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關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位
關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個特點出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。
關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發(fā)，認(rèn)為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護(hù)的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認(rèn)環(huán)境權(quán)的存在。
關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策
關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國環(huán)境立法包括兩個部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴(yán)的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的刑事政策，具體而言應(yīng)擴(kuò)大刑法保護(hù)環(huán)境的范圍以及加大刑法保護(hù)環(huán)境的力度；（二）嚴(yán)格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。
關(guān)于我國環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學(xué)院楊建軍從我國環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認(rèn)為我國立法對環(huán)境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國的環(huán)境犯罪行為有越來越嚴(yán)重的趨勢。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論
關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時認(rèn)為因果關(guān)系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說明。認(rèn)為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進(jìn)國內(nèi)刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進(jìn)行修改。同時參考日本與德國關(guān)于環(huán)境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實際發(fā)生或擴(kuò)大，刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運(yùn)用于污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定，認(rèn)為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時，推定為其行為所致。
關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強(qiáng)刑法解釋工作；二是堅持犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于環(huán)境刑法行政化問題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當(dāng)增加基于規(guī)范本位主義立場的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。
關(guān)于具體環(huán)境犯罪問題
關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險犯問題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險犯，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失危險犯條款。
能力與知識的關(guān)系，相信大家都很清楚。知識不是能力，但卻是獲得能力的前提與基礎(chǔ)。而要將知識轉(zhuǎn)化為能力，需要個體的社會實踐。下面是編輯老師為大家準(zhǔn)備的刑法論文1000字。
2011年8月,期待已久的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《修正案(草案)》)頒布并面向公眾征詢意見,通過認(rèn)真學(xué)習(xí),筆者認(rèn)為,《修正案(草案)》在人權(quán)保障方面取得了令人欣喜的進(jìn)步:如完善辯護(hù)制度、明確任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪、確立非法證據(jù)排除規(guī)則等,對于推進(jìn)我國刑事法治的進(jìn)程意義重大。與此同時,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技術(shù)偵查及特別程序的規(guī)定,賦予司法機(jī)關(guān)較為籠統(tǒng)寬泛的決定權(quán),這也極有可能對被追訴人的基本權(quán)利造成損害。
基于對《修正案(草案)》中存在的問題的反思與擔(dān)憂,筆者認(rèn)為,《修正案(草案)》的完善應(yīng)從以下幾個方面入手:一、強(qiáng)化人權(quán)保障,凸顯立法目的如果說刑法是犯罪人權(quán)利的大(貝卡利亞語),那么,刑事訴訟法則可以被看作被告人的大。刑事訴訟的本質(zhì)決定了對被追訴人的人權(quán)保障是其永恒的主題。一方面,刑事訴訟中的強(qiáng)弱對比關(guān)系決定了人權(quán)保障的必要性。在公訴占據(jù)主導(dǎo)地位的國家,犯罪表現(xiàn)為公民個人與國家、社會利益的沖突和對抗,面對強(qiáng)大的國家公權(quán)力的追訴,被追訴人的弱勢地位十分明顯,其個體的基本權(quán)利極有可能遭受國家公權(quán)力濫用的侵害。
在懸殊的力量對比之下,要保證控辯對抗能夠平等理性地進(jìn)行,就必須特別關(guān)注被追訴人的人權(quán)保障,即通過立法確認(rèn)、賦予被追訴人權(quán)利,使之有能力與公權(quán)力相抗衡。正如德沃金所言:在大多數(shù)社會里,給予老人、兒童和殘疾人以明確的法律保護(hù)。這樣做的原因是這些群體的成員自我保護(hù)的能力較弱,而不是由于這些人對社會更有道德價值。與此相類似,給予個人的更多的權(quán)利保護(hù),是因為面臨政府濫用權(quán)力的時候,個人是脆弱的。權(quán)利理論強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利,因為需要特殊保護(hù)的是個人而不是社會。另一方面,從個別與一般的關(guān)系考察,被追訴人的權(quán)利實為社會上每個公民應(yīng)有的個人權(quán)利。因為每個人都有可能成為潛在的犯罪嫌疑人,刑事訴訟法對被追訴人的人權(quán)保障,即是對每一個公民的人權(quán)保障,故必須認(rèn)真對待權(quán)利,在立法上構(gòu)建科學(xué)完善的權(quán)利保障體系。
聯(lián)合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯(lián)合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實施。
第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會通過決議成立的，不是一個戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個國際社會的。
除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用
