時(shí)間：2023-03-21 17:13:16
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1霧霾治理的碳金融基礎(chǔ)性
立法霧霾治理的碳金融法律制度以排放權(quán)的清晰界定為基礎(chǔ)。早在20世紀(jì)70年代我國的霧霾治理工作便已開始，1973年國務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于保護(hù)和改善環(huán)境的若干規(guī)定（試行）》，但受到“”的影響其并未很好的落實(shí)，1979年我國開始試行《環(huán)境保護(hù)法》（1989年正式生效），1982年又對(duì)《憲法》進(jìn)行了修改，其26條將保護(hù)環(huán)境作為一項(xiàng)政府職責(zé)，以此為依據(jù)1987年我國專門制定了針對(duì)霧霾治理的《大氣污染防治法》，從其內(nèi)容上看，該法歷經(jīng)了1995年、2000年兩次修改后充分借鑒了國際碳金融制度的排放權(quán)思想，將政府的監(jiān)督職責(zé)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)霧霾污染源責(zé)任主體權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的清晰界定，具體包括大氣污染物排放總量控制和許可證制度、排污收費(fèi)制度、污染物排放超標(biāo)違法制度。大氣污染物排放總量控制和許可證制度的目的在于界定霧霾治理的主體權(quán)利，從而可以有計(jì)劃地控制乃至逐步減輕霧霾天氣。霧霾產(chǎn)生的原因是有害氣體的過度排放，因?yàn)榇髿庾鳛楣伯a(chǎn)品難以界定其權(quán)利主體，因此利用市場機(jī)制對(duì)其的保護(hù)就面臨著主體缺位的尷尬，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展人口與工業(yè)的高度集中，即使污染源的濃度達(dá)標(biāo)也無法抑制霧霾的進(jìn)一步惡化，因此目前總的趨勢是有針對(duì)性的將一些污染嚴(yán)重地區(qū)劃定為酸雨控制區(qū)、二氧化硫污染控制區(qū)，在這些地區(qū)由地方政府進(jìn)行污染物排放總量控制和許可證制度，其實(shí)質(zhì)是對(duì)大氣這一公共物品權(quán)利主體的具體化，即由地方政府履行對(duì)大氣的所有者職責(zé)。征收排污費(fèi)制度與大氣污染排放總量控制和許可證制度相對(duì)應(yīng)，明確了霧霾排放主體的具體義務(wù)。既然大氣的權(quán)利主體被確定為地方政府，則市場主體具有排放權(quán)就是建立在其承擔(dān)相關(guān)義務(wù)基礎(chǔ)上的，排污費(fèi)用的征收是科斯定理的實(shí)踐，即通過市場手段對(duì)市場主體進(jìn)行制約：一方面，對(duì)排污者而言排污費(fèi)意味著生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)成本將抑制霧霾的排放促進(jìn)生產(chǎn)者改進(jìn)其生產(chǎn)；另一方面對(duì)國家而言排污費(fèi)的收取目的在于治理霧霾天氣，特別是當(dāng)城市霧霾較為嚴(yán)重時(shí)所收取的費(fèi)用不僅應(yīng)該包括控制現(xiàn)有霧霾的費(fèi)用，還應(yīng)該包括改善空氣整體質(zhì)量的費(fèi)用，用以彌補(bǔ)排污費(fèi)征收之前市場主體對(duì)空氣造成的污染。污染物排放超標(biāo)違法制度是對(duì)地方政府與市場主體之間基于排放權(quán)所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的強(qiáng)制力保障。市場主體對(duì)大氣使用的權(quán)利是基于政府對(duì)大氣這一自然資源的所有者地位而言，因此超標(biāo)使用即意味著對(duì)所有權(quán)的侵害，與普通私權(quán)利相區(qū)別的是由于大氣這一公共物品難以衡量其所有權(quán)的真正價(jià)值，因此此處并不包括普通民事責(zé)任中的返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失，而替代以行政處罰，從而體現(xiàn)出大氣的公共物品屬性。如果說大氣污染物排放總量控制和許可證制度與征收排污費(fèi)制度是以市場手段限制排放，則污染物排放超標(biāo)違法制度就是當(dāng)市場手段無效時(shí)的行政干預(yù)。
2霧霾治理的碳金融減緩性
立法治理霧霾的最終目的是消除霧霾，特別是在目前全國各大城市霧霾較為嚴(yán)重的情況下減緩性立法意味著碳金融制度中排放權(quán)的收緊是總的立法趨勢。如果說碳金融的基礎(chǔ)性立法著力于界定排放權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則碳金融的減緩性立法不僅使排放權(quán)的創(chuàng)設(shè)與分配有了具體依據(jù)，更為未來碳金融業(yè)務(wù)的發(fā)展指明了方向，具體而言包括三個(gè)層面：首先，以節(jié)能減排為手段的碳金融立法。節(jié)能減排是緩解霧霾最為直接的途徑，近年來我國出臺(tái)了大量有關(guān)節(jié)能減排的相關(guān)法規(guī)，其中既包括全國性質(zhì)的，例如國務(wù)院出臺(tái)的《關(guān)于印發(fā)節(jié)能減排綜合性工作方案的通知》《關(guān)于加強(qiáng)節(jié)能工作的決定》《公共機(jī)構(gòu)節(jié)能條例》《民用建筑節(jié)能條例》《關(guān)于印發(fā)2009年節(jié)能減排工作安排的通知》《關(guān)于加強(qiáng)節(jié)能工作的決定》，也包括地方性立法，例如《甘肅省民用建筑節(jié)能管理規(guī)定》《沈陽市民用建筑節(jié)能條例》《山西省貫徹實(shí)施〈汽車排氣污染監(jiān)督管理辦法〉暫行規(guī)定》《河北省減少污染物排放條例》，從表面上看這些制度似乎與碳金融無關(guān)，但事實(shí)上正是由于這些政策的存在，排放權(quán)才變?yōu)橐环N稀缺的資源，具有進(jìn)行交易的價(jià)值。其次，以調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為目的的碳金融立法。為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中國替西方購買者承擔(dān)了大量高污染型的制造業(yè)，因此要從根本上解決霧霾問題，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整是無法避免的：“十一五”期間國務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于加快服務(wù)業(yè)發(fā)展的若干意見》《關(guān)于加快服務(wù)業(yè)若干政策措施的意見》《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》《關(guān)于加快發(fā)展服務(wù)業(yè)的若干意見》《關(guān)于加快服務(wù)業(yè)的若干意見》等多項(xiàng)規(guī)定；“十二五”期間國務(wù)院又進(jìn)一步出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)淘汰落后產(chǎn)能工作的通知》《關(guān)于化解產(chǎn)能嚴(yán)重過剩矛盾的指導(dǎo)意見》《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》等多項(xiàng)規(guī)定；同時(shí)也包括各種地方性立法，例如《山東省六大傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)指導(dǎo)計(jì)劃》等也相繼出臺(tái)，這些指導(dǎo)性意見的出臺(tái)可以說是地方政府對(duì)碳金融排放權(quán)在企業(yè)之間、產(chǎn)業(yè)之間進(jìn)行分配的具體依據(jù)。最后，以循環(huán)經(jīng)濟(jì)為指導(dǎo)思想的碳金融立法。霧霾產(chǎn)生的根本原因是能源的污染，因此霧霾治理不僅僅是限制能源使用、提高能源利用，更重要的是找到新的綠色能源來替代現(xiàn)有能源，從根本上消除霧霾。21世紀(jì)開始我國對(duì)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的立法逐步開始重視，2002年我國制定了《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》，2005年我國開始實(shí)施《可再生能源法》，根據(jù)該法規(guī)定各有關(guān)部門出臺(tái)了大量配套規(guī)范，例如財(cái)政部的《可再生能源發(fā)電價(jià)格和費(fèi)用分?jǐn)偣芾碓囆修k法》、發(fā)改委的《可再生能源發(fā)電有關(guān)管理規(guī)定》，之后2009年我國開始正式實(shí)施《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》，其中第三章明確提出了實(shí)施減量化的排放權(quán)立法思想，為了配合該法的實(shí)施又出臺(tái)了《關(guān)于加快發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的若干意見》，這些規(guī)定的出臺(tái)為碳金融業(yè)務(wù)的未來發(fā)展指明了方向，可以說是對(duì)現(xiàn)有排放權(quán)模式的突破。
3霧霾治理的碳金融交易性立法
近年來，霧霾治理的碳金融交易性立法在我國發(fā)展迅速。交易性立法是霧霾排放權(quán)利清晰界定的體現(xiàn)，也是以市場機(jī)制治理霧霾的核心，隨著聯(lián)合國氣候大會(huì)華沙會(huì)議的落幕，北京、上海、天津等城市以及廣東、湖北等省先后根據(jù)當(dāng)?shù)氐撵F霾實(shí)際情況出臺(tái)了有關(guān)排放權(quán)交易管理辦法，地方霧霾治理的碳金融交易制度體系由此確立：首先，基于公權(quán)力展開的碳金融權(quán)利創(chuàng)設(shè)。與一般的金融權(quán)利基于民事權(quán)利而創(chuàng)設(shè)相區(qū)別，碳金融制度中的排放權(quán)交易不僅基于公權(quán)力而形成，且更加關(guān)注有關(guān)的公權(quán)力屬性：一方面，其創(chuàng)設(shè)所依據(jù)的是各式霧霾治理的有關(guān)計(jì)劃。另一方面，整個(gè)碳金融交易過程以對(duì)霧霾治理的監(jiān)督為基礎(chǔ)。其次，碳金融業(yè)務(wù)治理霧霾的市場構(gòu)建。根據(jù)該辦法的規(guī)定，開展排放權(quán)交易的城市將建立交易所，實(shí)行會(huì)員制交易，包括自營會(huì)員與綜合類會(huì)員，除了允許企業(yè)參與交易，同時(shí)允許個(gè)人參與。交易標(biāo)的為相關(guān)排放權(quán)的配額，并鼓勵(lì)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，交易方式為公開競價(jià)，并引入傳統(tǒng)證券交易的管理模式。最后，碳金融業(yè)務(wù)治理霧霾的監(jiān)管制度。與一般金融監(jiān)管部門對(duì)金融活動(dòng)的監(jiān)管相區(qū)別，發(fā)改委對(duì)碳金融的監(jiān)管不僅涉及對(duì)金融交易的監(jiān)督，同時(shí)涉及對(duì)相關(guān)主體遵守排放義務(wù)的監(jiān)督，且兩者之間具有密切的聯(lián)系：地方發(fā)改委的權(quán)力包括對(duì)碳排放的監(jiān)測、對(duì)第三方機(jī)構(gòu)與交易活動(dòng)的核查等；市場主體的責(zé)任則包括未履行報(bào)告義務(wù)、未按規(guī)定接受核查、未履行配額清繳義務(wù)等；第三方機(jī)構(gòu)的責(zé)任包括出具虛假、不實(shí)核查報(bào)告、核查報(bào)告存在重大錯(cuò)誤、未經(jīng)許可擅自使用或者被核查單位的商業(yè)秘密等；交易所的責(zé)任包括未按照規(guī)定公布交易信息、違反規(guī)定收取交易手續(xù)費(fèi)、未建立并執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)管理制度、未按照規(guī)定向市發(fā)展改革部門報(bào)送有關(guān)文件、資料等，由此可以看出碳金融實(shí)質(zhì)上并非是純粹的市場活動(dòng)，而是以此為手段來替代政府以行政方式治理霧霾。
二碳金融制度的霧霾治理機(jī)制
排放權(quán)的價(jià)格屬性如上文所述，碳金融制度既區(qū)別于純粹的行政行為，也區(qū)別于普通的商事行為，若將其視為行政行為，則難以回避其交易特征，若將其視為商業(yè)行為，其中又不乏行政屬性。碳金融業(yè)務(wù)紛繁復(fù)雜，雖然目前在國內(nèi)僅僅局限于權(quán)利交易，但在歐洲、北美市場有關(guān)的衍生品已層出不窮，那么碳金融業(yè)務(wù)對(duì)于霧霾治理的邏輯起點(diǎn)又在于何處呢？筆者認(rèn)為碳金融制度之所以能夠區(qū)別于一般的行政治理行為，核心在于排放權(quán)的特殊屬性，因?yàn)閹缀跛械奶冀鹑诮灰谆顒?dòng)都是圍繞著排放權(quán)這一基本權(quán)利而展開的。隨著碳金融治理霧霾國際立法的推進(jìn)與國內(nèi)立法的發(fā)展，近年來有關(guān)排放權(quán)性質(zhì)的分析正不斷完善。基于早期的國際法視角，排放權(quán)被認(rèn)為具有三種屬性：環(huán)境權(quán)利，從權(quán)利標(biāo)的上講排放權(quán)的基礎(chǔ)是大氣這一自然資源；條約性權(quán)利，從權(quán)利形式方面討論，其表現(xiàn)為《京都議定書》等一系列國際協(xié)定；成員性權(quán)利，從權(quán)利主體的角度看，排放權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基于《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約國之間。隨著碳金融制度在我國的發(fā)展，從國內(nèi)法的角度看，我國學(xué)者認(rèn)為排放權(quán)另具三種屬性：金融權(quán)利，隨著碳金融法律制度的發(fā)展，排放權(quán)的作用更多的體現(xiàn)為融資屬性；發(fā)展性權(quán)利，從權(quán)利目的上看，其是為了保障人類社會(huì)生存發(fā)展而誕生的權(quán)利；準(zhǔn)物權(quán)，從權(quán)利設(shè)定的方式上看，由于碳排放權(quán)基于大氣這一公共物品而產(chǎn)生，因此具有物權(quán)屬性。而在發(fā)改委2010年出臺(tái)的《中國應(yīng)對(duì)氣候變化的政策與行動(dòng)——2010年度報(bào)告》《關(guān)于完善農(nóng)林生物質(zhì)發(fā)電價(jià)格政策的通知》以及2013年11月舉行的聯(lián)合國氣候變化大會(huì)華沙會(huì)議所議定的《<京都議定書>締約方會(huì)議第-/CMP.9決定》②中更為注重的卻是排放權(quán)的價(jià)格屬性。
1排放權(quán)設(shè)立過程中的價(jià)格屬性
從《聯(lián)合國氣候變化框架公約》到《京都議定書》，有關(guān)排放權(quán)的設(shè)立實(shí)質(zhì)上是國家之間在排放權(quán)價(jià)格之間的博弈?；趪抑g在國際公法上的平等地位，大氣作為公共物品的有效利用是難以在國家之間進(jìn)行分配的，誰有權(quán)多使用誰又應(yīng)該少使用如何確定？國際協(xié)議產(chǎn)生的目的在于以條約之效力在國家之間形成約束，但協(xié)議本身即是國家之間協(xié)商一致所形成的“合同”，是在自愿的基礎(chǔ)上訂立的，例如美國作為污染排放大國雖然沒有加入《京都議定書》，但全球也只能進(jìn)行道義上的譴責(zé)，因此真正在國家之間發(fā)揮作用的并不是道德力量或是政治力量，而是價(jià)格機(jī)制，具體而言各國雖然都希望能夠?qū)崿F(xiàn)霧霾的治理，但排放權(quán)的產(chǎn)生卻源于其價(jià)格屬性：與發(fā)展中國家的低收入相比，發(fā)達(dá)國家的高收入使其愿意支付更高的價(jià)格購買優(yōu)質(zhì)環(huán)境，因此才會(huì)出現(xiàn)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》中看似不公平的“共同但有區(qū)別責(zé)任原則”；另一方面是對(duì)于霧霾的治理成本而言，隨著發(fā)達(dá)國家高污染產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)移，霧霾往往更多的源于發(fā)達(dá)國家周邊的發(fā)展中國家，而治理懸浮于空氣中的有害物質(zhì)成本要高于對(duì)其源頭進(jìn)行治理，但發(fā)展中國家本身又難以承受相關(guān)費(fèi)用，因此才會(huì)有《京都議定書》中有關(guān)排放權(quán)的清潔發(fā)展機(jī)制（CDM）、聯(lián)合實(shí)施機(jī)制（JI）、排放權(quán)貿(mào)易機(jī)制（IET）以及綠色氣候基金的安排。因此從《聯(lián)合國氣候變化框架公約》到《京都議定書》并非是發(fā)達(dá)國家對(duì)發(fā)展中國家的施舍或幫助，而是基于發(fā)達(dá)國家自身的利益由價(jià)格機(jī)制所推動(dòng)的環(huán)境治理活動(dòng)。
2排放權(quán)交易過程中的價(jià)格屬性碳金融制度能夠充分的發(fā)揮霧霾治理效能，建立在排放權(quán)的交易過程能夠充分發(fā)揮價(jià)格屬性的基礎(chǔ)上。限制排放、環(huán)境補(bǔ)償是排放權(quán)的價(jià)值屬性，是其作為霧霾治理行政行為的表征，與之相區(qū)別排放權(quán)的價(jià)格屬性則體現(xiàn)為受與霧霾污染相聯(lián)系的各種市場供求因素的影響：首先，排放權(quán)交易過程中的價(jià)格受霧霾地理位置的影響而不斷調(diào)整。從國際法的角度看，不同國家之間由于地理氣候上的差異受霧霾的影響是不同的，例如英國與歐盟其他國家雖然經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相近，但英國基于其海島氣候使其立法嚴(yán)于歐盟內(nèi)部其他國家，從而英國與歐盟其他國家在排放權(quán)交易價(jià)格上產(chǎn)生差異；從我國國內(nèi)法的角度看，排放權(quán)的設(shè)立也同樣更具地區(qū)性色彩，相比于東部地區(qū)，西部、北部地區(qū)的霧霾不僅來源于工業(yè)生產(chǎn)，與生態(tài)環(huán)境的破壞也有密切關(guān)聯(lián)，因此在排放權(quán)的定價(jià)上會(huì)有明顯差異。其次，排放權(quán)交易過程中的價(jià)格受本國工業(yè)水平發(fā)展的制約而不斷波動(dòng)。從國際法的角度看，各國基于工業(yè)發(fā)展水平的不同所承擔(dān)的霧霾治理義務(wù)有所區(qū)別，發(fā)展中國家承擔(dān)較少義務(wù)的結(jié)果是排放權(quán)價(jià)格的下降從而吸引發(fā)達(dá)國家的投資；從國內(nèi)法的角度看，霧霾治理又是一個(gè)國家之間差距不斷縮小的過程，發(fā)達(dá)國家不可能無限制的轉(zhuǎn)移其污染產(chǎn)業(yè)，發(fā)展中國家也不可能無限制的接受污染產(chǎn)業(yè)，隨著工業(yè)、經(jīng)濟(jì)差距的縮小，排放權(quán)價(jià)格將逐步趨同，而其過程則會(huì)受國際、國內(nèi)雙重因素的影響而波動(dòng)。最后，排放權(quán)交易過程中的價(jià)格因公眾霧霾意識(shí)的進(jìn)步而趨向上漲。影響價(jià)格的一項(xiàng)重要因素是市場預(yù)期，環(huán)境保護(hù)本身是一種道德觀念，但如果污染影響其生活乃至威脅其健康就會(huì)演變?yōu)橐环N市場力量，近年來隨著PM5指標(biāo)的公開，公眾對(duì)空氣污染問題表現(xiàn)出前所未有的關(guān)注，排放權(quán)交易市場的建立本身就是最好的例證，可以預(yù)計(jì)隨著空氣污染的加劇與公眾對(duì)霧霾問題的持續(xù)關(guān)注，排放權(quán)
3排放權(quán)制度完善過程中的價(jià)格屬性
排放權(quán)制度完善過程中的價(jià)格屬性體現(xiàn)為碳金融交易方式的創(chuàng)新對(duì)霧霾治理過程中所產(chǎn)生的新問題的解決。碳金融交易方式的不斷創(chuàng)新是建立在對(duì)排放權(quán)性質(zhì)充分理解基礎(chǔ)上的，創(chuàng)新的排放權(quán)金融產(chǎn)品之間在價(jià)格上存在差異，但其目的在于使碳金融制度更好的適應(yīng)實(shí)際的霧霾治理活動(dòng)，從而促進(jìn)霧霾治理方式趨向于多樣化。從國際法的角度看，一方面《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《京都議定書》是各國之間排放權(quán)價(jià)格差異的結(jié)果，但另一方面排放權(quán)的價(jià)格差異也阻礙了這些協(xié)議的發(fā)展。發(fā)展中國家對(duì)排放權(quán)定價(jià)的放棄不僅造成發(fā)達(dá)國家污染產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移，也導(dǎo)致了發(fā)展中國家對(duì)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)的依賴，而發(fā)達(dá)國家隨著產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移同樣導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)受到損害，由此新的以針對(duì)特定國家或地區(qū)的碳金融制度就需要發(fā)展，例如針對(duì)發(fā)達(dá)國家汽車尾氣的排放，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)燃燒的排放權(quán)衍生品，顯然對(duì)于這些領(lǐng)域的排放權(quán)定價(jià)方式也會(huì)發(fā)生變更。從國內(nèi)法的角度看，排放權(quán)的市場交易活動(dòng)同樣會(huì)影響企業(yè)的市場競爭能力。排放權(quán)將大氣作為一種有限的資源納入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之中，這意味著企業(yè)原有的生產(chǎn)模式將發(fā)生根本的改變，由于排放權(quán)基于行政權(quán)力而創(chuàng)設(shè)，這意味著政府對(duì)企業(yè)的影響將被進(jìn)一步提高，同時(shí)作為一種有限的、稀缺的自然資源，排放權(quán)的創(chuàng)設(shè)意味著企業(yè)之間資源爭奪的加劇，很有可能引發(fā)對(duì)排放權(quán)這一資源的壟斷，那么基于市場競爭的考慮對(duì)不同規(guī)模企業(yè)的排放權(quán)差別定價(jià)行為就顯得十分必要。
