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時(shí)間：2023-03-01 16:35:27
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關(guān)鍵詞：實(shí)踐合同，諾成合同，區(qū)分理論，混亂與矛盾，具體措施
一、實(shí)踐合同與諾成合同區(qū)分理論的歷史演變
實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分起源于古羅馬。在古羅馬社會(huì)初期，商品交換不發(fā)達(dá)，且多局限于部落內(nèi)部進(jìn)行。對(duì)這種偶然進(jìn)行的交換，交換雙方當(dāng)事人投入了充分的關(guān)注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進(jìn)行，而最終實(shí)現(xiàn)交換的目的。法律也側(cè)重于對(duì)形式的保護(hù)，規(guī)定契約必須經(jīng)過(guò)特定的形式才能產(chǎn)生法律上的效力，即“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發(fā)展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現(xiàn)于共和國(guó)末年，是通過(guò)物的交換而締結(jié)的契約，包括消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存和質(zhì)押四種類型。這四種合同都是無(wú)償?shù)?，即?dāng)事人締結(jié)契約的主要目的不是為了獲取經(jīng)濟(jì)上的利益，而是基于某種特定的關(guān)系（消費(fèi)借貸、使用借貸和寄存的締結(jié)是基于相互信賴的關(guān)系）或?yàn)榱颂囟ǖ哪康模ㄙ|(zhì)押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無(wú)償性要求法律基于公平的考慮給予一方當(dāng)事人以特殊的保護(hù)。要物契約的出現(xiàn)是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個(gè)重大革新”。 諾成契約的出現(xiàn)晚于要物契約，是指通過(guò)合意而形成無(wú)須任何手續(xù)的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創(chuàng)了契約法的新階段，所有現(xiàn)代契約的概念都是從這個(gè)階段發(fā)軔的”。
羅馬法對(duì)實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分為《法國(guó)民法典》所采納。但《法國(guó)民法典》對(duì)實(shí)踐合同的規(guī)定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國(guó)民法典》僅規(guī)定了一種實(shí)踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當(dāng)事人一方接受他方動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行無(wú)償保管，并負(fù)責(zé)返還原物行為。類似于古羅馬時(shí)的寄托與中國(guó)的保管合同。我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為《法國(guó)民法典》中的借貸合同也是實(shí)踐合同 ，對(duì)此筆者持相反意見(jiàn)，因?yàn)?，《法?guó)民法典》中并未明確規(guī)定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國(guó)民法典》將實(shí)踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因?yàn)樵诜▏?guó)大革命后誕生的《法國(guó)民法典》以合同自由原則作為其指導(dǎo)思想，認(rèn)為：合同是當(dāng)事人自己為自己制定的法律，國(guó)家不應(yīng)對(duì)合同成立或生效設(shè)置過(guò)多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國(guó)民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國(guó)民法典》卻徹底的拋棄了實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分，而代之以行之有效的各項(xiàng)具體的規(guī)定。5其實(shí)，拋棄區(qū)分理論的根本原因是：隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工日益專業(yè)化，而傳統(tǒng)的實(shí)踐合同賴以存在的“特定關(guān)系”或“特定目的”已經(jīng)日益萎縮。取而代之的是以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的的專業(yè)化運(yùn)作模式。
二、混亂的“區(qū)分理論”及矛盾的合同立法
我國(guó)許多學(xué)者為了使區(qū)分理論合理化，而致力于對(duì)實(shí)踐合同的含義及存在幾種實(shí)踐合同等問(wèn)題的研究。但這種研究的結(jié)果卻事與愿違：理論上的爭(zhēng)議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。
（一）對(duì)實(shí)踐合同的定義之爭(zhēng)
對(duì)諾成合同的含義我國(guó)理論界的基本觀點(diǎn)一致，即“雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同?！?而對(duì)實(shí)踐合同的含義我國(guó)理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)踐合同是當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的合同”；7另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)踐合同是指當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點(diǎn)的不同也導(dǎo)致了對(duì)我國(guó)合同法規(guī)定的有名合同中究竟有幾種是實(shí)踐合同的不同認(rèn)識(shí)。
筆者認(rèn)為：將實(shí)踐合同中的標(biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國(guó)合同法的基本理論存在沖突。依據(jù)我國(guó)的合同法，合同的訂立過(guò)程是由要約和承諾兩個(gè)階段構(gòu)成的。當(dāng)受要約人同意要約的意思表示到達(dá)要約人時(shí)，承諾生效，合同成立。既然合同已經(jīng)在承諾生效時(shí)成立，又何以交付了標(biāo)的物時(shí)才成立呢；如果將交付標(biāo)的物之時(shí)作為合同成立之時(shí)，則在承諾生效之后，標(biāo)的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無(wú)法解決這一難題，所以筆者認(rèn)為應(yīng)將標(biāo)的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標(biāo)的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴(kuò)大了實(shí)踐合同的范圍，使許多本來(lái)可以通過(guò)合意即生效的合同失去了法律的保護(hù)。依據(jù)該理論，買賣合同當(dāng)中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結(jié)論是買賣合同亦為實(shí)踐合同，定金未交付則無(wú)合同的成立或生效，這顯然是對(duì)當(dāng)事人合同自由權(quán)利的一種踐踏。筆者建議將實(shí)踐合同定義為“當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物才能生效的合同。”
（二）我國(guó)合同法中有幾種合同是實(shí)踐合同
由于對(duì)實(shí)踐合同含義的不同理解，導(dǎo)致了學(xué)者對(duì)我國(guó)《合同法》有名合同中究竟有幾種是實(shí)踐合同的不同認(rèn)識(shí)。以下筆者將對(duì)存在爭(zhēng)論的各種合同進(jìn)行評(píng)介。
1贈(zèng)與合同。在《合同法》頒布之前，我國(guó)立法對(duì)贈(zèng)與合同沒(méi)有具體規(guī)定，但從最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的司法解釋中可知“贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的交付為準(zhǔn)?！痹谖覈?guó)合同法的起草過(guò)程中，立法者對(duì)贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同還是諾成合同存在爭(zhēng)論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭(zhēng)論，規(guī)定“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，可以撤銷贈(zèng)與，但具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同不適應(yīng)前款規(guī)定?！睋?jù)此，有學(xué)者認(rèn)為“我國(guó)《合同法》對(duì)贈(zèng)與合同的實(shí)踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈(zèng)與合同（不區(qū)分書面贈(zèng)與和口頭贈(zèng)與，但不包括具有社會(huì)公益和道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與，經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與）原則上規(guī)定為諾成合同；而將具有社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同以及經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同?！?但筆者認(rèn)為，我國(guó)合同法未明確規(guī)定以贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的移交作為贈(zèng)與合同的生效要件，所以贈(zèng)與合同是諾成合同。
2運(yùn)輸合同。關(guān)于運(yùn)輸合同是諾成合同還是實(shí)踐合同，學(xué)者中有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“運(yùn)輸合同一般為諾成合同，但以托運(yùn)單、提單代替書面運(yùn)輸合同的，因承運(yùn)人往往需要收取貨物并核查后才能簽發(fā)提單或在托運(yùn)單上蓋章，故這類合同應(yīng)為實(shí)踐合同”。10另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“客運(yùn)合同為實(shí)踐合同，貨運(yùn)合同為諾成性合同?！?1還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“運(yùn)輸合同為諾成合同，但雙方當(dāng)事人另有約定的除外。”12筆者認(rèn)為運(yùn)輸合同為諾成合同。因?yàn)?，第一如果認(rèn)定運(yùn)輸合同為實(shí)踐合同，則承運(yùn)人在同意托運(yùn)而未實(shí)際交付貨物前，合同并不生效。即使其后對(duì)托運(yùn)人交付的貨物不予接受和托運(yùn)，也不承擔(dān)違約責(zé)任，這樣對(duì)托運(yùn)人是極不公平的，會(huì)嚴(yán)重影響托運(yùn)人和收貨人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同樣，若托運(yùn)人不交付貨物，即使承運(yùn)人已為托運(yùn)作了準(zhǔn)備，也不能追究托運(yùn)人的違約責(zé)任，則會(huì)影響承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)。將運(yùn)輸合同規(guī)定為諾成合同，符合了現(xiàn)代化社會(huì)中專業(yè)化的要求，保護(hù)了托運(yùn)方和承運(yùn)方的共同利益。第二，提單和客票并不是合同的標(biāo)的物，而只是運(yùn)輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運(yùn)輸合同生效的條件。綜上所述，運(yùn)輸合同應(yīng)為諾成合同。
3保管合同與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被我國(guó)學(xué)者公認(rèn)為實(shí)踐合同。筆者認(rèn)為既然將這兩類合同歸為實(shí)踐合同則這兩類合同必然具有某種內(nèi)在的共性，需要法律加以特殊的規(guī)定。但筆者卻未發(fā)現(xiàn)這兩種合同之間的內(nèi)在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區(qū)分的特征是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關(guān)系的邏輯性。而且，我國(guó)合同法中對(duì)保管合同與自然人之間的借款合同規(guī)定有所不同。根據(jù)我國(guó)《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”而《合同法》第210條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！币?yàn)閷?biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國(guó)合同法中關(guān)于合同成立的規(guī)定相沖突，所以筆者建議修改我國(guó)《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時(shí)生效，但當(dāng)事人另有約定的除外。”
（三）區(qū)分的意義何在
多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為區(qū)分實(shí)踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時(shí)間及要件不同。筆者認(rèn)為：實(shí)踐合同與諾成合同在成立或生效的時(shí)間及要件上的不同是“區(qū)分論”設(shè)置的一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，不能以這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)作為劃分后所具有的意義；其二，對(duì)當(dāng)事人義務(wù)的規(guī)定不同：諾成合同中交付標(biāo)的物是當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為，違反該義務(wù)便產(chǎn)生違約責(zé)任；而在實(shí)踐合同中交付標(biāo)的物或完成其他的給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)只是先合同義務(wù)，違反它不產(chǎn)生違約責(zé)任，可構(gòu)成締約上的過(guò)失責(zé)任。締約上的過(guò)失責(zé)任是合同責(zé)任向締約階段的擴(kuò)展和延伸，其與違約責(zé)任之區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：首先，締約過(guò)失責(zé)任違反的是法定的先合同義務(wù)，而違約責(zé)任違反的是約定義務(wù)；其次，締約過(guò)失責(zé)任要求行為人主觀上有過(guò)失，而違約責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要有違約行為存在，除法律規(guī)定的少數(shù)免責(zé)事由外，行為人一般都要承擔(dān)違約責(zé)任；再次，從責(zé)任方式上看，締約過(guò)失責(zé)任僅有賠償損失和返還財(cái)產(chǎn)兩種方式，而不是像違約責(zé)任方式那樣多樣化。由上述區(qū)別可以看出違約責(zé)任是比締約過(guò)失責(zé)任涵蓋性更強(qiáng)的責(zé)任形式。對(duì)實(shí)踐合同中違反“交付標(biāo)的物”義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)追究違約責(zé)任還是締約過(guò)失責(zé)任呢？試舉例說(shuō)明：甲乙系好友，雙方于2001年7月11日約定由甲于7月21日借給乙人民幣10萬(wàn)元，在7月18日雙方關(guān)系惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據(jù)合同法第42條第3款“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中的其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”追究甲的締約過(guò)失責(zé)任。由于締約過(guò)失責(zé)任是較違約責(zé)任輕的一種責(zé)任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過(guò)失責(zé)任與立法者設(shè)立實(shí)踐合同以保護(hù)無(wú)償?shù)某鼋枞说牧⒎康南辔呛?。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據(jù)合同法規(guī)定追究乙的締約過(guò)失責(zé)任，而在這種狀況下追究乙締約過(guò)失責(zé)任明顯不如追究乙違約責(zé)任更有利于保護(hù)甲的利益，這就與設(shè)立實(shí)踐合同的立法目的相違背。規(guī)定以標(biāo)的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護(hù)出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護(hù)措施在減輕出借人和保管人的合同責(zé)任的同時(shí)也剝奪了他們獲得有效的補(bǔ)救的權(quán)利，實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分理論已經(jīng)失去了它存在的意義。