談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。
普遍管轄權(quán)，是指每個國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內(nèi)刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個法律，授權(quán)比利時國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對違反1949年關(guān)于國際人道法四個公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時，人們往往對教堂也實施進(jìn)攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被，其中兩人被判有罪。
比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時一點關(guān)系也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會成立的，聯(lián)合國安理會的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的?！堵?lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會作為一個機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。實事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯(lián)合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會一個很大的權(quán)力，即對于聯(lián)合國安理會在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。
關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯(lián)合國大會提出來的。當(dāng)時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。
根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準(zhǔn)了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘?。而今?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關(guān)屬地、屬時管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。
所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個國家。當(dāng)時的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。
作者：李晉杰 單位：河南財經(jīng)政法大學(xué)
我國采納廣義緩刑之可能
近代以來，受19世紀(jì)80年代人道主義和刑罰個別化思想的影響，緩刑制度因其自身的特點在國際上受到很多國家司法部門的青睞，使用的比率呈快速增長趨勢。一度被稱為“當(dāng)代刑罰制度的寵兒”。［6］(P1137)我國借鑒廣義緩刑，即緩宣告的內(nèi)容，建立更加完善的緩刑制度，是解決我國現(xiàn)存的一些矛盾的有效途徑，并且也適應(yīng)我國社會發(fā)展的長遠(yuǎn)目標(biāo)。我國關(guān)于緩刑制度的改革雖有目共睹，但使用率一直不高，緩刑制度的作用發(fā)揮并不大。究其原因，是因為我國刑法界及民眾一直以罪刑相當(dāng)?shù)膱髴?yīng)主義作為主流思想，認(rèn)為刑罰應(yīng)起到威嚇的作用，其個別化的矯正功能更多的需要依仗司法人員的教育去實現(xiàn)，而社會教育的效果泛泛，對犯罪人適用緩刑回歸社會更多的是不放心、不信任、不平衡。針對這種現(xiàn)象，我國刑法學(xué)者房清俠教授作了這樣的總結(jié):“我國仍停留在重懲罰、輕矯正的刑法文化階段，體現(xiàn)在我國刑法典中，就是重墨于犯罪行為，輕墨于犯罪人;重懲罰、輕視刑罰個別化。”［7］(P90)但是社會不是停滯不前，而是朝著更好的目標(biāo)發(fā)展的。刑法思想也會基于社會形態(tài)的發(fā)展進(jìn)行不斷的調(diào)整和改革。從我國刑法的發(fā)展趨勢看，輕刑化、人性化，越來越重視“人”的因素將是重要的發(fā)展方向。這與我國實行重視“人”本身，重視個人的發(fā)展的社會主義體制相符合，與我國實行靈活的、達(dá)到資源最優(yōu)化的、實現(xiàn)自由競爭的社會主義市場經(jīng)濟(jì)相一致。將以上論點具體到緩刑制度的完善問題上，則可表述為緩刑制度需要發(fā)揮更加人性化、注重人權(quán)的功能才能符合我國社會的發(fā)展趨勢。所以，在符合社會體制的前提下，完善緩刑制度這一符合社會發(fā)展思想的上層建筑的論題就應(yīng)運(yùn)而生了。作為廣義緩刑中的重要內(nèi)容的暫緩宣告，是我國完善緩刑制度的一個重要補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，刑罰相對于犯罪后的犯罪人來說永遠(yuǎn)是滯后的。滯后的制度往往面臨著過時、為時已晚或者是不合時宜。對于某些犯罪人來說，如果其內(nèi)心極大的悔恨和積極挽回?fù)p失的行為已然抵銷了所犯的過錯，再對其科處刑罰及宣告有罪已嫌多余。同時有罪宣告的不利影響有可能伴隨該犯罪人的一生。這里舉個稍微極端的例子:比如一個平時德智體美都比較優(yōu)秀的大學(xué)生甲，在畢業(yè)聚會中喝了點酒。甲知道自己喝醉但還能控制意識，同時也因為喝醉的原因并不想開車上路，但此時看到同學(xué)有輛好車，于是想在飯店前的空地試圖開兩圈試一下車。當(dāng)時確認(rèn)四周無車無人，于是發(fā)動了汽車。就在此時，被躲在暗處盯梢的警察抓住并對其立案。事后甲的悔改態(tài)度非常好。如果從刑法學(xué)理論的角度看，甲的行為構(gòu)成危險駕駛罪，即使情節(jié)輕微免予處罰，但因為其罪已被宣告，該痕跡將永遠(yuǎn)跟隨甲。甲因為有犯罪記錄，最直接的影響是不能報考很多資格考試，比如失去了報考公務(wù)員的機(jī)會。并且在以后找工作期間，將很難找到一份好的工作。國家培養(yǎng)了這么長時間的一個優(yōu)秀人才將因為沒有相關(guān)的救濟(jì)手段而失去了很多公平競爭的機(jī)會甚至完整的人生。當(dāng)然，這個例子過于極端，但相類似的案例及像上述案例中的甲一樣因為一個可以被社會原諒的錯誤而不公平地度過一生的情況卻真實存在。例如一些輕罪、未成年人的輕微犯罪、自訴罪、排除犯罪性的行為過當(dāng)犯罪等。所以，廣義緩刑，尤其是其中對罪的暫緩宣告的存在從字面到實際中透出對人格的尊重，完全有理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實的生存空間。特別是在我國輕罪處罰較重，與違法行為處罰之間銜接不夠?qū)哟畏置鞯那闆r下，完善現(xiàn)有的緩刑制度無疑是緩和這一矛盾的較佳途徑。引入對罪的暫緩宣告制度在一定程度上還可以抵制我國的“標(biāo)簽法律文化”。我國的刑法相關(guān)制度及思想是一種標(biāo)簽式、符號化的法律文化。行為人一旦被判入罪，即使消除刑罰，也不能消除犯罪的記錄?！坝星翱啤币辉~像緊箍咒一樣緊緊地束縛著行為人。中國的刑法思想素來含有孤立犯罪人的成分。如古代的“黥刑”，就是給犯罪人做上記號。使他人一眼認(rèn)出罪犯是與自己不同的人，從而增加犯罪人的恥辱感。這種思想在我國根深蒂固，現(xiàn)在我國民眾仍認(rèn)為只要觸犯了刑法，定了罪，就是不可饒恕，就是人生永遠(yuǎn)的恥辱。而這明顯與我國現(xiàn)階段的社會形式要求的公平民主、自由競爭相違背。雖然緩刑制度不能從根本上解決“標(biāo)簽文化”帶來的影響，但是可以給一些主觀惡性小，社會危害性也不大的行為人一個真正改過自新的機(jī)會，避免因為犯了一個在以后人生中可以克服的小錯誤而有可能毀了一生的悲劇。這種為以上類別的行為人規(guī)定考驗期，適用緩刑的形式在現(xiàn)今的民眾思想中也較為容易接受。我國古代傳統(tǒng)思想對人性是有一定科學(xué)的見解的，提出“人非圣賢，孰能無過”的理論。民眾對一些平常表現(xiàn)較好、人品較好，因一時的大意或可以原諒的原因犯下的較輕錯誤抱有同情、原諒的思想成分。