(一)互聯(lián)網(wǎng)金融中投資風(fēng)險(xiǎn)的隱匿性在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，資金的供需雙方“面對(duì)面”了解的機(jī)會(huì)更少，投資風(fēng)險(xiǎn)容易被掩蓋或忽略。首先，雖然監(jiān)管規(guī)則對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的“風(fēng)險(xiǎn)提示”有所要求，但風(fēng)險(xiǎn)提示的形式以及完整性、充分性標(biāo)準(zhǔn)并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風(fēng)險(xiǎn)提示”條款，如果銷售人員或其他銷售推廣措施中夸大或承諾收益，投資風(fēng)險(xiǎn)也容易被忽略?！盎ヂ?lián)網(wǎng)金融”的魅力在于參與主體的平民化，但分散型的小(微)投資者受限于專業(yè)知識(shí)、個(gè)人精力及收益激勵(lì)，不了解或不關(guān)心投資風(fēng)險(xiǎn)。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品銷售中，最具賣點(diǎn)的是產(chǎn)品收益高于普通金融產(chǎn)品。但類似“預(yù)期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內(nèi)容，其收益策略通過什么方式取得，存在什么風(fēng)險(xiǎn)等等，投資者未必知悉。假如產(chǎn)品銷售過程中存在顯性或隱性擔(dān)保，投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當(dāng)收益預(yù)期建立在錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估認(rèn)識(shí)上，“高風(fēng)險(xiǎn)高收益，低風(fēng)險(xiǎn)低收益”的投資法則便處于失靈狀態(tài)。
(二)互聯(lián)網(wǎng)金融中社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的化解壓力“互聯(lián)網(wǎng)金融”使得金融活動(dòng)的可能性邊界拓展到大量不被傳統(tǒng)金融形式覆蓋的人群，金融產(chǎn)品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當(dāng)全民參與互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)，“非理性”投資者行為會(huì)加劇市場的敏感性、脆弱性。金融市場的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結(jié)合，轉(zhuǎn)化并傳導(dǎo)為整體性恐慌。如果沒有類似于存款準(zhǔn)備金、證券投資擔(dān)保保險(xiǎn)這樣的配套保障條件，互聯(lián)網(wǎng)金融商家標(biāo)示的各種擔(dān)保責(zé)任就是不可靠的，從民商事責(zé)任的角度對(duì)投資者設(shè)定“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”機(jī)制，也不足以作為風(fēng)險(xiǎn)化解的基礎(chǔ)。只要出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力不足的情形，則必然影響到社會(huì)整體秩序。多年來的司法狀況顯示，“經(jīng)濟(jì)犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征，其妥善處理已成為司法難題。
(三)互聯(lián)網(wǎng)金融中技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在“互聯(lián)網(wǎng)金融”的創(chuàng)新性最突出地體現(xiàn)在利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的大數(shù)據(jù)，人們不需要面對(duì)面的、個(gè)性化的溝通與交流就能對(duì)彼此的金融信用狀態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估，減少信息不對(duì)稱性帶來的損耗與偏差。但是，這種理想狀態(tài)在目前尚未基本實(shí)現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)幾乎是所有互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的通病。傳統(tǒng)商業(yè)銀行在推廣網(wǎng)銀等業(yè)務(wù)方式時(shí)，對(duì)網(wǎng)銀系統(tǒng)設(shè)計(jì)、操作環(huán)境監(jiān)測以及外加物理的權(quán)限控制設(shè)備等投入了大量資金，對(duì)安全環(huán)境予以嚴(yán)格要求，但仍然發(fā)生過客戶賬號(hào)被盜等事件。當(dāng)今以“互聯(lián)網(wǎng)金融”為名的支付或融資活動(dòng)中，商家未必都有雄厚的資金與技術(shù)條件保障客戶資金安全，那么，就存在客戶資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會(huì)先期承諾在客戶資金被盜后履行全額賠付擔(dān)保責(zé)任，但若由此引發(fā)訴訟，我們可以預(yù)料到，客戶作為資金的實(shí)際受損方，其舉證能力處于明顯的弱勢地位。
二、互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管路徑
(一)宏觀金融政策與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)從“準(zhǔn)入”的角度，還是從“通道”的角度予以監(jiān)管，人們一直意見紛呈。對(duì)于是否可以認(rèn)為我國已經(jīng)具備條件放寬金融準(zhǔn)入限制，需要進(jìn)行更為全面的評(píng)估并在制度層面采取穩(wěn)妥的推進(jìn)措施。例如，浙江溫州綜合金融改革實(shí)施細(xì)則、上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新方案等都在探索適度的舉措，但仍同時(shí)堅(jiān)守金融風(fēng)險(xiǎn)防范的最低準(zhǔn)則。對(duì)于各種無法實(shí)現(xiàn)“面對(duì)面”交易的金融活動(dòng)，都要求獲取資金的一方主動(dòng)披露資金的使用狀況。從宏觀經(jīng)濟(jì)政策的角度來說，外部金融力量發(fā)展到一定規(guī)模，終將受到統(tǒng)一財(cái)政體系的關(guān)注。例如，即便是銀行發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品，央行尚將之納入監(jiān)管范疇?！蛾P(guān)于影子銀行業(yè)務(wù)若干問題的通知》(107號(hào)文)即將新型網(wǎng)絡(luò)金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)同業(yè)業(yè)務(wù)的通知》(127號(hào)文)規(guī)定，同業(yè)的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)。這意味著同業(yè)存款有可能被劃入一般性存款，不但要求征收法定存款準(zhǔn)備金，而且要受存款利率上限限制。不可否認(rèn)，我國刑事司法實(shí)踐中，金融刑事違法性的判斷依據(jù)較大程度體現(xiàn)為“后果歸責(zé)”。通過對(duì)集資犯罪案件的實(shí)證研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是早期沈太福長城機(jī)電案適用了投機(jī)倒把罪、賄賂罪罪名，還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名，抑或浙江東陽吳英案適用集資詐騙罪罪名，我國對(duì)于集資行為適用的罪名五花八門，但刑事政策的嚴(yán)厲懲治態(tài)度沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”行動(dòng)以規(guī)范無序發(fā)債等融資行為。因此，以適度的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)納入監(jiān)管框架，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品(平臺(tái))的提供者而言，反倒具有避免刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。只要符合相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則，即排除了構(gòu)成金融準(zhǔn)入性罪名的要件———“非法性”，從而脫離金融準(zhǔn)入型罪名的適用。當(dāng)然，不少學(xué)者嘗試從“股權(quán)眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)和刑事罪名之間的界限。但礙于現(xiàn)行刑事管制框架比較周密，各項(xiàng)司法解釋又?jǐn)U張了適用條件，可以說“互聯(lián)網(wǎng)金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線邊緣。雖然監(jiān)管部門也三令五申，互聯(lián)網(wǎng)金融的底線在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”，只是一直沒有能夠明確具體的標(biāo)準(zhǔn)?！胺欠ㄐ浴笔欠裢ㄟ^“準(zhǔn)入”管理來界定，決定著互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的功能如何定位。從金融制度演進(jìn)的角度，各種創(chuàng)新當(dāng)然可以采用試錯(cuò)機(jī)制。但這種試錯(cuò)的不利后果如果由個(gè)體以刑事責(zé)任的方式承擔(dān)，不但個(gè)體命運(yùn)令人唏噓，也會(huì)反向沖擊金融領(lǐng)域刑事責(zé)任機(jī)制本身的正當(dāng)性。
(二)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管策略互聯(lián)網(wǎng)金融名下的各項(xiàng)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，有的屬于直接融資類型，有的屬于間接融資類型，不同的融資類型需要不同的監(jiān)管策略，要避免混業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的錯(cuò)配。鑒于當(dāng)前分業(yè)監(jiān)管模式的弊端，許多觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的金融監(jiān)管機(jī)制。但是，相比于互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，統(tǒng)一監(jiān)管是個(gè)相對(duì)長期的目標(biāo)。而且，即使實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一監(jiān)管，各種因人事冗雜產(chǎn)生的行政成本依然會(huì)折損監(jiān)管效率。相較于將互聯(lián)網(wǎng)金融中的無序狀態(tài)歸因于金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的分合，還不如在當(dāng)前的監(jiān)管框架下完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。譬如，爭取早日建立數(shù)據(jù)共享的金融信息平臺(tái)。此外，可以要求各種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)歸類于一定的監(jiān)管部門。這種歸類，可以嘗試采用注冊(cè)登記的方式:由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品(或平臺(tái))的提供者主動(dòng)將自己納入現(xiàn)有監(jiān)管體系。當(dāng)經(jīng)營過程中發(fā)生違規(guī)糾紛追究或違法責(zé)任追究時(shí)，以經(jīng)營者是否按照相應(yīng)業(yè)態(tài)的監(jiān)管要求履行了信息披露義務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)提示作為責(zé)任減免的依據(jù)。
三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管的框架
(一)以信用為核心完善互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系數(shù)次全球金融危機(jī)的原因分析幾乎都顯示，信用缺失是產(chǎn)生各種金融欺詐、造成金融市場失范與崩塌的主要原因。而在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)帶來交易的無邊界性與虛擬性，適用傳統(tǒng)監(jiān)管手段的難度更大。我國互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展初期的運(yùn)行已經(jīng)暴露出諸多問題，例如:交易缺少認(rèn)證、客戶備付金及其孳息的所有權(quán)歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風(fēng)險(xiǎn)等，因此信用體系是互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)控制的核心。
1．完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析金融是一種信用經(jīng)濟(jì)。信用評(píng)估越完善，金融活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)越低?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢在于通過人們?cè)谏鐣?huì)生活中留下的數(shù)據(jù)痕跡利用信息流整合功能創(chuàng)造天然的信用評(píng)估平臺(tái)。相比較于傳統(tǒng)的信用識(shí)別標(biāo)志，通過數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的信用信息天然具有時(shí)效性與客觀性。但由此可知，互聯(lián)網(wǎng)金融的信用風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別體系要依賴數(shù)據(jù)的多樣性與充分性。例如，英國的無中介的眾融平臺(tái)，投資者通過金融產(chǎn)品提供者在社交平臺(tái)上的聲譽(yù)作為信用評(píng)價(jià)依據(jù)。通過網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)的聲譽(yù)評(píng)價(jià)形成有彈性的互動(dòng)機(jī)制，從而保障互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的良性運(yùn)行。但是，我們知道，數(shù)據(jù)的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)通過多年的積累與用戶平臺(tái)，具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢進(jìn)行評(píng)級(jí)與風(fēng)險(xiǎn)控制，但這種數(shù)據(jù)并未實(shí)現(xiàn)共享。無論是隱私保護(hù)還是商業(yè)秘密所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益，一些從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的企業(yè)(尤其是小企業(yè))既缺乏原始的信息和信用數(shù)據(jù)積累，也沒有建立專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)只是提供數(shù)據(jù)信息，信息的識(shí)別與分析仍須由人完成。在缺少約束機(jī)制的情況下，所謂的依據(jù)數(shù)據(jù)得出的結(jié)論是否真實(shí)，有賴數(shù)據(jù)使用者的能力與人品。如果缺少監(jiān)督審查機(jī)制，無疑存在偽造或者篡改數(shù)據(jù)的可能性。數(shù)據(jù)的不真實(shí)將對(duì)金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機(jī)中，從事信用評(píng)級(jí)、財(cái)務(wù)評(píng)估的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)的違法行為加劇了信用危機(jī)。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的前提是要完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析。對(duì)于數(shù)據(jù)收集、開放、提供的管理與規(guī)范將成為互聯(lián)網(wǎng)金融后續(xù)健康發(fā)展的制度基礎(chǔ)。
2．建立對(duì)應(yīng)的強(qiáng)制信息披露制度如前所述，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中不同的融資方式，要建立相對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。在傳統(tǒng)的金融活動(dòng)中，直接融資的基礎(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)是透明度，主要表現(xiàn)于信息披露是否真實(shí)、及時(shí)、完整;在間接融資中，傳統(tǒng)的信用風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的主要標(biāo)的除信用記錄外，更多地側(cè)重于土地、房屋等物質(zhì)資產(chǎn)和公司信譽(yù)狀況等指標(biāo)，緩釋信用風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制多數(shù)是抵押、質(zhì)押和擔(dān)保。人們之所以擔(dān)憂各種資金融通活動(dòng)會(huì)陷入龐克騙局式的集資風(fēng)險(xiǎn)，主要是由于人們投入資金后無處了解資金的用途或去向?；ヂ?lián)網(wǎng)金融狀態(tài)下強(qiáng)制性的信息披露制度有利于保障投資者權(quán)益。強(qiáng)制信息披露制度的內(nèi)容，要考慮從金融風(fēng)險(xiǎn)防范的角度明確規(guī)定有關(guān)資金投向和產(chǎn)品標(biāo)的的信息必須向用戶披露;還要考慮從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度實(shí)現(xiàn)信息的透明。例如，由于互聯(lián)網(wǎng)支付平臺(tái)用戶可以通過簡單地設(shè)置身份證號(hào)和登錄密碼進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)，資金往來的透明度被掩蓋，交易的匿名化可能會(huì)為“洗錢”提供便利，那么就需要考慮是否實(shí)行實(shí)名制。
3．加快互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定技術(shù)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融運(yùn)營過程中的技術(shù)環(huán)節(jié)，如支付、客戶識(shí)別、身份驗(yàn)證等，應(yīng)制定統(tǒng)一的最低標(biāo)準(zhǔn)。這種最低標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)作為從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入要件。通過制定互聯(lián)網(wǎng)金融信息安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)安全、應(yīng)用安全、主機(jī)安全、數(shù)據(jù)安全、運(yùn)維安全、業(yè)務(wù)連續(xù)性等進(jìn)行規(guī)范，指導(dǎo)其安全建設(shè)和安全運(yùn)營管理，提高互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)平臺(tái)信息安全整體防范能力。
(二)以金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為基點(diǎn)確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責(zé)任體系與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費(fèi)者是支撐互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的演變進(jìn)程可以知道，如果沒有普通民眾的參與，不可能形成當(dāng)今的變革潮流?；ヂ?lián)網(wǎng)金融通過降低門檻便利了大量小額投資者參與金融活動(dòng)。但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和金融行業(yè)的復(fù)雜性、專業(yè)性，使得多數(shù)普通投資者常常在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和相關(guān)投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)交易的“非面對(duì)面”交易背景下，業(yè)務(wù)處理機(jī)制呈現(xiàn)“后臺(tái)化”、“隱性化”的特征，專業(yè)金融機(jī)構(gòu)及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在業(yè)務(wù)和技術(shù)方面相對(duì)普通客戶具有充分的不對(duì)等優(yōu)勢。相對(duì)于產(chǎn)品或服務(wù)的提供者，金融消費(fèi)者在信息、技術(shù)、資金方面的弱勢地位更加突出。因此，我們要從金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責(zé)任體系。由于金融消費(fèi)者處于弱勢地位，確立向之傾斜的證明規(guī)則與賠償依據(jù)有利于保障其權(quán)益、促使產(chǎn)品提供者加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范與合規(guī)審核。一是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的信息披露和風(fēng)險(xiǎn)揭示進(jìn)行強(qiáng)制性要求，對(duì)因風(fēng)險(xiǎn)揭示、信息披露方面的違規(guī)操作造成的損失，投資者有權(quán)追償。二是由于證據(jù)收集的難度，在糾紛中由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者承擔(dān)履行相關(guān)義務(wù)的證明責(zé)任。如果金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者怠于履行產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，侵害金融消費(fèi)者的知情權(quán)，致使金融消費(fèi)者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購買該金融產(chǎn)品并產(chǎn)生損失的，金融消費(fèi)者可要求賠償。由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者對(duì)其履行了風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，已經(jīng)在相關(guān)金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認(rèn)同。三是暢通投資者的投訴渠道，如設(shè)立受理投訴的專業(yè)委員會(huì)、設(shè)置投訴咨詢熱線和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等。2008年國際金融危機(jī)后，世界主要國家金融監(jiān)管模式的創(chuàng)新之舉，可以作為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管模式的參照。其基本的監(jiān)管職責(zé)是區(qū)分宏觀、微觀層面:由中央銀行負(fù)責(zé)宏觀審慎監(jiān)管職責(zé)，由地方、具體的監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)微觀審慎監(jiān)管，另新設(shè)各種金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)部門。這種宏觀與微觀結(jié)合的監(jiān)管體制也得到許多國家認(rèn)同。例如，澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)所。目前，我國已設(shè)立了中國人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局、中國銀監(jiān)會(huì)銀行業(yè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局、中國證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局、中國保監(jiān)會(huì)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，但對(duì)于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，仍需予以完善。