在我們進(jìn)行學(xué)術(shù)研究時(shí)，需要將具有共性的客體進(jìn)行分類和概括以方便于學(xué)術(shù)研究和更好的指導(dǎo)實(shí)踐。但在考察實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分中我們卻找不到兩種實(shí)踐合同中內(nèi)在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭(zhēng)與矛盾的合同立法。當(dāng)一種分類賴于存在的社會(huì)土壤發(fā)生變化已經(jīng)不適應(yīng)其生存時(shí)，我們就不應(yīng)再停留于對(duì)它的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，而應(yīng)勇敢的拋棄它。13
三、取消“區(qū)分理論”后具體措施
筆者認(rèn)為拋棄區(qū)分理論，首先應(yīng)廢除實(shí)踐合同賴以存在的基石“要物性”，因?yàn)檫@種要物性的規(guī)定是對(duì)合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應(yīng)增加一些具體的措施。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1999年對(duì)民法債編部分的修正中就采取了廢除實(shí)踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力?！焙偷?75條“消費(fèi)借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力。”在廢除了實(shí)踐合同的要物性的同時(shí)，新法規(guī)又增加了一些具體的規(guī)定，如增訂第465條規(guī)定：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請(qǐng)求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未即時(shí)撤銷者，不在此限?！奔霸鲇喌?75條規(guī)定“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報(bào)償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無(wú)支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無(wú)報(bào)償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定?！彪m然臺(tái)灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實(shí)踐合同，但筆者認(rèn)為上述修訂足以說(shuō)明“區(qū)分理論”的腐朽與陳舊，應(yīng)廢除要物性代之以具體規(guī)定。
1.買賣合同是體現(xiàn)意思自治最全面的合同,買賣合同是雙務(wù)合同、諾成合同、不要式合同、有償合同。
2.贈(zèng)與合同是單務(wù)合同、不要式合同。
3.借款合同一般是要式合同、有償合同。
4.租賃合同是有償合同、諾成合同。
5.承攬合同為諾成合同、有償合同、雙務(wù)合同、不要式合同。
6.建設(shè)工程合同是要式合同,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
7.運(yùn)輸合同原則上為雙務(wù)合同、有償合同、諾成合同、格式合同。
8.技術(shù)合同是雙務(wù)合同、有償合同。
9.技術(shù)開發(fā)合同是雙務(wù)合同、有償合同、諾成合同、要式合同。
10.保管合同是實(shí)踐合同、不要式合同、雙務(wù)合同。
11.倉(cāng)儲(chǔ)合同是諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同、不要式合同。
民間借貸是實(shí)踐性合同。實(shí)踐合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。而民間借貸合同正是需要出借人將借款給付借款人之后，借貸合同才能成立。
【法律依據(jù)】
《民法典》第六百六十八條借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。
借款合同的內(nèi)容一般包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。
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一、合同自由原則在我國(guó)《合同法》中的體現(xiàn)
合同自由作為一種觀念、思想，最早萌芽于羅馬法，而真正將其作為合同的原則在法律上予以確認(rèn)，是與資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展分不開的，是資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。合同自由，是指合同當(dāng)事人自由協(xié)商確定相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而免于受到外部的非法干預(yù)。具體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行為自主，合同自由意味著合同主體行為的自我選擇，即合同主體可以支配自己的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式，選擇“作為”或“不作為”；二是意思自治，即合同主體行為的意志決定性，任何合同主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中僅依自己的個(gè)人意志決定行為內(nèi)容；三是尊重平等競(jìng)爭(zhēng)，合同自由實(shí)質(zhì)上是市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)原則在合同行為教程中的體現(xiàn)，是對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)原則的認(rèn)同。
我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，強(qiáng)調(diào)的是以市場(chǎng)計(jì)劃為主。長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制使人們對(duì)合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會(huì)主義計(jì)劃原則的對(duì)立面受到了諸多指責(zé)。甚至一度被當(dāng)成資產(chǎn)階級(jí)民法理論加以批判。合同自由作為合同法的一項(xiàng)基本原則在法律中予以確認(rèn)，是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷完善，合同自由才不斷擴(kuò)大，意思自治逐步被確認(rèn)。民法通則的出臺(tái)以及1993年修改的經(jīng)濟(jì)合同法，合同自由原則才逐漸得到認(rèn)可。1999年制定的《合同法》將合同自由原則作為一項(xiàng)基本原則確立下來(lái)。《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)?shù)厝艘婪ㄏ碛凶栽赣喠⒑贤臋?quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！北M管仍未使用“合同自由”這一概念，但這部《合同法》在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則，普遍被認(rèn)為這一規(guī)定是合同法自由原則的法律確認(rèn)。雖然對(duì)此還有不同的認(rèn)識(shí)，但并不影響其作為合同自由原則法律上的確認(rèn)效力。筆者認(rèn)為，合同自由原則在我國(guó)《合同法》的體現(xiàn)主要有以下幾個(gè)方面：
1.訂立合同的自由?！逗贤ā返诙l規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體自然人、法人、其他組織之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”充分表明在合同訂立過(guò)程中每個(gè)人的法律地位是平等的，可以自由決定是否訂立與他人的合同，任何人不得將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。此外，要約與承諾制度的確立，規(guī)定了合同訂立的程序要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。既體現(xiàn)了私法自治、合同自由的原則，同時(shí)又為合同自由原則在合同訂立（締約）階段的實(shí)現(xiàn)提供了強(qiáng)有力的保障。
2.當(dāng)?shù)厝舜_定合同形式和內(nèi)容的自由?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定：“當(dāng)?shù)厝擞喠⒑贤袝嫘问?、口頭形式和其他形式?！边@就是說(shuō)，除法律有特別規(guī)定外，合同當(dāng)?shù)厝藢?duì)合同形式選擇享有充分的自由。同時(shí)還規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)?shù)厝思s定采用書面形式的，當(dāng)?shù)厝宋床捎脮嫘问降环揭呀?jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！薄安捎脮嫘问接喠⒑贤诤炞只蛘呱w章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！边@些規(guī)定將欠缺合同生效要件而已實(shí)際履行主要義務(wù)的合同視為有效成立的合同，既體現(xiàn)私法意思自治的精神、尊重當(dāng)事人的意思表示，又符合效益最大化的原則。
關(guān)于當(dāng)事人確定合同內(nèi)容的自由，《合同法》第十二條規(guī)定了合同一般包括的條款，并不要求當(dāng)事人訂立的合同都必須具備這些內(nèi)容，只是做了提示性和建議性的規(guī)定，欠缺某一條款并不必然導(dǎo)致合同當(dāng)然無(wú)效。同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，從而尊重了當(dāng)事人在確立合同內(nèi)容方面的自由。
3.當(dāng)事人變更、解除合同自由。從廣義上講合同變更包括合同內(nèi)容和主體的變更。合同內(nèi)容的變更為狹義的合同變更，對(duì)此《合同法》第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！睂?duì)于合同主體的變更，《合同法》設(shè)專章對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)以及債權(quán)債務(wù)概括性移轉(zhuǎn)作了全面的規(guī)定，使合同當(dāng)事人充分享有合同變更的自由。在合同解除方面，除了承認(rèn)原有合同制度中的協(xié)商解除外，還規(guī)定了事先約定解除權(quán)的解除。當(dāng)約定的條件出現(xiàn)時(shí)，一方可以單方面行使解除權(quán)，解除合同。
4.當(dāng)事人在確定合同效力方面的自由。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，無(wú)效合同的范圍有明顯的縮減。以往的法律制度對(duì)無(wú)效合同的范圍規(guī)定的太寬泛，一定程度上限制了當(dāng)事人的自由，妨礙合同自由原則在合同效力方面適用?！逗贤ā繁局膭?lì)交易的原則，在第五十二條僅規(guī)定了五種情形下合同無(wú)效，即采取欺詐、脅迫手段，損害國(guó)家利益；惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這些情形基本上都損害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益。而其他各類不完全具備效力要件，但不損害國(guó)家利益的合同，則通過(guò)增加效力待定合同制度和擴(kuò)大可撤銷合同的范圍方式予以解決。與此同時(shí)，合同法將效力待定合同的確認(rèn)權(quán)交給了有關(guān)權(quán)利人，使其在充分權(quán)衡利弊的前提下，選擇合同效力，以保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利。《合同法》第五十四條擴(kuò)大了可撤銷合同的范圍，除了原法律制度規(guī)定的“重大誤解、顯失公平”的合同為可變更可撤銷合同外，增加了一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使以方違背真實(shí)意思的前提下所訂立合同。在上述情況下所訂立的合同，涉及的是雙方當(dāng)事人之間的利益問(wèn)題，其合同是否有效應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己作出決定，國(guó)家不宜過(guò)多干預(yù)。
5.違約責(zé)任選擇的自由。在違約責(zé)任方面，《合同法》充分尊重非違約方的在對(duì)方違約后所享有的選擇補(bǔ)救措施的自由，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，依據(jù)《合同法》承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、約定違約金、定金。這說(shuō)明在違約責(zé)任承擔(dān)方式上，對(duì)于實(shí)際履行形式，合同法廢除了傳統(tǒng)的實(shí)際履行原則的強(qiáng)制性，允許非違約方依據(jù)違約的實(shí)際情況進(jìn)行選擇。并且規(guī)定了法律除外情況。第二，允許當(dāng)事人事先對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)方式作出預(yù)測(cè)和選擇。合同法第一百一十四規(guī)定當(dāng)事人既可以約定違約金也可以約定損失賠償額，并且還規(guī)定當(dāng)約定的違約金數(shù)額不是過(guò)高或過(guò)低時(shí)，應(yīng)認(rèn)定有效。第三，預(yù)期違約的規(guī)定。是合同自由原則在違約責(zé)任方面具體體現(xiàn)。我國(guó)在借鑒英美法基礎(chǔ)上確立了預(yù)期違約制度，其目的是保護(hù)守約方的合法利益，使市場(chǎng)有序運(yùn)行。預(yù)期違約制度規(guī)定，當(dāng)事人人一方明確表示或以行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期屆滿前要求承擔(dān)違約責(zé)任，從而使守約方在對(duì)方預(yù)期違約的情況下，享受及時(shí)請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，而不必等到對(duì)方實(shí)際違約發(fā)生后再考慮救濟(jì)問(wèn)題。第四，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)的選擇制度。實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)同一行為既表現(xiàn)為違約行為，又表現(xiàn)為侵權(quán)行為的情形，即責(zé)任競(jìng)合。兩種責(zé)任其歸責(zé)原則、賠償范圍等方面有很大的區(qū)別，受害人因此得到的賠償也是不同的?！逗贤ā穼?duì)違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪種責(zé)任沒(méi)有直接規(guī)定，而由權(quán)利受害方自由選擇。
二、對(duì)合同自由原則的限制
合同自由原則作為商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著積極促進(jìn)作用，人們擺脫了人身上限制，能夠自由地參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在合同自由的前提下，人們可以自由地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為，消費(fèi)者可能自由地選擇自己所需商品和服務(wù)。但是，為了使整個(gè)市場(chǎng)健康、有序地發(fā)展，促使市場(chǎng)對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行最有效的配置，在一定程度上需要國(guó)家進(jìn)行合理的干預(yù)，對(duì)合同自由原則進(jìn)行合理限制。我國(guó)在確立合同自由原則的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行了必要限制。
1.規(guī)定一些強(qiáng)制性規(guī)范。合同是雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的結(jié)果，是否訂立合同是當(dāng)事人的一項(xiàng)自由權(quán)利，任何個(gè)人和機(jī)關(guān)都不得干預(yù)。國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)化配置，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)合同自由進(jìn)行了一定程度限制，其具體方法之一，就是規(guī)定一些強(qiáng)制性規(guī)范，禁止當(dāng)事人排斥這些規(guī)范的適用。為了限制壟斷，平抑物價(jià)，保護(hù)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家制定《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，對(duì)當(dāng)事人涉及締結(jié)這類合同予以限制。再如《合同法》對(duì)供水電合同的限制等。
2.對(duì)合同締結(jié)的限制。強(qiáng)制訂立某些種類的合同，限制和剝奪了某些合同當(dāng)事人決定是否訂立合同和選擇合同當(dāng)事人的自由。如果拒絕訂立此類合同，則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逗贤ā返诙侔耸艞l規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。第三十八規(guī)定，國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照在關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。《合同法》中還有其他的一些類似的規(guī)定，這里不再一一列舉。這些規(guī)定表明，合同一方當(dāng)事人對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。合同一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人提出的要約負(fù)有必須承諾的義務(wù)。即強(qiáng)制訂約義務(wù)。這種義務(wù)是法定的，是對(duì)合同自由的限制。