尤其是對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、未成年人犯輕微罪、過失罪等主觀惡性極小的犯罪。民眾更多的會認(rèn)為矯正比接受懲罰更加有效并且合理。所以，針對此類犯罪，引入暫緩宣告制度是有一定的思想基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)和適用空間的。靈活地引入暫緩宣告制度無論從長遠(yuǎn)的公平正義還是從功利主義來看，都是可取的，這無疑是緩刑制度建設(shè)的一個福音。尤其是在現(xiàn)今刑法改進(jìn)了緩刑制度的前提下，可以說為暫緩宣告制度創(chuàng)造了良好的刑法環(huán)境和社會環(huán)境。但是，暫緩宣告制度的引入，雖然是對人性的關(guān)懷，然而這種關(guān)懷不能過度，更不能沒有原則地適用。否則，廣義緩刑的引用將會帶來相反的效果。畢竟，刑罰的痛苦性可以使犯罪人受到懲罰的同時預(yù)防再次犯罪，即使是過失犯罪諸如此類主觀惡性小的犯罪也需要刑罰的這種功能來消除犯罪的影響并起到最直接的改造犯罪人的作用。無條件或者條件不夠嚴(yán)格地適用廣義緩刑的情形很難起到上述作用，并且也很難被現(xiàn)今的人們接受，有可能威脅到刑法的信賴基礎(chǔ)。所以，廣義緩刑要用，但一定要謹(jǐn)慎地用。也就是說，廣義緩刑的適用條件將更加嚴(yán)格。比如完善監(jiān)督機(jī)制、設(shè)立監(jiān)察官制度、謹(jǐn)慎考慮考驗期的監(jiān)管問題、考驗期期間較狹義緩刑應(yīng)長些，適用廣義緩刑的被告人所遵守的條件更加嚴(yán)苛等等。
我國刑法采納廣義緩刑的深遠(yuǎn)意義
自從我國第一次提出法治建設(shè)以來，關(guān)于法律制度及法律思想發(fā)生了翻天覆地的變化。什么是法律?什么樣的法律才是“良法”?英國學(xué)者彼得•斯坦在其著作《西方社會的法律價值》中這樣描述:“現(xiàn)代西方民主社會的法律制度的基本價值在于秩序、公平、自由，法律的工具性運(yùn)用不能偏離這三大基本價值允許的范圍?！保?］(P2)在中國，秩序、公平、正義、自由無疑是我國學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成“良法”的重要元素。這些元素如指路明燈一樣照耀著法制改革的路程。筆者認(rèn)為，廣義緩刑就是“良法”法律意識運(yùn)用于實際中的一朵奇葩。對那些確實不再危害社會且真心悔過的人，規(guī)定一定的考驗期，在考驗期內(nèi)不違反規(guī)定的可以不宣告刑罰，同時符合條件的還可以撤銷原先認(rèn)定的犯罪的制度，是對犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防及給予人文關(guān)懷的大膽嘗試。對于我國現(xiàn)階段的社會轉(zhuǎn)型期而言，廣義緩刑制度的引入具有非常重要的深遠(yuǎn)意義?？v觀歷史，緩刑制度自被人類發(fā)明以來，在對犯罪的特殊預(yù)防上起到了很好的效果。對暫不執(zhí)行所判刑罰不致再危害社會的犯罪人宣告緩刑，可以避免短期自由刑的弊害，不會導(dǎo)致犯罪人在獄中感染惡習(xí)，對預(yù)防其再犯罪能起到有效作用，更有利于對被告人的矯正，幫助其順利回歸社會。另外，還可以節(jié)省看管犯人所產(chǎn)生的費(fèi)用。緩刑的適用符合人道主義精神，是對以往機(jī)械性地執(zhí)行刑罰的否定，是有機(jī)刑罰系統(tǒng)中重要的一環(huán)。我國的緩刑制度建立的初衷正在于此。但是相對于廣義緩刑，我國選擇的緩執(zhí)行制度過于中庸，雖然該制度的規(guī)定可以滿足避免短期自由刑的弊害，避免交叉感染，但對于特別預(yù)防及對被告人能夠順利融入社會等目的卻不盡如人意?；诖?，只有借鑒廣義緩刑制度，才能進(jìn)一步地發(fā)揮緩刑的功效，同時盡量消滅刑法的消極影響，從而使刑法中的定罪與判刑的系統(tǒng)更加健康和完善。尤其是對那些特殊原因犯罪的人，可以說是一種事后救濟(jì)手段，比如對待過失犯罪、犯罪中止、未成年人的輕微犯罪、被脅迫參加犯罪等一些社會危害性和主觀惡性相對較小的犯罪。我國對這些輕罪的刑罰不僅沒有相對科學(xué)的、較輕的刑罰，同時，一旦定罪，即使免于刑罰回歸社會，我國的國情的現(xiàn)狀也會在方方面面都對其存在歧視和拒絕。例如公務(wù)員考試參加人禁止有刑事犯罪的情形，教師、會計、法官、檢察官、律師、拍賣師等職業(yè)均有對有犯罪記錄人員報考或取得證件的限制的法律規(guī)定，更遑論其他“隱形”的限制了。我國因為處在社會轉(zhuǎn)型、犯罪率快速增高的歷史環(huán)境下，所以不免在很多方面對有犯罪前科的人設(shè)置了不公平障礙。也因此，我國在刑事方面，就增添了這樣一種新型矛盾———輕微犯罪的行為人在回歸社會后對作為人民的全部權(quán)利義務(wù)的正常需求，與國家對有犯罪記錄的“人民”的權(quán)利義務(wù)的相對制約之間的矛盾。而且這一矛盾的前提是，國家的刑事政策是鼓勵犯罪人好好改造，重新做人的。國家的鼓勵態(tài)度和制約行為，使犯罪人很難真正適從。當(dāng)然，有學(xué)者提出建立前科消滅制度，不僅可以解決輕微犯罪行為人的問題，還可以從根本上解決所有犯罪人的順利回歸社會問題。但是前科消滅制度是一個浩大的工程，在我國現(xiàn)階段很難實現(xiàn)。那么，在這個意義來說，借鑒廣義緩刑制度，尤其是借鑒對罪的暫緩宣告，無疑可以成為我國現(xiàn)階段關(guān)于解決以上矛盾的一個“泄壓閥”。同時，也是為建立更加民主、公平的法治意義上的刑法體系打下基礎(chǔ)。在如今這個人口膨脹、犯罪人數(shù)相對增多的年代，作為刑罰的功能之一的特殊預(yù)防將越來越值得重視。在我國，實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能還有很長的路要走。緩刑的適用無疑是特殊預(yù)防的重要機(jī)會，我國已經(jīng)具備適用廣義緩刑中的暫緩宣告制度的條件。如何從理論上建立完整科學(xué)的及在實踐中正確運(yùn)用緩刑制度是每個法律人不可推卸的責(zé)任。
作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院
大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達(dá)到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會相當(dāng)性理論為理論依托，提出嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的概念即“所謂嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性，是指行為脫逸社會相當(dāng)性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達(dá)到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當(dāng)性理論把構(gòu)成犯罪的社會危害性的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰化，而且通過“社會相當(dāng)性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當(dāng)性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨(dú)特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會相當(dāng)性，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會通念出發(fā)，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)?！盵5]P76社會相當(dāng)性概念能夠很好地把民眾認(rèn)同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當(dāng)化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數(shù)成員的價值觀和倫理道德觀。嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個基本前提是建立在特定的社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會基本客觀事實，分別以“憲法層面、主流價值和民眾認(rèn)同和社會危害性的特點”幾個方面從外延來界定社會危害性，實質(zhì)上也是對社會危害性內(nèi)涵的說明。可見，立法上規(guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認(rèn)同，而且還有主流價值評價和憲法規(guī)范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性似乎僅強(qiáng)調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對行為的評價究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會的道德對該行為現(xiàn)象的評價，這種評價又受到主流價值和民眾認(rèn)同雙重約束。首先是主流價值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對全國范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性。與道德調(diào)整范圍的邊界在我們這樣一個重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進(jìn)行集中，“公開交流性體驗”，其本人組織或者參加聚眾活動十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認(rèn)為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會結(jié)構(gòu)中多元價值觀逐步形成，不能用刑法強(qiáng)制調(diào)整公民對性取向的自決權(quán)以維護(hù)主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利?！瓏曳筛缮孢@種私人場所的活動，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有,而是歸國家所有。
聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項制度設(shè)計，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對該類行為的價值選擇，故爭議的焦點為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價值選擇角度上看,對聚眾行為中公民自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認(rèn)為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認(rèn)為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預(yù)，公民個人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當(dāng)化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)?！盵8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個公民的自由是以另一個公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當(dāng)化根據(jù)僅僅在于“防止對他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強(qiáng)制實施預(yù)定的道德秩序,確認(rèn)并保護(hù)社會的基本價值。因為公共道德是維系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護(hù)公共道德”[9]P107。該觀點站在國家倫理價值觀的立場上，國家用法律強(qiáng)制推行道德，懲治其認(rèn)為不道德的行為。公認(rèn)的社會倫理道德為社會秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權(quán)利提供法律的強(qiáng)行規(guī)定來保護(hù)這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅持自由主義觀點，強(qiáng)調(diào)個人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅持道德主義觀點，國家有權(quán)利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進(jìn)行活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾行為才構(gòu)成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實證主義雖認(rèn)為：“法律問題，作為一個科學(xué)問題,是社會技術(shù)問題,并不是一個道德問題?！盵10]P5但實證主義法學(xué)派后來也不得不承認(rèn)道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認(rèn)真爭辯的是,法律在任何時候和任何地方的發(fā)展,事實上既受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>
從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個人自由，一方面也維護(hù)社會秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機(jī)能又有社會保護(hù)機(jī)能。文明社會的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國家的目的和形形的個人需求之間做出權(quán)衡?！盵9]P108從社會保護(hù)角度講，“換偶”雖然是個人私事，或許是個別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國臺灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風(fēng)化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風(fēng)化?！盵12]P59任由傷害風(fēng)化的性道德泛濫發(fā)展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會細(xì)胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會的和諧與穩(wěn)定，為我國社會主流價值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護(hù)目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護(hù)社會關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對社會規(guī)范關(guān)系、起碼的社會倫理的違反?！盵13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實質(zhì)上也對我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認(rèn)為法院判決還是比較妥當(dāng)?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個動態(tài)行為，未來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現(xiàn)實國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預(yù)，國家在必要時候還是要動用刑法來維持主流價值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負(fù)有軍事義務(wù)時，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會對多元價值觀的包容在本案中即為公民個人性取向或者性道德，從而準(zhǔn)確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。