從一般意義上說，構(gòu)成法的基本原則的條件和標(biāo)準(zhǔn)是：1.被確認(rèn)的法律原則，必須真實(shí)、全面、集中地反映具有特殊規(guī)定性和同類性的某一類型的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系對(duì)法律的調(diào)整和規(guī)范的要求。這是構(gòu)成法律原則的客觀方面的要求。2.確認(rèn)的法律原則，必須能夠科學(xué)地抽象和概括出以某一類型的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系為存在條件的某一獨(dú)立法律部門，或者某一類內(nèi)容、性質(zhì)和價(jià)值取向相近似的法律規(guī)范（通常構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立法律部門的子部門）的基本精神和共同本質(zhì)。這是構(gòu)成法律原則的主觀方面的要件。3.確認(rèn)的法律原則，必須為某一獨(dú)立的法律部門或子部門所明確肯定或者認(rèn)可。這是構(gòu)成法律原則的立法方面的要件。上述三要件缺一不可。要使金融法原則對(duì)金融關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅起到應(yīng)有的指導(dǎo)作用，也必須依上述要件和標(biāo)準(zhǔn)抽象、概括出金融法原則。
金融法的基本原則,指在一定金融法律體系中作為金融法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的重要的法律原理和準(zhǔn)則是貫穿一國金融法律體系始終的主線和綱領(lǐng)。它通過對(duì)若干重大基本問題的定性和定位,對(duì)國家金融法制建設(shè)起基礎(chǔ)性的導(dǎo)向作用。它體現(xiàn)了金融法律的本質(zhì)和根本價(jià)值，是金融法律的靈魂和基本精神所在，對(duì)金融活動(dòng)具有根本性的指導(dǎo)意義和統(tǒng)帥作用。就金融立法而言,只有立足科學(xué)的基本原則,才能提高金融立法的質(zhì)量,確保金融法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在我國加入WTO,金融法制不斷變革完善的今天,金融法的基本原則對(duì)金融法制改革具有導(dǎo)向作用。就金融法的實(shí)施而言,金融法的基本原則構(gòu)成了正確理解金融法律規(guī)則的指南,及補(bǔ)充金融法律規(guī)則漏洞的基礎(chǔ)。我國處于金融體制轉(zhuǎn)軌的重要?dú)v史時(shí)期，金融法制日趨健全，我認(rèn)為金融法應(yīng)包括下列基本原則：
一、在穩(wěn)定幣值的基礎(chǔ)上促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原則
在一國經(jīng)濟(jì)體系中,金融居于關(guān)鍵地位。金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,也受到客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的制約。其中最重要的一條就是必須保持貨幣價(jià)值的穩(wěn)定。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是指經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康、協(xié)調(diào)的發(fā)展,而非單純指經(jīng)濟(jì)的增長速度。一味追求經(jīng)濟(jì)的高增長而非經(jīng)濟(jì)地增發(fā)貨幣,固然可能在短期內(nèi)刺激投資和生產(chǎn),增加就業(yè),但充其量不過是表面的虛假的、暫時(shí)的和病態(tài)的經(jīng)濟(jì)繁榮。在這一點(diǎn)上,無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家,都不乏深刻的教訓(xùn)。不少西方發(fā)達(dá)國家曾奉行凱恩斯主義以低通貨膨脹刺激有效需求的經(jīng)濟(jì)政策,最終誤入“滯脹”的泥淖和怪圈;很多拉美國家犧牲物價(jià)穩(wěn)定,以圖經(jīng)濟(jì)的超快攀升,卻欲速不達(dá),反使經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的機(jī)制遭到破壞。相反,一些新興工業(yè)化國家重視貨幣穩(wěn)定,倒更快地實(shí)現(xiàn)了高增長率。貨幣的穩(wěn)定,無疑是經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展的必要條件。
貨幣的穩(wěn)定,必須由制度來保證?！吨腥A人民共和國中國人民銀行法》明確規(guī)定：“中國人民銀行的貨幣政策目標(biāo)是保持貨幣幣值的穩(wěn)定，并以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長?！笨梢哉J(rèn)為，把保持貨幣幣值的穩(wěn)定作為金融法的目標(biāo)，是國際、國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)管理經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的總結(jié)。在亞洲金融危機(jī)中，在東南亞和部分東亞國家及地區(qū)的貨幣紛紛貶值的情況下，作為亞洲大國的政府，中國政府對(duì)此做出了對(duì)本國、對(duì)整個(gè)亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展負(fù)責(zé)任的決策：人民幣不貶值。從根本上來說，人民幣不貶值對(duì)中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重大意義。我國現(xiàn)行金融立法特別是中央銀行立法,以經(jīng)濟(jì)建設(shè)中曾經(jīng)出現(xiàn)的失誤為鑒,吸取外國成功的立法經(jīng)驗(yàn),全面、充分地貫徹了穩(wěn)定貨幣的立法精神。誠然,我國的中國人民銀行與國際通行的中央銀行相對(duì)獨(dú)立于政府的法律地位相比,還有一定的差距,這在一定程度上影響了中國人民銀行獨(dú)立地執(zhí)行保持人民幣幣值穩(wěn)定的貨幣政策。但近年來的發(fā)展可以看出，中央銀行的獨(dú)立性在不斷提高，當(dāng)然這也有待于立法的進(jìn)一步完善。
二、維護(hù)金融業(yè)穩(wěn)健的原則
金融業(yè)是從事貨幣資金的特種行業(yè),是時(shí)刻面臨多種類型風(fēng)險(xiǎn)威脅的高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。這些風(fēng)險(xiǎn)包括信用風(fēng)險(xiǎn)、國家風(fēng)險(xiǎn)(轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn))、市場風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)等。風(fēng)險(xiǎn)的存在,嚴(yán)重影響著金融業(yè)的安全運(yùn)營,并有可能影響到整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活和國家安定,必須加以防范和化解。因此,防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn),促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)的審慎經(jīng)營,維護(hù)金融業(yè)的穩(wěn)健,杜絕金融危機(jī),是各國金融立法刻意追求的核心目標(biāo),也是當(dāng)前國際金融監(jiān)管合作的中心議題。對(duì)于金融穩(wěn)健的超常重視,其根據(jù)有以下三種不同的理論:(1)金融脆弱性理論。金融業(yè)是高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè),比之普通工商企業(yè),金融機(jī)構(gòu)面臨的風(fēng)險(xiǎn)要多得多也大得多,而它們的自有資本,相對(duì)于龐大的資產(chǎn)負(fù)債規(guī)模,卻數(shù)量甚微,在風(fēng)險(xiǎn)緩沖和虧損吸收上,作用十分有限。由于競爭的加劇、投機(jī)的升溫和市場的波動(dòng),金融業(yè)的脆弱性更顯突出。(2)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)理論。貨幣信用經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展,在強(qiáng)化金融體系內(nèi)外部聯(lián)系的同時(shí),也使金融危機(jī)具有了超強(qiáng)的傳染能力,加大了局部金融危機(jī)誘發(fā)大面積金融風(fēng)潮的可能,此即所謂系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化程度的提高,爆發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的范圍,已突破國界,擴(kuò)大至全球。(3)社會(huì)成本理論。金融業(yè)作為貨幣資金運(yùn)動(dòng)的主渠道和重要組織者,與國民經(jīng)濟(jì)的方方面面有著既深且廣的聯(lián)系。單個(gè)金融機(jī)構(gòu)的失敗,所致?lián)p害不只限于自身,與之往來的客戶和同業(yè),會(huì)不同程度地因此承受直接的經(jīng)濟(jì)損失;同一類型、同一區(qū)域乃至全國的金融機(jī)構(gòu)可能因此受到牽連,遭致無形的信譽(yù)傷害;經(jīng)濟(jì)生活的正常運(yùn)行,亦會(huì)受到或大或小的沖擊。而對(duì)于瀕危金融機(jī)構(gòu)的挽救,往往代價(jià)沉重,并且不一定奏效。所以,金融機(jī)構(gòu)喪失穩(wěn)健,不單會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的個(gè)別成本,而且必然產(chǎn)生巨大的社會(huì)成本。
實(shí)現(xiàn)金融業(yè)的穩(wěn)健,一要完善市場機(jī)制,強(qiáng)化市場約束;二要健全金融法制,嚴(yán)格金融監(jiān)管。改革開放多年來,我國金融業(yè)在取得長足發(fā)展的同時(shí),也出現(xiàn)了一些問題,突出表現(xiàn)在資產(chǎn)質(zhì)量大面積下降,違法違規(guī)經(jīng)營屢禁不止,金融犯罪直線上升。為了整理金融秩序,防范金融風(fēng)險(xiǎn),確保金融穩(wěn)健,我國從20世紀(jì)90年代開始加快了金融立法的進(jìn)程,在改善金融監(jiān)管上也采取了相應(yīng)的措施。如強(qiáng)化了中國人民銀行的金融監(jiān)管職能，并成立證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)三會(huì)實(shí)施具體的金融監(jiān)管職能；嚴(yán)格金融市場的準(zhǔn)入控制；對(duì)各種破壞金融秩序犯罪和金融詐騙犯罪，依法加強(qiáng)了打擊力度等措施。當(dāng)然,在維護(hù)金融業(yè)穩(wěn)健上,我國現(xiàn)行金融立法和金融監(jiān)管還存在許多不足,比如監(jiān)管力量薄弱和監(jiān)管任務(wù)繁重之間的矛盾就十分突出,因此有必要增強(qiáng)行業(yè)自律組織的管理作用,并考慮引入外部審計(jì)制度。
三、保護(hù)投資者和消費(fèi)者利益的原則
本文所稱的投資者,指在金融交易中購入金融工具融出資金的所有個(gè)人和機(jī)構(gòu),包括存款人。加大對(duì)投資者利益的保護(hù),具有十分深遠(yuǎn)的意義。其一,投資者乃一切金融交易的資金來源,如其利益不能得到公平、有效的保護(hù),則資金融通勢必成為無源之水、無根之木。其二,投資者中大部分為小額個(gè)人投資者,他們高度分散,力量單薄,多半欠缺信息渠道及準(zhǔn)確判斷市場變化和化解金融風(fēng)險(xiǎn)的能力。突出對(duì)投資者利益的保護(hù),更能體現(xiàn)法律的公平理念。這部分投資者也是消費(fèi)者,理應(yīng)得到消費(fèi)者保護(hù)法的保護(hù)。其三,多數(shù)金融工具所具有的流通性,決定了投資者的不特定性和廣泛性。因此,投資者利益得到保護(hù)的程度,不僅事關(guān)金融秩序的穩(wěn)定,而且會(huì)影響到社會(huì)的安定。其四,投資者是金融市場不可忽視的社會(huì)監(jiān)督力量,用以保護(hù)投資者的各項(xiàng)法律措施,有利于提高金融市場透明度及其規(guī)范運(yùn)作的程度。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的資金有70%依靠銀行信貸，而銀行信貸資金來源中，居民存款占居第一位。從某種意義上講，是居民儲(chǔ)蓄的存款支撐了我國國民經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。只有保護(hù)投資者和存款人的合法利益，才能使他們信任金融業(yè)并對(duì)其有信心。而投資者和存款人的信任和信心，是金融業(yè)生存和發(fā)展的前提。一旦他們的權(quán)益不能得到保障，他們的信任和信心就會(huì)被破壞，這極易導(dǎo)致發(fā)生銀行業(yè)的擠兌并造成金融恐慌，從而危及國民經(jīng)濟(jì)。
法律對(duì)投資者利益的保護(hù),大體有普通法保護(hù)與特別法保護(hù)兩個(gè)層面。前者指投資者作為普通權(quán)利主體(金融資產(chǎn)的所有權(quán)人和金融交易中的債權(quán)人)依民法、刑法等所享有的保護(hù),后者則是以前者為基礎(chǔ),由金融立法及其他相關(guān)立法針對(duì)投資者所提供的專門保護(hù)。各國金融立法,圍繞投資者利益保護(hù),大多已形成一定的規(guī)范體系和制度框架,而最常見、最核心亦最能體現(xiàn)保護(hù)投資者利益精神的,主要有:(1)信息披露制度。其核心是賦予金融市場籌資主體(主要是股票和債券發(fā)行人)及金融機(jī)構(gòu)以依法公開指定信息的義務(wù),用以保證投資者公平地獲取信息,并在全面、準(zhǔn)確的信息基礎(chǔ)上進(jìn)行投資決策。(2)銀行保密制度。金融機(jī)構(gòu)必須信守客戶秘密。除法律另有規(guī)定外,不得向任何人披露所掌握的客戶財(cái)務(wù)資料和其他信息,否則須賠償客戶由此遭受的損失。(3)存款保險(xiǎn)制度。即由專門的政策性存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在投保金融機(jī)構(gòu)倒閉時(shí)對(duì)其存戶提供補(bǔ)償。
在我國金融立法中,進(jìn)一步加強(qiáng)保護(hù)投資者特別是既是投資者也是金融服務(wù)的消費(fèi)者的利益具有十分重要的意義。在電子銀行時(shí)代,我國理應(yīng)加強(qiáng)有關(guān)電子銀行的消費(fèi)者保護(hù)立法,以促進(jìn)電子銀行業(yè)的發(fā)展,也更全面地貫徹保護(hù)投資者和消費(fèi)者利益的原則。
四、與國際慣例接軌的原則
在當(dāng)今各國經(jīng)濟(jì)相互依賴程度不斷加深,世界經(jīng)濟(jì)加速一體化,我國加緊社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的歷史條件下,必須重視并厲行國內(nèi)金融立法與國際慣例的接軌。首先,國際慣例通常是成熟的金融交易和金融監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶,與國際慣例接軌,可以有效地避免立法失誤,提高我國金融立法的水平和金融監(jiān)管的質(zhì)量。其次,與國際慣例接軌,有助于改善我國的金融法制環(huán)境,減少和降低涉外金融交往中與外方不必要的沖突與摩擦,促進(jìn)金融的進(jìn)一步對(duì)外開放,為積極引進(jìn)和利用外資創(chuàng)造條件。最后,放眼世界,謀求各國金融制度某種程度的統(tǒng)一,確立最低的國際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn),并以此降低因各國制度差異所形成的競爭扭曲的程度,已然成為一股不可逆轉(zhuǎn)的國際潮流,而國際慣例無疑是各國金融制度趨同化的方向。中國金融法與國際慣例接軌,不僅能夠推動(dòng)我國金融市場的國際化,也將使中國在營造新的國際金融秩序方面,有所作為與貢獻(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)是開放型經(jīng)濟(jì),封閉型立法不可能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)對(duì)外開放的需要,中國金融立法應(yīng)當(dāng)而且必須與國際慣例接軌。當(dāng)然,與國際慣例接軌,絕不是要片面、機(jī)械、簡單地將國際慣例移植于中國,因?yàn)橹袊凶约旱膰?處于自身特定的發(fā)展階段。我國新時(shí)期金融立法所取得的豐碩成果以及立法質(zhì)量的不斷改進(jìn),應(yīng)該說在一定程度上是得益于與國際慣例的接軌。
金融發(fā)展在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中居于核心和先導(dǎo)地位。金融法的基本原則更是體現(xiàn)了這一部門法的本質(zhì)基礎(chǔ)，因此有著極其重要的意義，上述金融法的幾項(xiàng)基本原則均體現(xiàn)在現(xiàn)行金融法律中.當(dāng)然，法律不會(huì)是一成不變的，尤其是經(jīng)濟(jì)法，金融法的基本原則也會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，不斷完善有著更深遠(yuǎn)的意義。
【參考文獻(xiàn)】
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有市場就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，有金融市場就會(huì)有金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險(xiǎn)，而是要將金融風(fēng)險(xiǎn)控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機(jī)構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個(gè)意義上講，金融風(fēng)險(xiǎn)的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。
一、中國目前的金融風(fēng)險(xiǎn)狀況
金融風(fēng)險(xiǎn)作為金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟(jì)政策環(huán)境的變化、市場波動(dòng)、匯率變動(dòng)、金融機(jī)構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財(cái)產(chǎn)和信譽(yù)遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險(xiǎn)呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險(xiǎn)仍然較大，金融機(jī)構(gòu)面臨的一些風(fēng)險(xiǎn)不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險(xiǎn)比較突出。
1．信用風(fēng)險(xiǎn)仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)。貸款和投資是金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動(dòng)。貸款和投資活動(dòng)要求金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人和投資對(duì)象的信用水平做出判斷。但由于信息不對(duì)稱的存在，金融機(jī)構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對(duì)象的信用水平也可能會(huì)因各種原因而下降。因此，金融機(jī)構(gòu)面臨的一個(gè)主要風(fēng)險(xiǎn)就是交易對(duì)象無力履約的風(fēng)險(xiǎn)，即信用風(fēng)險(xiǎn)。
在經(jīng)營過程中，如果金融機(jī)構(gòu)不能及時(shí)界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項(xiàng)準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時(shí)停止計(jì)提利息收入，這些都將給金融機(jī)構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機(jī)構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險(xiǎn)外，近幾年我國證券類金融機(jī)構(gòu)面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險(xiǎn)仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)。