3.誠(chéng)實(shí)信用原則的確立使合同自由原則得到進(jìn)一步矯正。一般來(lái)講，合同自由原則是以個(gè)人為本位，而誠(chéng)實(shí)信用原則則是以社會(huì)為本位，追求平衡正義。誠(chéng)實(shí)信用原則是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則，它要求人們?cè)趶氖旅袷禄顒?dòng)時(shí)，講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺。強(qiáng)調(diào)人們?cè)谧鹬厮死婧蜕鐣?huì)利益前提下實(shí)現(xiàn)自身的最大利益，對(duì)合同自由原則起到了引導(dǎo)和限制作用。這一原則貫穿于整個(gè)《合同法》當(dāng)中，并賦予了十分豐富的內(nèi)容。在誠(chéng)實(shí)信用原則下，當(dāng)事人不僅要履行自由約定的義務(wù)，而且還要履行隨著合同的進(jìn)展而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。這些義務(wù)并非當(dāng)事人自由約定，但作為合同當(dāng)事人又必須履行，因?yàn)檫@誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。從這個(gè)意義上講，誠(chéng)實(shí)信用原則是對(duì)合同自由原則的突破。我國(guó)《合同法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定附隨義務(wù)制度，但其附隨義務(wù)所表現(xiàn)的先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)等已分別在《合同法》第四十二條、第四十三條、第六十條、第九十二條做出了規(guī)定。這是對(duì)合同自由原則的限制和約束。
誠(chéng)實(shí)信用原則兼有道德規(guī)范與法律規(guī)范的雙重特點(diǎn)，具有道德調(diào)解和法律調(diào)解的雙重功能，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用。它主要是對(duì)人們內(nèi)心信念的要求，因而其內(nèi)涵、外延均具有不確定性，正如學(xué)者們表述的那樣，“是未形成的法規(guī)，是白紙的規(guī)定，是法官的空白委任狀”?！逗贤ā返诹鶙l規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！狈ü僬腔谡\(chéng)實(shí)信用原則享有自由裁量權(quán)，在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，依據(jù)公平原則進(jìn)行裁量，限制不公平條款的效力，對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的各種新情況、新問(wèn)題進(jìn)行處理。誠(chéng)實(shí)信用原則的適用，使法官能夠排除當(dāng)事人的意思自治，而直接調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，使合同自由原則受到進(jìn)一步的限制。
雖然我國(guó)《合同法》對(duì)合同自由原則進(jìn)行了諸多方面的限制，但絲毫未動(dòng)搖這一原則在合同法中的地位，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善離不開合同自由的原則，對(duì)其進(jìn)行必要的限制，實(shí)質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)真正的合同自由。
三、合同自由原則的實(shí)踐意義
正確認(rèn)識(shí)和理解合同自由原則，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，具有重要的實(shí)踐意義。
1.合同自由原則的確立能夠有效地發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用。合同自由原則作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求，在促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，能夠不斷進(jìn)行調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)或經(jīng)濟(jì)行為。市場(chǎng)主體可以根據(jù)價(jià)格信號(hào)、需求信息和利潤(rùn)杠桿的刺激自由地調(diào)整自己的經(jīng)濟(jì)行為，決定生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少，進(jìn)而使整個(gè)社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)合理配置，以較少的交易成本獲取較大的交易利潤(rùn)，提高經(jīng)濟(jì)效益。
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高校；合同管理；科學(xué)研究
隨著我國(guó)高等教育的不斷發(fā)展，各高校對(duì)于教學(xué)、科研軟硬件設(shè)施的投入逐漸加大，就淮陰師范學(xué)院而言，每年的招標(biāo)采購(gòu)項(xiàng)目就有數(shù)千萬(wàn)，采購(gòu)項(xiàng)目涵蓋教學(xué)科研儀器、家具、軟件、圖書、裝修、后勤米面油糧等各個(gè)方面。從招標(biāo)項(xiàng)目的申報(bào)到論證，從制定計(jì)劃到招標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)，從采購(gòu)合同的擬定、簽訂、執(zhí)行到儀器設(shè)備的安裝、調(diào)試、驗(yàn)收，再到建立資產(chǎn)帳目，這是一項(xiàng)系統(tǒng)的、復(fù)雜的工程，高校設(shè)備合同占高校合同管理中很大一部分比例，必須要規(guī)范管理，從嚴(yán)要求。
一、高校設(shè)備合同管理的涵義
高校合同是指高校作為法律關(guān)系主體在開展教科研、服務(wù)社會(huì)過(guò)程中，與作為其他平等法律關(guān)系主體的自然人、法人或者其他組織簽訂的具有法律權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。[1]高校合同與一般企業(yè)之間簽訂的合同有所不同，高校的合同通常是圍繞高校的人才培養(yǎng)、科學(xué)研究、社會(huì)服務(wù)、文化傳承創(chuàng)新的四大職能而進(jìn)行的設(shè)備采購(gòu)、維修維護(hù)、基本建設(shè)、合作研究、合作經(jīng)營(yíng)、合作開發(fā)、服務(wù)等活動(dòng)，與其他市場(chǎng)主體產(chǎn)生的一系列權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。高校合同具有涉及部門多、種類多、金額小等特點(diǎn)，在管理上有其復(fù)雜性和獨(dú)特性。高校設(shè)備(采購(gòu))合同管理是指高校作為一個(gè)法律關(guān)系主體對(duì)設(shè)備采購(gòu)合同進(jìn)行依法簽訂、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止、審查、監(jiān)督以及控制等一系列行為的統(tǒng)稱。通過(guò)審查、監(jiān)督、控制等管理手段對(duì)合同的訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止等內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督和管理。合同管理是一個(gè)系統(tǒng)的、動(dòng)態(tài)的、全過(guò)程的流程。對(duì)高校采購(gòu)合同管理進(jìn)行規(guī)范化管理，有利于保持采購(gòu)各個(gè)環(huán)節(jié)相互銜接，避免風(fēng)險(xiǎn)，有利于保證采購(gòu)任務(wù)順利完成，以便優(yōu)化和滿足高校的資源配置。
二、高校設(shè)備合同管理現(xiàn)狀及存在問(wèn)題
(一)高校合同管理的相關(guān)制度缺乏
就淮陰師范學(xué)院而言，學(xué)校僅在2004年出臺(tái)過(guò)一則《大宗經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目合同審核管理暫行辦法》，規(guī)定了涉及的經(jīng)濟(jì)數(shù)額達(dá)5萬(wàn)元及其以上的大宗競(jìng)技項(xiàng)目的審核范圍、審核機(jī)構(gòu)及工作職能、審核的主要內(nèi)容等。缺乏針對(duì)合同的管理部門、合同的起草、審核、簽訂以及合同的履行情況、跟蹤檢查管理等各個(gè)工作流程均作出明確規(guī)定的規(guī)章制度。
(二)管理人員對(duì)高校采購(gòu)合同管理的重要性認(rèn)識(shí)不夠，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不高
在高校采購(gòu)合同管理的過(guò)程中，管理人員的法律知識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)對(duì)后期合同管理的質(zhì)量和效率產(chǎn)生了直接的影響。部分管理人員缺乏對(duì)高校采購(gòu)合同管理重要性的認(rèn)識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)較弱、需要加強(qiáng)法律知識(shí)培訓(xùn)和儲(chǔ)備?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》明文規(guī)定，簽訂合同的主體必須是擁有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的自然人、法人和其它組織。[2]然而在高校往往出現(xiàn)不規(guī)范操作等現(xiàn)象，究其原因，主要是因?yàn)椴糠指咝９芾碚呦嚓P(guān)法律知識(shí)簽約，在簽訂合同時(shí)，使用學(xué)校公章而非同專用章。此外，未經(jīng)學(xué)校法人授權(quán)的，學(xué)校下屬的部門、學(xué)院或者非法人單位等擅自使用部門公章簽訂的。以上簽訂合同的主體往往不具備獨(dú)立的民事主體資格，所以合同的權(quán)利和義務(wù)等最終應(yīng)由高校這一合同主體來(lái)負(fù)責(zé)。以上種種跡象表明，學(xué)校管理人員對(duì)合同管理的重要性認(rèn)識(shí)高度還不夠，思路未理清，更缺乏對(duì)合同簽訂后的風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)。
(三)高校合同沒(méi)有專門的部門管理，簽訂部門較多，責(zé)任分散
高校下設(shè)部門較多，有教學(xué)單位、科研單位、管理部門、后勤保障部門等，這些機(jī)構(gòu)就像一臺(tái)機(jī)器的各個(gè)零部件一樣，保證著學(xué)校這個(gè)大型機(jī)器的正常運(yùn)作。平時(shí)這臺(tái)“大機(jī)器”的各個(gè)“零部件”都是相對(duì)獨(dú)立并對(duì)外開展各項(xiàng)工作。由于大部分高校無(wú)專門管理合同的機(jī)構(gòu)或部門，因此各單位部門在對(duì)外交往需要簽訂合同時(shí)便各行其是，各部門都可以學(xué)校的名義簽訂對(duì)外合同。這樣就導(dǎo)致，基建處負(fù)責(zé)基建項(xiàng)目的合同的簽訂、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司負(fù)責(zé)房屋租賃的簽訂，后勤管理處負(fù)責(zé)后勤維修維護(hù)合同的簽訂、設(shè)備管理處負(fù)責(zé)設(shè)備采購(gòu)合同的簽訂等等。合同簽訂的部門多，責(zé)任分散，存在著影響合同中學(xué)校權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和潛在的法律糾紛等各種風(fēng)險(xiǎn)因素。但是，在合同執(zhí)行過(guò)程中又會(huì)出現(xiàn)種種問(wèn)題，這時(shí)如果各部門相互推脫，避而遠(yuǎn)之。那么后果和責(zé)任只能由學(xué)校來(lái)承擔(dān)。部分高校雖然設(shè)立了專門的合同管理機(jī)構(gòu)，但在實(shí)際操作過(guò)程中只負(fù)責(zé)合同簽訂的備案、蓋章，并不能真正對(duì)合同的簽訂和執(zhí)行過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督。此外，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)或相關(guān)部門也不能夠隨時(shí)全面了解學(xué)校簽訂合同的整體概況，再加上各部門和單位簽訂的合同等文本資料放在學(xué)校不同的部門，若管理不妥很容易造成合同的丟失，不能按規(guī)定存檔，從而導(dǎo)致，學(xué)校進(jìn)行資產(chǎn)清查、財(cái)務(wù)審計(jì)或相關(guān)檢查時(shí)不能及時(shí)方便地查找資料。
(四)工作人員專業(yè)性不夠強(qiáng)
高校各部門的行政管理人員素質(zhì)參差不齊，絕大多數(shù)管理人員法律專業(yè)素養(yǎng)有所欠缺，所以在面對(duì)合同管理這項(xiàng)工作時(shí)往往是顯得專業(yè)程度不夠。受傳統(tǒng)思維的影響，在實(shí)際操作過(guò)程中，大部分管理人員猶豫沒(méi)有法律背景，常常忽視了法律的思維和方式或者根本就不具有法律意識(shí)，比較傾向于采用行政命令的方式來(lái)處理高校采購(gòu)合同管理執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的種種問(wèn)題。在高校采購(gòu)合同管理中尤其如此，這部分管理人員意識(shí)不到簽訂高校合同對(duì)于保障學(xué)校合法權(quán)益的重要意義。[3]如果合同管理者自身就不具備法律專業(yè)背景，沒(méi)有法律知識(shí)，不了解合同的基本條款，那么，高校采購(gòu)合同管理就已告朔餼羊，形同虛設(shè)了。
三、高校設(shè)備合同管理對(duì)策措施
(一)提高對(duì)合同管理重要性的認(rèn)識(shí)
高校要不斷加強(qiáng)對(duì)合同管理重要性和必要性的認(rèn)識(shí)，通過(guò)加強(qiáng)合同管理進(jìn)一步規(guī)范學(xué)校的各項(xiàng)對(duì)外經(jīng)濟(jì)行為，推進(jìn)依法治校，有效降低風(fēng)險(xiǎn)，提升內(nèi)部管理水平，對(duì)避免腐敗和暗箱操作，促進(jìn)廉政建設(shè)的發(fā)展也有著十分重要的意義。各高校應(yīng)定期對(duì)教職工展開普法宣傳，對(duì)合同管理人員定期進(jìn)行相關(guān)法律、規(guī)章制度以及合同簽訂管理方法、技巧的學(xué)習(xí)培訓(xùn)，增強(qiáng)合同管理人員的法制觀念、責(zé)任意識(shí)與風(fēng)險(xiǎn)防控的相關(guān)知識(shí)。同時(shí)，合同管理人員在工作中也應(yīng)該積極思考，探索合同管理的新路徑和新方法。
(二)建立健全制度，明確各個(gè)機(jī)構(gòu)的職責(zé)。
為推進(jìn)合同管理工作的進(jìn)一步制度化、規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，各高校應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》和學(xué)校的實(shí)際情況，出臺(tái)合同管理的相關(guān)規(guī)章制度：例如合同的審核制度、合同執(zhí)行的動(dòng)態(tài)監(jiān)控制度、合同檔案管理制度等等，規(guī)范和約束合同的擬定、審核、簽訂、履行、管理等一系列行為。合同管理制度能夠使管理人員對(duì)合同管理有一個(gè)全面、清晰的認(rèn)識(shí)，防止合同管理工作被邊緣化、簡(jiǎn)單化和表面化[4]。通過(guò)一系列相關(guān)制度的制定，明確了涉及合同管理相關(guān)部門的具體職責(zé)，使合同管理人員的各個(gè)工作環(huán)節(jié)和工作流程有章可循，有據(jù)可依，從而保障合同的履行，有效維護(hù)學(xué)校的合法權(quán)益。
(三)建立合同管理系統(tǒng)，加強(qiáng)合同的動(dòng)態(tài)跟蹤
高校購(gòu)置的儀器設(shè)備在逐年增多，采購(gòu)任務(wù)逐漸增加，合同管理人員的工作量也在大幅增加，合同管理部門需要提供更高效的工作和服務(wù)，來(lái)保障學(xué)校的教學(xué)科研工作正常進(jìn)行。合同管理是一項(xiàng)需要多部門協(xié)調(diào)配合的工作，建立一個(gè)統(tǒng)一的合同管理系統(tǒng)平臺(tái)，能夠?qū)贤暮炗啞?zhí)行進(jìn)度、驗(yàn)收、付款、歸檔等一系列信息進(jìn)行統(tǒng)一查詢，增加合同管理信息的共享，加強(qiáng)對(duì)合同的動(dòng)態(tài)跟蹤管理，這不僅可以為以后的合同談判、決策等提供信息和數(shù)據(jù)支持，還有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)采購(gòu)過(guò)程中存在的問(wèn)題，降低采購(gòu)成本。
(四)專業(yè)人員參與，促進(jìn)合同管理的規(guī)范化
高校采購(gòu)合同管理除了管理人員要加強(qiáng)法律專業(yè)知識(shí)的學(xué)習(xí)以外，還需要具有法律專業(yè)背景的工作人員、法律顧問(wèn)等來(lái)全程參與，支持和追蹤管理合同的起草、修改、審核等各個(gè)環(huán)節(jié)。高校合同的文本形式，可以請(qǐng)專業(yè)法律從業(yè)人員按相關(guān)法律法規(guī)，按建筑、裝修、儀器設(shè)備、軟件開發(fā)等不同類型分別擬定合同范本(國(guó)家規(guī)定采用標(biāo)準(zhǔn)合同文本的除外)，與對(duì)方單位商定需增加的內(nèi)容可根據(jù)具體情況靈活添加到范本的補(bǔ)充條款中，并需通過(guò)法律顧問(wèn)審核通過(guò)方可簽訂，這就從根本上降低了簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)性，有效的保護(hù)了學(xué)校的利益。
四、結(jié)論
高校設(shè)備合同管理是一項(xiàng)復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，涉及到高校發(fā)展和師生的切身利益。做好高校采購(gòu)合同管理，要從學(xué)校層面高度重視設(shè)備采購(gòu)工作，健全各項(xiàng)規(guī)章制度，強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，加強(qiáng)專業(yè)人員培訓(xùn)，提升專業(yè)人員素養(yǎng)，規(guī)范設(shè)備采購(gòu)合同各個(gè)環(huán)節(jié)和流程，同時(shí)，建立合同管理信息系統(tǒng)，做好合同的動(dòng)態(tài)跟蹤。
作者：劉洋 單位：淮陰師范學(xué)院
參考文獻(xiàn)：
[1]馮俊波.高校合同管理若干問(wèn)題的思考[J].2014(4).
