時(shí)間：2023-03-13 11:22:43
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二、金融消費(fèi)者信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與程序之考量
“金融隱私權(quán)”作為一個(gè)學(xué)理概念尚未進(jìn)入實(shí)踐立法之中，只有在某些部門規(guī)章、地方規(guī)定中零星可見，但是規(guī)章、規(guī)定之間重疊、沖突現(xiàn)象較多，對(duì)廣泛的金融產(chǎn)品無法一一闡明，甚至對(duì)有的跨領(lǐng)域金融產(chǎn)品更是無從調(diào)整。金融領(lǐng)域的“隱私權(quán)”不同于人格權(quán)中的隱私權(quán)，其是對(duì)公民私人生活空間的保護(hù)，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權(quán)利;但是作為金融消費(fèi)者參加金融活動(dòng)，參加主體則有義務(wù)在一定范圍內(nèi)對(duì)金融機(jī)構(gòu)披露個(gè)體信息的義務(wù)。因此隱私權(quán)內(nèi)容主要是對(duì)個(gè)體私人情況的保護(hù)，金融隱私權(quán)著重于對(duì)信息的保管與合理利用，使金融消費(fèi)者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區(qū)分以得保護(hù)。對(duì)于金融消費(fèi)者者的權(quán)利需法律保護(hù)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重于民商法和行政法實(shí)體與程序上的立法研究，而刑法作為保護(hù)公民權(quán)利的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)重侵害公民個(gè)人與社會(huì)法益的行為上予以懲罰。
(一)民商法對(duì)金融消費(fèi)者信息保護(hù)的法律條文尚待完善
《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了公民享有隱私權(quán)以及侵犯隱私權(quán)的具體行為和侵權(quán)責(zé)任，但是主要是對(duì)人格權(quán)中隱私權(quán)的保護(hù)。我國現(xiàn)行金融法律如《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《保險(xiǎn)法》等頒布實(shí)施較早，對(duì)社會(huì)發(fā)展評(píng)估尚未到現(xiàn)時(shí)階段，更不具有金融消費(fèi)者保護(hù)的理念。法律具體條文對(duì)金融消費(fèi)者所享有的隱私權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等內(nèi)容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規(guī)定，真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利具有可訴性和可操作性的民商事規(guī)則十分少見，這使得保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號(hào)。所以我國應(yīng)盡快制定和頒布有關(guān)專門的法律法規(guī)，例如，應(yīng)加快制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，明確個(gè)人信息的收集和使用范圍，禁止個(gè)人信息被用于法律規(guī)定以外的其他目的。
(二)金融信息保護(hù)期待行政法的保護(hù)介入
長久以來我國缺乏金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，金融信息的監(jiān)管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會(huì)、盡到合理審查金融機(jī)構(gòu)格式條款的義務(wù)、明確安排部門分工，還要自我約束，對(duì)金融信息行使職權(quán)時(shí)按照規(guī)定的程序進(jìn)行。美國在《隱私權(quán)法》中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)采集信息的限制和要求，以保護(hù)個(gè)人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅(qū):1．采集信息的限制:行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個(gè)人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布特定事項(xiàng)。為避免濫用信息披露，《隱私權(quán)法》還賦予信息持有者相應(yīng)的權(quán)利，如選擇選、知情權(quán)、修正權(quán)和救濟(jì)權(quán)。
三、建立征信領(lǐng)域消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)約束機(jī)制
(一)發(fā)達(dá)國家對(duì)信用信息保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)啟示
金融行業(yè)成為世界上不容忽視的產(chǎn)業(yè)，對(duì)于起步較早發(fā)展較快的發(fā)達(dá)國家更是如此。以英美兩國為首，規(guī)范金融業(yè)的立法在各國展開。《英國金融服務(wù)和市場法》于2001年12月1日開始實(shí)行，其具體賦予了英國金融服務(wù)局(FSA)管理監(jiān)督各種金融產(chǎn)品的權(quán)力，并在FSA的監(jiān)管目的中明確“對(duì)消費(fèi)者權(quán)利在適當(dāng)范圍內(nèi)予以確實(shí)保護(hù)”為其四者中之一。美國關(guān)于金融消費(fèi)者保護(hù)的法律體系比較完善，20世紀(jì)60年代以來，美國出臺(tái)了一系列以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利為主旨的金融立法，如《誠實(shí)信貸法》《公平信貸報(bào)告法》《信貸機(jī)會(huì)公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權(quán)法》《據(jù)實(shí)披露存款資料法》等，并將執(zhí)行這些法律的職責(zé)指派給金融監(jiān)管當(dāng)局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關(guān)法律并成立有關(guān)部門確保金融產(chǎn)業(yè)按照法律規(guī)定運(yùn)行，保證社會(huì)公平。
(二)金融消費(fèi)者信用信息保護(hù)監(jiān)管的法律制度研究