1.對進(jìn)行犯是罪中的一個加重情節(jié)，并嚴(yán)重判刑
2.在我國刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和發(fā)生性關(guān)系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對性寢犯的處罰力度。特別強(qiáng)調(diào)了奸不滿十四周歲的的，以處理無論對方是自愿還是不自愿的前題。
3.奸節(jié)惡劣的，對使用暴利導(dǎo)致使被害人受重傷、嚴(yán)重則導(dǎo)致死亡或者造成其他嚴(yán)重后果處以死刑或者有期徒刑。加強(qiáng)對幼兒暴力事件的管理。近年來幼兒園頻頻出現(xiàn)虐待兒童的事件，給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害，家長要善于利用幼兒刑法中的有關(guān)條約嚴(yán)懲這些沒有職業(yè)道德的老師。
4.誘拐幼兒拐賣，對的家庭造成嚴(yán)重的傷害，不僅破壞了一個美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害，我們國家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐的家庭可以通過法律手段打擊和懲罰不法分子。
二、推廣刑法
立法的本是為了保障人們的合法利益，而近年我國也加大了幼兒刑法中的個種條例，爆保障了一直處于弱勢地位的的合法權(quán)利，而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實際的利用，也不能起到保護(hù)的合法權(quán)益，只有刑法等到推廣讓更多的人了解它。
1.通過現(xiàn)代媒體技術(shù)推廣刑法，隨著科技的發(fā)展，媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無法代替的，通過一些真實的刑法案例讓人們在生活中了解刑法，知道如何正確的利用刑法去保障的合法權(quán)利，普及和推廣刑法，善于利用貼近人們生活的案例，將枯燥的刑法，生動化，立體化，簡單化。
2.學(xué)校要加大推廣刑法，學(xué)校通過組織一些有關(guān)刑法的教育活動，讓每個學(xué)生了解刑法，在自身權(quán)益受到傷害時如何利用法律手段保護(hù)自己。學(xué)校老師對學(xué)校進(jìn)行集中的刑法教育，當(dāng)她們受到暴力事件或者犯和各種人生安全遭到傷害的時候如何利用刑法來保護(hù)自己，而不是屈原威脅，迫于暴力選擇沉默默許他人對自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用，我國為什么要加大對刑法的完善和監(jiān)管力度。
3.社會對刑法的推廣，通過一些公益廣告對刑法進(jìn)行推廣讓更多的人了解刑法，通過舉行一些有關(guān)刑法知識比賽讓更多的人了解刑法。和加大對自我的保護(hù)意識，在自己權(quán)益受到侵犯時如何即時的保障自身的安全，事后如何通過刑法來為自己申辯。
三、運(yùn)用刑法保護(hù)權(quán)益
刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來保障的合法權(quán)利，而如何正確的利用。刑法保護(hù)的權(quán)益成為我國的側(cè)重點。
1.在受到犯事件上，在日常中家長要告訴孩子即使遭到侵害后，還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無法逃脫害，最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事，事后像老師，家長或者警察尋幫助，在日常生活中可以教導(dǎo)孩子學(xué)習(xí)一些安全的防身身術(shù)，可幫助孩子建立信心，在遇到犯時可以如何逃脫。在加強(qiáng)兒童的保護(hù)意識下國家因該加大對犯的處理力度，通過法律手段保護(hù)兒童的人身安全，加大對刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓犯者打消犯的念想。社會要幫助人們樹立理性健康的性心理，這樣才不會有人將魔爪伸向自我保護(hù)能力低的兒童身上，讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過刑法可以保護(hù)自己，家長老師可以通過刑法更好的保護(hù)自己，自己要勇敢的說出來，而不是選擇沉默。
2.在受到暴力時要如何的利用刑法對自我進(jìn)行保護(hù)，往往屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來，在頻繁的老師虐待案例中，由于老師的恐嚇?biāo)齻儾桓腋嬖V家長，對學(xué)校產(chǎn)生恐懼，對學(xué)習(xí)失去了興趣。而如果日常家庭，學(xué)校，社會加大對刑法的教育，讓她們學(xué)會如何正確的利用刑法保護(hù)自己。在學(xué)校收到虐待的時候即時的向家長反映家長通過利用刑法對的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。
二、問題提出：家庭暴力犯罪在審判中的三重困境
（一）被害人舉證難家庭暴力具有較高隱蔽性，一般僅有父母、子女等親屬在場,而目擊者與施暴者之間特有的血緣或身份關(guān)系導(dǎo)致他們拒絕作證。未造成被害人重傷、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均屬親告罪，自訴人需承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，但在實踐中就有相當(dāng)一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意識沒有報案或去醫(yī)院接受檢查,喪失了取證的時機(jī)。即使被害人及時取證，其身體傷害與行為人施暴事實二者之間的因果關(guān)系的認(rèn)定也相當(dāng)困難。證據(jù)的缺失業(yè)已成為制約打擊家庭暴力犯罪的枷鎖。
（二）對家庭暴力的溯源與過錯認(rèn)定難司法將婚姻家庭糾紛列為民間矛盾并明確“若被害人一方有明顯過錯或?qū)γ艿募せ?fù)有直接責(zé)任，一般對被告人應(yīng)從輕處罰?！彪S之而來的是“明顯過錯”、“對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任”等認(rèn)定問題開始困擾著審判機(jī)關(guān)。在實踐中，因家庭糾紛引發(fā)的刑事案件的犯罪激化源頭較為復(fù)雜，既可以是由偶然發(fā)生的小事、也可以是時間和雙方行為累積及相互間多次行為的共同作用。在此類案件的審判實踐中，控辯雙方對起因之爭尤為激烈，而讓法官在簡單的案卷材料及雙方當(dāng)事人、家屬各執(zhí)一詞的證言中庖丁解牛式地梳理出“有明顯過錯或直接責(zé)任”及過錯的程度，進(jìn)而在量刑時以此對被告人從輕處罰顯得異常困難。
（三）定罪量刑中呈現(xiàn)出“寬嚴(yán)倒錯”的尷尬一方面，刑法對虐待罪與故意傷害罪“弱軟失度”。家庭暴力刑事案件更為常見的是故意傷害罪，但未造成被害人輕傷以上等嚴(yán)重后果就不被追究刑事責(zé)任，侵害人多次傷害被害人身體，卻直到造成輕傷以上的傷害結(jié)果時才受刑法規(guī)制；另一方面，刑法對“以暴抗暴”式犯罪卻過份嚴(yán)苛。在社會機(jī)制與刑事司法程序不能有效維護(hù)其合法權(quán)益時，行為人“以暴制暴”式的自救行為具有防衛(wèi)特征與特殊的行為對向，社會危害性相對較小?！耙员┛贡毕碌臍⑷?、傷害行為往往又不符合正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害正在進(jìn)行”的要件，相反其犯罪手段往往較為殘忍，屬從重情節(jié)。受命案問責(zé)意識的影響，責(zé)任主義原則在一定程度上已被架空，即便其犯罪社會危害性較小、犯罪起因具有可寬恕性，兩者綜合考慮，被告人往往會被處十至十五年有期徒刑，這值得我們從刑法制度上深思。
三、匡正思路：審理家庭暴力案件應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策