[中圖分類號(hào)]G645 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1005―5843（2013）03-0059-03
所謂學(xué)生的合同式管理，指學(xué)校通過(guò)與學(xué)生簽訂合同、約定雙方權(quán)利義務(wù)以實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生管理的方式。合同式管理，也被稱為契約式管理，是與高校傳統(tǒng)的命令式管理（行政式管理）相對(duì)應(yīng)的一種新的管理模式，是隨著高校教育改革和依法辦學(xué)理念的深入而產(chǎn)生的一種對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的有效方法。合同式管理與傳統(tǒng)的命令式管理相比，其最大區(qū)別在于管理的規(guī)范是由管理者與執(zhí)行者事先協(xié)商約定的，而不是由管理者單方制定的。合同式管理的規(guī)范應(yīng)該由管理者與執(zhí)行者雙方或多方同意或者協(xié)商共同制訂，而命令式管理規(guī)范沒(méi)有考慮執(zhí)行者同意與否，是由管理者單方制定公布的，甚至這種規(guī)范只存在于管理者一方的心中而從未公布，被管理者事前無(wú)從知曉。目前有的高校十分重視學(xué)生的合同式管理，有的甚至提出從行政式管理到合同式管理的轉(zhuǎn)變。那么，合同式管理到底有哪些意義，合同式管理模式是否適用于所有的學(xué)生管理？筆者就這些問(wèn)題進(jìn)行分析與探討。
一、合同式管理的意義
（一）合同式管理的簽約過(guò)程是法制教育生動(dòng)而有效的方式
合同式管理的基本方式是管理者與被管理者學(xué)生之間，或者學(xué)生之間簽訂合同。合同是指以確定權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，合同是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。管理學(xué)生的合同內(nèi)容與條款即管理規(guī)范，必須經(jīng)被管理者學(xué)生的同意，管理合同才能成立，未經(jīng)學(xué)生同意的管理規(guī)范不是合同式管理規(guī)范，也不叫合同式管理。因此，合同式管理規(guī)范的制訂必須與學(xué)生進(jìn)行充分的協(xié)商，征求學(xué)生的意見(jiàn)，有時(shí)應(yīng)與學(xué)生或?qū)W生代表共同擬定管理規(guī)范，甚至由學(xué)生之間自行擬定管理規(guī)范。有關(guān)國(guó)家法規(guī)的內(nèi)容和有關(guān)學(xué)校規(guī)章制度的內(nèi)容，可以成為合同條款的內(nèi)容，對(duì)學(xué)生的法制教育可以在簽訂合同的過(guò)程中自然進(jìn)行并完成，用合同式管理的簽約過(guò)程替代枯燥的說(shuō)教。所以簽約過(guò)程本身可成為法治教育和學(xué)校規(guī)章制度教育生動(dòng)而有效的方式。在簽訂合同過(guò)程中，學(xué)生通過(guò)應(yīng)用有關(guān)法律知識(shí)，可以深刻領(lǐng)會(huì)國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)和學(xué)校的規(guī)章制度，樹立法制觀念。
學(xué)生簽訂合同的過(guò)程，實(shí)際上是讓學(xué)生主動(dòng)參與制訂合同條款（即管理規(guī)則），因此合同式管理體現(xiàn)了學(xué)生的自主管理。這種方式，增強(qiáng)了學(xué)生的自我約束、自我管制能力，在學(xué)習(xí)知識(shí)的同時(shí)鍛煉了自己，既“學(xué)到了知識(shí)”，又“學(xué)會(huì)了做人”，學(xué)生的主體意識(shí)和責(zé)任感也明顯增強(qiáng)。
（二）通過(guò)合同式管理可以賦予管理規(guī)范法律約束力
我國(guó)現(xiàn)行法律《教育法》、《教師法》、《高等教育法》等法律中很少有關(guān)學(xué)校與學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，目前與高校學(xué)生管理工作聯(lián)系最為緊密的法規(guī)是兩部規(guī)章，即《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》雖然規(guī)定了“學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)”一章，但內(nèi)容是原則性的，不夠具體。高校有關(guān)學(xué)生管理的規(guī)章制度一般在以上這兩部規(guī)章基礎(chǔ)上自行制定。但學(xué)校單方制定的管理學(xué)生的規(guī)章制度，往往從有利于管理的自身利益出發(fā)來(lái)確定管理規(guī)范，較少考慮學(xué)生的權(quán)利。這些規(guī)章制度是典型的命令式管理規(guī)范，學(xué)生執(zhí)行起來(lái)往往有抵觸情緒。一旦學(xué)生違反了規(guī)章制度，學(xué)校依據(jù)規(guī)章制度對(duì)違規(guī)學(xué)生進(jìn)行處理，學(xué)生不服可能會(huì)引起法律糾紛。而法院不可能依據(jù)校方的規(guī)章制度進(jìn)行裁判，因?yàn)閷W(xué)校單方確定的管理規(guī)范不具有法律約束力，一般只具有道德層面的約束力。但是，合同是確定權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，依法成立的合同具有法律約束力。學(xué)校用合同方式與學(xué)生簽訂的管理合同，只要不違反法律，對(duì)簽訂各方均具有約束力，任何一方違反了約定，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果即違約責(zé)任。管理合同可以將學(xué)校的管理制度細(xì)化為教育合同的權(quán)利與義務(wù)條款，經(jīng)學(xué)校與學(xué)生雙方協(xié)商達(dá)成合意后，就成為雙方行為的準(zhǔn)則。因此，通過(guò)合同式管理可以賦予有關(guān)管理規(guī)范予法律約束力，一方面可以監(jiān)督學(xué)校依法管理，保障學(xué)生的合法權(quán)利；另一方面督促學(xué)生自覺(jué)履行合同義務(wù)，遵守管理規(guī)范。
通過(guò)合同式管理可以賦予有關(guān)管理規(guī)范法律約束力，但不是所有管理規(guī)范都可賦予法律約束力，而應(yīng)視情況選擇應(yīng)用合同式管理。有的學(xué)者和高等教育工作者提出，用“契約式管理模式”代替?zhèn)鹘y(tǒng)的命令式管理模式，認(rèn)為契約式管理模式可以適用于一切學(xué)生管理，筆者不同意這種觀點(diǎn)。
二、合同式管理的適用性分析
（一）從管理規(guī)范是否要具有強(qiáng)制約束力進(jìn)行分析
學(xué)校根據(jù)國(guó)家法規(guī)制定的管理規(guī)范中，與法規(guī)一致的部分，本來(lái)就具有法律效力，不必通過(guò)合同賦予法律約束力。譬如，要求學(xué)生遵守法律的義務(wù)，如果學(xué)生的行為觸犯了刑法，由《刑法》與《刑事訴訟法》調(diào)整；又如，高校學(xué)生有談戀愛(ài)和結(jié)婚的自由和權(quán)利，大學(xué)生的這種權(quán)利受法律保護(hù)，學(xué)校不能用管理合同去限制學(xué)生的權(quán)利，即使存在限制學(xué)生法定權(quán)利的合同，也因違法而無(wú)效。
學(xué)生管理規(guī)范除法律層面的規(guī)范外，道德規(guī)范也是必不可少的，道德規(guī)范與法律規(guī)范的最大區(qū)別是，法律規(guī)范具有強(qiáng)制約束力，而道德規(guī)范不具有強(qiáng)制約束力。道德規(guī)范可以通過(guò)學(xué)生章程、公約、守則等形式表現(xiàn)，凡是法律規(guī)定可以調(diào)整的范圍，一般也可由道德規(guī)范調(diào)整。道德規(guī)范調(diào)整的范圍要比法律規(guī)范廣得多，法律規(guī)范與道德規(guī)范都是教育高校學(xué)生的有效手段，因此我們認(rèn)為那些需要強(qiáng)制約束力的規(guī)范可以應(yīng)用合同式管理，從法律層面約束雙方的行為。如，對(duì)于學(xué)生惡意拖欠學(xué)費(fèi)的行為，可以通過(guò)簽訂管理合同的形式與學(xué)生約定：存在惡意欠費(fèi)的，在學(xué)校通知學(xué)生在合理時(shí)間內(nèi)交納或補(bǔ)交，在合理時(shí)間內(nèi)仍不繳納的，視為學(xué)生自動(dòng)退學(xué)，并規(guī)定惡意欠費(fèi)的情形。對(duì)學(xué)生損害學(xué)校財(cái)產(chǎn)的行為，也可以與學(xué)生約定賠償標(biāo)準(zhǔn)，等等。
（二）從學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系進(jìn)行分析
高校與學(xué)生之間存有行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但從學(xué)生與學(xué)校構(gòu)建法律關(guān)系的基礎(chǔ)、目的、過(guò)程內(nèi)容等方面來(lái)看，主要為民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的法律地位平等，民事法律關(guān)系以當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。由于合同法律關(guān)系是最廣泛、最典型的民事法律關(guān)系，所以學(xué)生與學(xué)校的民事法律關(guān)系主要表現(xiàn)為合同法律關(guān)系。合同式管理在學(xué)生管理中的適用范圍相當(dāng)廣泛。
學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系自學(xué)校錄取學(xué)生報(bào)到時(shí)起就已形成，但我們必須清楚哪些屬于行政法律關(guān)系，哪些屬于民事法律關(guān)系。只有那些屬于民事法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)才可以通過(guò)合同進(jìn)行約定，那些單純屬于行政法律關(guān)系的權(quán)力和責(zé)任是不宜用合同進(jìn)行約定的，也就是說(shuō)合同式管理規(guī)范主要調(diào)整學(xué)生與學(xué)校的民事法律關(guān)系。譬如，學(xué)校錄取了學(xué)生，學(xué)生就有交納學(xué)費(fèi)的義務(wù)，學(xué)校收取學(xué)費(fèi)的權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，學(xué)生與學(xué)校就交納學(xué)費(fèi)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于民事法律關(guān)系。高等學(xué)校有權(quán)按照規(guī)定收取學(xué)費(fèi)，這是學(xué)校的一項(xiàng)法定權(quán)利，學(xué)生就有交納學(xué)費(fèi)的義務(wù)，但法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定學(xué)生不繳納學(xué)費(fèi)的法律后果。因此，學(xué)?？梢跃蛯W(xué)生交納學(xué)費(fèi)這一事項(xiàng)與學(xué)生簽訂合同，約定學(xué)生不交學(xué)費(fèi)或遲交學(xué)費(fèi)的責(zé)任和后果。
學(xué)生被錄取報(bào)到以后，有權(quán)按照學(xué)校的學(xué)籍管理制度完成學(xué)業(yè)并取得畢業(yè)證書。學(xué)生與學(xué)校因?qū)W籍管理而形成的權(quán)力義務(wù)，應(yīng)屬行政法律關(guān)系，因此學(xué)校不應(yīng)就學(xué)籍管理與學(xué)生簽訂合同，學(xué)校在制定或修改學(xué)籍管理制度時(shí)，可以聽(tīng)取學(xué)生意見(jiàn)，把好的意見(jiàn)和建議納入管理制度中，但這種做法不屬于合同式管理。因?yàn)閷W(xué)籍管理規(guī)范即使學(xué)生不同意，也對(duì)其發(fā)生效力。因此，我們?cè)趹?yīng)用合同式管理時(shí)，必須清楚管理事項(xiàng)所產(chǎn)生的法律關(guān)系是否為民事法律關(guān)系，我們提倡合同式管理規(guī)范主要適用于學(xué)生與學(xué)校的民事法律關(guān)系。
三、合同式管理的應(yīng)用實(shí)踐
（一）用合同式管理制定學(xué)生公約
合同的主體可以雙方，也可以是多方（三方以上），任何一方都可以一人或者二人以上。當(dāng)協(xié)議為多邊協(xié)議時(shí)，就可稱為“公約”，如“寢室公約”、“小組公約”、“班級(jí)公約”等。下面介紹用合同式管理方式制定寢室學(xué)生公約和班級(jí)學(xué)生公約。
1 寢室公約。一個(gè)寢室的學(xué)生往往只有幾個(gè)人，寢室公約的條款應(yīng)經(jīng)寢室的所有成員協(xié)商討論并一致通過(guò)，寢室的每一個(gè)成員都應(yīng)在公約上簽名，所有成員簽名后合同便成立，即為“寢室公約”。這種寢室公約實(shí)際上是一個(gè)自律合同，自律合同能使學(xué)生明確自己的權(quán)利和義務(wù)，克服學(xué)校道德教育的弱勢(shì)。根據(jù)我們?cè)诎嘀魅喂ぷ髦械膶?shí)踐，這種用合同式管理制定寢室公約的方式，所起的管理效果非常好。
2 班級(jí)公約。班級(jí)的人數(shù)比較多，班級(jí)公約的內(nèi)容要班級(jí)全體一致同意可能性很小，應(yīng)當(dāng)采取多數(shù)同意的方法，譬如2/3多數(shù)通過(guò)，一旦經(jīng)多數(shù)通過(guò)形成班級(jí)公約以后，班級(jí)的全體同學(xué)都得遵守，包括投反對(duì)票的同學(xué)也得遵守。
班級(jí)公約不同于寢室公約。寢室公約由全體寢室成員簽名，班主任不必簽名，甚至不必參與。班主任可以提供示范條款供各寢室參考，并對(duì)制定過(guò)程進(jìn)行指導(dǎo)。各寢室公約的內(nèi)容可有所不同，但不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。而班級(jí)公約的制定，不僅要求班主任積極參與和指導(dǎo)，公約通過(guò)后，還要求班主任監(jiān)督學(xué)生履行班級(jí)公約，按照班級(jí)公約進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和處罰。班主任通過(guò)與學(xué)生簽訂管理合同，賦予班級(jí)管理制度或管理規(guī)定以協(xié)議形式，使之合法化、規(guī)范化、經(jīng)?；?，這樣將大大減少管理過(guò)程中的隨意性、盲目性和變動(dòng)性@。
（二）用合同式管理學(xué)生實(shí)習(xí)
一、保險(xiǎn)合同解釋的涵義及適用范圍
（一）涵義
保險(xiǎn)合同解釋的涵義有廣義和狹義之分。從廣義上講，保險(xiǎn)合同的解釋是指任何人對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容所作出的分析及說(shuō)明。從狹義上講，保險(xiǎn)合同的解釋是指受理保險(xiǎn)合同糾紛的法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)該保險(xiǎn)合同的內(nèi)容所作的具有法律約束力的分析和說(shuō)明，因其解釋具有法律約束力，所以也成為有權(quán)解釋。
（二）保險(xiǎn)合同解釋的客體
保險(xiǎn)合同解釋的客體，又稱保險(xiǎn)合同解釋的對(duì)象，即指保險(xiǎn)合同的條款，包括合同文件、合同行為。保險(xiǎn)合同的條款是保險(xiǎn)人和投保人約定而載明于保險(xiǎn)合同或者并入保險(xiǎn)合同而作為其內(nèi)容的、用以明確當(dāng)事人相互間的基本權(quán)利和義務(wù)的條文。保險(xiǎn)合同的條款依據(jù)其產(chǎn)生效力的基礎(chǔ)不同，分為法定和約定條款。但基于保險(xiǎn)合同應(yīng)盡可能反映當(dāng)事人的意志，所以，法定條款在保險(xiǎn)合同上并不多見(jiàn)；保險(xiǎn)合同的條款基本上由約定條款所構(gòu)成。