目前我國對(duì)商業(yè)信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進(jìn)行調(diào)整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《國庫券條例》等，但在消費(fèi)者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統(tǒng)一的法律，因此金融消費(fèi)者信用管理更是無從參考。由于消費(fèi)者信用是一種特殊法律關(guān)系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進(jìn)行調(diào)整是不合適的，如果只是靠對(duì)一般交易的法律，或者依靠一般發(fā)的合同自由原則進(jìn)行規(guī)制的話，就不能達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。
1、我國信用信息的采集法律制度
金融領(lǐng)域中我國征信信息的范圍應(yīng)當(dāng)包括消費(fèi)者在借貸、貿(mào)易、投資、服務(wù)等社會(huì)經(jīng)濟(jì)中形成的，反應(yīng)信用主體經(jīng)濟(jì)狀況、履約能力、商業(yè)信譽(yù)等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學(xué)歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機(jī)構(gòu)查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息應(yīng)當(dāng)予以限制采集。實(shí)際上，征信權(quán)是信息隱私權(quán)為了社會(huì)利益而做出的讓渡，根據(jù)比例原則，應(yīng)當(dāng)以最小侵害達(dá)到目的，即“每個(gè)社會(huì)秩序都給予個(gè)人對(duì)權(quán)利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點(diǎn)進(jìn)行平衡”。當(dāng)然，在征信法中對(duì)個(gè)人信息用信息作明確的界定，強(qiáng)化法律責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)是金融機(jī)構(gòu)之義務(wù)。最后，信息采集的手段必須合法、正當(dāng)，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。
一、銀行消費(fèi)者權(quán)益概述
（一）銀行消費(fèi)者的界定
消費(fèi)者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對(duì)的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費(fèi)者是指為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費(fèi)目的。筆者認(rèn)為，銀行消費(fèi)者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個(gè)人。
（二）銀行消費(fèi)的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費(fèi)者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費(fèi)的前提
普通消費(fèi)基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費(fèi)者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費(fèi)者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費(fèi)過程具有嚴(yán)格的程序性
銀行消費(fèi)者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時(shí)，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費(fèi)者要向銀行提供詳細(xì)的個(gè)人信息
銀行為降低自身風(fēng)險(xiǎn)，在個(gè)人成為銀行消費(fèi)者之前，銀行都會(huì)要求提供詳細(xì)的個(gè)人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費(fèi)者個(gè)人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對(duì)稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對(duì)于沒有專業(yè)知識(shí)的普通消費(fèi)者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對(duì)于交易的真實(shí)情況銀行消費(fèi)者很難全面了解。
（三）銀行消費(fèi)者權(quán)利
《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者的九項(xiàng)基本權(quán)利，上述銀行消費(fèi)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個(gè)方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時(shí)所享有的人身和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費(fèi)者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者更重視財(cái)產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費(fèi)者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對(duì)其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費(fèi)者多方面的個(gè)人信息，一旦被泄露，將對(duì)消費(fèi)者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費(fèi)者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費(fèi)者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費(fèi)者信息不對(duì)稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費(fèi)者大多都不具有金融專業(yè)知識(shí)，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。
3.請(qǐng)求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實(shí)，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費(fèi)者實(shí)力對(duì)比懸殊的現(xiàn)實(shí)需要，需要賦予銀行消費(fèi)者請(qǐng)求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費(fèi)者保護(hù)國際經(jīng)驗(yàn)
（一）美國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