2．操作風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突出特征。按照巴塞爾委員會(huì)的界定，金融機(jī)構(gòu)面臨的操作風(fēng)險(xiǎn)：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機(jī)制的失效，金融機(jī)構(gòu)對(duì)各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時(shí)做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機(jī)制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險(xiǎn)占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險(xiǎn)，不僅使金融機(jī)構(gòu)遭受了巨大財(cái)產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。
3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動(dòng)的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實(shí)踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和基金管理機(jī)構(gòu)這一類的以金融機(jī)構(gòu)為母公司的模式，還有以實(shí)業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個(gè)市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險(xiǎn)。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財(cái)計(jì)劃等等。
實(shí)踐表明，跨市場金融風(fēng)險(xiǎn)有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實(shí)業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實(shí)施的資本運(yùn)作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個(gè)領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險(xiǎn)等多個(gè)金融部門，資本運(yùn)作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運(yùn)營中存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。由于起點(diǎn)和終點(diǎn)都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機(jī)構(gòu)往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險(xiǎn)的成因
我國金融體系中各種高風(fēng)險(xiǎn)是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，社會(huì)環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險(xiǎn)的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險(xiǎn)尤其比較突出的三類金融風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：
1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人信用狀況的評(píng)估。通俗地講，征信就是收集、評(píng)估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對(duì)稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對(duì)企業(yè)和個(gè)人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項(xiàng)法律性很強(qiáng)的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項(xiàng)法律或法規(guī)為征信活動(dòng)提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人信用狀況的評(píng)估處于較低水平。企業(yè)或個(gè)人在金融交易活動(dòng)中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及時(shí)識(shí)別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。
2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對(duì)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會(huì)議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。操作風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突特點(diǎn)。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財(cái)務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機(jī)構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對(duì)“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對(duì)上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對(duì)此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。
4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險(xiǎn)。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險(xiǎn)的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對(duì)這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時(shí)進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對(duì)最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財(cái)產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險(xiǎn)監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。按照巴塞爾委員會(huì)的定義，日前我國金融機(jī)構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際是一種法律風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價(jià)值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點(diǎn)放在推動(dòng)金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：
1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻階段，原來采取的單獨(dú)推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護(hù)金融機(jī)構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)信譽(yù)的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時(shí)做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。
二戰(zhàn)以來，在金融全球化的浪潮的推動(dòng)下，加上一電子計(jì)算機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，金融電子化已經(jīng)成為當(dāng)代國際金融發(fā)展的基本趨勢。電子化下的國際金融區(qū)別于傳統(tǒng)的金融業(yè)，因而針對(duì)傳統(tǒng)金融業(yè)所設(shè)計(jì)的法律會(huì)不能完全適用。國際金融電子化在其發(fā)展中面臨著許多新的問題。本文將從歷史和比較法的角度簡單的對(duì)此問題予以分析。
一、國際金融電子化的發(fā)展簡史
各國的金融電子化發(fā)展之路是不同的。大體而論，國際金融電子化的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段。[1]
第一階段，金融機(jī)構(gòu)間的電子聯(lián)網(wǎng)，其標(biāo)志為1973年美國將以電話、電報(bào)手段建立起來的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”改建為電子化的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”。即建立起聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行間清算服務(wù)的電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。隨著計(jì)算機(jī)在銀行間的應(yīng)用，銀行已經(jīng)在一定程度上將現(xiàn)鈔、票據(jù)流動(dòng)而轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的信息流動(dòng)。這種以電磁信息形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中并能通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而使用的資金被稱為電子貨幣。電子貨幣的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的以有形貨幣為調(diào)整對(duì)象所建立起來的金融法律規(guī)范受到挑戰(zhàn)。
第二階段，金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）。1992年國際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)建立，網(wǎng)上商業(yè)活動(dòng)增多，銀行開始進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)增多，在國際互聯(lián)網(wǎng)設(shè)置網(wǎng)點(diǎn)，進(jìn)行咨詢服務(wù)、促銷宣傳、提供金融市場信息（股票、債券以及其他投資衍生工具市場價(jià)格），為用戶進(jìn)行網(wǎng)上金融證券投資提供便利。
第三階段，網(wǎng)絡(luò)虛擬銀行的建立。1995年11月在美國亞特蘭大設(shè)立第一家網(wǎng)絡(luò)銀行，該銀行在24小時(shí)之內(nèi)提供銀行業(yè)服務(wù)，包括儲(chǔ)蓄、轉(zhuǎn)帳、信用卡、證券交易、保險(xiǎn)和公司財(cái)務(wù)管理等業(yè)務(wù)。目前，電子化已是西方發(fā)達(dá)國家金融業(yè)務(wù)運(yùn)作的主要方式。
就中國以言，其發(fā)展也呈現(xiàn)出類似的過程。[2]所以我們可以從國際金融電子化的三個(gè)發(fā)展階段中得出以下結(jié)論：金融電子化的發(fā)展一方面取決于金融業(yè)對(duì)信息技術(shù)的要求：另一方面也受制于信息技術(shù)本身的發(fā)展水平。進(jìn)而，著者認(rèn)為要加快國際金融電子化進(jìn)程就必須大力發(fā)展以電子計(jì)算機(jī)為主導(dǎo)的信息技術(shù)。
二、電子化的國際金融與傳統(tǒng)國際金融的比較
要認(rèn)清電子化下的國際金融的性質(zhì)，有必要對(duì)電子化的國際金融與傳統(tǒng)國際金融作一比較分析。
國際金融電子化的實(shí)現(xiàn)與發(fā)展，從根本上改變了傳統(tǒng)銀行的業(yè)務(wù)處理和管理的舊體制，建立了以信息為基礎(chǔ)的自動(dòng)化業(yè)務(wù)處理和科學(xué)管理的新模式：[3]
首先，它用電子貨幣的支付方式逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)的現(xiàn)金交易和手工憑證的傳遞與交換，大大加快了資金的周轉(zhuǎn)速度。
其次，它使金融業(yè)從單一的信用中介發(fā)展成為一個(gè)全開放的、全天候的和多功能的現(xiàn)代化金融體系，可以說，現(xiàn)代的國際金融業(yè)，是集金融業(yè)務(wù)服務(wù)和金融信息服務(wù)為一身的金融“超級(jí)市場”。
再次，金融業(yè)的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)已從磚墻式建筑向ATM、POS、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)轉(zhuǎn)移，提高了金融業(yè)的效率，降低了經(jīng)營成本。
最后，它使銀行業(yè)務(wù)的重點(diǎn)從存、貸款轉(zhuǎn)向了提供金融服務(wù)和信息服務(wù)，從而讓銀行的收入結(jié)構(gòu)也發(fā)生了根本性的變化。即：銀行以傳統(tǒng)的存、貸款利息作為主要收益來源的局面，將被以提供各種金融服務(wù)和金融信息作為主要收益來源所代替。
三、國際金融電子化所面臨的幾個(gè)重要問題
（一）安全問題
國際金融電子化意味著金融企業(yè)的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)間接或直接接入因特網(wǎng)。任何開立網(wǎng)上交易帳號(hào)的人，都有機(jī)會(huì)利用技術(shù)手段獲取內(nèi)部信息，或者供給金融網(wǎng)絡(luò)，從而造成重大的損失乃至產(chǎn)生交易網(wǎng)絡(luò)癱瘓的嚴(yán)重后果。隨著系統(tǒng)處理能力和網(wǎng)絡(luò)速度的不斷提高，網(wǎng)上交易系統(tǒng)的系統(tǒng)安全問題也日益突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國每年因網(wǎng)絡(luò)安全而造成的損失高達(dá)75億美元。中國的因特網(wǎng)服務(wù)提供上、證券公司及銀行業(yè)也多次被黑客攻擊。
就目前來看，國際金融電子化的安全問題主要包括兩個(gè)方面：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上交易無法進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜或被篡改，甚至造成資金的損失。[4]為有效地防范以上問題的出現(xiàn)，首先需要加強(qiáng)技術(shù)控制，另外也要加強(qiáng)立法和司法。
（二）管轄權(quán)問題
因特網(wǎng)是面向世界，無處不在的網(wǎng)絡(luò)，全球各地的人都可以按一定的規(guī)則加入進(jìn)來。電子化下的國際金融業(yè)的客戶可以根據(jù)既定的協(xié)議，訪問世界各地的金融機(jī)構(gòu)的站點(diǎn)，而金融機(jī)構(gòu)也因此可以為世界各地的客戶提供服務(wù)。國際金融的這種跨國界的運(yùn)作方式，也跨越的各國的法律和金融法規(guī)。其中一個(gè)最大的問題就是管轄權(quán)的確定問題。比如，中國客戶登陸美國的一家銀行，成為美國該家銀行的網(wǎng)上客戶，那該銀行是否要受中國金融法的管制？
目前，各國還未有專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)，對(duì)跨國電子金融交易的司法管轄問題也未見一致。[5]
（三）信用問題
國際金融業(yè)中一個(gè)普遍存在的問題是欺詐。欺詐人以銀行客戶的名義，向客戶的銀行發(fā)出一箱支付命令，指示從客戶的賬戶中劃撥一筆款項(xiàng)到受益人的賬戶。這個(gè)受益人就是欺詐人或其同伙。
如何防范金融欺詐，在票據(jù)資金劃撥中，核證問題可以簡化為核對(duì)簽字蓋章。但在電子資金劃撥中卻無法使用此方法。另外，在沒有找到欺詐人或欺詐人無力賠償時(shí)，那應(yīng)給有誰來承擔(dān)這個(gè)損失？[6]這也需加以研究。
（四）主體問題
國際金融電子化的一個(gè)重要方面就是實(shí)現(xiàn)貨幣電子化。從而使銀行從堆積如山的金融紙票（現(xiàn)金、支票和各種憑證）中解放出來。而這種解放的同時(shí)也帶來了很多問題。關(guān)于電子貨幣的發(fā)行主體的范圍界定便是一個(gè)。
當(dāng)下，對(duì)此的看法未盡一致。在美國，對(duì)于結(jié)算服務(wù)提供者的范圍是以聯(lián)邦EFT法和各州的法律為基礎(chǔ)的。即是在實(shí)施一定的條件下，允許廣泛地參與者加入電子貨幣發(fā)行主體的行列。在歐洲大陸各國，以加強(qiáng)金融監(jiān)管為目的，電子貨幣的發(fā)行主體原則上限制于金融機(jī)構(gòu)，并將此作為金融監(jiān)管的對(duì)象。在中國，信用卡的發(fā)行限定在商業(yè)銀行，并要受制于央行的監(jiān)管。因而一個(gè)迫切的問題是如何協(xié)調(diào)各國的規(guī)定。[7]
（五）其它問題
國際金融電子化是一個(gè)系統(tǒng)工程。除上述問題外，國際金融電子化的發(fā)展還面臨以下問題；信息技術(shù)本身的改進(jìn)問題，技術(shù)人才的培養(yǎng)問題，各國的立法協(xié)調(diào)問題以及各國的司法協(xié)助等問題。[8]
四、有關(guān)的建議
由于筆力所限，著者僅從宏觀角度對(duì)上述問題的解決提出以下建議。
（一）加強(qiáng)信用法制建設(shè)
信用是一個(gè)多視角、多范疇的概念，既然它是一個(gè)法學(xué)概念，就應(yīng)該在理論和立法上不斷完善它，因此完全有必要加強(qiáng)信用法制的建設(shè)。
加強(qiáng)信用法制建設(shè)，為國際金融的電子化發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法，強(qiáng)化執(zhí)法，對(duì)關(guān)乎市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好。《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等都是十分重要的市場法。
這里還要提一下的是，要強(qiáng)化電子合同的立法和執(zhí)法建設(shè)。對(duì)電子合同的規(guī)范是電子商務(wù)法最為重要的部分，也是電子商務(wù)信用機(jī)制建設(shè)不可或缺的內(nèi)容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定，亦涉及少量管轄問題；廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內(nèi)容外，還應(yīng)包括電子合同涉外管轄（連結(jié)點(diǎn)的確立等）問題、電子簽名與電子認(rèn)證等。此處所說的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作，電子合同關(guān)系的主體通過電子手段來設(shè)立、變更、終止合同，因此必須在保證電子手段技術(shù)本身安全、準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉(zhuǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。特別需要指出的是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構(gòu)成要件，對(duì)電子錯(cuò)誤、電子監(jiān)控等亦應(yīng)以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個(gè)重要特征就是實(shí)體法中包含了少量程序法條款，主要是合同的管轄問題，建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場所”等問題。通過電子合同，在源頭上保證電子交易行為的信用度是當(dāng)前的主流思潮。
（二）建立完善電子銀行業(yè)務(wù)法。
各國都要建立一套完善的電子銀行業(yè)務(wù)法。
首先要制定《電子銀行法》?！峨娮鱼y行法》作為電子銀行市場發(fā)展的核心法律規(guī)范，應(yīng)對(duì)電子銀行的性質(zhì)、監(jiān)管、市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范疇與標(biāo)準(zhǔn)、金融創(chuàng)新、法律責(zé)任、市場退出機(jī)制等做出明確規(guī)定。
其次是《電子簽名法》。電子簽名的問題是目前電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展最大的盲點(diǎn)，因?yàn)殛P(guān)于電子簽名的法律效力問題，一些國家現(xiàn)有法律尚未對(duì)其做出明確的規(guī)范。對(duì)此，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家電子簽名立法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定符合各國國情的《電子簽名法》。
再次是《電子資金劃撥法》。雖然電子資金劃撥與票據(jù)交換都屬資金收付，但是如上所述，由于二者的當(dāng)事人不盡相同，法律關(guān)系也不盡相同，并且票據(jù)是一種無因的可流通的有價(jià)證券，而電子資金劃撥中電子化的票據(jù)既非無因證券，也不具有流通性，從而根本喪失了票據(jù)的特性，所以應(yīng)當(dāng)制定獨(dú)立的電子資金劃撥法。在該法中主要規(guī)定有關(guān)客戶與銀行、銀行之間的法律關(guān)系、明確電子資金劃撥的法律責(zé)任承擔(dān)形式、損失賠償?shù)姆秶?、禁止欺詐等。[9]
（三）完善監(jiān)督系統(tǒng)
完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠實(shí)的行為。國家可以對(duì)數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進(jìn)行有效的監(jiān)管，在國際金融電子化下，由于很多電子商務(wù)企業(yè)在Internet上進(jìn)行交易，國家基于對(duì)電信通信信道的監(jiān)管權(quán)而同時(shí)可以對(duì)Internet上的電子交易進(jìn)行監(jiān)管。
國家對(duì)電子金融信用的監(jiān)管主要的方式和途徑是規(guī)范信用制度、搭建信用公共信息平臺(tái)。按照“部門協(xié)調(diào)、聯(lián)合征信、統(tǒng)一管理、分類使用”和“政府發(fā)起、部門聯(lián)合、相對(duì)獨(dú)立、逐步社會(huì)化”的原則，建立企業(yè)信用公共信息平臺(tái)，其目的在于將信用信息公布于眾，以此懲戒具有不良信用記錄者。
