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不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國當(dāng)代社會法律是唯一的社會調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。
一、中國古代道德和法律關(guān)系之考察
“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對己嚴(yán)格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認(rèn)為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的?！岸Y，履也，所以事神致?！?。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統(tǒng)的視角來審閱。
（一）道德的法律化
所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。
1、周公制禮，引禮入法
周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規(guī)范進一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化?！岸Y，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！保?］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一?！笆聼o禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
2、獨尊儒術(shù)，德主刑輔
漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規(guī)律?！疤斓乐笳咴陉庩?。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。
漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。［11］
通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。
3、德禮為本，刑罰為用
唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系?！队阑章墒琛沸蜓灾忻鞔_公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中國古代傳統(tǒng)道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質(zhì)不同而有關(guān)系密切的社會現(xiàn)象，中國古代社會的“出禮入刑”產(chǎn)生了雙重結(jié)果摘要：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規(guī)范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于守法的過程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對待法律義務(wù)。請看下面兩個案例摘要：
案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復(fù)嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產(chǎn)時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當(dāng)廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監(jiān)還財產(chǎn)，別行婚娶。阿吳責(zé)還李三九交領(lǐng)。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監(jiān)三名備元受錢會，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當(dāng)事人之間關(guān)系的調(diào)停，以避免日后再因此事起糾紛。執(zhí)法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認(rèn)為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。
案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來其家，和女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當(dāng)，亦三生之湊合，況律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權(quán)衡允當(dāng)，記鐘建之大負(fù)我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執(zhí)法官卻對傳統(tǒng)禮法重新釋義，“律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個新問題摘要：當(dāng)時的執(zhí)法者已將法律內(nèi)化為道德，追求一種超法律的境界。
（三）中國古代禮和法關(guān)系嬗變的特征
縱觀中國古代的“禮”和“法”的關(guān)系，道德法律化和法律道德化的嬗變過程表現(xiàn)出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎(chǔ)。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統(tǒng)治地位，其對當(dāng)時中國的法律發(fā)揮著重要影響。“三綱五?！钡热寮叶Y教是中國古代正統(tǒng)道德的一般原則。法律和道德發(fā)生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決摘要：法律公然規(guī)定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴(yán)而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經(jīng)濟狀況的發(fā)展是“禮”和“法”嬗變的條件。經(jīng)濟的發(fā)達是社會進步的重要標(biāo)志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經(jīng)濟的興衰和法律的道德性直接相關(guān)。經(jīng)濟發(fā)達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現(xiàn)出較高的道德水準(zhǔn)，因此這時的法律體現(xiàn)著更廣泛的道德。和此相反，經(jīng)濟蕭條時期，人們的道德表現(xiàn)較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權(quán)是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權(quán)為其首要考慮，這也是階級社會道德和法律所不可逃脫的命運。4、權(quán)力階層的態(tài)度是“禮”和“法”嬗變的關(guān)鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權(quán)力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權(quán)力階層內(nèi)化為其自身道德的法律。
二、道德和法律關(guān)系的法理分析
（一）道德和法律的辯證關(guān)系
道德和法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為摘要：
1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn)，和國家同時產(chǎn)生的而道德的產(chǎn)生則和人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個社會就會分崩離析。
2、表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。
3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機和內(nèi)心活動，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但假如沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利和效率，而非道德。
4、功能機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。
5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對等，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對等的權(quán)利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
道德和法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在摘要：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權(quán)益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進人和人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會混淆法律和道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評價標(biāo)準(zhǔn)和大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大功能。
2、道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障功能?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的功能。第三，道德對法有補充功能。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調(diào)整就起了補充功能。
3、道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認(rèn)為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