美國被認(rèn)為是世界上銀行消費(fèi)者保護(hù)制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費(fèi)者。
2.建立消費(fèi)者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)
金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識(shí)到消費(fèi)者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益對(duì)提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會(huì)（SEC）和美國期貨交易委員會(huì)（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費(fèi)者。
（二）英國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
英國民眾的金融知識(shí)和金融素質(zhì)相對(duì)較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系。可供我們借鑒的經(jīng)驗(yàn)包括以下方面：
1.務(wù)實(shí)的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費(fèi)糾紛解決機(jī)構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴(yán)格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點(diǎn)。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會(huì)都會(huì)自愿同意遵守《銀行營運(yùn)守則》，營運(yùn)守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項(xiàng)，這對(duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。
三、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題
相對(duì)于銀行而言，消費(fèi)者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費(fèi)者權(quán)益受損的情況也時(shí)有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費(fèi)者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對(duì)于銀行消費(fèi)者來說，財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費(fèi)者資金損失，現(xiàn)行法律對(duì)銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費(fèi)者的知情權(quán)實(shí)現(xiàn)不足
由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費(fèi)者作為缺乏專業(yè)知識(shí)的個(gè)人，在與銀行交易的過程中處于被動(dòng)地位，信息不對(duì)稱問題嚴(yán)重。
（三）銀行消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計(jì)劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費(fèi)者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費(fèi)者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費(fèi)者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費(fèi)問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)
我國目前缺乏消費(fèi)者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費(fèi)者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費(fèi)者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
四、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律體系
1.增強(qiáng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費(fèi)類型也隨之產(chǎn)生?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運(yùn)用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費(fèi)者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費(fèi)者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動(dòng)中將這些規(guī)定投入實(shí)際操作。
（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會(huì)保護(hù)銀行消費(fèi)者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費(fèi)者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費(fèi)者的糾紛，并設(shè)立對(duì)銀行消費(fèi)者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)
伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，海外代購作為一種新興的購物模式，受到越來越多的人的追捧，但是對(duì)于海外代購的性質(zhì)至今仍沒有統(tǒng)一的認(rèn)定。特別是2012年發(fā)生的空姐代購案，將海外代購上升到了刑法的層面。在這個(gè)背景下，筆者認(rèn)為應(yīng)盡快明確海外代購的法律性質(zhì)，完善立法。
一、海外代購的概述
代購，顧名思義就是代為購買商品。而隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，海外代購一次應(yīng)運(yùn)而生。海外代購，即指通過網(wǎng)絡(luò)，為別人購買商品寄回或帶回給國內(nèi)消費(fèi)者并從中收取報(bào)酬的行為。近幾年，消費(fèi)者對(duì)于海外代購這一購物方式越來越熱衷，海外代購行業(yè)也在這一社會(huì)背景下快速的發(fā)展壯大。中國的海外代購行業(yè)在2012年的交易規(guī)模接近五百億元，比上一年年增長了約80%，這是中國電子商務(wù)中心最新公布的數(shù)據(jù)。海外代購的市場之所以有如此迅速的發(fā)展，主要有以下幾方面的原因。