（三）主體
對(duì)于保險(xiǎn)合同解釋的主體的劃分，普遍認(rèn)為可分為以下幾種：（1）保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人；（2）理論界的學(xué)者或從事法律研究工作的專家；（3）其他社會(huì)組織；（4）法院或仲裁機(jī)關(guān)。
上述保險(xiǎn)合同解釋的主體不同，可能對(duì)同一保險(xiǎn)條文作出多種不同的解釋，但只有法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能對(duì)保險(xiǎn)合同條款作出具有法律效力的解釋，所以法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)保險(xiǎn)合同的解釋又可稱之為有權(quán)解釋。
（四）保險(xiǎn)合同解除的適用范圍
保險(xiǎn)合同的條款是由文字組成的，當(dāng)事人在遵守和履行保險(xiǎn)合同的條款所規(guī)定的內(nèi)容之前，首先應(yīng)對(duì)保險(xiǎn)合同的條款予以解釋。當(dāng)保險(xiǎn)合同的條款沒(méi)有發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人依照保險(xiǎn)合同的約定履行義務(wù)、行使權(quán)利，似乎沒(méi)有特別的必要解釋保險(xiǎn)合同；當(dāng)事人履行保險(xiǎn)合同的內(nèi)容的行為，離不開當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容作出了無(wú)異議“解釋”這一事實(shí)，只不過(guò)保險(xiǎn)合同的解釋并沒(méi)有外化而已。所以，保險(xiǎn)合同的解釋成為保險(xiǎn)合同的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，推斷保險(xiǎn)合同的確切內(nèi)容的專用語(yǔ)。
故保險(xiǎn)合同解釋的范圍應(yīng)適用保險(xiǎn)合同條款所約定的文字出現(xiàn)文義不清或者保險(xiǎn)合同的內(nèi)容欠缺、不完整，使得保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人對(duì)保險(xiǎn)合同條款產(chǎn)生不同的理解，從而引發(fā)糾紛的情況。
二、保險(xiǎn)合同解釋的原則
（一）保險(xiǎn)合同解釋原則的提出源于合同的解釋原則。合同的解釋是指法院或仲裁機(jī)關(guān)對(duì)合同條款所用的文句的正確含義所作的解釋。對(duì)于當(dāng)事人締結(jié)的保險(xiǎn)合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，如何解釋與之相關(guān)的保險(xiǎn)合同的條款，應(yīng)當(dāng)首先考慮適用合同解釋的一般原則。應(yīng)該講，合同解釋的一般原則是一種意圖解釋，因此適用合同解釋的一般原則解釋保險(xiǎn)合同爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意圖表示、并尊重當(dāng)事人選擇使用的語(yǔ)言文字，不能通過(guò)解釋隨意擴(kuò)充或縮小保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容。
保險(xiǎn)合同作為一種格式合同，其是以定式條款為基礎(chǔ)訂立的合同，格式保險(xiǎn)合同是由表意強(qiáng)勢(shì)方即保險(xiǎn)公司訂立的，很少反映投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的意思，投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，一般只能表示接受或者不接受保險(xiǎn)人擬就的條款。而格式保險(xiǎn)合同的格式化也體現(xiàn)了合同術(shù)語(yǔ)的專業(yè)化，所用術(shù)語(yǔ)非普通人所能理解，因此在客觀上有利于保險(xiǎn)人的利益。在現(xiàn)代合同法實(shí)踐中，保險(xiǎn)合同的解釋一般遵循合同的一般解釋原則。但由于該合同限制了合同一方當(dāng)事人的意思表示自由，同時(shí)另一方可以精確計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)，相比較而言，意思表示弱勢(shì)方處于不利地位，有可能使合同喪失平等、公平的原則。甚至在合同中出現(xiàn)有失誠(chéng)實(shí)信用原則的條款。故格式保險(xiǎn)合同在適用一般解釋原則時(shí)應(yīng)遵循誠(chéng)信原則。
除此之外，格式合同還有特殊解釋原則，格式合同的特殊解釋原則大致分為三種：一是一般理解解釋，即依意思表示弱勢(shì)方平均的合理的理解而解釋；其二是歧義不利表意者解釋，即作對(duì)決定合同條款一方或使用格式合同一方不利的解釋；三是嚴(yán)格責(zé)任解釋，即作不利于條款提供者的、使其免責(zé)最小的解釋。在實(shí)踐中上述解釋的適用是有順序的，因而各原則的適用順序也應(yīng)以何種解釋更接近合同當(dāng)事人真意為序。從學(xué)理角度講，通常而言，對(duì)于具體合同，合同目的應(yīng)具有最初最真切的事實(shí)性、文義次之、習(xí)慣解釋更次。法院在審判實(shí)踐中常先適用解釋，只有法院認(rèn)為合同有疑問(wèn)或缺漏時(shí)，才適用其他方法，即多種原則同時(shí)運(yùn)用并相互佐證。
（二）我國(guó)法律關(guān)于保險(xiǎn)合同解釋原則的規(guī)定
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)合同的一般解釋原則作出了規(guī)定，即在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第一百二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”這一規(guī)定意味著我國(guó)合同解釋制度的確立。在《合同法》第四十一條中規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采取非格式條款。”依照該規(guī)定可以看出，《合同法》對(duì)解釋格式合同條款的原則是：第一、通常理解原則；第二、不利于提供格式條款一方的解釋原則，即疑義利益解釋原則；第三、非格式條款優(yōu)先于格式條款。在《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《保險(xiǎn)法》）第三十條規(guī)定：“對(duì)于保險(xiǎn)合同的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋”。因此，《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)合同的解釋僅采取疑義利益解釋原則。
三、合同解釋原則在保險(xiǎn)合同中的具體適用
在解釋保險(xiǎn)合同的爭(zhēng)議條款，尤其是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)合同的條款發(fā)生歧義而需要解釋合同條款時(shí)，一般遵循和適用關(guān)于格式合同的“不利解釋原則。所謂”不利解釋“原則，又稱疑義利益解釋原則或有利解釋原則，是指保險(xiǎn)人和投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容有爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)對(duì)保險(xiǎn)合同所用文字或者條款作有利于被保險(xiǎn)人而不利于保險(xiǎn)人的解釋。不利解釋原則是合同解釋中對(duì)于格式合同的具體解釋的原則，是對(duì)合同雙方當(dāng)事人所約定的合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的解釋。但是不利解釋原則又為解釋保險(xiǎn)合同的歧義條款提供了一種手段，其本身不能取代合同解釋的一般原則。其在具體適用時(shí)，不能排斥解釋合同的一般原則的運(yùn)用，以達(dá)到對(duì)保險(xiǎn)合同任意作出不利于保險(xiǎn)人的解釋。
如前文所述，我國(guó)《保險(xiǎn)法》第30條將不利解釋原則以法律的形式加以確立。在此情況下，發(fā)生保險(xiǎn)合同爭(zhēng)議或者條款有歧義時(shí)，究竟如何運(yùn)用不利解釋原則呢？所謂“保險(xiǎn)合同的條款爭(zhēng)議”是指：當(dāng)事人對(duì)保險(xiǎn)合同所使用的語(yǔ)言文字的含義有不同的理解和認(rèn)識(shí)，或者依照社會(huì)觀念，保險(xiǎn)合同所使用的語(yǔ)言文字的含義不清楚或有二種以上的解釋。當(dāng)保險(xiǎn)合同的語(yǔ)言文字語(yǔ)義清晰、當(dāng)事人訂立保險(xiǎn)合同的意圖明確以及法律對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容已有規(guī)定時(shí)，盡管當(dāng)事人對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容存在爭(zhēng)議，也不能適用不利解釋原則。對(duì)于不利解釋原則的適用應(yīng)當(dāng)考慮保險(xiǎn)合同成立時(shí)合同當(dāng)事人所使用的合同語(yǔ)言環(huán)境、意圖、行為等因素，并對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容作出全面的整體評(píng)價(jià)。即將不利解釋原則與其他的用以解釋合同的原則有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，共同完成對(duì)保險(xiǎn)合同的條款爭(zhēng)議的解釋任務(wù)。正確地適用不利解釋原則，其目的在于對(duì)保險(xiǎn)合同的條款爭(zhēng)議作出公正、合理的解釋，最終達(dá)到維護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)人雙方的利益。法官作為解釋的主體，在對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生歧義的保險(xiǎn)合同條款進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)遵循《合同法》第四十一條及《保險(xiǎn)法》第三十條的規(guī)定，正確運(yùn)用不利解釋原則解決保險(xiǎn)合同糾紛。
四、在保險(xiǎn)合同中不適用合同解釋原則的幾種情況
（一）對(duì)于保險(xiǎn)合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)該條款進(jìn)行解釋仍以探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思為根本。不利解釋原則的適用僅是指保險(xiǎn)合同有歧義而致使當(dāng)事人的意圖不明確的情況。進(jìn)一步地講，就保險(xiǎn)合同有歧義而致使當(dāng)事人的意圖不明確時(shí)，有以下情況不適用不利解釋原則：1.文義不明的條款經(jīng)合同雙方當(dāng)事人的解釋已經(jīng)明了的；2.保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的意圖可以通過(guò)其他途徑得以證實(shí)的。
（二）對(duì)保險(xiǎn)合同的不利解釋原則是為了保護(hù)保險(xiǎn)合同中所指的經(jīng)濟(jì)上的弱者的利益，這里所說(shuō)的“經(jīng)濟(jì)上的弱者”僅指保險(xiǎn)合同中的投保人或被保險(xiǎn)人、受益人系自然人的情況。而如果保險(xiǎn)合同中的投保人或被保險(xiǎn)人、受益人是企業(yè)，該企業(yè)又委托具有專業(yè)保險(xiǎn)水準(zhǔn)的公司與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同，該保險(xiǎn)合同的條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，則不應(yīng)適用不利解釋原則。比如，因再保險(xiǎn)合同的條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由于合同雙方當(dāng)事人均為專門從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司，對(duì)再保險(xiǎn)合同的條款及內(nèi)容具有充分的判斷力，故不能適用不利解釋原則。
（三）關(guān)于專業(yè)、專門術(shù)語(yǔ)的解釋，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如果保險(xiǎn)合同的一方為普通消費(fèi)者時(shí)，應(yīng)以消費(fèi)者平均而合理的解釋來(lái)解釋該術(shù)語(yǔ)；但當(dāng)雙方當(dāng)事人均為具有專業(yè)、專門知識(shí)的商人時(shí)，可依該術(shù)語(yǔ)所具有的特殊意義加以解釋，即第二種情況不適用不利解釋原則。
（四）中國(guó)人民銀行、保監(jiān)會(huì)作為我國(guó)的國(guó)家保險(xiǎn)管理機(jī)關(guān)，其所的保險(xiǎn)合同基本保險(xiǎn)條款是用以在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施的，對(duì)于基本保險(xiǎn)條款或者說(shuō)法定保險(xiǎn)條款所發(fā)生的歧義或文義不清時(shí)，如何處理的問(wèn)題，在《保險(xiǎn)法》第106條中作了具體規(guī)定：“商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由金融監(jiān)督管理部門制訂。…”因此，依據(jù)基本保險(xiǎn)條款簽訂的保險(xiǎn)合同，與純粹作為附合合同的保險(xiǎn)合同不具有相同的含義，在發(fā)生歧義或文義不清時(shí)，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家保險(xiǎn)管理機(jī)關(guān)依照相關(guān)的法律及基本保險(xiǎn)條款所使用的語(yǔ)言文字制定基本保險(xiǎn)條款的目的作出公正的解釋，而不能適用不利解釋原則。
在審判實(shí)踐中，遇有上述情形即不適用不利解釋原則對(duì)保險(xiǎn)合同進(jìn)行解釋，認(rèn)真判斷并排除上述情形，能更好地將不利解釋原則運(yùn)用于審判實(shí)踐之中。
五、保險(xiǎn)合同解釋原則在具體適用中存在的問(wèn)題及建議
（一）現(xiàn)有的關(guān)于保險(xiǎn)合同的解釋原則在運(yùn)用到審判實(shí)踐中存在以下問(wèn)題：
第一，法官對(duì)保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生歧義的條款進(jìn)行解釋時(shí)，按合同解釋的方法首先要探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思。但法官如果按這種合同解釋的方法解決糾紛時(shí)，作為保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人的真實(shí)意思常常難以探究。
第二，在我國(guó)《保險(xiǎn)法》中僅對(duì)疑義解釋原則（即不利解釋原則）進(jìn)行了規(guī)定，而未涉及其他的解釋原則，單一的合同解釋原則使法官在處理此類案件時(shí)，往往會(huì)作出一味有利于被保險(xiǎn)人的解釋，而不能使保險(xiǎn)人的利益得以保護(hù)，這種做法有違民法基本原理中的公平原則。
（二）適用保險(xiǎn)合同解釋原則的建議
總結(jié)審判工作實(shí)踐中的體會(huì)并結(jié)合相關(guān)的理論，筆者認(rèn)為，在處理因保險(xiǎn)合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法官首先應(yīng)確認(rèn)該發(fā)生爭(zhēng)議的合同條款是否應(yīng)適用合同解釋的原則：如果屬于前文所述的幾種不適用合同解釋原則之情況，則予以排除；如果認(rèn)為可以適用合同解釋的原則，應(yīng)采取以下多種解釋原則并用的方法，對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的合同條款加以解釋：