（一）準(zhǔn)確定罪，擺脫單純圍繞犯罪構(gòu)成和法律解釋的定式思維罪名的確定只是量刑的手段而不是最終目的。被告人因受到虐待或因瑣事一時激憤起意實施的殺人，行為人在特殊的狀態(tài)下呈現(xiàn)出認(rèn)識范圍、理智情緒受抑制的狀態(tài)，對行為后果往往缺乏足夠地考慮，加之個案的特殊性與復(fù)雜性，都導(dǎo)致法官無論適用哪種標(biāo)準(zhǔn)框定家庭暴力犯罪都會不可避免地產(chǎn)生爭議。譬如家庭暴力引發(fā)殺人案件，其社會危害性與人身危險性相對明確，要求法官準(zhǔn)確界定被告人的犯罪行為系間接故意殺人抑或故意傷害致人死亡并沒有實質(zhì)意義。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，不能僅限于對被告人量刑上的寬緩，更應(yīng)體現(xiàn)在定罪上的從寬：將此類“以暴制暴”式殺人的家庭悲劇定性為故意傷害致人死亡，顯然更有助于化解社會矛盾，修復(fù)遭犯罪破壞的家庭關(guān)系，實現(xiàn)法律效果與社會效果最大限度地統(tǒng)一。
（1）現(xiàn)在社會的風(fēng)險是我們無法感覺到的。比如那些完全逃過人類感知能力的放射物、空氣、水和食物中的毒素和污染物，這些物質(zhì)都是長期或者短期對我們或者周圍的生活產(chǎn)生影響，當(dāng)然這種傷害是不可預(yù)見的，也是我們看不到的，但是這種傷害卻是致命的。因此，風(fēng)險的嚴(yán)重程度走出了預(yù)警檢測和事后處理的能力：“精確的風(fēng)險‘管理’工具正被磨得鋒利，斧子正被掄起來。那些指出風(fēng)險的人被誹謗為‘杞人憂天’和風(fēng)險的制造者。他們所表明的威脅被看作是‘未經(jīng)證實的’。人們說，在確定情況如何并進(jìn)行合適的測量之前，必須進(jìn)行更多的研究?！?/p>
（2）現(xiàn)在風(fēng)險所牽涉的對象具有非常大的廣泛性。也就是說，在風(fēng)險社會下的風(fēng)險可能對我們整個社會、整個世界都造成極大的損害，這種損害是全世界都會遭受的，與任何國界、地域毫不相干，在這樣的損害面前，任何國家、民族、種族，都是平等的受到損害。
（3）在風(fēng)險社會里，人們所遭遇的風(fēng)險是無法評估的，因為新的風(fēng)險因素存在很多的不確定性，其中包括內(nèi)在的因素及外在的很多影響，同時，我們所面臨的風(fēng)險是各種社會制度下的產(chǎn)物。人們在追求物質(zhì)生活的同時，對整個地球造成了極大的環(huán)境及生態(tài)污染，這都將成為一種風(fēng)險的組成部分。
（4）我們所面臨的風(fēng)險存在于很多方面，作為現(xiàn)代人類工業(yè)化社會的正常后果，這種風(fēng)險將伴隨著人類的發(fā)展，而且，在人類毫無休止地追求更完善生活、無休止地對大自然進(jìn)行破壞以獲得舒適便利生活的同時，這種風(fēng)險的陪伴將不會停歇和消除。
（二）風(fēng)險社會下食品安全的屬性由風(fēng)險社會理論我們可以看出，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風(fēng)險，隨著全球化趨勢的增強(qiáng)，未來的不確定性與全球化趨勢結(jié)合在一起，社會的中心將是現(xiàn)代化所帶來的風(fēng)險與后果。同樣，食品是人類賴以生存的基本要素，食品中若含有危害人體健康的物質(zhì)，就會對人的生命和健康安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。依照我國《食品安全法》相關(guān)規(guī)定，在食品的加工生產(chǎn)及銷售過程中，需要對食品進(jìn)行風(fēng)險評估和管理，既然在食品安全問題中有風(fēng)險評估判斷，那么食品安全概念也具有幾個基本屬性。首先，食品安全的發(fā)展變化性。我們知道，現(xiàn)在食品的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等各個環(huán)節(jié)都離不開科學(xué)技術(shù)的支持，整個食品安全問題也是科學(xué)技術(shù)的把關(guān)問題。在人類食品的發(fā)展史上，每一次食品生產(chǎn)的進(jìn)步，都與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)，如現(xiàn)在大家比較熟悉的轉(zhuǎn)基因食品、保健食品的出現(xiàn)，都是科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物。當(dāng)然，世界很多食源性疾病的爆發(fā)，也不斷讓人們對公共衛(wèi)生和整個食品加工體系和處理方法加以重視。其次，食品安全的經(jīng)濟(jì)性。食品作為我們的生活必需品，對我們?nèi)祟愂遣豢扇鄙俚摹Ｊ澜绺鲊鶕?jù)本國的農(nóng)業(yè)發(fā)展水平和農(nóng)產(chǎn)品的特點，不斷研發(fā)各種食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的發(fā)作也對本國經(jīng)濟(jì)乃至世界經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了很多負(fù)面影響。例如，我國在2008年爆發(fā)的影響全國的三聚氰胺事件，導(dǎo)致全國的牛奶產(chǎn)業(yè)受到極大的影響，對各省乃至全國的經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重?fù)p失，當(dāng)然也引發(fā)了消費(fèi)者對奶粉業(yè)的不信任。再次，食品安全的社會性。由于食品安全問題是一個歷史性及世界性的問題，因此，不論是我國還是其他國家，在不同的發(fā)展時期，都會涌現(xiàn)不同的食品安全問題，主要在于當(dāng)時的人們是否對同時期的食品安全給予足夠的重視。當(dāng)然，由于各國發(fā)展水平不同，每個國家對食品安全的關(guān)注點也有所不同。在歐美一些發(fā)達(dá)國家，人們所關(guān)注的食品安全問題主要在于本國或者世界內(nèi)由于科學(xué)技術(shù)的良好發(fā)展引發(fā)的具體問題，比如如何提高轉(zhuǎn)基因食品在人類食品運(yùn)用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在發(fā)展中國家或者食品安全意識比較薄弱的國家，對食品安全所側(cè)重問題就是賴以生存的食品的質(zhì)量問題，如食品中是否摻有有毒有害的物質(zhì)或者食品中是否包含了假冒偽劣的材料等。所以，食品安全問題實際與國家或者社會的發(fā)展息息相關(guān)，是一個重大的社會問題。這些特性對于構(gòu)筑確保食品安全的法律制度具有十分重要的指導(dǎo)意義。社會關(guān)系性要求利害關(guān)系人均可參與食品安全的風(fēng)險評估和風(fēng)險關(guān)系，行政對于食品的安全性負(fù)有說明責(zé)任。而可變性則要求行政機(jī)關(guān)要及時履行自己的危險防止責(zé)任，在必要時應(yīng)撤回原行政行為，當(dāng)然也可能會產(chǎn)生損失補(bǔ)償?shù)膯栴}，同時還要求對風(fēng)險管理制度、方法、手段定期做出再審查、再評估，實施不斷完善的過程化管理。
二、風(fēng)險社會視野下我國食品安全刑法保護(hù)之反思