首先，國內(nèi)部分產(chǎn)品的質(zhì)量頻頻出現(xiàn)問題，處于安全的考慮，許多消費(fèi)者通過海外代購的方式，購買相對(duì)有保障的進(jìn)口產(chǎn)品。奶粉就是這類產(chǎn)品海外代購產(chǎn)品中比較受關(guān)注的一種，由于頻頻爆出產(chǎn)品質(zhì)量問題，越來越多的國內(nèi)媽媽通過海外代購的方式購買進(jìn)口奶粉。這一原因在一定程度上促進(jìn)了海外代購行業(yè)的發(fā)展。
其次，海外代購商品相對(duì)同類產(chǎn)品而言的低廉價(jià)格，也是吸引消費(fèi)者的另一原因。進(jìn)口到國內(nèi)的進(jìn)口商品，因各種稅收項(xiàng)目的各種疊加，商品的價(jià)格相對(duì)于該商品的本土價(jià)格相對(duì)較高，。而國內(nèi)的某部分同類產(chǎn)品，也會(huì)出現(xiàn)因各種稅收和某些隱含支出導(dǎo)致產(chǎn)品的價(jià)格高于海外代購產(chǎn)品的價(jià)格。而國外的電子商務(wù)等平臺(tái)的發(fā)展相較于國內(nèi)的市場成熟，所以在競爭壓力的作用下，國外本土商品的促銷折扣較多、力度也相對(duì)較大，這一情況更加拉大了國內(nèi)市場產(chǎn)品和海外代購產(chǎn)品之間的價(jià)格差距，更加促進(jìn)了該行業(yè)的發(fā)展。
最后，國內(nèi)海外代購行業(yè)發(fā)展的另一原因在于，隨著世界的互聯(lián)性，國際品牌深入人心，而品牌的商品銷售具有地區(qū)性的銷售特點(diǎn)。在這種背景下，國內(nèi)的商品購買者為了擁有某些國內(nèi)沒有銷售品牌商品，只能選擇從銷售有這種產(chǎn)品的地區(qū)購買，而海外代購正好滿足了這部分國內(nèi)購買者的消費(fèi)需求。
在這些因素的共同作業(yè)下，我國的互聯(lián)網(wǎng)海外代購行業(yè)在近幾年得以迅速的發(fā)展壯大。國內(nèi)的海外代購的主體，一種是由私人經(jīng)營的小型網(wǎng)店，一般是根據(jù)消費(fèi)的指示在海外購買相應(yīng)產(chǎn)品后郵寄給消費(fèi)者；另一種是電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的代購，此種代購方式相對(duì)于私人代購更具有安全保障，但沒有私人代購靈活。商品的購買者可以通過該網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)選購固定海外產(chǎn)品，通過網(wǎng)站的渠道購買并郵寄給實(shí)際支付貨款的實(shí)際消費(fèi)者。這兩種海外代購形式互相補(bǔ)充，滿足國內(nèi)民眾的購物需求。
二、海外代購的法律性質(zhì)
海外代購行為中，一般涉及到三方主體：實(shí)際的銷售者、實(shí)際的消費(fèi)者及代購者。兩個(gè)法律關(guān)系，銷售者和代購者之間的民事關(guān)系及消費(fèi)者與代購者之間的民事關(guān)系。這其中最受關(guān)注的是消費(fèi)主體與代購者之間的法律關(guān)系，而銷售者與代購者之間的民事關(guān)系明確，不需贅述。筆者認(rèn)為，代購者與消費(fèi)之間是關(guān)系，我們可以從行為的特點(diǎn)做如下分析。
海外代購中是代購者為消費(fèi)者提供勞務(wù)服務(wù)。在消費(fèi)者指定的商品，并郵寄給消費(fèi)者，從中收取報(bào)酬的行為?？梢姶徴呦蛳M(fèi)者出售的是他的勞動(dòng)，而非商品，代購者的購買行為是受托處理事務(wù)的表現(xiàn)，而商品的實(shí)際購買者是支付貨款的消費(fèi)者。
海外代購不同于居間和行紀(jì)。居間合同是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供訂立合同的機(jī)會(huì)或者媒介的服務(wù)合同，獲得訂立合同機(jī)會(huì)的一方向提供方支付報(bào)酬的合同。居間合同的核心是促成合同相對(duì)與第三方直接訂立合同。海外代購則是代購者與商品的銷售者之間是買賣關(guān)系，可見海外代購行為與居間行為時(shí)存在本質(zhì)區(qū)別的。行紀(jì)合同提供的是一種代為從事貿(mào)易的商業(yè)委托。行紀(jì)合同是典型的商事合同，通常要求行紀(jì)人具有相應(yīng)的營業(yè)資格，而在海外代購的行為中，我國法律并沒有規(guī)定所有的海外代購者都具有相應(yīng)的營業(yè)資格，可見從對(duì)主體上的要求看，海外代購行為與行紀(jì)行為不同。海外代購屬于委托合同。委托合同是指，一方在他們的授權(quán)下，代為處理相應(yīng)事務(wù)的民事合同。海外代購就屬于這類。海外代購者按消費(fèi)者的指示購買產(chǎn)品，也是按指示處理相應(yīng)事項(xiàng)。
海外代購行為具有行為的特點(diǎn)。，是指一人方以他人名義或是以本人的名義，獨(dú)立與第三方進(jìn)行民事行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接或者間接歸屬于該方的法律制度。海外代購，就是代購者在消費(fèi)者的指示下購買相應(yīng)產(chǎn)品，并將產(chǎn)品郵寄給消費(fèi)者的行為。可見代購者的購買的法律效果間接的歸屬于消費(fèi)者，符合間接的特征。
2012年發(fā)生的前空姐走私案，使得廣大消費(fèi)者陷入了一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為海外的商品屬于走私商品，海外代購行為屬于走私行為。這種認(rèn)識(shí)過于偏頗。不可否認(rèn)有部分海外代購產(chǎn)品屬于走私商品，但是也有部分產(chǎn)品是正常途徑流通到中國境內(nèi)，不屬于走私產(chǎn)品。走私，是指違反我國有關(guān)海關(guān)稅收法律規(guī)定，逃避稅款的或違反國家進(jìn)出口管理規(guī)定的行為。
國內(nèi)流行的海外代購方式有兩種，一種是專營國際代購的電子商務(wù)購物網(wǎng)站，另一種是是私人經(jīng)營的小型的海外代購網(wǎng)店。前一種海外代購的經(jīng)營者專營某一種或某幾種國際品牌，消費(fèi)者根據(jù)平臺(tái)上的展示的商品，根據(jù)自身情況選擇心儀的商品。這種海外代購的方式，主要利用的是商品地域間的價(jià)格差異及產(chǎn)品銷售的區(qū)域差異盈利，主要解決的是國內(nèi)市場上產(chǎn)品稀缺的問題。通過這種海外代購的方式購買的商品，是通過正規(guī)的國際郵寄系統(tǒng)進(jìn)行貨物流通的，在通過海關(guān)時(shí)已經(jīng)繳納了相關(guān)的海關(guān)稅收，因此不具有走私行為的特點(diǎn)，此種海外代購者的代購行為也就不屬于走私行為。因?yàn)檫@一種類的海外代購商品，在海關(guān)繳納了相應(yīng)的稅款，因稅收的疊加使得商品較之國內(nèi)的同類產(chǎn)品沒有明顯的價(jià)格優(yōu)勢。后一種通過私人的海外代購模式，相較于國際代購網(wǎng)站而言就有更大的靈活性，可以根據(jù)消費(fèi)者的需要代購某一地區(qū)的任何品牌產(chǎn)品。這一類海外代購的經(jīng)營者，主要是空乘一類的人員，他們可以利用工作的便利頻繁往返于國內(nèi)外，可以將消費(fèi)者代購的商品隨身攜帶，將商品作為自用物品帶入境內(nèi)，進(jìn)而規(guī)避相應(yīng)的稅款。這種代購產(chǎn)品具有較大的價(jià)格優(yōu)勢，代購者可以在代購過程中獲得較高的代購利潤。但這類通過規(guī)避稅收方式獲得價(jià)格優(yōu)勢的海外代購行為，可見此種海外代購行為違反了《海關(guān)法》關(guān)于繳納進(jìn)口關(guān)稅的相關(guān)的規(guī)定，屬于走私的行為。