為使合同簽訂履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)管理的目的有效實(shí)現(xiàn),實(shí)踐中,我們?cè)诤贤L(fēng)險(xiǎn)防范方面采取了抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié),強(qiáng)化薄弱環(huán)節(jié)、兼顧一般環(huán)節(jié)的這種較為有效的控制方法,進(jìn)行了合同風(fēng)險(xiǎn)跟蹤控制與防范管理的初步探索與實(shí)踐。
一、建立與完善合同風(fēng)險(xiǎn)防控專業(yè)化管理機(jī)構(gòu)與配套制度
首先,為加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)防控管理,我們建立了合同風(fēng)險(xiǎn)防控專業(yè)化管理組織機(jī)構(gòu),即在機(jī)關(guān)設(shè)立合同主管部門,并且配備具有經(jīng)濟(jì)法律專業(yè)背景的專職合同管理員,進(jìn)行合同的風(fēng)險(xiǎn)防控管理。同時(shí),在基層單位也相應(yīng)配備經(jīng)過(guò)基本合同承辦專業(yè)培訓(xùn),又具備相關(guān)理工或管理類專業(yè)背景的兼職合同承辦員,配合合同承辦單位和合同主管部門,具體履行合同實(shí)施過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé),形成了梯次配備較為合理的合同風(fēng)險(xiǎn)防控管理組織機(jī)構(gòu)和專業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)防控人員網(wǎng)絡(luò)。
其次,根據(jù)合同風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)際,制訂了如《合同(信用)管理實(shí)施辦法》、《物資采購(gòu)管理辦法》、《設(shè)備、軟件資產(chǎn)管理辦法》、《合同項(xiàng)目責(zé)任跟蹤卡》等一系列合同風(fēng)險(xiǎn)防控配套管理制度,使合同簽訂履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防控管理有了明確的制度依據(jù)。
二、根據(jù)不同類型合同的特點(diǎn),分別進(jìn)行專業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)防控
基于對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)以預(yù)防控制為主,最大限度減少風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的指導(dǎo)思想,實(shí)踐中,我們分別根據(jù)不同類型合同的不同特點(diǎn),對(duì)其簽訂履行過(guò)程中的主要風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)分類進(jìn)行有針對(duì)性的風(fēng)險(xiǎn)防范與控制。
1. 風(fēng)險(xiǎn)防范管理前移,強(qiáng)化合同簽約的前期風(fēng)險(xiǎn)論證
在實(shí)際工作中,我們特別注意合同風(fēng)險(xiǎn)防控管理中的源頭風(fēng)險(xiǎn)防控,即根據(jù)不同類型合同的不同特點(diǎn),分類進(jìn)行重點(diǎn)內(nèi)容不同的風(fēng)險(xiǎn)前期論證,加強(qiáng)合同簽約前期的風(fēng)險(xiǎn)防范力度。為此,我們專門成立了合同項(xiàng)目專業(yè)化論證組,旨在通過(guò)論證組內(nèi)多部門、多學(xué)科專業(yè)化人員在簽約前期,對(duì)對(duì)方資信、技術(shù)實(shí)力、產(chǎn)品或施工質(zhì)量、履約能力等進(jìn)行前期的綜合分析與評(píng)價(jià)論證,把合同項(xiàng)目在簽約前期的可能風(fēng)險(xiǎn)就盡可能地降低到最小的程度。
如在實(shí)踐中,我們通過(guò)對(duì)采購(gòu)合同項(xiàng)目全過(guò)程潛在風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)的分析,確定其風(fēng)險(xiǎn)前期論證的重點(diǎn)內(nèi)容為三個(gè)主要環(huán)節(jié),即:(1)對(duì)方經(jīng)營(yíng)資信;(2)其產(chǎn)品質(zhì)量;(3)交貨能力。最終優(yōu)選出信譽(yù)好、產(chǎn)品質(zhì)量?jī)?yōu)、交貨能力強(qiáng)的多個(gè)廠商作為備選供應(yīng)廠商,以備將來(lái)從中進(jìn)一步優(yōu)選。
又如,通過(guò)對(duì)技術(shù)合同項(xiàng)目全過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)控制環(huán)節(jié)的分析,我們確定其風(fēng)險(xiǎn)前期論證的重點(diǎn)包括:(1)對(duì)方資信,其技術(shù)是否為其合法所有;(2)擬引進(jìn)技術(shù)的適用可行性、先進(jìn)完整性。最終選擇數(shù)家作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓的備選方。
再如,通過(guò)對(duì)工程合同項(xiàng)目全過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)控制環(huán)節(jié)的分析,我們確定其風(fēng)險(xiǎn)前期論證的主要內(nèi)容為:(1)對(duì)方施工資質(zhì);(2)對(duì)方技術(shù)人員素質(zhì)和質(zhì)量管理體系;(3)已竣工和在建工程項(xiàng)目質(zhì)量情況。最終經(jīng)綜合分析與評(píng)價(jià)論證后,選擇若干合格的備選施工單位。
2. 針對(duì)不同合同的履行特點(diǎn),分類分別采取針對(duì)性防控措施
不同類型合同,其履行中的風(fēng)險(xiǎn)防控環(huán)節(jié)不同,采取的針對(duì)性防控措施亦有所不同。
如在采購(gòu)合同履行過(guò)程中,我們重點(diǎn)對(duì)物資驗(yàn)收環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控管理。為此,我們規(guī)定必須由專業(yè)技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)督、物資使用等部門組成的驗(yàn)收小組,才能進(jìn)行物資的中間和最終驗(yàn)收,必要時(shí)還可隨機(jī)抽樣送檢,防止不合格乃至假冒偽劣產(chǎn)品的流入,造成隱患和經(jīng)濟(jì)損失甚至事故的發(fā)生。
又如在技術(shù)合同履行過(guò)程中,主要是針對(duì)引進(jìn)的技術(shù)能否達(dá)到約定質(zhì)量技術(shù)指標(biāo)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控管理,做到凡是正式引進(jìn)的技術(shù),均需先行安裝試運(yùn)行,對(duì)于試運(yùn)行中存在的問(wèn)題,經(jīng)對(duì)方作相應(yīng)改進(jìn)后仍達(dá)不到約定主要質(zhì)量技術(shù)指標(biāo)的,不予出具驗(yàn)收通過(guò)報(bào)告,嚴(yán)把引進(jìn)技術(shù)驗(yàn)收結(jié)算關(guān)。
再如在施工合同履行中,我們通過(guò)對(duì)施工中的主要風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié),即:施工及建材質(zhì)量、工程量大小、工程中間和最終驗(yàn)收環(huán)節(jié)加以嚴(yán)格的跟蹤控制,發(fā)現(xiàn)問(wèn)題立即采取相應(yīng)防范措施,控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生或擴(kuò)大,做到最大限度地維護(hù)我方合法權(quán)益。
3. 加大合同結(jié)算前審查力度,控制資金流出最后一關(guān)的潛在風(fēng)險(xiǎn)
不同類別的合同,其結(jié)算的依據(jù)不同,結(jié)算前的審查內(nèi)容與防控環(huán)節(jié)也有所差異。
如在施工合同結(jié)算前審查所采取的具體風(fēng)險(xiǎn)防控措施為:結(jié)算前,為防止施工方虛報(bào)或重復(fù)計(jì)算工作量,先由專業(yè)技術(shù)部門會(huì)同工程造價(jià)管理部門對(duì)擬結(jié)算的工程量進(jìn)行核定、確認(rèn)后,再由合同管理部門對(duì)照合同約定進(jìn)行結(jié)算前的法律審查后,方可交由主管領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行結(jié)算前審批,并辦理相應(yīng)的付款結(jié)算手續(xù)。
一、合同解除權(quán)的行使及其后果的司法實(shí)務(wù)概述
由于各國(guó)學(xué)理及立法對(duì)合同解除權(quán)的行使及后果有不同的觀點(diǎn)和規(guī)定，各國(guó)在司法實(shí)務(wù)中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點(diǎn)研究我國(guó)合同解除權(quán)的行使及其后果的司法實(shí)務(wù)狀況。
我國(guó)《合同法》第96條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”從合同法這一規(guī)定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權(quán)的一方只要通知對(duì)方即可使合同解除，無(wú)需經(jīng)過(guò)對(duì)方同意，在雙方?jīng)]有對(duì)解除合同發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，無(wú)需由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權(quán)利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出確認(rèn)之訴時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才對(duì)合同是否解除進(jìn)行裁決。然而在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)合同解除程序的適用卻非常復(fù)雜，主要存在以下問(wèn)題：一是享有合同解除權(quán)的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權(quán)？二是法院是否有權(quán)判決解除合同？三是對(duì)方行使異議權(quán)應(yīng)否有期限的限制？對(duì)方的異議權(quán)是否必須通過(guò)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)行使？等等。對(duì)這些程序問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和理解，直接關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，而《合同法》對(duì)這些問(wèn)題并沒(méi)有作出明確的規(guī)定，這必然帶來(lái)司法實(shí)務(wù)上的困惑。
我國(guó)《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！笨梢?jiàn)，我國(guó)承認(rèn)合同的解除應(yīng)向?qū)?lái)發(fā)生效力，同時(shí)可以產(chǎn)生溯及既往的效果，當(dāng)事人可以選擇合同解除，同時(shí)也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規(guī)定，但規(guī)定是抽象的，可操作性不強(qiáng)，也就導(dǎo)致了在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、合同溯及既往的具體情況等問(wèn)題，出現(xiàn)理論、法律與實(shí)踐脫節(jié)的現(xiàn)象。
二、對(duì)合同解除權(quán)的行使及其后果的思考
上述論證從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面對(duì)合同解除權(quán)的行使及其后果進(jìn)行了分析介紹，筆者認(rèn)為：
(一)合同解除權(quán)從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)是形成權(quán)，依照形成權(quán)理論，形成權(quán)的行使不必以請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，享有形成權(quán)的當(dāng)事人可以按照自主的意思行使自己的權(quán)利，而且當(dāng)其意思表示一旦完成，權(quán)利義務(wù)關(guān)系將按照其所期待的發(fā)生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當(dāng)事人都無(wú)法決定而要經(jīng)過(guò)法院判定，那實(shí)在有違合同的精神。基于此原因，作為形成權(quán)的合同解除權(quán)的行使不必經(jīng)過(guò)法院的裁判或得到對(duì)方的認(rèn)可，以享有解除權(quán)的一方的意思表示為行使方式。但是解除權(quán)的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權(quán)行使的條件若有約定，以約定條件為準(zhǔn)，若為法定解除，必須出現(xiàn)法律所規(guī)定的情形才能予以行使；第二，享有解除權(quán)的一方可以明示的方式行使權(quán)利，也可以以默示的方式拋棄行使權(quán)利，以明示方式行使權(quán)利時(shí)應(yīng)通知對(duì)方，自通知到達(dá)對(duì)方之時(shí)合同解除；第三，如當(dāng)事人對(duì)解除權(quán)有異議，可向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院提出解除合同請(qǐng)求，上述機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)解除權(quán)的存在與否進(jìn)行確認(rèn)；第四，解除權(quán)和異議權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使。
(二)在依據(jù)形成權(quán)發(fā)生法律關(guān)系變更的過(guò)程中，相對(duì)處于弱勢(shì)地位，基于公平理念，法律賦予了相對(duì)人異議權(quán)，但是并沒(méi)有對(duì)異議權(quán)行使期限作出明確的規(guī)定。對(duì)法定解除權(quán)的行使提出異議是相對(duì)人的權(quán)利，相對(duì)人一旦行使該權(quán)利，則合同解除的效力就會(huì)待定。因此，相對(duì)人是否提出異議以及何時(shí)提出異議不僅涉及相對(duì)人的自身利益，也會(huì)影響合同法律關(guān)系及交易秩序的穩(wěn)定，因而有必要規(guī)定相對(duì)人提出異議的期限。設(shè)想在沒(méi)有設(shè)定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時(shí)都會(huì)有因相對(duì)人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時(shí)地解決，不利于對(duì)法定解除權(quán)人利益的保護(hù)，嚴(yán)重背離合同法的公平效率價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，有必要規(guī)定相對(duì)人的異議期。