除國家監(jiān)管外，還應(yīng)建立交易相對(duì)人監(jiān)管制度和企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管制度。交易相對(duì)人的監(jiān)管不像國家監(jiān)管那樣具有完整性和系統(tǒng)性，一般為個(gè)案監(jiān)管。由于相對(duì)人之間往往存在著一定的債權(quán)關(guān)系，相對(duì)人一般都不會(huì)怠于監(jiān)管，而恰恰相反，相對(duì)人為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)而積極進(jìn)行監(jiān)督、催促。企業(yè)內(nèi)部建立信用監(jiān)管體系一般也較為完整、系統(tǒng)，但是一些企業(yè)往往不愿意自揭其短，從而影響了內(nèi)部監(jiān)管的效果。未來應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在企業(yè)內(nèi)部建立相對(duì)獨(dú)立的會(huì)計(jì)信息監(jiān)管結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，實(shí)現(xiàn)自我監(jiān)管。
（四）完善電子金融配套法
電子金融法的發(fā)展不是孤立的，而是和一系列相關(guān)的法律規(guī)范相聯(lián)系的，主要有稅收征管法、合同法、國際稅收法、電子商務(wù)立法、刑法、訴訟法、票據(jù)法、證券法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反不正當(dāng)競爭法等。
現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)于傳統(tǒng)金融發(fā)展起到了較好的規(guī)范作用，但面對(duì)電子金融新興業(yè)務(wù)的發(fā)展，則相形見絀，難以起到良好的規(guī)范作用，如稅收征管法中對(duì)于電子商務(wù)的規(guī)定幾近于零，特別是這種網(wǎng)上支付方式對(duì)稅收問題沒有做出較好的規(guī)范，因而必須做好法律的修改和完善工作；再如洗錢犯罪在電子銀行業(yè)務(wù)中發(fā)生頻率較高，對(duì)此必須在法律上予以有效的規(guī)制，這樣才能保證電子銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展；此外，訴訟法中有關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)等現(xiàn)行規(guī)定對(duì)于電子銀行糾紛取證極為困難，不利于其發(fā)展，對(duì)此我們也必須對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行修改和完善
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【正文】
一、引言
2007年3月美國爆發(fā)了次貸危機(jī)，回顧次貸危機(jī)的形成過程，人們注意到金融機(jī)構(gòu)針對(duì)公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風(fēng)險(xiǎn)，后者又成為危機(jī)爆發(fā)的直接誘因——美國住房貸款市場上次級(jí)抵押貸款的發(fā)放遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風(fēng)險(xiǎn)套利誘惑又導(dǎo)致貸款經(jīng)紀(jì)人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機(jī)構(gòu)濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴(yán)重，美國公眾的信用總額從1990年時(shí)的2386億美元飆升至2008年9月底時(shí)的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費(fèi)、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機(jī)的威脅。
這些市場濫用行為暴露出美國現(xiàn)行金融管制立法的一個(gè)嚴(yán)重缺陷，金融管制立法忽視了對(duì)消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果縱容了金融機(jī)構(gòu)的市場濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機(jī)。2009年3月，美國財(cái)政部了《金融管制改革白皮書》，針對(duì)現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強(qiáng)調(diào)對(duì)金融加強(qiáng)監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應(yīng)重視對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)，相關(guān)的改革措施包括成立消費(fèi)者金融保護(hù)署、向消費(fèi)者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強(qiáng)烈支持，有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法活動(dòng)開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國國會(huì)眾議院金融服務(wù)委員會(huì)正式通過了成立消費(fèi)者金融保護(hù)署的法案，成為美國自危機(jī)后進(jìn)行金融立法改革跨出的決定性第一步。
如果說，各國從此次金融危機(jī)吸取的最大教訓(xùn)應(yīng)是真正貫徹落實(shí)對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)制度，似乎也并不為過。當(dāng)代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領(lǐng)域的消費(fèi)者訴求，并通過加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)和責(zé)任，賦予消費(fèi)者法定權(quán)利等立法措施矯正交易雙方的不對(duì)等狀況，這不得不引起我們的關(guān)注。借鑒這些金融市場上的管制立法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探究加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的金融管制立法理念，對(duì)于我國正在進(jìn)行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當(dāng)其時(shí)。
二、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是金融管制立法的應(yīng)有之義
通常認(rèn)為，金融市場的不確定性、信息不對(duì)稱以及負(fù)外部性使得管制成為金融市場運(yùn)行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，主要發(fā)達(dá)國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當(dāng)代，無論是美國的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標(biāo)除了強(qiáng)調(diào)維護(hù)貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎經(jīng)營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護(hù)包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費(fèi)者權(quán)益納入到立法宗旨當(dāng)中。
（一）金融市場的特殊性促使金融消費(fèi)者尋求法律保障
在金融市場上，我們已經(jīng)習(xí)慣于從金融業(yè)不同領(lǐng)域的角度對(duì)個(gè)人使用相應(yīng)的身份標(biāo)志。個(gè)人去銀行辦理存款時(shí)被稱之為“存款人”、與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)被稱之為“保險(xiǎn)相對(duì)人”，在證券交易所買賣股票等有價(jià)證券時(shí)又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險(xiǎn)相對(duì)人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對(duì)于個(gè)人來說，選擇一項(xiàng)金融服務(wù)也就是挑選商品的過程，個(gè)人就是金融市場上的消費(fèi)者。
但是，金融市場上的商品和消費(fèi)者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務(wù)構(gòu)成了金融商品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評(píng)定其價(jià)值的外形和質(zhì)地等要素，因此消費(fèi)者的交易判斷完全依賴于金融機(jī)構(gòu)一方所提供的相關(guān)信息。其次，金融商品在風(fēng)險(xiǎn)形式、費(fèi)用構(gòu)成、利潤結(jié)構(gòu)、提前退出的懲罰機(jī)制、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對(duì)消費(fèi)者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機(jī)構(gòu)一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術(shù)語，消費(fèi)者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風(fēng)險(xiǎn)性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因?yàn)橐孕〔┐蟮母軛U性，在交易時(shí)只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風(fēng)險(xiǎn)。金融商品總是伴隨著信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)等各類風(fēng)險(xiǎn)，金融消費(fèi)者如果缺乏必要的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)或有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的信息，則極易遭受損失。可見，較之普通商品或服務(wù)而言，金融商品的信息對(duì)于消費(fèi)者進(jìn)行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則亦應(yīng)主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。
另一方面，金融消費(fèi)者與一般消費(fèi)者相比，交易弱勢特點(diǎn)更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)，使得金融消費(fèi)者在交易中處在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱狀態(tài)。金融消費(fèi)者在知識(shí)水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟(jì)承受能力等各方面與金融機(jī)構(gòu)之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關(guān)的信息就左右著消費(fèi)者的交易判斷。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)又會(huì)利用金融市場上的信息不對(duì)稱侵害消費(fèi)者的權(quán)益，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
總之，金融市場上商品交易信息的高度不對(duì)稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費(fèi)者很難實(shí)現(xiàn)與金融機(jī)構(gòu)之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應(yīng)有的傾斜保護(hù)，以矯正金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的信息不對(duì)稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)
隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴(yán)格管制的立法體系對(duì)金融市場發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀(jì)80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達(dá)國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調(diào)節(jié)，放任金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新活動(dòng)和自由競爭，金融機(jī)構(gòu)在利潤與市場占有率的驅(qū)使下極易以犧牲消費(fèi)者利益為代價(jià)換取自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動(dòng)搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動(dòng)缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識(shí)：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。
美國從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對(duì)于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識(shí)的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對(duì)“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對(duì)日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對(duì)消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對(duì)金融管制立法的自我修正，完善對(duì)金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對(duì)此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺(tái)”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對(duì)這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號(hào)。
另一方面，隨著我國“從儲(chǔ)蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會(huì)。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲(chǔ)蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機(jī)的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。
（一）確立個(gè)人在金融活動(dòng)中的消費(fèi)者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對(duì)參與金融活動(dòng)的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動(dòng)的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對(duì)此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺(tái)《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對(duì)人、投資人等所有參與金融活動(dòng)的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對(duì)消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對(duì)金融消費(fèi)者受害的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對(duì)金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對(duì)資本市場消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動(dòng)修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對(duì)稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動(dòng)的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識(shí)水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動(dòng)搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動(dòng)缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識(shí)：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。
美國從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對(duì)于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識(shí)的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對(duì)“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對(duì)日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對(duì)消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對(duì)金融管制立法的自我修正，完善對(duì)金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對(duì)此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺(tái)”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對(duì)這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號(hào)。
另一方面，隨著我國“從儲(chǔ)蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會(huì)。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲(chǔ)蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機(jī)的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。
（一）確立個(gè)人在金融活動(dòng)中的消費(fèi)者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對(duì)參與金融活動(dòng)的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動(dòng)的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對(duì)此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺(tái)《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對(duì)人、投資人等所有參與金融活動(dòng)的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對(duì)消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對(duì)金融消費(fèi)者受害的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對(duì)金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對(duì)資本市場消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動(dòng)修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對(duì)稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動(dòng)的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識(shí)水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費(fèi)者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對(duì)有形商品的質(zhì)量、性能等情況加以識(shí)別要難得多?！彼裕蓪?duì)金融領(lǐng)域經(jīng)營者向消費(fèi)者履行的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。金融機(jī)構(gòu)除了要保證信息自身質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費(fèi)者對(duì)信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和具有及時(shí)性以外，金融機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者進(jìn)行說明時(shí)還應(yīng)當(dāng)滿足諸如針對(duì)性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的民事?lián)p害賠償責(zé)任的內(nèi)容?！盁o救濟(jì)、無權(quán)利”，對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)包含金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的規(guī)則。如果沒有關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)即便存在違法行為、侵害了消費(fèi)者權(quán)益也不需要向投資者承擔(dān)任何法定的民事責(zé)任，因此無法有效防止金融機(jī)構(gòu)的欺騙易行為。而且，傾斜保護(hù)原則還要求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)。金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在信息上的嚴(yán)重不對(duì)稱使得前者在主張金融機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任時(shí)往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，法律對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)也變得徒有虛名。因此，簡化金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕消費(fèi)者舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是金融消費(fèi)者民事保護(hù)制度的特別要求。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，美國金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關(guān)的立法包括《貸款真實(shí)法案》、《平等信貸機(jī)會(huì)法》、《房屋所有權(quán)保護(hù)法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結(jié)果大大削弱了其保護(hù)力度：雖然《貸款真實(shí)法案》等法律對(duì)貸款機(jī)構(gòu)規(guī)定了信息披露義務(wù)，但是并沒有考慮到借款人其實(shí)缺乏足夠的專業(yè)知識(shí)去理解那些復(fù)雜的貸款條件，未從消費(fèi)者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關(guān)內(nèi)容；雖然《平等信貸機(jī)會(huì)法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機(jī)構(gòu)的交易歧視行為機(jī)構(gòu)eiusingAct，但是對(duì)于貸款機(jī)構(gòu)是否存在違規(guī)行為的證明責(zé)任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標(biāo)準(zhǔn)的借款人來承擔(dān)；雖然《房屋所有權(quán)保護(hù)法》等法律嚴(yán)格限制貸款利率水平以保護(hù)借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機(jī)構(gòu)是否存在違反規(guī)定收受高額費(fèi)率的情形。特別是，這些立法存在大量保護(hù)漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實(shí)際成本、未明確禁止貸款人收取不當(dāng)超額費(fèi)用、未規(guī)定貸款人在應(yīng)當(dāng)根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉(zhuǎn)貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責(zé)任、未禁止預(yù)付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務(wù)等不公平貸款等等。