綜上所述，只要海外代購的商品在經(jīng)過海關(guān)時(shí)按照相關(guān)的法律規(guī)定繳納了相應(yīng)的進(jìn)口關(guān)稅，海外代購行為就不屬于走私行為。可見區(qū)別的關(guān)鍵在于，海外代購商品在通過海關(guān)時(shí)是否繳納了相應(yīng)的進(jìn)口關(guān)稅。
三、海外代購的法律風(fēng)險(xiǎn)
海外代購涉及到了三方當(dāng)事人和兩個(gè)民事關(guān)系，在交易過程中存在著多項(xiàng)法律風(fēng)險(xiǎn)，具體的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)涉及到的主題和交易環(huán)節(jié)不同而存在不同的風(fēng)險(xiǎn)。
首先，從實(shí)際購買者——消費(fèi)者的角度分析，在這一行為的購買過程中，面臨著不同的法律風(fēng)險(xiǎn)。其一，在選購代購者這一環(huán)節(jié)，因?yàn)楹Ｍ獯徴邔?duì)于消費(fèi)者來說是陌生人，因此，代購者的信用對(duì)于消費(fèi)者而言就格外重要。如果選擇不當(dāng)可能使消費(fèi)者購買到非正品的假冒商品，在選擇代購者的過程中國際化的專業(yè)代購平臺(tái)相對(duì)于人私人的代購者具有更高的信用，但是也不能得到絕對(duì)的保障，并且存在著維權(quán)困難的情況。
其次，消費(fèi)者向海外代購者支付費(fèi)用及報(bào)酬利用的是網(wǎng)絡(luò)的在線支付平臺(tái)，通過這種支付平臺(tái)進(jìn)行的交易，存在著金融詐騙的風(fēng)險(xiǎn)。
獨(dú)立學(xué)院是我國高等教育辦學(xué)機(jī)制的創(chuàng)新，是本科層次的民辦高等院校。近年來，獨(dú)立學(xué)院立足于21世紀(jì)發(fā)展的要求，將學(xué)生培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。要求經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生既要掌握基礎(chǔ)理論知識(shí)，又能運(yùn)用其分析、解決經(jīng)濟(jì)生活中面臨的實(shí)際問題。所以，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”成為經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)必修課程之一。如何提高該課程的教學(xué)效果，達(dá)到教學(xué)目標(biāo)，是教學(xué)中亟需探討和研究的問題。
一、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)中存在問題
“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程開設(shè)已有些年頭，但是在教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨(dú)立學(xué)院培養(yǎng)應(yīng)用型經(jīng)濟(jì)管理人才目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
（一）教學(xué)目標(biāo)偏離
“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程的教學(xué)目標(biāo)旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決經(jīng)濟(jì)生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實(shí)際教學(xué)過程中，教師往往偏重于灌輸經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)，忽視了實(shí)踐教學(xué)，偏離了教學(xué)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法理論和經(jīng)濟(jì)法具體適用兩者之間存在一個(gè)過渡、轉(zhuǎn)化過程，強(qiáng)調(diào)兩者中一個(gè)方面忽視另一方面都將導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。
（二）教學(xué)計(jì)劃安排不科學(xué)
1、缺乏先導(dǎo)性法學(xué)相關(guān)課程。盡管學(xué)生在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”之前學(xué)習(xí)過《法律基礎(chǔ)》課程，但這些法律基礎(chǔ)知識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這使得學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”時(shí)較為吃力，教師在授課時(shí)也比為難。如《民法》中的基礎(chǔ)法律術(shù)語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進(jìn)行一一講解，耗費(fèi)大量時(shí)間。
2、學(xué)時(shí)設(shè)置不夠?！敖?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內(nèi)容非常多。但是學(xué)校在課時(shí)安排上一般為32個(gè)課時(shí)。內(nèi)容多而課時(shí)少，以及學(xué)生基礎(chǔ)薄弱的特點(diǎn)，致使教師不得不花費(fèi)一部分時(shí)間講授各部門法中的概念、原則等內(nèi)容，因而無法引入足夠的案例教學(xué)，不得不忽視實(shí)踐教學(xué)。導(dǎo)致教學(xué)枯燥、無趣，學(xué)生學(xué)習(xí)興趣減弱。
（三）教學(xué)內(nèi)容缺乏專業(yè)針對(duì)性
獨(dú)立學(xué)院教師往往授課任務(wù)繁重，一個(gè)學(xué)期教學(xué)時(shí)數(shù)為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導(dǎo)致教師在教學(xué)內(nèi)容安排上不盡合理，缺乏專業(yè)針對(duì)性。不同專業(yè)應(yīng)該在授課內(nèi)容上有所區(qū)別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業(yè)采用相同教學(xué)大綱，講授相同教學(xué)內(nèi)容的情況，沒有根據(jù)專業(yè)差異進(jìn)行不同教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置。
（四）教學(xué)考核方法單一
