāng)事人和標(biāo)的物的狀況，使對方當(dāng)事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務(wù)中，債務(wù)人雖可隨時向債權(quán)人履行義務(wù)，但應(yīng)給債權(quán)人必要的準(zhǔn)備時間；易碎物品之出賣人，應(yīng)妥當(dāng)包裝包的物。（四）忠實(shí)義務(wù)。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關(guān)系實(shí)施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術(shù)和商業(yè)秘密；受雇的電腦軟件設(shè)計(jì)者不得向他人泄露該開發(fā)中的軟件秘密。（五）保密義務(wù)。合同關(guān)系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當(dāng)事人不利，此時他方當(dāng)事人負(fù)有保密該項(xiàng)秘密的義務(wù)。如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務(wù)。一方當(dāng)事人不得從事有損于對方當(dāng)事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭，即為典型事例。

合同一方當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，對方當(dāng)事人有權(quán)請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務(wù)帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規(guī)定的義務(wù)，只有依賴法官依據(jù)社會一般交易觀念自由裁量，為便于實(shí)務(wù)操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規(guī)定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當(dāng)事人一方不履行協(xié)助、保護(hù)、通知以及其他依照誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣所要求的義務(wù)，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請求賠償，但不得解除合同?！?/p>

關(guān)于數(shù)據(jù)電文要約、承諾生效時間

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所 張國炎

根據(jù)我國《合同法》（草案）第16條第二款規(guī)定：采用據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。第16條第二款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條第二款的規(guī)定。

從技術(shù)上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數(shù)據(jù)電文指的是哪些內(nèi)容，它的范圍有多大；（2）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的范圍有多大；（3）在電子郵件發(fā)收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內(nèi)，運(yùn)行中的某個計(jì)算機(jī)系統(tǒng)出了故障，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時間是否合理。

從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發(fā)信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務(wù)主動收取數(shù)據(jù)電文資料。