相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融消費(fèi)者的說明義務(wù)及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應(yīng)當(dāng)向顧客就下列重要事項(xiàng)履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價(jià)格、金融商品市場的行情等指標(biāo)的變動(dòng)而可能導(dǎo)致本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明該項(xiàng)危險(xiǎn)、相關(guān)指標(biāo)以及有關(guān)金融商品因?yàn)橹笜?biāo)變動(dòng)而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)變動(dòng)或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)就該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行解釋，并說明有關(guān)當(dāng)事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項(xiàng)進(jìn)行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務(wù)”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務(wù)（第37條之3第1項(xiàng)第5-6號(hào)）和締約時(shí)的書面交付義務(wù)（第37條之4）的規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)營投資類金融商品的金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)要求。這樣一來，如果金融機(jī)構(gòu)沒有履行法定的說明義務(wù)而致使消費(fèi)者遭受損失之時(shí)，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機(jī)制來維護(hù)自己的權(quán)利，尋求損害賠償。
其次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的全面保護(hù)原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動(dòng)頻繁的當(dāng)代，放松金融管制的措施將會(huì)會(huì)產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對(duì)于金融消費(fèi)者來說，不可能要求他們對(duì)這些調(diào)整金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機(jī)構(gòu)的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設(shè)他們能夠依據(jù)這些紛繁復(fù)雜的規(guī)章制度來主張自己的權(quán)利。因此，即使金融管制立法開始關(guān)注金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，但是如果這種保護(hù)存在漏洞，也會(huì)令整個(gè)金融大廈瞬間倒塌。對(duì)此，美國的次級(jí)抵押貸款危機(jī)無異于一個(gè)生動(dòng)的注腳。
這就要求金融管制法對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)能夠全面覆蓋所有金融市場活動(dòng)，除了對(duì)于已有的金融商品和服務(wù)有所規(guī)范，還有必要對(duì)將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務(wù)給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費(fèi)者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補(bǔ)牢為時(shí)不晚，根據(jù)美國財(cái)政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費(fèi)者保護(hù)署，將統(tǒng)一行使金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的制定權(quán)和解釋權(quán)，旨在有效彌補(bǔ)法律漏洞與空白。在日本，對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對(duì)所有的金融商品銷售活動(dòng)首次確立了全面的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務(wù)法”的先驅(qū)部分，已將有關(guān)消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費(fèi)者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時(shí)也在醞釀著統(tǒng)一化的進(jìn)程。
再次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對(duì)消費(fèi)者的適度保護(hù)原則。
金融管制立法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是有限度的，即遵循適度保護(hù)原則。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)并非金融管制立法的根本目的所在。消費(fèi)者與經(jīng)營者之間不存在根本性的對(duì)抗，反而存在根本性的相互依賴：消費(fèi)者地位的弱化，會(huì)從根本上縮減社會(huì)消費(fèi)需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟(jì)衰退，最終損害的是經(jīng)營者的生存與發(fā)展?？梢哉J(rèn)為，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益恰恰是為了實(shí)現(xiàn)交易雙方當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，“一是為了確保合同當(dāng)事人的‘地位對(duì)等性’，從而恢復(fù)消費(fèi)者的自我決定能力，使得消費(fèi)者一方當(dāng)事人能夠基于合理判斷而締結(jié)合同；二是為了確保市場自由競爭機(jī)制的正常運(yùn)行”。對(duì)金融消費(fèi)者的適度保護(hù)原則主要應(yīng)考慮兩個(gè)方面的因素：一是交易本身的性質(zhì)，因?yàn)榻灰仔再|(zhì)的不同決定了交易風(fēng)險(xiǎn)和復(fù)雜程度的大小差異，從而決定著立法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)程度；二是考慮消費(fèi)者的交易能力，包括消費(fèi)者的信息收集和處理能力、學(xué)習(xí)精力、經(jīng)驗(yàn)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等要素。
就第一個(gè)因素而言，法律對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)僅限于矯正消費(fèi)者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在實(shí)質(zhì)公平的前提下發(fā)生交易關(guān)系；而不應(yīng)當(dāng)延伸到消費(fèi)者因從事該金融商品交易而可能面對(duì)的結(jié)果。如果消費(fèi)者從事投資類金融商品的交易活動(dòng)，只希望得到更高的收益回報(bào)而不愿意承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費(fèi)者在參與投資活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立必要的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在了解自身承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力限度基礎(chǔ)上積極主動(dòng)地學(xué)習(xí)金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個(gè)有獨(dú)立判斷能力的成熟消費(fèi)者。對(duì)于如何把握好對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)尺度，2000年英國《金融服務(wù)與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)程度時(shí)，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風(fēng)險(xiǎn)水平上的可能差異，（2）考慮消費(fèi)者在經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費(fèi)者對(duì)外部建議和準(zhǔn)確信息的需求，（4）考慮消費(fèi)者就自己的交易決定負(fù)責(zé)的一般原則。:
就第二個(gè)因素而言，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益也包含有加強(qiáng)消費(fèi)者自己責(zé)任承擔(dān)能力、培養(yǎng)成熟消費(fèi)者的要意。特別是對(duì)于高收益高風(fēng)險(xiǎn)的金融投資市場而言，成熟的消費(fèi)者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費(fèi)者已經(jīng)具備了與金融機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)慕灰啄芰?，而法律仍然給予其傾斜保護(hù)，此時(shí)這種保護(hù)不僅對(duì)于此類消費(fèi)者而言顯得畫蛇添足，也是對(duì)法律資源的不必要浪費(fèi)。金融活動(dòng)注重效率、關(guān)注成本與收益的合理關(guān)系，而對(duì)那些在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗(yàn)等各方面皆勢均力敵的個(gè)人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護(hù)顯然是一項(xiàng)加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應(yīng)當(dāng)區(qū)分消費(fèi)者與機(jī)構(gòu)類金融顧客，從而給予前者傾斜保護(hù)，而且還有必要對(duì)個(gè)人消費(fèi)群體作進(jìn)一步區(qū)分，將那些成熟的消費(fèi)者剔除出傾斜保護(hù)的對(duì)象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的說明義務(wù)及民事責(zé)任的同時(shí)，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識(shí)以及經(jīng)驗(yàn)的“特定顧客”，排除在傾斜保護(hù)對(duì)象之外，金融商品銷售者就重要事項(xiàng)進(jìn)行特別說明等強(qiáng)制性義務(wù)對(duì)其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結(jié)匿名組合契約的個(gè)人，或者在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認(rèn)定要件相當(dāng)?shù)钠渌麄€(gè)人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護(hù)性規(guī)則。而且，該法為普通消費(fèi)者轉(zhuǎn)向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價(jià)證券，（2）在金融機(jī)構(gòu)開設(shè)專門的有價(jià)證券交易賬戶超過1年以上”的個(gè)人還可以申請(qǐng)轉(zhuǎn)化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復(fù)雜和高風(fēng)險(xiǎn)的投資活動(dòng)當(dāng)中去。
二、金融危機(jī)前后江蘇中小企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境變化分析
本文將江蘇私營企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境分為國家層面和江蘇層面因素，前者主要包括黨和政府政策、國家法律和行政法規(guī)、部門規(guī)章及政策、其他扶助措施四個(gè)層次，后者主要包括地方法規(guī)規(guī)章和地方政府扶持兩個(gè)層次。比較金融危機(jī)前后法律政策環(huán)境因素，PearsonCorrelations分析結(jié)果（表3）顯示2001-2006年間江蘇層面政策因素和江蘇地方法規(guī)規(guī)章與總體政策合計(jì)顯著強(qiáng)相關(guān)（0.920**和0.973**），表明危機(jī)前江蘇私營企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境主要是地方層面因素，又以地方性法規(guī)規(guī)章為主。2007-2012年間數(shù)據(jù)（表4）則顯示國家層面政策因素與總體政策合計(jì)顯著強(qiáng)相關(guān)（0.982**），但各分類因素非顯著相關(guān)，而江蘇層面政策因素稍有弱化，相關(guān)系數(shù)為0.904*，表明國家法律政策支持力度增強(qiáng)，江蘇地方法律政策作用弱減，仍以地方性法規(guī)規(guī)章支持為主。
三、金融危機(jī)前后法律政策環(huán)境因素影響效果分析
選取江蘇統(tǒng)計(jì)年鑒私營企業(yè)發(fā)展指標(biāo)與法律政策環(huán)境因素做Pearsoncorrelation分析，結(jié)果顯示危機(jī)爆發(fā)前2001-2006年，私企戶數(shù)、注冊(cè)資金規(guī)模、固定資產(chǎn)投資和進(jìn)出口與各項(xiàng)法律政策環(huán)境因素非顯著相關(guān)，表明這一階段法律政策環(huán)境對(duì)中小企業(yè)的支持性發(fā)展不明顯，具有被動(dòng)型特征，因此是中小企業(yè)發(fā)展的必要條件，中小企業(yè)在不斷減少限制的法律政策環(huán)境下自主發(fā)展。危機(jī)后2007-2012年數(shù)據(jù)顯示,私營企業(yè)規(guī)模發(fā)展指標(biāo)均與國家層面法律政策顯著相關(guān)，表明這一階段國家法律政策對(duì)中小企業(yè)發(fā)展的支持有成效，變被動(dòng)為主動(dòng)，積極推動(dòng)了中小企業(yè)的發(fā)展。企業(yè)所得稅繳納額與法律政策環(huán)境因素非顯著相關(guān)，表明中小企業(yè)盈利能力并未受益于法律政策環(huán)境的改變。
英國和日本“大爆炸”后轟轟烈烈的金融改革，美國《金融服務(wù)現(xiàn)代法案》的簽署，為一家金融機(jī)構(gòu)提供一條龍的全方位服務(wù)創(chuàng)造了可能性，提供了法律依據(jù)。銀行間的兼并一浪高過一浪，特別是商業(yè)銀行和投資銀行（證券公司）的加速融合，世界呈現(xiàn)金融混業(yè)的趨勢。我國已加入WTO，根據(jù)承諾，我國在“入世”后五年內(nèi)，逐步取消外資銀行地域限制，外國銀行將同我國銀行一樣享受國民待遇，在所有地區(qū)面向個(gè)人開展本外幣零售銀行業(yè)務(wù)。而我國民族金融業(yè)基礎(chǔ)較弱，總體規(guī)模較小，可以預(yù)見在面對(duì)像花旗銀行這樣的金融“巨無霸”，我國金融業(yè)的競爭力將受到極大的挑戰(zhàn)，可能影響金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，甚至影響整個(gè)國家的安定和繁榮。所以適應(yīng)世界金融體制的改革，在中國有條件的逐步推行混業(yè)經(jīng)營將是中國金融業(yè)發(fā)展的必由之路。由于我國地域廣闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，全面推行混業(yè)經(jīng)營是不適應(yīng)我國當(dāng)前多層次生產(chǎn)力水平。但我們認(rèn)為在上海，這個(gè)未來的國際金融中心，從已有的金融資源來看，逐漸推行混業(yè)經(jīng)營，還是有其存在的合理性、可能性和現(xiàn)實(shí)性，并且其實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)可以為將來的立法提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前若以上海作為試點(diǎn)，推行混業(yè)經(jīng)營的方針，無論從國家的政策、法律還是從現(xiàn)有的金融體制、規(guī)模、資源、手段，都可為其提供有力的保證。
1.政策與法律的支持。2004年2月的《國務(wù)院：推進(jìn)資本市場改革和穩(wěn)定發(fā)展的9點(diǎn)意見》，在涉及下一步經(jīng)濟(jì)改革與發(fā)展的綱領(lǐng)性文件中，清晰地強(qiáng)調(diào)中國多層次資本市場的發(fā)展，還屬首次。該意見強(qiáng)調(diào)健全資本市場體系，豐富證券投資品種，建立以市場為主導(dǎo)的品種創(chuàng)新機(jī)制。此外我國還頒布了一系列的法律法規(guī)，為混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展賦予法律上肯定。1999年8月，人民銀行批準(zhǔn)了有條件的證券公司和基金管理公司進(jìn)入全國銀行間同業(yè)市場，不久，又允許在銀行同業(yè)拆借市場進(jìn)行國債回購業(yè)務(wù)，以彌補(bǔ)短期頭寸不足。2000年2月，人行、證監(jiān)會(huì)聯(lián)合了《證券公司股票抵押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金券作質(zhì)押向商業(yè)銀行貸款，實(shí)際是商業(yè)銀行與證券公司連接起來。允許保險(xiǎn)資金通過證券投資基金進(jìn)入股市。允許銀行人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。2001年7月《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》明確商業(yè)銀行在經(jīng)過央行批準(zhǔn)后，可以開辦金融衍生業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)，以及投資基金托管、信息咨詢、財(cái)務(wù)顧問等業(yè)務(wù)。這一系列法律法規(guī)為銀行、證券、保險(xiǎn)，在資金和業(yè)務(wù)上相互滲透提供了法律的基礎(chǔ)。