獨(dú)立學(xué)院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時(shí)成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業(yè)分的方式對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)效果進(jìn)行簡單考核。但是，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”實(shí)際上是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際案件的能力。
二、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)改革對(duì)策
（一）明確教學(xué)目標(biāo)
“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程實(shí)際教學(xué)側(cè)重理論知識(shí)講授、忽視實(shí)踐教學(xué)的問題導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，決定了“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學(xué)習(xí)，而應(yīng)該側(cè)重于鍛煉學(xué)生分析案件的實(shí)際能力。所以，必須對(duì)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，明確教學(xué)目標(biāo)?！?/p>
（二）調(diào)整教學(xué)計(jì)劃
1、經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生應(yīng)該在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程前，學(xué)習(xí)《民法》課程作為先修課程。因?yàn)槊穹ǖ脑S多基礎(chǔ)知識(shí)和基本原理是經(jīng)濟(jì)法入門的必備知識(shí)。經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程如果僅僅局限于部門經(jīng)濟(jì)法的具體內(nèi)容，往往會(huì)導(dǎo)致其對(duì)基礎(chǔ)概念難以理解，更難以將知識(shí)運(yùn)用到具體實(shí)踐中，難以保證教學(xué)效果。
2、增加教學(xué)時(shí)數(shù)。為了讓學(xué)生在掌握基礎(chǔ)知識(shí)的同時(shí)培養(yǎng)分析案件的能力，增加教學(xué)時(shí)數(shù)是一個(gè)較為直接的辦法，建議增加課時(shí)，48個(gè)學(xué)時(shí)較為適當(dāng)。當(dāng)然，可根據(jù)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程在各專業(yè)的重要程度進(jìn)行不同課時(shí)的安排。
（三）凸顯各專業(yè)教學(xué)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)
針對(duì)課時(shí)量不夠的缺陷，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生專業(yè)的不同，選擇符合各自專業(yè)的教材，制定符合各自專業(yè)的教學(xué)大綱，設(shè)置有針對(duì)性、有側(cè)重點(diǎn)的教學(xué)內(nèi)容。做到“舍全求精”，凸顯專業(yè)針對(duì)性。具體做法為：各經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)以《合同法》、《公司法》為基本內(nèi)容，其他內(nèi)容則根據(jù)專業(yè)特點(diǎn)和學(xué)生需要有所側(cè)重。如市場營銷專業(yè)重點(diǎn)介紹消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等內(nèi)容，財(cái)會(huì)類專業(yè)重點(diǎn)介紹證券法、會(huì)計(jì)法及破產(chǎn)法等內(nèi)容，而人力資源管理專業(yè)則重點(diǎn)介紹勞動(dòng)法和社會(huì)保障法等內(nèi)容。前文中還分析了教師授課內(nèi)容專業(yè)針對(duì)性不強(qiáng)的原因還在于教師授課任務(wù)繁重。所以，教學(xué)改革中要凸顯專業(yè)側(cè)重點(diǎn)，減輕教師工作量也是必要前提。
（四）健全教學(xué)考核體系
獨(dú)立學(xué)院應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，應(yīng)該更注重于解決實(shí)際問題，而不是對(duì)概念的死記硬背。加之經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)又是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科。所以，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際案件的能力。針對(duì)這個(gè)問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經(jīng)濟(jì)法案例）；討論熱點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法律問題；撰寫經(jīng)濟(jì)法律論文。兼顧培養(yǎng)學(xué)生的不同方面，打破以往傳統(tǒng)的課程考核方式，建立多維度的課程評(píng)價(jià)體系。
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學(xué)生 受教育權(quán) 權(quán)利實(shí)現(xiàn)
教育對(duì)一個(gè)人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對(duì)現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出
1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！备咝?yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識(shí)不強(qiáng),對(duì)侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題。“違反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會(huì)引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳酣D―大學(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。
二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析