從我國刑法中有關(guān)食品安全犯罪的規(guī)定來看，已經(jīng)有很多風(fēng)險思想的體現(xiàn)，例如我國刑法第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。眾所周知，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是一個典型的抽象危險犯，即只要食品的生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即使沒有造成損害結(jié)果，也構(gòu)成該罪。但從總體上看，我國刑法有關(guān)食品安全的犯罪與風(fēng)險刑法理論的預(yù)防性體現(xiàn)的還很不夠。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。首先，我國刑法食品安全犯罪的規(guī)定方面絕大多數(shù)屬于結(jié)果犯或具體危險犯，這樣的規(guī)定與風(fēng)險預(yù)防思想并不相符。比如我國刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，現(xiàn)在一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵害的客體是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，既然以市場經(jīng)濟(jì)秩序為法益，那么，只有偽劣產(chǎn)品投入市場，并且投入市場達(dá)到一定的程度，即從銷售金額看來達(dá)到刑法規(guī)定的程度，才能判定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了很大的干擾，需要刑法的出擊予以保護(hù)。因此，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑法規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)或者銷售的偽劣產(chǎn)品是否達(dá)到銷售金額較大是一個非常重要的定罪要素，因為根據(jù)具體的銷售金額能判斷出生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品過程中對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成多大的損害結(jié)果，這也反映了我國很多生產(chǎn)、銷售偽劣商品的相關(guān)犯罪是結(jié)果犯或者具體危險犯。其次，我國的食品安全法在食品安全風(fēng)險評估、食品安全監(jiān)測等方面考慮了風(fēng)險預(yù)防的原則，但是我國現(xiàn)行的刑法規(guī)定是否與新頒布的食品安全法在風(fēng)險預(yù)防方面進(jìn)行了很好的銜接呢？例如，為了提前預(yù)防風(fēng)險的傳播，我國《食品安全法》在規(guī)定食品安全標(biāo)準(zhǔn)、食品安全風(fēng)險管理等舉措的同時，也在很多條文上規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營者的一系列作為義務(wù)，如依照我國《食品安全法》第34條的規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行從業(yè)人員健康管理制度。對于那些患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病的人員，以及患有活動性肺結(jié)核、化膿性或者滲出性皮膚病等有礙食品安全的疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。但是我國刑法規(guī)定中并沒有結(jié)合食品安全法的相關(guān)規(guī)范規(guī)定如果食品生產(chǎn)經(jīng)營者不履行這些健康檢查義務(wù)而造成食品衛(wèi)生方面的損害結(jié)果時，該對這些食品生產(chǎn)經(jīng)營者如何定罪處罰，因為我們知道在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中，有關(guān)食品安全的不作為型的犯罪很少，并且由于不作為理論本身在刑法理論中就是一個比較復(fù)雜的難題，依照不作為理論，如果行為人負(fù)有某種法律義務(wù)有能力履行而不履行，因此造成損害結(jié)果的應(yīng)該被追究法律責(zé)任?？墒菍τ谝欢ㄐ袨槿俗肪科湫淌仑?zé)任的罪名認(rèn)定問題該如何決定，卻一直是個難題。尤其針對刑法分則沒有具體規(guī)定，僅靠刑法總論加以分析的不純正不作為犯的罪名確定問題，一直是個難解的疑問。在這種情況下，假如生產(chǎn)經(jīng)營者違反了《食品安全法》第34條關(guān)于健康管理的規(guī)定，沒有履行相應(yīng)的健康檢查義務(wù)，從而造成重大食品安全損害后果的，似乎也難以依照現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行定罪量刑，這就是源于我國刑法規(guī)定與食品安全法相關(guān)規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)所致，也就是我國刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所體現(xiàn)的風(fēng)險預(yù)防的思想。
三、風(fēng)險社會理念下食品安全刑法保護(hù)之完善
所謂風(fēng)險社會，如前所述，按照德國學(xué)者貝克的思想，就是指現(xiàn)代工業(yè)化社會具有的一種風(fēng)險性特征。貝克在總結(jié)風(fēng)險社會的特點時，將現(xiàn)代風(fēng)險與傳統(tǒng)的自然風(fēng)險進(jìn)行了很多的比較，他認(rèn)為現(xiàn)代風(fēng)險大多是由于人類不節(jié)制地開采所造成的人為風(fēng)險，這種風(fēng)險會給我們整個世界帶來不可估量的損害后果，在這樣的損害面前，沒有國界地域的區(qū)分，任何人、任何階級都會受到這種風(fēng)險的影響，并且由于人類在不斷地追求生活的更高層次，因此，在追求的過程中還會產(chǎn)生更多的所謂幸福生活的“附帶品”，這樣，現(xiàn)代的風(fēng)險是不可消除的。那么，在這樣的不可避免的風(fēng)險面前，我國刑法應(yīng)適當(dāng)作出調(diào)整，以適用現(xiàn)代社會下風(fēng)險預(yù)防的理念。
「正文
犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨(dú)立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。
一、可罰性的涵義和地位
（一）可罰性的涵義
在刑法學(xué)上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。
第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當(dāng)人們說“行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實際是說行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。
第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！爸档锰幜P”這種實質(zhì)評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質(zhì)意義中的可罰性”?！皩嵸|(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。
第三，“可罰性”被用來指獨(dú)立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨(dú)立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。
本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！翱闪P性”屬于實體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進(jìn)行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進(jìn)行實體的裁判［2］。
（二）可罰性的地位
“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學(xué)者之間存在不同的看法。
1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時發(fā)生。但是，作為例外，有時進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）
。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因為處罰條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對行為及行為人的規(guī)范性評價無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項前段）的情形中，可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實，與故意的成立沒有關(guān)系?！保?］