(三)對(duì)于法院或仲裁機(jī)構(gòu)是否有權(quán)裁決解除合同，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。目前主要存在兩種觀點(diǎn)：一是法院無(wú)權(quán)判決解除合同，當(dāng)事人不得請(qǐng)求法院判決解除合同；二是，法院有權(quán)判決解除合同，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院判決解除合同。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)要求法院判決解除合同，這是當(dāng)時(shí)人的民事訴訟權(quán)利，法院依據(jù)當(dāng)事人的訴求通過(guò)審理作出判決，這也是法院正當(dāng)履行其工作職責(zé)，這并不構(gòu)成對(duì)形成權(quán)的侵害或干涉。相對(duì)人對(duì)解除權(quán)行使人行使權(quán)利提出異議向法院或仲裁提出確認(rèn)之訴，上述機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)相對(duì)人訴求進(jìn)行審理判決確認(rèn)解除合同的效力問(wèn)題。以上這兩種訴的法理基礎(chǔ)不同，同時(shí)也和法國(guó)立法規(guī)定的必須通過(guò)法院解除合同有實(shí)質(zhì)的差別，因?yàn)?，在法?guó)體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒(méi)有實(shí)質(zhì)侵占當(dāng)事人的合同解除權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，法院可以判決解除合同，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院判決解除合同。
(四)由于合同解除權(quán)是形成權(quán)，一經(jīng)單方意思表示均可發(fā)生法律關(guān)系的變更，如果相對(duì)人有異議向解除權(quán)行使方提出，其結(jié)果是無(wú)法得到回應(yīng)和解決，因?yàn)樽酝ㄖ竭_(dá)對(duì)方之時(shí)起合同解除，合同已經(jīng)解除了，解除方完全可以忽視對(duì)方的反應(yīng)，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續(xù)事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結(jié)局是兩敗俱傷，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。為了保證有效地行使異議權(quán)，只有且必須通過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)。
(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應(yīng)遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護(hù)守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經(jīng)濟(jì)利益，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，滿足被解除的合同之性質(zhì)與種類的要求，使最終的結(jié)果盡量合理。第三，當(dāng)事人是否主張。對(duì)于約定解除權(quán)，解除有無(wú)溯及力取決于當(dāng)事人的約定，無(wú)約定時(shí)視具體情況而定。對(duì)于法定解除權(quán)，第一，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的而解除合同，原則上無(wú)溯及力，但如此會(huì)造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對(duì)于一方違約導(dǎo)致合同解除，則應(yīng)具體分析：(1)非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續(xù)性合同的解除原則上無(wú)溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應(yīng)具有溯及既往的效力。
合同解除與損害賠償，根據(jù)解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當(dāng)事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應(yīng)由當(dāng)事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償?shù)?。但是存在兩種例外：一是當(dāng)事人一方遲延履行后發(fā)生不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。賠償?shù)姆秶ǎ簩?duì)方訂立合同所支出的必要費(fèi)用；對(duì)方為準(zhǔn)備履行合同和接受履行而支出的必要費(fèi)用；二是按我國(guó)法律規(guī)定的精神，在不可抗力發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)采取補(bǔ)救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責(zé)任方應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失負(fù)責(zé)賠償；第三、一方根本違約導(dǎo)致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包括：不履行合同義務(wù)所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發(fā)生的損害，包括債權(quán)人為訂立合同和為履行合同所作準(zhǔn)備而支出的必要費(fèi)用；因失去與他人訂立合同的機(jī)會(huì)而造成的損失；返還給付發(fā)生的費(fèi)用的其他損失。
［參考文獻(xiàn)］
［1］王利明：《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。
［2］李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版。
一、確立合同管理模式
R集團(tuán)公司明確：集團(tuán)公司范圍內(nèi)（包括各級(jí)單位）的合同由集團(tuán)公司管理，集團(tuán)公司采取統(tǒng)一與授權(quán)相結(jié)合、綜合與專業(yè)相結(jié)合的管理模式對(duì)合同進(jìn)行管理。具體：在集團(tuán)公司與各單位合同管理分工上，集團(tuán)公司總部合同、各單位重要合同由集團(tuán)公司統(tǒng)一管理，各單位非重要合同由集團(tuán)公司授權(quán)各單位管理（重要合同與非重要合同的劃分標(biāo)準(zhǔn)由集團(tuán)公司確定，集團(tuán)公司參照合同標(biāo)的額、履行周期等進(jìn)行確定。如對(duì)于工程類合同，R集團(tuán)公司在劃分重要合同與非重要合同時(shí)，標(biāo)的額超過(guò)一億元或履行期限超兩年的合同定義為各單位重要合同，此類合同由R集團(tuán)公司統(tǒng)一管理）；在職能部門合同管理分工上，各專業(yè)合同由職能部門歸口管理（如R集團(tuán)公司范圍內(nèi)工程類合同、設(shè)備類合同分別由工程部、設(shè)備部管理），合同綜合管理部門對(duì)合同涉及風(fēng)險(xiǎn)最后審查把關(guān)。
二、加強(qiáng)合同環(huán)節(jié)管理
對(duì)合同過(guò)程各環(huán)節(jié)進(jìn)行分解分析，加強(qiáng)合同各環(huán)節(jié)管理、管控，實(shí)現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)管控。R集團(tuán)公司的具體做法：
（一）對(duì)合同當(dāng)事人審查
（1）審查內(nèi)容。1）合同當(dāng)事人的基本情況。合同當(dāng)事人是否適格，《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》或《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》及其年檢是否在有效期限之內(nèi)；2）合同當(dāng)事人的履約能力。審查當(dāng)事人的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)是否與合同履行相適應(yīng)，有無(wú)不良信譽(yù)記錄等；3）合同當(dāng)事人的簽約資格。當(dāng)事人是否具有簽約授權(quán)，授權(quán)是否合法，有無(wú)越權(quán)等。
（2）審查程序。集團(tuán)公司統(tǒng)一管理的合同，由集團(tuán)公司合同專業(yè)管理部門負(fù)責(zé)對(duì)當(dāng)事人審查；授權(quán)單位管理的合同，由各單位合同管理部門對(duì)當(dāng)事人審查。
通過(guò)對(duì)當(dāng)事人審查，將無(wú)簽約資格，或有簽約資格而無(wú)履約能力的當(dāng)事人排除在外。
（二）合同起草管理
R集團(tuán)公司規(guī)定集團(tuán)公司及各單位設(shè)置專職或兼職合同管理員，合同管理人員負(fù)責(zé)合同起草。合同起草參照以下要求：（1）內(nèi)容符合法律法規(guī)；（2）編號(hào)統(tǒng)一一致；（3）合同名稱與合同內(nèi)容一致；（4）主、從合同相應(yīng)內(nèi)容一致，合同附件齊備；（5）明確合同履行方式；（6）明確違約責(zé)任及承擔(dān)方式；（7）合同設(shè)立擔(dān)保的，明確擔(dān)保的方式和范圍；（8）明確管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)等。
（三）合同會(huì)簽管理
（1）合同會(huì)簽。合同會(huì)簽，是R集團(tuán)公司職能部門按職責(zé)分工分別對(duì)合同進(jìn)行審查，會(huì)簽是R集團(tuán)公司合同管理的重要特點(diǎn)。R集團(tuán)公司總部合同、各單位重要合同經(jīng)R集團(tuán)公司合同管理部門按一定順序會(huì)簽。下面舉例R集團(tuán)公司合同會(huì)簽及順序（見(jiàn)下表）：
（2）會(huì)簽操作。職能部門在對(duì)合同進(jìn)行審查時(shí)，審查意見(jiàn)可在合同會(huì)簽稿上修訂或批注，并及時(shí)反饋給合同承辦單位或部門，由承辦單位或部門采納，或說(shuō)明后不予采納。
最后，R集團(tuán)合同綜合管理部門對(duì)合同合法性、有效性進(jìn)行審查把關(guān)。
（四）合同簽訂管理
合同經(jīng)會(huì)簽審查后，送R集團(tuán)公司分管領(lǐng)導(dǎo)審查，報(bào)主要負(fù)責(zé)人審批（或主要負(fù)責(zé)人授權(quán)他人審批），最后，由合同管理員根據(jù)審批后的合同會(huì)簽稿制作合同正式文本。合同正式文本由法定代表人或授權(quán)人簽署。合同正式文本加蓋合同專用章，并加蓋騎縫章。
（五）合同履行管理
（1）合同履性計(jì)劃。R集團(tuán)公司總部合同、各單位重要合同經(jīng)各方當(dāng)事人簽署后，承辦單位或部門按照合同特點(diǎn)，對(duì)合同履行做總體規(guī)劃，確定合同履行階段或履行節(jié)點(diǎn)，制定履行計(jì)劃，并明確履行階段或節(jié)點(diǎn)目標(biāo)。合同履行按計(jì)劃、分階段全面履行。
（2）合同備案。R集團(tuán)公司總部合同、各單位合同簽署后，副本由承辦單位或部門報(bào)合同綜合管理部門備案，總部合同和各單位重要合同備案時(shí)附合同履行計(jì)劃。R集團(tuán)公司合同綜合管理對(duì)備案合同登記、建賬、備查，加強(qiáng)合同履行監(jiān)管。
（3）合同履行跟蹤。R集團(tuán)公司總部合同、各單位重要合同履行情況由承辦單位或部門定期報(bào)合同綜合管理部門和合同專業(yè)管理部門。合同綜合部門對(duì)報(bào)送的合同信息及通過(guò)其他途徑掌握的信息進(jìn)行匯總、整理、分析，協(xié)調(diào)解決合同管理存在問(wèn)題，進(jìn)一步規(guī)范合同管理，促進(jìn)合同管理改進(jìn)。
（六）合同驗(yàn)收、歸檔管理
合同驗(yàn)收由承辦單位或部門組織，在驗(yàn)收中發(fā)現(xiàn)不符合要求的事項(xiàng)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出書面異議及整改意見(jiàn)，并督促及時(shí)整改；驗(yàn)收合格的，由驗(yàn)收人員簽署書面驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。
合同管理員對(duì)在簽訂、履行合同過(guò)程中的信件、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件和合同文本等憑證妥善保管，并按R集團(tuán)公司檔案管理要求辦理歸檔。
三、合同管理體系的構(gòu)建
為實(shí)現(xiàn)合同管理，為保證合同及合同管理規(guī)范、有效運(yùn)行，R集團(tuán)公司建立起與合同管理相適應(yīng)的、其行之有效的管理體系。
（一）組織體系
R集團(tuán)公司建立起由董事長(zhǎng)總經(jīng)理合同綜合管理部門分管領(lǐng)導(dǎo)和合同專業(yè)管理部門分管領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)公司合同管理部門集團(tuán)公司各單位各單位分管領(lǐng)導(dǎo)合同管理員的組織保障體系。組織體系的建立健全，明確了各合同管理職能部門職責(zé)，進(jìn)一步落實(shí)合同管理責(zé)任。
（二）制度體系
為適應(yīng)合同管理，R集團(tuán)公司進(jìn)一步完善、明確了由合同法及相關(guān)法律法規(guī)R集團(tuán)公司合同管理制度及相關(guān)規(guī)定R集團(tuán)公司各專業(yè)合同管理制度各單位合同管理規(guī)定的多層級(jí)的合同管理制度，保障了合同管理有章可循、有據(jù)可依。
中圖分類號(hào)：F832.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1006－1428(2008)03－0080－04
近幾年，實(shí)踐中出現(xiàn)了一類以“授信額度合同”為名的新類型銀行業(yè)務(wù)合同，因此類合同形成爭(zhēng)議而導(dǎo)致訴訟的案例也時(shí)有發(fā)生。由于1999年10月開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)合同法》(下稱“合同法”)未將授信額度合同作為有名合同加以規(guī)定，在中國(guó)人民銀行(下稱“央行”)規(guī)范商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)則中，也未見(jiàn)有授信額度合同的明確定義。因此，如何認(rèn)定授信額度合同的效力及合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，已成為人民法院審判實(shí)踐面臨的新課題。
一、銀行授信額度合同的源流和基本涵義
授信額度合同并非我國(guó)銀行業(yè)務(wù)合同中的傳統(tǒng)形式?！笆谛蓬~度”一詞的出現(xiàn)，是隨著1990年代初期我國(guó)國(guó)有銀行市場(chǎng)化機(jī)制改革進(jìn)程的深入，在國(guó)內(nèi)銀行學(xué)習(xí)國(guó)際銀行業(yè)務(wù)和銀行現(xiàn)代管理方式的過(guò)程中，陸續(xù)見(jiàn)諸于各家銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則中的。