大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對(duì)接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會(huì)均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對(duì)人,大學(xué)生也擁有一系列的相對(duì)人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對(duì)于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請(qǐng)求的權(quán)利等。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對(duì)高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識(shí)開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對(duì)等的。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會(huì)文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待。
三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對(duì)策與建議
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考
憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會(huì)認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對(duì)受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會(huì)遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考
民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對(duì)冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權(quán)。《刑法》第418條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對(duì)受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。
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（清華大學(xué)軟件學(xué)院 41班）
摘要 本文結(jié)合作者多年的親身經(jīng)歷和XX年寒假的實(shí)地探訪，總結(jié)出南京市珠江路盜版市場的發(fā)展歷程和現(xiàn)狀，從政府和市民各自的角度分析他們的思路和取舍，探討如何合理調(diào)整市場因素以解決目前盜版猖獗的問題。
關(guān)鍵字 南京珠江路 盜版 市場
1．背景資料
1．1 “北有中關(guān)村，南有珠江路”
這是一句振奮人心的口號(hào)，蘊(yùn)含著百萬南京人的美好愿望，散發(fā)著古都金陵少見的壯志豪情。南京珠江路作為華東地區(qū)最大的IT產(chǎn)品集散地，憑借長三角強(qiáng)大的制造業(yè)腹地，關(guān)鍵的水陸交通樞紐位置，國內(nèi)數(shù)一數(shù)二的教育資源，以及政府的大力投入，成為一支備受矚目的“潛力股”。
然而，口號(hào)提出的這十年來，盡管珠江路發(fā)生了翻天覆地的變化，人氣也有增無減，但它和中關(guān)村的客觀差距卻是越拉越大。而這種差距，又集中地反映在軟件因素（城市政策、形象、市場定位等等）的缺失上。盜版的猖獗，既是造成這種缺失的重要原因之一，也對(duì)珠江路的整體形象有極大的損害，因此是個(gè)亟待解決的難題。
1．2 盜版形式的分類
目前市場上盜版的內(nèi)容主要有音像制品和電腦軟件（包括游戲）兩大類。珠江路上的盜版以電腦軟件起家，發(fā)展到一定規(guī)模之后盜版音像制品逐漸迎頭趕上，現(xiàn)已和軟件成分庭抗禮之勢，畢竟電腦軟件的群眾基礎(chǔ)比起電影、音樂來還是相形見絀。
從手法上，可將珠江路盜版產(chǎn)品分成三大類：
① 光盤型盜版：刻錄盜版光盤，目前主要有CD-ROM、DVD、CD三種介質(zhì)。這是最猖獗的盜版形式，目前已相當(dāng)成氣候，難于治理。
② 硬盤預(yù)裝型盜版：由電腦銷售商們?cè)谘b機(jī)的時(shí)候?yàn)榭蛻舭惭b自己手中的軟件，在兼容機(jī)市場上已成行業(yè)“慣例”，但相對(duì)好治理。
③ 最終用戶盜版：正版用戶自己隨意轉(zhuǎn)借、濫用手中的產(chǎn)品，主要原因是用戶沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)。
本文將主要討論最引人注目的光盤型盜版。
2．現(xiàn)狀透視
2．1 盜亦有道？！
這是一句時(shí)常掛在盜版從業(yè)者口中的話。合不合法的問題暫且放在一邊，盜版行業(yè)興旺發(fā)達(dá)靠的就是這一個(gè)“道”字。此字有兩解。
一解曰“道德”。可能有人會(huì)說：“盜版商還能講什么道德？”但具有諷刺意味的是，盜版商早早就把“讓消費(fèi)者買得放心，用的舒心”這句服務(wù)性行業(yè)的標(biāo)志性口號(hào)落到了實(shí)處。首先，盜版產(chǎn)品越做越精致，內(nèi)容越來越豐富。游戲方面，著名的“藏經(jīng)閣”系列將經(jīng)典游戲的新老版本一網(wǎng)打盡；電影方面，有新興的“看電影”系列將最新大片的碟版收錄其中；CD容量不夠大，就換成DVD的，一部裝上去還有剩余空間就幫您再加一部……真是沒有想不到的，只有做不到的。其次，零售人員態(tài)度親切，退換貨毫不啰嗦，買多了打折優(yōu)惠，老顧客拉拉家常，有什么需求還可以幫您采買。最后，也是最重要的——便宜！CD3塊，DVD4塊，還不算打折的。當(dāng)然，這有一點(diǎn)夸張成分。有的碟片內(nèi)容與外部標(biāo)稱的不符，有的質(zhì)量太爛讀不出來，有時(shí)候退貨會(huì)比較麻煩（事實(shí)上因?yàn)榫蛶讐K錢多數(shù)人也就懶得再跑一趟了），但和用正版比起來，盜版的吸引力仍然是巨大的。
二解曰“門道”。經(jīng)過多年的摸索經(jīng)營，盜版商建立起了完整的產(chǎn)品渠道。珠江路上的盜版主要是周邊地區(qū)和附近省市的地下生產(chǎn)線生產(chǎn)的，由大戶運(yùn)過來，集中在某幾處據(jù)點(diǎn)再以稍高的價(jià)格分銷給各家商販，然后大的商販再轉(zhuǎn)發(fā)給小商販，小商販再將盜版光盤銷到消費(fèi)者手中。這樣，源頭“大鱷”的身份情況就被很好的隱藏起來，清查行動(dòng)只能逮到一些“小蝦米”，無處深究。另一方面，底層小販在與執(zhí)法部門的多年持久戰(zhàn)中也練就了一身“游擊”技巧，從一開始的抱著紙盒半流動(dòng)推銷，到駐扎商場角落，到借用珠江路兩側(cè)的市民住宅樓，行動(dòng)越來越隱蔽，也越來越難處罰。現(xiàn)在的情況一般是先有民工婦女手持光盤封套在街上攬客，有初步意向的購買者會(huì)被七繞八拐的引到附近民居的一個(gè)小房間里盡情挑選。用民工婦女的原因是她們?cè)谇宀樾袆?dòng)中可以當(dāng)街撒潑，被帶走也查不出身份；而道路兩側(cè)民居中的下崗市民利用自家房屋作交易據(jù)點(diǎn)則十分安全，到目前還沒聽說過有因?yàn)橘u盜版而被抄家的。最有意思的是，現(xiàn)在連底層小販都已建立起自己的行規(guī)，對(duì)路盤分區(qū)而治，統(tǒng)一定價(jià)，碰上清查提前放風(fēng)，遇到新入行的聯(lián)手對(duì)付，這說明市場已經(jīng)發(fā)展得相當(dāng)成熟。