日本刑法學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（Strafwuerdigkeit）是實質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補(bǔ)充性要求，說明為了實現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻?！半m然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進(jìn)而具備實質(zhì)的可罰性的意義上不能否定當(dāng)罰性的行為，也因為不存在要罰性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實益的概念?！保?］
2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨(dú)立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責(zé)任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責(zé)任”之中。日本刑法學(xué)家佐伯千仞指出：“刑法上的責(zé)任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責(zé)任也具有刑法上的意義（是刑事責(zé)任），需要作為可罰的責(zé)任來特殊化?？闪P的責(zé)任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進(jìn)而是指這種行為人的非難性強(qiáng)烈到特別需要刑罰這一強(qiáng)力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質(zhì)的東西?！保?］
3.犯罪成立獨(dú)立要件說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨(dú)立的體系地位，“可罰性”是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學(xué)家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，進(jìn)而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關(guān)于犯罪概念與可罰性的關(guān)系，日本刑法學(xué)家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的違法的而且有責(zé)的行為，認(rèn)為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認(rèn)為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實體的要素之外的為了發(fā)動刑罰的實體的要素。”［8］但是，“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動時才認(rèn)為成立‘犯罪’?！保?］（P65）即，“站在應(yīng)該使行為與行為人有機(jī)地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責(zé)任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進(jìn)行刑罰量定的刑罰權(quán)發(fā)動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實體?！保?］（P71）應(yīng)該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為?！保?］（P71）
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認(rèn)識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
對于可罰的違法性理論的爭論，在理論和實踐的層面均未停息。筆者認(rèn)為，有以下兩個方面的問題值得關(guān)注：（一）可罰的違法性理論的必要性有學(xué)者認(rèn)為，可罰的違法性理論主要適用于“法益侵害程度輕微的場合，以及雖然不能完全排除違法性，但是接近排除的場合”。由于主要出現(xiàn)在對“程度輕微”、“接近排除違法性”這樣的裁判中的“灰色地帶”，可罰的違法性必然在適用上欠缺明確性，遭到了學(xué)者的批評。誠然，當(dāng)一個行為已經(jīng)符合了構(gòu)成要件，甚至已經(jīng)符合了違法性，僅僅由于違法性程度較小而不罰，無疑會使國民難以通過明確客觀的裁判標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范行為。然而，上述對于可罰的違法性理論的批判，主要還是基于刑法的行為規(guī)制功能，但忽視了刑法的法益保護(hù)功能。可罰的違法性理論的價值在于使有限的刑事司法資源集中于對重大法益的保護(hù)，避免將輕微不法行為納入刑法評價范圍，畢竟“刑法具有暴力強(qiáng)制性，代價較大，只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法”。可罰的違法性不局限于在形式上來闡釋違法性，而主張對其進(jìn)行實質(zhì)解釋，體現(xiàn)出刑法對于社會重大利益加以保護(hù)的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罰的違法性進(jìn)行了制度規(guī)定，因此其對于刑法謙抑精神的體現(xiàn)，體現(xiàn)的不是立法層面上的刑法謙抑，而是司法謙抑。（二）可罰的違法性理論的體系性地位正如前文所述，對于可罰的違法性理論的體系性地位，日本刑法學(xué)界存在爭議。而這種爭議，實際也是和構(gòu)成要件的形式論與實質(zhì)論有著密切關(guān)系。在傳統(tǒng)大陸法系刑法理論中，構(gòu)成要件判斷是形式判斷。而隨著實質(zhì)刑法論的興起，也有不少學(xué)者主張對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，即“考慮到行為究竟是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰，是否具備當(dāng)罰性，才是構(gòu)成要件解釋上最為重要的東西”。因此，如果基于形式構(gòu)成要件的觀點，對于行為是否具備了可罰性，顯然是實質(zhì)判斷的問題，不可能在構(gòu)成要件符合性的層次加以討論；而如果堅持實質(zhì)構(gòu)成要件論，則對于輕微的違法行為，可以認(rèn)為缺乏當(dāng)罰性，直接在構(gòu)成要件符合性階段排除。筆者認(rèn)為，雖然從司法便宜的角度來看，對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)的解釋似乎可以較快實現(xiàn)對于行為是否構(gòu)成犯罪的評價，但這將削弱構(gòu)成要件的違法推定功能。德國學(xué)者指出：“三階層的犯罪論體系的三個階層分別體現(xiàn)刑法的三種價值：人權(quán)保障、社會保護(hù)和個人的決定自由。三階層的排列所具有的位階性，已經(jīng)表明了刑法這三種價值的位階關(guān)系”。既然堅持三階層體系，就不宜將過多的實質(zhì)判斷內(nèi)容賦予給構(gòu)成要件，否則“就可能因為解釋者的恣意，在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件本來機(jī)能的危險”?；谛问綐?gòu)成要件論的立場，在構(gòu)成要件的領(lǐng)域考察當(dāng)罰性問題，值得商榷。當(dāng)然，日本學(xué)界的主流觀點并不是將可罰的違法性全部作為構(gòu)成要件要素來考察，而根據(jù)其所侵害的法益程度進(jìn)行分類，將絕對輕微的情況歸入到了構(gòu)成要件符合性階段。然而，如何界定怎樣的程度是絕對輕微，則頗為疑難。事實上，這種區(qū)分并無必要，它可能導(dǎo)致構(gòu)成要件明確性的破壞。因此，應(yīng)將可罰的違法性理論局限于違法性的領(lǐng)域。此外，由于目前典型的大陸法系國家成文法典中幾乎都沒有將犯罪數(shù)額、情節(jié)等要件在各罪中進(jìn)行規(guī)定，可罰性的判斷與否難以從刑法典中找到直接依據(jù)?；诖?，“超法規(guī)違法阻卻說”值得提倡。
“可罰違法性理論”的中國體現(xiàn)