1996年11月，根據(jù)國(guó)內(nèi)銀行的商業(yè)實(shí)踐以及銀行監(jiān)管的需要，央行制訂了《商業(yè)銀行授權(quán)、授信管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱暫行辦法)。該暫行辦法首次以行政規(guī)章的方式提出，商業(yè)銀行應(yīng)健全授信機(jī)制，并將額度管理作為授信機(jī)制建立的重要內(nèi)容。根據(jù)上述暫行規(guī)定及央行之后配套出臺(tái)的《商業(yè)銀行實(shí)施統(tǒng)一授信制度指引》，商業(yè)銀行應(yīng)根據(jù)單個(gè)客戶的資信情況，通過(guò)事先給予并控制其在一定時(shí)期內(nèi)信貸總額的方式，在實(shí)際信貸業(yè)務(wù)發(fā)生之前與客戶訂立授信額度合同。至此，作為銀行授信機(jī)制實(shí)施的外在表現(xiàn)形式，授信額度合同被廣泛使用于銀行授信業(yè)務(wù)管理過(guò)程。從實(shí)踐來(lái)看，授信額度合同則不僅用于銀行內(nèi)部的授信業(yè)務(wù)管理，其也經(jīng)常以正式法律文件的形式，應(yīng)用于貸款、貿(mào)易融資(如打包放款、進(jìn)出口押匯等)、貼現(xiàn)、承兌、信用證、保函、擔(dān)保等銀行業(yè)務(wù)，形成了諸如《貸款授信額度合同》、《進(jìn)出口融資授信額度合同》、《信用證授信額度合同》、《票據(jù)承兌授信額度合同》等各種類型的授信額度合同。此外，實(shí)踐中還有一類授信額度合同對(duì)于授信額度使用的業(yè)務(wù)范圍也不作限定，此類合同被冠名為《綜合授信額度合同》。
從授信額度合同的主要內(nèi)容并結(jié)合前述暫行辦法對(duì)授信額度中作用的界定，授信額度合同的基本概念可簡(jiǎn)單表述為：銀行與客戶之間就未來(lái)一定期限內(nèi)客戶特定業(yè)務(wù)開展的融資事宜達(dá)成的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，客戶在額度使用期限內(nèi)可要求銀行貸予一定限額資金或信用授予，客戶則需承擔(dān)獲取授信額度的相應(yīng)對(duì)價(jià)。
二、授信額度合同的特征
1、資金或信用額度的實(shí)際履行情況存在不確定性。
在授信額度合同中，授信額度是銀行未來(lái)一定期限內(nèi)可給予客戶資金或信用授予的最高限額。在該限定的期間和最高限額范圍內(nèi)，銀行和客戶可以直接根據(jù)該授信額度合同或另行訂立特定業(yè)務(wù)合同的方式，使用全部的信用額度或部分信用額度甚至不予使用。也就是說(shuō)，在訂立授信額度合同的情況下，資金或信用實(shí)際使用的額度存在不確定性。
2、資金或信用授予及歸還的時(shí)間期限存在不確定性。
授信額度合同是銀行和客戶之間就未來(lái)可能發(fā)生的業(yè)務(wù)所作的約定，它往往只規(guī)定在一定期限內(nèi)客戶可向銀行申請(qǐng)取得資金或信用，而對(duì)于具體何時(shí)授予資金或信用，并無(wú)確定的約定。同樣，就何時(shí)歸還授予的資金或信用，授信額度合同一般也只作原則性規(guī)定而無(wú)具體日期，如約定“取得額度合同項(xiàng)下貸款一年后歸還”等。也就是說(shuō)，授信額度合同關(guān)于額度實(shí)際使用的具體時(shí)點(diǎn)也是不確定的。
3、資金或信用授予的具體用途存在不確定性。
在授信額度合同中，銀行一般是從統(tǒng)籌安排的角度來(lái)確定特定客戶在各類業(yè)務(wù)中的信用總額。因此，對(duì)于資金或信用的具體用途，往往需要等授信額度合同下特定業(yè)務(wù)發(fā)生時(shí)才能確定下來(lái)。如，在進(jìn)出口融資授信額度合同的情況下，授信額度合同僅對(duì)融資將用于進(jìn)出口相關(guān)業(yè)務(wù)作出約定，但具體資金將實(shí)際用于進(jìn)出口環(huán)節(jié)中哪一特定業(yè)務(wù)就是不明確的。這一特征在綜合授信額度合同的情形表現(xiàn)得更加明顯。在綜合授信額度合同中，資金或信用授予可以在最高限額內(nèi)任意選擇，而不區(qū)分具體業(yè)務(wù)。由此，在一個(gè)授信額度合同中，可能就會(huì)涉及合同雙方不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，會(huì)適用不同的法律規(guī)定。
授信額度合同權(quán)利義務(wù)存在的上述不確定性，賦予了合同當(dāng)事人對(duì)授信額度合同履行的“選擇性”權(quán)利：即，是否履行有選擇性，如何履行有選擇性，履行多少亦具有選擇性。需要說(shuō)明的是，本文中我們討論的授信額度合同必須具有上述選擇性特征的一種，不具備選擇性特征的“授信額度合同”，實(shí)質(zhì)上就是普通銀行業(yè)務(wù)合同。
從商業(yè)實(shí)踐的情況來(lái)看，大多數(shù)授信額度合同將選擇權(quán)授予了客戶一方。筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象是銀行業(yè)務(wù)特性在授信額度合同中反映的必然結(jié)果，本文對(duì)于授信額度合同概念的歸納以及以下的論述也是在認(rèn)可這一商業(yè)實(shí)踐的前提下展開的。
三、授信額度合同的法律性質(zhì)
由于授信額度合同指向的特定業(yè)務(wù)在授信額度合同訂立時(shí)往往尚未發(fā)生，且單項(xiàng)特定業(yè)務(wù)的權(quán)利義務(wù)與授信額度合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)并不完全對(duì)應(yīng)。因此，對(duì)于授信額度合同是否屬于獨(dú)立于特定業(yè)務(wù)的特殊合同，是否包含具有法律約束力的權(quán)利義務(wù)，成為司法實(shí)踐中必須要解決的首要問(wèn)題。
在前述提及的未簽訂特定業(yè)務(wù)合同而客戶實(shí)際使用額度范圍內(nèi)相應(yīng)資金而引起的訴訟中，對(duì)于授信額度合同是否包含有約束力的權(quán)利義務(wù)，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基本條款具備的授信額度合同確立了締約雙方的權(quán)利義務(wù)，屬于有效成立的合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為，額度范圍內(nèi)資金使用的行為是締約雙方履行有效授信額度合同的最好證明。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，授信額度合同的選擇性特征決定了其不具有可以強(qiáng)制履行的法律義務(wù)，資金的流動(dòng)構(gòu)成了以實(shí)際履行行為確定雙方權(quán)利義務(wù)的事實(shí)合同法律關(guān)系，授信額度合同只是證明雙方之間存在事實(shí)合同關(guān)系的證據(jù)之一。上述兩種不同觀點(diǎn)，對(duì)于銀行與客戶之間已經(jīng)實(shí)際使用資金而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，不會(huì)產(chǎn)生相異的結(jié)果；但是，對(duì)于雙方在授信額度范圍內(nèi)尚未實(shí)際使用的授信，兩種觀點(diǎn)的適用則會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論：按照第一種觀點(diǎn)，授信額度合同有效成立，享有額度使用
選擇權(quán)的合同一方可以要求對(duì)方繼續(xù)履行尚未使用的授信額度。根據(jù)第二種觀點(diǎn)，授信額度合同并未成為有約束力的合同，授信額度合同的任何一方均無(wú)權(quán)要求對(duì)方履行剩余額度范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)。上述兩種觀點(diǎn)的沖突，在客戶一方要求銀行履行尚未給予的授信額度的案例中，則成為無(wú)法回避的問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，授信額度合同具有的選擇性特征是這個(gè)問(wèn)題的難點(diǎn)所在?？疾焓谛蓬~度合同是否具有約束當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)從授信額度合同對(duì)選擇權(quán)的安排來(lái)進(jìn)行判斷。在授信額度合同明確合同雙方對(duì)于是否實(shí)際履行該“合同”均具有選擇權(quán)利的情況下，權(quán)利義務(wù)的確立需要雙方在授信額度合同之外再次達(dá)成一致合意，授信額度合同的存在并不意味銀行與客戶之間存在意思一致、有拘束力的合同關(guān)系。此種授信額度合同，實(shí)質(zhì)上只是銀行與客戶之間就額度使用達(dá)成的初步意向。如果銀行和客戶之間在此基礎(chǔ)上實(shí)際訂立了特定業(yè)務(wù)合同或?qū)嶋H發(fā)生資金借貸或信用授予的事實(shí)，也只能說(shuō)明雙方以一致的履行行為在授信額度合同之外確立了一個(gè)新的合同關(guān)系。從這個(gè)邏輯出發(fā)，銀行或客戶其中一方?jīng)]有權(quán)利要求對(duì)方實(shí)際履行授信額度合同；即使雙方之前已就部分額度的使用實(shí)際履行，授信額度合同也不能當(dāng)然成為約束雙方權(quán)利義務(wù)的有效合同。
在授信額度合同明確客戶一方享有選擇權(quán)的情況下，具備授信基本條款的授信額度合同就可以看作是銀行的有效要約，而授信額度合同約定的額度使用期限則應(yīng)視為銀行確定的承諾期限。在該期限內(nèi)，銀行不能撤銷以授信額度合同為表現(xiàn)形式的要約，客戶行使選擇權(quán)申請(qǐng)使用額度的行為則構(gòu)成對(duì)銀行要約的承諾。也就是說(shuō)，在客戶行使選擇權(quán)要求使用相應(yīng)額度的情況下，即使雙方不再另行簽訂特定的銀行業(yè)務(wù)合同，在客戶選擇使用的額度及業(yè)務(wù)關(guān)系范圍內(nèi)，授信額度合同因?yàn)槌兄Z生效而發(fā)生合同法上的拘束力。對(duì)于客戶尚未選擇使用的授信額度所包含的權(quán)利義務(wù)，并未同時(shí)轉(zhuǎn)化為有約束力的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其在額度使用期限內(nèi)仍屬銀行的生效要約。
我國(guó)各商業(yè)銀行目前已普遍開展的貸款承諾業(yè)務(wù)與客戶享有選擇權(quán)的授信額度合同非常相似。根據(jù)國(guó)內(nèi)各商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則，銀行一旦作出貸款承諾，客戶就有權(quán)在規(guī)定期限內(nèi)決定是否提出貸款申請(qǐng)，而銀行將根據(jù)客戶的申請(qǐng)?zhí)峁┫鄳?yīng)額度的資金。在國(guó)際銀行業(yè)務(wù)實(shí)踐中，貸款承諾業(yè)務(wù)一般均規(guī)定客戶需支付一定數(shù)量的承諾費(fèi)(confirmation)。也就是說(shuō)，客戶通過(guò)事先支付承諾費(fèi)的方式，換取是否實(shí)際使用資金或信用的選擇權(quán)。
綜上所述，授信額度合同并不屬于合同法意義上直接在合同雙方之間確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有效合同，其約束力產(chǎn)生的動(dòng)力在于合同方選擇權(quán)的行使。
四、授信額度合同未約定額度使用期限時(shí)的處理
在授信額度合同未明確約定額度使用期限的情形，授信額度合同約定的具體授信權(quán)利義務(wù)是否還可能產(chǎn)生效力?如果從未約定額度使用期限就是長(zhǎng)期有效的角度來(lái)理解，客戶就可以無(wú)期限地、隨時(shí)行使其選擇權(quán)，銀行的授信義務(wù)將在很長(zhǎng)期間內(nèi)無(wú)法確定，銀行對(duì)客戶的授信風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)因?yàn)轭~度使用期限的不確定而變得無(wú)法控制。在這種情況下，一些銀行往往會(huì)提出確認(rèn)此類授信額度合同無(wú)效或者予以解除的要求。但正如筆者在前文闡明的，授信額度合同本身不存在有效或者無(wú)效的問(wèn)題，因此，銀行也無(wú)法通過(guò)確認(rèn)授信額度合同無(wú)效或者解除的方式，來(lái)結(jié)束其可能需要承擔(dān)的懸而不決的授信義務(wù)。
筆者認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，可以從以下兩個(gè)層次加以考慮：一是，未約定額度使用期限的授信額度合同是否仍構(gòu)成有效要約?二是如果構(gòu)成要約，則銀行能否行使要約撤銷權(quán)?筆者認(rèn)為，額度使用期限不屬于合同法規(guī)定要約須“內(nèi)容具體確定”所指的“內(nèi)容”。因此，其缺失不影響銀行要約內(nèi)容的具體確定。而從其在額度使用合同中的作用來(lái)看，其實(shí)質(zhì)就是銀行對(duì)客戶確定的一個(gè)承諾期限：在額度使用期限內(nèi)，銀行不得撤銷其要約(授信額度合同)。因此，在授信額度合同未約定額度使用期限的情形，授信額度合同不屬于《合同法》第19條第1項(xiàng)所指的確定了承諾期限的要約，銀行可以通知的方式依法撤銷該要約。同時(shí)，根據(jù)《合同法》第18條的規(guī)定，銀行撤銷要約(授信額度合同)的效力僅及于其撤銷通知發(fā)出后未履行部分的授信額度，對(duì)于客戶已經(jīng)提出額度使用申請(qǐng)(不管是否已經(jīng)簽訂特定業(yè)務(wù)合同或?qū)嶋H履行授信義務(wù))所對(duì)應(yīng)的授信額度所及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不因此而消滅。此外，在授信額度合同的存在或部分履行已使銀行負(fù)有維持該授信額度合同的義務(wù)時(shí)，如果銀行堅(jiān)持撤銷剩余的授信額度，就需要承擔(dān)賠償客戶相應(yīng)損失的責(zé)任。
就開放信貸合同未規(guī)定額度使用期限時(shí)的處理，法國(guó)法律實(shí)踐亦認(rèn)為銀行可以單方撤回。撤回的效果是，銀行不再承擔(dān)允諾的信貸義務(wù)。為防止銀行濫用權(quán)利、保護(hù)客戶利益，法國(guó)的判例和學(xué)說(shuō)均認(rèn)為銀行應(yīng)承擔(dān)預(yù)先通知的義務(wù)，未經(jīng)通知撤回構(gòu)成銀行過(guò)失，銀行應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，但客戶對(duì)于銀行濫用權(quán)利負(fù)有舉證義務(wù)。法國(guó)判例同時(shí)認(rèn)為，在客戶按額度合同應(yīng)支付承諾費(fèi)的情形，客戶亦可單方撤回未約定額度使用期限的開放信貸合同。
五、為授信額度合同提供擔(dān)保的擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題
實(shí)踐中，銀行與客戶在簽訂授信額度合同時(shí)如果已要求客戶提供擔(dān)保，在簽訂特定業(yè)務(wù)合同時(shí)往往就不再與擔(dān)保人另行訂立擔(dān)保合同。在這種情況下，當(dāng)客戶未按特定業(yè)務(wù)合同履行義務(wù)時(shí)，為授信額度合同提供擔(dān)保一方，能否會(huì)以未對(duì)特定業(yè)務(wù)合同的主債務(wù)提供擔(dān)保為由，拒絕履行特定業(yè)務(wù)合同下的擔(dān)保義務(wù)。
筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題首先涉及的是與授信額度合同對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的性質(zhì)認(rèn)定。如前文所述，授信額度合同的基本內(nèi)容是銀行和客戶在一個(gè)最高額限度內(nèi)、就未來(lái)一定期間的一系列交易所作的約定。而與授信額度合同相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同，也是圍繞著銀行和客戶之間尚未發(fā)生的、最高額限度內(nèi)的主債務(wù)來(lái)確定擔(dān)保人責(zé)任的。在我國(guó)擔(dān)保法律規(guī)定中，包含了上述權(quán)利義務(wù)特征的合同即“最高額保證(抵押、質(zhì)押)合同”。在擔(dān)保人就授信額度合同提供最高額保證(抵押、質(zhì)押)的情況下，即使擔(dān)保人未就特定業(yè)務(wù)提出擔(dān)保意向，擔(dān)保人仍需對(duì)授信額度合同限額范圍內(nèi)的所有主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
六、授信額度合同下特定業(yè)務(wù)履行發(fā)生訴訟時(shí)的合并處理問(wèn)題