2.金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模的擴(kuò)大和治理結(jié)構(gòu)的合理。上?，F(xiàn)在有上海金融業(yè)增加值達(dá)到629億元，同比增長7.6%.截至2003年末，上海金融機(jī)構(gòu)總數(shù)達(dá)到423家，比2002年增加了77家。在所有金融機(jī)構(gòu)中，銀行80家，證券公司16家，基金管理公司15家，保險(xiǎn)公司41家，信托公司、資產(chǎn)管理公司、財(cái)務(wù)公司、中介機(jī)構(gòu)以及各類代表處270家。2003年，上海市中外資金融機(jī)構(gòu)本外幣存貸款余額分別達(dá)到1.73萬億元、1.32萬億元，同比分別增長23.8%、24%.銀行間同業(yè)拆借和債券市場成交17.2萬億元，同比增長44.25%；上海證券交易所有價(jià)證券累計(jì)成交8.28萬億元，同比增長71%，占全國市場份額的87%；上海期貨交易所累計(jì)成交6.05萬億元，同比增長269%，占全國市場份額的56%；外匯市場成交1511億美元，日均成交量6.02億美元，同比增長54.26％；上海黃金交易所成交金額達(dá)到245億元。全市保費(fèi)收入289.9億元，同比增長22.02%.如此相對(duì)發(fā)達(dá)和極具潛力的資本市場，可為推行混業(yè)經(jīng)營試點(diǎn)提供廣闊的平臺(tái)?！盎鞓I(yè)經(jīng)營要求金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)權(quán)明晰，有科學(xué)的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)有較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)險(xiǎn)控制能力，風(fēng)險(xiǎn)控制措施有效。”當(dāng)前我國正進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，建立四個(gè)資產(chǎn)管理公司，逐漸剝離四大國有銀行的呆帳、壞帳，改善財(cái)務(wù)狀況，促進(jìn)國有商業(yè)銀行股份制改革。改革的總目標(biāo)是，改革管理體制、完善治理結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制、改善經(jīng)營績效，建設(shè)成為資本充足、內(nèi)控嚴(yán)密、運(yùn)營安全、服務(wù)和效益良好、具有國際競爭力的現(xiàn)代化股份制商業(yè)銀行。雖然我國金融機(jī)構(gòu)還沒有完全建立現(xiàn)代企業(yè)制度，但與過去相比，已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性突破。改變了過去國有銀行一統(tǒng)天下的局面，出現(xiàn)了第一個(gè)民營銀行-民生銀行。金融機(jī)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)正逐漸清晰、管理相對(duì)規(guī)范，建立了比較完善的法人治理結(jié)構(gòu)，能夠保護(hù)廣大投資者的利益。同時(shí)金融機(jī)構(gòu)還通過與國外的金融機(jī)構(gòu)合作，引進(jìn)了西方發(fā)達(dá)國家的管理和監(jiān)控經(jīng)驗(yàn)，建立良好內(nèi)控制度、風(fēng)險(xiǎn)管理能力和自律能力，金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營效率和競爭力得到了有效的改善。規(guī)范的金融機(jī)構(gòu)是實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的必要前提。
3.監(jiān)管的完善?；鞓I(yè)經(jīng)營制度是以先進(jìn)的信息和通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的，要求建立嚴(yán)密的金融風(fēng)險(xiǎn)防范監(jiān)控體系。當(dāng)前監(jiān)管的格局是直屬監(jiān)管，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)統(tǒng)管監(jiān)管權(quán)力，實(shí)行集中監(jiān)管。金融監(jiān)管當(dāng)局具有極高的監(jiān)管權(quán)威。同時(shí)中國改革開放已20多年，我國充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，吸收了國外許多成熟的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的監(jiān)管手段，大大提高了監(jiān)管效能。如剛剛制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》就大量參閱了巴塞爾委員會(huì)的指導(dǎo)性文件以及美國、英國、德國等國家和地區(qū)銀行業(yè)的法律制度?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》明確要求建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部和外部監(jiān)督機(jī)制；加強(qiáng)對(duì)股東資格的審查；通過制定和實(shí)施對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管方式從合規(guī)監(jiān)管向風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的轉(zhuǎn)變；加強(qiáng)現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管手段；建立與銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)董事、高級(jí)管理人員的監(jiān)管會(huì)談制度；建立監(jiān)管評(píng)級(jí)體系和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制；加強(qiáng)信息披露，強(qiáng)化市場約束等等?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》為提高我國銀行監(jiān)管的有效性奠定良好的法律基礎(chǔ)。在證券領(lǐng)域，中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管手段主要有以下三種：①法律手段。指通過制定一系列的證券法規(guī)來管理證券市場。這是證券市場監(jiān)管的主要手段，約束力強(qiáng)。②經(jīng)濟(jì)手段。指通過運(yùn)用保證金比例等經(jīng)濟(jì)手段對(duì)證券市場進(jìn)行干預(yù)。這種手段相對(duì)比較靈活。③行政手段。指通過制定計(jì)劃、政策等對(duì)證券市場進(jìn)行行政性的干預(yù)。這種手段比較直接。這些全方位監(jiān)管模式、監(jiān)管手段一定程度上符合了我國當(dāng)前金融市場對(duì)監(jiān)管的需要，對(duì)今后混業(yè)經(jīng)營所需的更為完善、全面的市場監(jiān)管提供了經(jīng)驗(yàn)，打下了夯實(shí)的基礎(chǔ)。
4.入世和國際競爭的推動(dòng)。我國已正式成為WTO的成員國，根據(jù)我國的承諾將逐漸開放金融市場，實(shí)現(xiàn)國民待遇。我國金融業(yè)將平等的參與國際競爭，而實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的金融機(jī)構(gòu)將不得不面對(duì)混業(yè)經(jīng)營制度下的“全能銀行”、“金融超市”，分業(yè)經(jīng)營模式所帶來的負(fù)面效應(yīng)就會(huì)顯現(xiàn)出來。外資銀行如花旗銀行，將銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等業(yè)務(wù)全面融合、交叉，金融創(chuàng)新能力強(qiáng)，其全面的服務(wù)和組合經(jīng)營的低成本，將使國有金融機(jī)構(gòu)處于極為不利的局面，而且如果允許國外銀行在我國實(shí)行混業(yè)經(jīng)營，而我國的金融機(jī)構(gòu)仍墨守成規(guī)，則存在對(duì)國有金融機(jī)構(gòu)不平等競爭問題。因此，適應(yīng)世界潮流和保障國家金融安全，以上海為龍頭逐漸在全國推行混業(yè)經(jīng)營制將是一個(gè)完全的明智之策。
從國際形勢和我國的現(xiàn)實(shí)需要，可見混業(yè)經(jīng)營已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。人們所說的金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營問題，是金融業(yè)經(jīng)營模式的內(nèi)核。廣義上理解金融混業(yè)經(jīng)營，即銀行、保險(xiǎn)、證券、信托機(jī)構(gòu)等金融機(jī)構(gòu)都可以進(jìn)入上述任一業(yè)務(wù)領(lǐng)域甚至非金融領(lǐng)域，進(jìn)行業(yè)務(wù)多元化經(jīng)營。金融業(yè)是一個(gè)極具高風(fēng)險(xiǎn)，高投機(jī)性領(lǐng)域，對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行具有舉足輕重的作用-“股市是國民經(jīng)濟(jì)的晴雨表”。1993年之前，我國實(shí)行的是混業(yè)經(jīng)營，銀行、證券、保險(xiǎn)、信托機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)交叉。由于我國當(dāng)時(shí)正處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)剛剛起動(dòng)，資本市場規(guī)模較小。市場上投機(jī)過度，價(jià)格波動(dòng)劇烈，由于當(dāng)時(shí)缺乏行業(yè)監(jiān)管，導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)整個(gè)經(jīng)濟(jì)陷入了盲目的虛假繁榮，助長了泡沫經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，直接危機(jī)了我國的金融體系的安全和穩(wěn)定。正是在這種背景下我國才推行了“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”的模式。當(dāng)前我國正如火如荼的進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革，政府在經(jīng)濟(jì)中角色也應(yīng)該得到歸位。以前我國實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，金融機(jī)構(gòu)實(shí)際上是政府的附屬企業(yè)，企業(yè)缺乏自。政府既是市場的參加者，又是市場的管理者，這種雙重定位導(dǎo)致我國的國有金融企業(yè)效率低下，經(jīng)營效益差。因此，我們認(rèn)為政府在金融領(lǐng)域也應(yīng)作到“有進(jìn)有退，有所為有所不為”。從現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總趨勢，政府在金融領(lǐng)域的作用是確保建立一個(gè)開放、統(tǒng)一、競爭、有序的市場。市場業(yè)務(wù)的開拓，金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新，應(yīng)該是各個(gè)金融企業(yè)在平等的競爭中逐步發(fā)展和完善的。政府的任務(wù)是最大限度的減少金融領(lǐng)域的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，保證金融的安全和穩(wěn)定，其功能的實(shí)現(xiàn)主要通過對(duì)金融領(lǐng)域的監(jiān)管實(shí)現(xiàn)，包括事前、事中、事后全方位的監(jiān)管。
我們認(rèn)為若以上海作為試點(diǎn)推行混業(yè)經(jīng)營，必須首先解決對(duì)混業(yè)經(jīng)營的有效監(jiān)管問題。沒有有效、健全的監(jiān)管體系，只會(huì)使我們重蹈覆轍。我們認(rèn)為我國金融監(jiān)管立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)金融自由化潮流，放松金融管制，但放松監(jiān)管并不等于放棄監(jiān)管，我們當(dāng)前的任務(wù)是提高監(jiān)管的質(zhì)量。在規(guī)制金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)安排，我們要考慮以下幾個(gè)基本問題：1.自律監(jiān)管與政府監(jiān)管相結(jié)合。金融業(yè)的自律監(jiān)管是指自律組織根據(jù)全體成員共同制定的行為規(guī)范，實(shí)行自我約束、自我保護(hù)。自律監(jiān)管是與政府監(jiān)管相對(duì)應(yīng)，其有自身的特點(diǎn)，發(fā)揮著特殊的作用。一般而言，自律監(jiān)管能降低監(jiān)管成本，具有相對(duì)靈活性和及時(shí)性，迅速解決金融市場上遇到的問題。同時(shí)自律組織擁有一批具有知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)的人士，能夠發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢。目前有一個(gè)引人注目的新變化，即官方監(jiān)管機(jī)構(gòu)在加強(qiáng)規(guī)范化監(jiān)管的同時(shí)，也在盡力幫助和推動(dòng)金融機(jī)構(gòu)提高自身風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控能力，完善自律監(jiān)控機(jī)制。這說明監(jiān)管觀念己發(fā)生新的變化，從傳統(tǒng)的監(jiān)管者包攬一切責(zé)任的做法轉(zhuǎn)向激勵(lì)被監(jiān)管者主動(dòng)承擔(dān)更多的責(zé)任。也就是說，在金融混業(yè)的環(huán)境下，規(guī)范化的官方監(jiān)管和市場的自律監(jiān)控并重，已成為當(dāng)今金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)安排的主要特征。目前我國全國和地方性銀行同業(yè)公會(huì)、保險(xiǎn)同業(yè)公會(huì)及證券業(yè)協(xié)會(huì)等自律組織己建立，但他們?cè)诮鹑诒O(jiān)管中作用形式大于實(shí)質(zhì)，在我國金融監(jiān)管體系中還是政府監(jiān)管起主導(dǎo)作用，如何發(fā)揮自律組織的功能，輔助政府監(jiān)管將是今后改革的重點(diǎn)。根據(jù)我國的金融現(xiàn)實(shí)發(fā)展情況，政府仍承擔(dān)主要監(jiān)管職能。我國當(dāng)前存在的主要問題是金融監(jiān)管激勵(lì)不相容。激勵(lì)相容的金融監(jiān)管，強(qiáng)調(diào)的是金融監(jiān)管不能僅僅從監(jiān)管的目標(biāo)出發(fā)設(shè)置監(jiān)管措施，而應(yīng)當(dāng)參照金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營目標(biāo)，將金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理和市場約束納入監(jiān)管的范疇，引導(dǎo)這兩種力量來支持監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。激勵(lì)不相容的監(jiān)管，必然迫使金融機(jī)構(gòu)付出巨大的監(jiān)管服從成本，喪失開拓新市場的盈利機(jī)會(huì)，而且往往會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。金融市場的全球化，已成為不可阻擋的趨勢，金融監(jiān)管并不要在某些范圍內(nèi)取代市場機(jī)制，而只是從特有的角度介入金融運(yùn)行，促進(jìn)金融體系的穩(wěn)定高效運(yùn)行。“放松監(jiān)管”與“監(jiān)管重構(gòu)”，成為了歷史發(fā)展的趨勢，也成為我國今后監(jiān)管立法所追求的目標(biāo)。
金融監(jiān)管是指是指為了經(jīng)濟(jì)金融體系的穩(wěn)定、有效運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)主體的共同利益，金融管理局及其他監(jiān)督部門依據(jù)相關(guān)的金融法律、法規(guī)準(zhǔn)則或職責(zé)要求，以一定的法規(guī)程序，對(duì)金融機(jī)構(gòu)和其他金融活動(dòng)的參與者，實(shí)行監(jiān)督、檢查、稽核和協(xié)調(diào)。調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范為金融監(jiān)管法，當(dāng)其參加整個(gè)國際社會(huì)金融活動(dòng)時(shí)，國際組織與國際條約也直接或間接地成為該國金融法律監(jiān)管的一部分。
一、金融危機(jī)后西方金融監(jiān)管的新趨勢
1．監(jiān)管目標(biāo)的新趨勢——安全優(yōu)先并兼顧效率。由于各國的歷史、經(jīng)濟(jì)、文化背景和發(fā)展水平不一樣，一國在不同的發(fā)展時(shí)期經(jīng)濟(jì)和金融體系發(fā)展?fàn)顩r不一樣，金融監(jiān)管的具體目標(biāo)會(huì)有所不同。2O世紀(jì)70年代末到90年代，金融監(jiān)管的目標(biāo)更注重效率，主張放松對(duì)金融的監(jiān)管。2O世紀(jì)90年代以來，關(guān)于金融監(jiān)管的目標(biāo)，有些學(xué)者認(rèn)為是“安全和效率并重”，事實(shí)上安全和效率一般存在替代性效應(yīng)，這樣的表述在實(shí)踐中往往難以把握監(jiān)管的重點(diǎn)。這一時(shí)期金融監(jiān)管的目標(biāo)是以安全優(yōu)先并兼顧效率，這是因?yàn)槊绹┌l(fā)的次貸金融危機(jī)已經(jīng)清楚地揭示出：就經(jīng)濟(jì)與金融的長期發(fā)展來說，金融體系的安全與穩(wěn)定和效益與效率相比是更具根本性的問題。
2．監(jiān)管主體的新趨勢——主體的全面性。戰(zhàn)后，由于中央銀行越來越多承擔(dān)制定和實(shí)施貨幣政策、執(zhí)行宏觀調(diào)控職能的加強(qiáng)，以及20世紀(jì)六七十年代新興金融市場的不斷涌現(xiàn)，金融監(jiān)管主體出現(xiàn)了分散化、多元化的趨勢。其主要表現(xiàn)是：中央銀行專門對(duì)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，證券市場、期貨市場等則由政府專門機(jī)構(gòu)，如證券市場委員會(huì)、期貨市場委員會(huì)等行使管理職能，對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)管也由專門的政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行。
美國1999年《金融現(xiàn)代服務(wù)法案》掀起了金融綜合化的浪潮，金融監(jiān)管的主體得到了一定的擴(kuò)大，在新的金融危機(jī)下，美國新的改革方案中，財(cái)政部建議設(shè)立按揭貸款監(jiān)督委員會(huì)、聯(lián)邦保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、審慎金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及商業(yè)行為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這說明美國金融監(jiān)管的范圍是在不斷地?cái)U(kuò)張，力圖填補(bǔ)過去監(jiān)管部門之間銜接的空白。需要注意的是，這些機(jī)構(gòu)的建立需要專門的知識(shí)和資源，必須在確保此要求的基礎(chǔ)上才能建立一個(gè)相對(duì)全面的監(jiān)管體系。其他的一些西方國家也不同的對(duì)本國的金融監(jiān)管法律體系進(jìn)行了一系列的改革，希望能在新的金融危機(jī)中全身而退。
3．監(jiān)管對(duì)象的新趨勢——加強(qiáng)對(duì)非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。在美國，非銀行金融機(jī)構(gòu)除了證券機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和信托機(jī)構(gòu)外，還有各類投資基金公司、投資顧問公司、消費(fèi)信用機(jī)構(gòu)、儲(chǔ)蓄貸款協(xié)會(huì)、住房銀行等，從1960年到1995年35年的時(shí)間里，非銀行金融機(jī)構(gòu)總資產(chǎn)比重由42．3％上升到62．2％，銀行金融機(jī)構(gòu)的總資產(chǎn)比重由58．7％下降到37．8％。美國在加強(qiáng)對(duì)非金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管中擬采取一些列的政策：擴(kuò)大總統(tǒng)金融市場工作組，成立按揭發(fā)放委員會(huì)，擴(kuò)大美國聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)權(quán)力，撤銷存貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由美聯(lián)儲(chǔ)監(jiān)督支付與結(jié)算，合并期貨與證券監(jiān)管等等。
二、西方新趨勢對(duì)我國的啟示
1．加強(qiáng)金融立法．完善金融監(jiān)管法律體系。依法監(jiān)管是監(jiān)管有效性的前提和保障。嚴(yán)格的金融立法是銀監(jiān)會(huì)行使金融監(jiān)管職能的法律保證，是金融監(jiān)管的法律基礎(chǔ)和必要依據(jù)，不能用行政的隨意性代替法律，要使金融監(jiān)管法律能面支持未來金融監(jiān)管的需要。我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系主要由《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》兩部基本法律和國務(wù)院制定的金融監(jiān)管行政法規(guī)以及國務(wù)院各部委、中央銀行制定的部門規(guī)章，包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式構(gòu)成。這些法律法規(guī)之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)甚至直接抵觸的地方，銀行業(yè)務(wù)管理規(guī)章之間的內(nèi)容重疊更為嚴(yán)重，還有部分法規(guī)和規(guī)章因未及時(shí)修訂己明顯過時(shí)的內(nèi)容，有的內(nèi)容甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾。
另一方面從世界范圍來看，我國在努力構(gòu)建金融分業(yè)監(jiān)管體制的同時(shí)，世界各國已經(jīng)從分業(yè)監(jiān)管體制轉(zhuǎn)向混業(yè)監(jiān)管體制。在經(jīng)濟(jì)市場化和金融自由化的背景下，我國金融傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營方式上在悄悄地向混業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，外資金融構(gòu)大量地涌入我國，又加快了金融經(jīng)營方式轉(zhuǎn)軌地速度，改革和完善我國金融監(jiān)管立法就具有重要意義。
2．完善監(jiān)管主體制度。監(jiān)管當(dāng)局由銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)“三駕馬車”組成，由于現(xiàn)代金融業(yè)的迅猛發(fā)展，各金融領(lǐng)域的邊界越來越模糊，根本不可能做到?jīng)芪挤置?，一些業(yè)務(wù)難免會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管交叉和監(jiān)管真空?，F(xiàn)行“分業(yè)經(jīng)營、分行監(jiān)管”的監(jiān)管體制雖然在一定時(shí)期發(fā)揮了很巨大的作用，在全球化的今天此種模式也存在相應(yīng)的局限性，既不利于金融創(chuàng)新、不利于金融業(yè)的全面發(fā)展，也與國際上混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的趨勢不相適應(yīng)，如保險(xiǎn)基金進(jìn)入證券市場時(shí)，保監(jiān)會(huì)對(duì)流入證券市場的資金風(fēng)險(xiǎn)就無法監(jiān)管。