應(yīng)當(dāng)指出的是，這兩“道”并不是在盜版產(chǎn)業(yè)剛興起時(shí)就存在的，它是盜版商們經(jīng)過長期摸索后的結(jié)果。在我上初中的時(shí)候，花10塊錢在流動(dòng)攤上買一張只有一個(gè)軟件的盜版盤結(jié)果回去發(fā)現(xiàn)不能用，再回來又找不到人的現(xiàn)象很普遍。報(bào)紙新聞上也屢屢有路邊小販們被人贓俱獲、坐地大哭的“血”的教訓(xùn)。顧客的選擇和執(zhí)法的壓力共同對(duì)盜版銷售商們進(jìn)行了“適者生存”的篩選，才使得珠江路上的盜版產(chǎn)業(yè)有了現(xiàn)在的規(guī)模。
2．3 政府的出路
從珠江路上商城如雨后春筍般崛起、研究園求賢若渴、道路景觀大變樣等一切跡象中不難看出玄武區(qū)、南京市、乃至江蘇省政府對(duì)于珠江路的重視程度。他們避而不提開頭的那句口號(hào)，而是虛心的向成功者學(xué)習(xí)，默默的發(fā)力，期待著能把珠江路建設(shè)成城市品牌。這種態(tài)度很值得欣賞。但在打擊盜版方面，政府盡管投入了很多人力物力，效果卻不理想，每每死灰復(fù)燃，給路面交通、區(qū)域形象都帶來嚴(yán)重的損害。我通過一些觀察思考，覺得以下幾點(diǎn)可能是問題的癥結(jié)所在：
首先，執(zhí)法效率問題。珠江路上的盜版問題沒有專門的部門進(jìn)行監(jiān)管，每一次的清查打擊行動(dòng)都需要聯(lián)合文化、公安、市容等多個(gè)部門進(jìn)行，不僅溝通不便、效率低下，在具體行動(dòng)時(shí)還會(huì)產(chǎn)生各自為政的情況。像春節(jié)以后的至少半個(gè)月時(shí)間內(nèi)，還沒從假日中緩過勁的各部門根本無法統(tǒng)一行動(dòng)，盜版又迎來一個(gè)黃金銷售月。我于正月十四（2月11日）走訪珠江路就發(fā)現(xiàn)小販們的活動(dòng)明顯大膽了許多。在這點(diǎn)上，北京市對(duì)于中關(guān)村的改革思路是值得借鑒的，北京中關(guān)村由一個(gè)綜合局統(tǒng)一監(jiān)管，路面秩序明顯好過珠江路。就我于近兩年來多次走訪的情況看，中關(guān)村中心地帶雖人潮洶涌但無突出的路面小販活躍痕跡，這就表示“治標(biāo)”取得了效果。在“治本”目前還很難實(shí)現(xiàn)的情況下，這是最好的解決方案。
其次，全民知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的普及。這已經(jīng)是老生常談了，事實(shí)上這些年來也取得了一定的成效。在人民生活水平不斷提高，社會(huì)法制不斷健全的未來，人們由于對(duì)自我價(jià)值的尊重和對(duì)社會(huì)價(jià)值觀的遵守，自覺抵制盜版是有可能實(shí)現(xiàn)的。外國不就有人（通常是出身于中產(chǎn)階級(jí)世家）“笨”到為自己的兩臺(tái)電腦買兩套不同的正版Windows嗎？只不過，這個(gè)過程在中國的實(shí)現(xiàn)將會(huì)極為漫長。
再次，無業(yè)人員的安置問題。這也可以算是“釜底抽薪”的治本方法之一。道理很簡單，如果人人都有飯吃，賣盜版者又如過街老鼠人人喊打，那自然不會(huì)有人干了。但嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)是：城市下崗工人加上涌入的民工幾乎是個(gè)天文數(shù)字。從他們的角度考慮，賣盜版門檻低，活兒輕松利潤率高（每轉(zhuǎn)手一次利潤都能超過100%），而且市場需求也很大，負(fù)面因素恐怕也只有“面子上過不去”、“說出來不好聽”、“有被抓的風(fēng)險(xiǎn)”這么一兩條了吧。因此這個(gè)社會(huì)性的大問題需要等到條件成熟時(shí)才會(huì)有解決。
縱觀全局，治理盜版最重要的一點(diǎn)就是要有破釜沉舟的勇氣和決心。“事不在難也，在不為也。”北京市可以為中關(guān)村破例設(shè)局，撇開這其后可能的特殊背景，這種魄力和氣度也是為人稱道的。南京市政府如果真的想把珠江路這塊牌子打響，就必須要拿出適合自己的新思路。至少應(yīng)該先把盜版產(chǎn)業(yè)徹底打入地下，不能讓它在大街上招搖過市。
2．4 市民的選擇
考慮一個(gè)普通人在面對(duì)一個(gè)問題時(shí)會(huì)采取什么樣的態(tài)度，最恰當(dāng)?shù)姆椒ň褪菑乃旧淼睦娉霭l(fā)去分析。就像前面分析了盜版商人在“入不入行”這一問題上的立場，餓得沒飯吃的或者是不在乎所謂臉面的很容易就會(huì)入行，其他人也會(huì)有各自的選擇。
在教育、醫(yī)療、住房等大問題還沒得到妥善解決之前，老百姓在其他方面往往是“能省則省”。這樣一來盜版憑借巨大的價(jià)格優(yōu)勢必然會(huì)占得上風(fēng)。那么究竟什么能讓老百姓們心甘情愿地把白花花的銀子花在正版上呢？我覺得有這樣幾條出路比較可行。
① 某些軟件的信譽(yù)與服務(wù)保障。根據(jù)近些年的正版銷量統(tǒng)計(jì)，居高不下的往往都是殺毒、安全防護(hù)類軟件。用戶們?yōu)榱俗约弘娔X的安全考慮，會(huì)覺得正版軟件質(zhì)量過硬，后續(xù)升級(jí)服務(wù)全面，把錢花在上面值得。這和不少人喜歡買品牌機(jī)而不是兼容機(jī)是一個(gè)道理。
② 某些超低價(jià)正版CD、DVD。現(xiàn)在有不少發(fā)行音像碟片的廠家都在用這個(gè)殺手锏。往往是一部大片快要下檔時(shí)（給我印象深刻的是去年的《天下無賊》和今年的《無極》），10元以下的正版DVD就已經(jīng)上市，如果之前安全工作做得好的話，很可能市面上還沒有質(zhì)量好的盜版出現(xiàn)。如此一來，正版不貴又新又好，必然可以占得大量市場份額。
③ 網(wǎng)絡(luò)上可以免費(fèi)或是很方便付費(fèi)下載的東西。這可以說是盜版遇到的真正殺手！寬帶在南京的普及率已經(jīng)很高，如果盜版盤里面裝的東西網(wǎng)上都能下到，市民何苦還要跑出門老遠(yuǎn)再討價(jià)還價(jià)呢？在這種情況下，下載價(jià)格哪怕比盜版稍高一些也是可以接受的。比如現(xiàn)在瑞星殺毒軟件的網(wǎng)站上就有下載版瑞星殺毒軟件出售，只需銀行卡付費(fèi)10元，這就是開拓正版市場的好方法。
3．結(jié)束語
這次調(diào)查讓我對(duì)珠江路上的盜版市場情況有了一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)，以前眼光只盯著那些在街頭游走的“托兒”，沒想到在他們的身后是一個(gè)已經(jīng)具有如此規(guī)模的地下產(chǎn)業(yè)。發(fā)人深省的是，地下的盜版產(chǎn)業(yè)和地上的電腦裝機(jī)銷售業(yè)一樣，同時(shí)經(jīng)歷了從魚目混珠、奸商橫行到優(yōu)勝劣汰、勢力重組，最終諸侯割據(jù)、共治一方的發(fā)展過程。政府對(duì)于電腦銷售業(yè)投入了大量硬件資源，對(duì)于盜版產(chǎn)業(yè)則是堅(jiān)決打擊，但是，在“市場”這只看不見的手的作用下，兩者卻走上了相同的發(fā)展道路?？梢?，市場的力量是無窮的。要想徹底打擊盜版，除了要投入堅(jiān)定的決心和不懈的努力以外，更要遵循客觀的市場規(guī)律，積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性，充分運(yùn)用現(xiàn)有的資源，才有希望改變盜版與正版之間的市場天平。