韓國政府建立的中小企業(yè)政策性金融體系頗具特色，政策性銀行、信用擔(dān)保、二板市場三位一體，為韓國中小企業(yè)的發(fā)展起到了很大的推動(dòng)作用。一方面韓國政府成立了專門為中小企業(yè)服務(wù)的中小企業(yè)銀行;另一方面設(shè)立了中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)基金和技術(shù)信用擔(dān)?；?，為初創(chuàng)型和科技型中小企業(yè)提供資金保障。韓國政府還參照美國納斯達(dá)克市場，建立了自己的二板市場—NASDAQ市場，專門為知識(shí)密集型、創(chuàng)造高附加值的中小企業(yè)融資。目前，以政策性銀行、信用擔(dān)?；鸷投迨袌鰹橹鞯捻n國中小企業(yè)政策性金融體系，正為保證中小企業(yè)穩(wěn)定經(jīng)營、風(fēng)險(xiǎn)投資、技術(shù)開發(fā)以及中小企業(yè)國際化提供著廣泛的金融支持業(yè)務(wù)。
我國沒有專門的中小企業(yè)政策性銀行，主要通過各商業(yè)銀行間接提供貸款，但商業(yè)銀行的逐利性決定了其對(duì)中小企業(yè)融資支持的有限性。在信用擔(dān)?；鸱矫妫瑩?dān)保機(jī)構(gòu)普遍規(guī)模小、實(shí)力弱、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差，且受行政干預(yù)影響較大。針對(duì)這一系列不足，結(jié)合韓國的政策性金融體系，筆者認(rèn)為，政府應(yīng)致力于完善中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，建立政策性擔(dān)保、商業(yè)擔(dān)保、互助擔(dān)保和再擔(dān)保一體的多元化擔(dān)保路徑，并設(shè)立專項(xiàng)款用于擔(dān)保機(jī)構(gòu)壞賬的代償，減小擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，政府應(yīng)加強(qiáng)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進(jìn)中小企業(yè)信息在全社會(huì)的公開、查詢與共享，使中小企業(yè)接受公眾的監(jiān)督，誠信經(jīng)營，從而增加公司的信用值。若中小企業(yè)信用擔(dān)保體系能夠改善，中小企業(yè)在融資問題上就搬走了一塊“攔路巨石”。
四、中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新扶持體系的優(yōu)勢與特點(diǎn)
如果說融資難是制約中小企業(yè)發(fā)展的“瓶頸”，那么技術(shù)創(chuàng)新能力則直接決定著中小企業(yè)的命運(yùn)。如何促進(jìn)企業(yè)提高科技創(chuàng)新能力，是各國都在思考的問題，荷蘭就曾針對(duì)中小企業(yè)推出了“創(chuàng)新券”制度，并取得了很好的成效。印度也實(shí)施了一系列舉措推動(dòng)中小企業(yè)創(chuàng)新，較為典型的是其產(chǎn)學(xué)研政策，有許多經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。
中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2011）03-0066-02
目前，我國高等學(xué)校的法學(xué)專業(yè)設(shè)置主要有三種情況：一是專門的政法類大學(xué)，如中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等；二是綜合性大學(xué)里的法律系或法學(xué)院，如北京大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院等；三是以專門院校里的法學(xué)院系，如吉林大學(xué)法學(xué)院、東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院等。通常政法類院校是以培養(yǎng)法律應(yīng)用型人才為特色的，綜合性大學(xué)以培養(yǎng)理論型人才為特色，而專門類院校法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)該與其他院校有所區(qū)別，體現(xiàn)自身的特色，即要培養(yǎng)出專門、專業(yè)法律人才。本文僅就專門院校專業(yè)法學(xué)本科課程改革談本人之粗淺看法。
一、專門院校法學(xué)本科專業(yè)課程改革的意義
總理在政府工作報(bào)告中提出高等學(xué)校要辦出特色，要提高教育質(zhì)量。高等學(xué)校要有特色、高水平，這不僅是國家發(fā)展的要求，是未來發(fā)展的趨勢，也是高校自身的選擇。從現(xiàn)實(shí)情況來看，我國法律人才為數(shù)眾多，但高層次、高素質(zhì)、專門法律人才短缺卻尤為嚴(yán)重，培養(yǎng)法學(xué)專才已成為大勢所趨。專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革意義重大，主要表現(xiàn)如下：
（一）專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革是《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》的要求?！秶抑虚L期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（以下簡稱《綱要》）要求“高等教育承擔(dān)著培養(yǎng)高級(jí)專門人才、發(fā)展科學(xué)技術(shù)文化、促進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)的重大任務(wù)……到2020年，高等教育結(jié)構(gòu)更加合理，特色更加鮮明，人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)整體水平全面提升……?！薄毒V要》還要求：“……著力培養(yǎng)信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識(shí)豐富、本領(lǐng)過硬的高素質(zhì)專門人才和拔尖創(chuàng)新人才。”要培養(yǎng)高素質(zhì)法學(xué)專門人才和拔尖創(chuàng)新人才，專門院校專業(yè)法學(xué)本科課程改革是當(dāng)務(wù)之需。
（二）專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革是合理配置法學(xué)教育資源。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國1000余所普通高校中已有650余所設(shè)置了法律院系或法律專業(yè)。《2009年北京市大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，北京市2008屆本科畢業(yè)生畢業(yè)半年后失業(yè)或離職量最多的10個(gè)專業(yè)，占本科失業(yè)量的44.0%。失業(yè)或離職者最多的5大專業(yè)依次是：法學(xué)、工商管理、計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)、英語、信息管理與信息系統(tǒng)，其中2008屆法學(xué)類本科畢業(yè)生就業(yè)率為79%，遠(yuǎn)低于當(dāng)年本科畢業(yè)生的平均就業(yè)率(88%)。專門院校法學(xué)專業(yè)如果不根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要、改革課程設(shè)置，只能造成法學(xué)教育資源的巨大浪費(fèi)，加劇法學(xué)專業(yè)大學(xué)生就業(yè)負(fù)擔(dān)。
（三）專門院校法學(xué)專業(yè)課程改革是市場經(jīng)濟(jì)的需求。筆者由于職業(yè)的關(guān)系每年都能接觸到來自專門院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，感觸頗深：建筑大學(xué)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生分不清建設(shè)單位與施工單位；醫(yī)科院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不懂醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置；財(cái)經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生竟搞不清中國銀行與中國人民銀行的區(qū)別……可想而知專門院校法學(xué)教育的失敗。而在司法實(shí)踐中，這一現(xiàn)象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發(fā)票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)；醫(yī)療糾紛中法官、律師不懂醫(yī)療常識(shí)……社會(huì)急需專門、專業(yè)化的法律人才。而專門院校對(duì)專業(yè)法律人才的培養(yǎng)有著得天獨(dú)厚的條件，專門院校的法學(xué)專業(yè)要揚(yáng)長避短，走專門化特色化的法律專才培養(yǎng)模式，改革現(xiàn)有課程設(shè)置。只有這樣專門院校的法律專業(yè)才有生存的空間與市場的需求，滿足市場經(jīng)濟(jì)對(duì)法學(xué)專業(yè)大學(xué)生的需求。
二、專門院校法學(xué)本科專業(yè)課程設(shè)置存在的問題
（一）法學(xué)本科課程設(shè)置不合理。專門院校法學(xué)本科課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮到社會(huì)對(duì)專門、專業(yè)法學(xué)人才的實(shí)際需求。不少專門院校的法學(xué)課程開設(shè)沒有專業(yè)特點(diǎn)，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對(duì)專門院校的法學(xué)課程的開設(shè)進(jìn)行可行性分析，致使已開設(shè)的課程比較混亂，沒有做到與法學(xué)專業(yè)的融合與銜接。以財(cái)經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)為例，法學(xué)專業(yè)的課程設(shè)置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學(xué)的法學(xué)課程體系，其結(jié)果，專門院校培養(yǎng)的學(xué)生法學(xué)不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學(xué)，專門、專業(yè)法學(xué)知識(shí)也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生就業(yè)困難，另一方面社會(huì)對(duì)專業(yè)法學(xué)人才的需求也沒有得到滿足。
（二）專業(yè)基礎(chǔ)課程內(nèi)容所占學(xué)分或課時(shí)的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學(xué)專門化，專業(yè)基礎(chǔ)課程的開設(shè)尤為重要。以財(cái)經(jīng)院校為例，要打造特色財(cái)經(jīng)法學(xué)人才，財(cái)經(jīng)類基礎(chǔ)課程應(yīng)該納入學(xué)科基礎(chǔ)課程當(dāng)中。比如，財(cái)經(jīng)院校應(yīng)當(dāng)把宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、財(cái)政學(xué)等學(xué)科納入學(xué)科基礎(chǔ)必修課程范圍之內(nèi)。設(shè)想在沒有開設(shè)金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、稅收學(xué)等學(xué)科基礎(chǔ)課程或在所開課程學(xué)時(shí)嚴(yán)重不足的情況下，給學(xué)生開設(shè)金融法、會(huì)計(jì)法、稅法等課程，只能使學(xué)生掌握的法律規(guī)范與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論相脫節(jié)。
（三）專門院校專業(yè)法學(xué)課程嚴(yán)重缺失。專門院校的法學(xué)專業(yè)，應(yīng)當(dāng)將本專業(yè)的法學(xué)課程作為開課的重點(diǎn)，開全專業(yè)法學(xué)課程。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生才可能凸顯專業(yè)特長，又可使法學(xué)專業(yè)符合本專門院校的特點(diǎn)，滿足于本專業(yè)的法律需求。但在實(shí)際上，各專門院校對(duì)本行業(yè)的法律課程重視不夠。以財(cái)經(jīng)院校為例，目前財(cái)經(jīng)院校中，體現(xiàn)財(cái)經(jīng)法學(xué)特色的財(cái)經(jīng)類課程的設(shè)置比較混亂，沒有一個(gè)科學(xué)的、統(tǒng)一的財(cái)經(jīng)類法學(xué)課程類別劃分。各院校雖都開設(shè)財(cái)經(jīng)類法學(xué)課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結(jié)合。同時(shí)財(cái)經(jīng)類課程在教學(xué)時(shí)間的安排上隨意性較大，財(cái)經(jīng)類核心法學(xué)課程開設(shè)時(shí)間較晚，大部分學(xué)校在第三學(xué)期才開始安排此類課程。財(cái)經(jīng)類課程沒有結(jié)合相應(yīng)的法學(xué)課程開設(shè)。
三、專門院校法學(xué)專業(yè)課程改革對(duì)策
（一）準(zhǔn)確定位本專門院校的專業(yè)法學(xué)本科人才培養(yǎng)目標(biāo)
專業(yè)人才的培養(yǎng)需專門院校應(yīng)該在辦學(xué)過程中準(zhǔn)確定位，一是學(xué)校類型定位。學(xué)校要根據(jù)區(qū)域、行業(yè)的需求，選準(zhǔn)自己的定位。二是辦學(xué)層次定位。如財(cái)經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下非常熱門，許多高校都爭辦這個(gè)專業(yè)，競爭非常激烈。在這種情況下繼續(xù)保持特色和優(yōu)勢，就要做到人無我有、人有我強(qiáng)。三是在辦學(xué)規(guī)模上要考慮把資源集中到學(xué)生培養(yǎng)、提高質(zhì)量上。學(xué)科建設(shè)始終是學(xué)校的龍頭，學(xué)校如何保持優(yōu)勢的特色學(xué)科，是學(xué)校特色非常重要的內(nèi)容。以財(cái)經(jīng)院校為例，財(cái)經(jīng)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)注意在經(jīng)濟(jì)、管理的學(xué)科交叉中尋找特色，凸顯優(yōu)勢。
（二）優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化法學(xué)專業(yè)特點(diǎn)
以財(cái)經(jīng)院校為例，財(cái)經(jīng)類院校應(yīng)該根據(jù)各自的人才培養(yǎng)目標(biāo)，適當(dāng)調(diào)整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結(jié)構(gòu)既科學(xué)、合理、相對(duì)穩(wěn)定，又具有一定的彈性。因此，應(yīng)細(xì)化大專業(yè)下的小專業(yè)，體現(xiàn)財(cái)經(jīng)特色的課程設(shè)置，重新整合專業(yè)方向課，以突出財(cái)經(jīng)類法學(xué)的優(yōu)勢。將限制性選修課作為專業(yè)方向課的學(xué)校，應(yīng)增加其總的學(xué)分和學(xué)時(shí)，在總量上提升財(cái)經(jīng)類法學(xué)專業(yè)方向課的比重。
（三）合理設(shè)置課程體系及開課時(shí)間
為了培養(yǎng)法律專才，專門院校法學(xué)專業(yè)課程應(yīng)當(dāng)有別于專門法律院校。筆者認(rèn)為，專門院校法學(xué)專業(yè)課程可分為通識(shí)課程、法學(xué)基礎(chǔ)課程、法學(xué)專業(yè)課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時(shí)間應(yīng)當(dāng)本著先一般通識(shí)課、后法學(xué)基礎(chǔ)課、最后到專業(yè)法學(xué)課程這樣的程序進(jìn)行。具體對(duì)策如下：
1.通識(shí)課程
通識(shí)課程是指按照教育部的規(guī)定，不分院校、專業(yè)，所有高校必須開設(shè)的課程。比如，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、體育、思想和中國特色社會(huì)主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、外語、計(jì)算機(jī)等。對(duì)法學(xué)專業(yè)而言，為了給后續(xù)的法學(xué)教學(xué)打下基礎(chǔ)，法學(xué)基礎(chǔ)理論、中國法制史、也應(yīng)當(dāng)列入通識(shí)課程范疇。專業(yè)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)將這些通識(shí)課程劃分為通識(shí)必修課和通識(shí)選修課，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、思想和中國特色社會(huì)主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)等都可作為學(xué)生的通識(shí)選修課；而法學(xué)基礎(chǔ)理論、外語等則應(yīng)作為通識(shí)必修課。同時(shí)對(duì)通識(shí)必修課和通識(shí)選修課必須規(guī)定必修的學(xué)分。除外語、計(jì)算機(jī)課可在以后學(xué)期根據(jù)需要繼續(xù)開設(shè)外，其他全部通識(shí)課程均應(yīng)當(dāng)在大學(xué)一年級(jí)修完。
2.法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課
專業(yè)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)科基礎(chǔ)課除了要開設(shè)法理學(xué)、憲法、中國法制史、刑法、民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法14科核心課程外，還應(yīng)開設(shè)司法文書、外國法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課也可以分成必修課和選修課?？蓪⒎▽W(xué)專業(yè)的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時(shí)對(duì)必修課和選修課必須規(guī)定必修的學(xué)分。全部法學(xué)基礎(chǔ)課程應(yīng)當(dāng)在大二全學(xué)年修完。
3.專業(yè)法學(xué)課程
如果說專業(yè)院校中通識(shí)課程和法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課程設(shè)置沒有差異的，那專業(yè)法學(xué)課程將是打造法學(xué)專才的核心與關(guān)鍵。各專門院校完全可以根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)對(duì)本行業(yè)、部門法學(xué)人才的需要，設(shè)置法學(xué)專業(yè)專門化的課程體系。以財(cái)經(jīng)院校為例，財(cái)經(jīng)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)開設(shè)并強(qiáng)化財(cái)經(jīng)特色，以經(jīng)濟(jì)生活中主要法律規(guī)范作為課程開設(shè)的重點(diǎn)?？蓪⒔?jīng)濟(jì)法律規(guī)范劃分為經(jīng)濟(jì)組織法、宏觀調(diào)控法、市場秩序法、經(jīng)濟(jì)管理法、社會(huì)保障法等。作為經(jīng)濟(jì)組織法內(nèi)容包括公司法、各種企業(yè)法等。作為宏觀調(diào)控法，包括財(cái)政預(yù)算法、稅法、價(jià)格法、金融法等。作為市場秩序法主要包括產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等，作為經(jīng)濟(jì)管理法包括會(huì)計(jì)法、合同法等。作為社會(huì)保障法包括勞動(dòng)法、社會(huì)保險(xiǎn)法等。每一部分又可根據(jù)本院校的實(shí)際情況再做細(xì)分。比如，金融法，內(nèi)容可含銀行法、票據(jù)與結(jié)算法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法等。這些課程也可分為專業(yè)必修課、專業(yè)選修課。這些課程授課時(shí)間應(yīng)當(dāng)安排在大三及大四第一學(xué)期。其他院?？梢越Y(jié)合本專業(yè)法學(xué)的實(shí)際需要選課、開課。
當(dāng)然，專門院校要培養(yǎng)出專業(yè)法學(xué)人才，對(duì)策及措施還有很多，比如，論文寫作和實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)。論文寫作應(yīng)要求寫本專門院校相關(guān)行業(yè)法律論文，醫(yī)學(xué)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生畢業(yè)論文就可以圍繞醫(yī)療法，而建筑大學(xué)的法學(xué)專業(yè)則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業(yè)實(shí)習(xí)也應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性的到醫(yī)療、建筑公司等單位實(shí)習(xí)……這樣就能比較好的將所學(xué)專業(yè)與實(shí)踐有機(jī)、有效的結(jié)合起來。
市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場經(jīng)濟(jì)法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合型法律人才，更需要既通曉本行業(yè)、專業(yè)知識(shí)又懂法律的法律專才。專門院校法學(xué)本科專業(yè)可利用自身的學(xué)科優(yōu)勢定位法學(xué)人才的培養(yǎng)目標(biāo)，而目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)重在課程設(shè)置的改革。
參考文獻(xiàn)