總之，法律和道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律和道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補的，都是社會調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德和法律的嬗變
法律和道德因存在差別而有不可調(diào)合之矛盾，同時又因二者之間的聯(lián)系使矛盾之協(xié)調(diào)成為可能。
道德法律化使社會規(guī)范系統(tǒng)中道德和法律的結(jié)構(gòu)趨于合理，以實現(xiàn)系統(tǒng)本身的功能優(yōu)化。首先，通過立法確認(rèn)某些道德標(biāo)準(zhǔn)為法律標(biāo)準(zhǔn)。我國憲法規(guī)定了社會主義道德的基本要求，合同法確認(rèn)交易活動中的老實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統(tǒng)美德在《教師法》、《老年人權(quán)益保障法》、《青少年權(quán)益保障法》中得以反映，以及若干職業(yè)道德、市民行為規(guī)范被賦予行規(guī)、民規(guī)的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現(xiàn)。第二，使某些道德升格為習(xí)慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關(guān)通過一定的程序制定的，并由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產(chǎn)、生活過程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮功能的地方性規(guī)范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強了其強制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。至少，民間法和道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。所以，國家法和民間法的關(guān)系，也能折射出法律和道德的關(guān)系。第三，通過監(jiān)督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基礎(chǔ)，是實現(xiàn)法治的橋梁。
法律道德化表達了社會規(guī)范系統(tǒng)的最佳結(jié)構(gòu)及各要素之間的協(xié)調(diào)配合狀態(tài)。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執(zhí)法者、守法者三方將自身的道德修養(yǎng)、人格魅力反映到法治活動中來。“越文明發(fā)達、法制完善健全的國家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權(quán)威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
違反道德的并不能當(dāng)然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認(rèn)為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會道德的一部分。有相當(dāng)一部分道德要求仍然需要停留在道德領(lǐng)域，由道德規(guī)范來加以約束和調(diào)整。假如將全部道德新問題變?yōu)榉尚聠栴}，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的和其理想目標(biāo)的。道德規(guī)范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟實力的增長和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設(shè)定的“中人”標(biāo)準(zhǔn)不同于道德倡導(dǎo)的“圣人”標(biāo)準(zhǔn)，因此對雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現(xiàn)代社會中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補充和密切配合，才能達到建設(shè)社會文明的良好效果。［19］在把道德規(guī)則、道德觀念法律化的過程中，要注重道德和法律在本質(zhì)和內(nèi)涵上的一致性，否則會給法治帶來災(zāi)難。［20］不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、歷史和現(xiàn)實之間
（一）現(xiàn)實中的矛盾
在現(xiàn)實社會中，道德和法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷摘要：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務(wù)或者規(guī)則?！袄硇浴钡母鞣N重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關(guān)來主持。［22］為了說明這一新問題請先看下面一則案例摘要：
案例五摘要：一對農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］這是來自執(zhí)法第一線很具體的案例，新問題隨即而提出摘要：在司法實踐中要不要考慮道德評價標(biāo)準(zhǔn)？假如要，那么法律評價和道德評價該怎樣取舍？
美國法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例摘要：
案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。新問題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？
（二）讓歷史告訴未來
古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對中國古代道德和法律關(guān)系的歷史考察及對二者關(guān)系的法理分析，針對前面的新問題可得到如下幾點啟示摘要：
1、情法沖突——法治的尷尬。
法治社會要求人們在處理新問題時，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導(dǎo)致法律無法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強制性社會規(guī)范則可以其主觀性調(diào)解新生的行為現(xiàn)象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法和道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會風(fēng)習(xí)之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調(diào)整，才能實現(xiàn)情和法的協(xié)調(diào)、德和法的并治。
2、儒家倫理——道德化的法律。
良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治和道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德和法律的一種結(jié)合模式，即把社會普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入國家強制實施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。
3、中庸之道——法追求的品質(zhì)。
法的品質(zhì)在于公平、正義通過法而得到實現(xiàn)。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟?，F(xiàn)代法同樣面臨著效率和正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴(yán)，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。
4、禮法結(jié)合——德法并治的模式。
法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統(tǒng)法文化，兩者的結(jié)合順應(yīng)了尋根意識和全球意識相結(jié)合、民族性和時代性相結(jié)合的潮流。當(dāng)我們執(zhí)著于法律的繼續(xù)于移植、法律的本土化和國際化的探求、迷惘、思索的時候，請讓我們把視角拉到社會調(diào)控這個高度上來。我們會頓時眼前一亮，耳目一新，發(fā)現(xiàn)西方的法治精神對我們進行征服的時候，傳統(tǒng)的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應(yīng)該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚法律至上的同時有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機和道德淪喪就是明證；傳統(tǒng)的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時代的發(fā)展不相適應(yīng)。所以，對二者都要加以揚棄和改造，抽取各自的合理內(nèi)核，進行結(jié)構(gòu)重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。
注釋摘要：
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［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內(nèi)容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關(guān)系是一個歷史和現(xiàn)實中永恒的話題。人類的法律發(fā)展史告訴我們，從法律的產(chǎn)生到法治的實現(xiàn)就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。中國古代禮法結(jié)合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮和法關(guān)系之歷史考察，尋求道德和法律協(xié)調(diào)之合理內(nèi)核，進而就當(dāng)今社會發(fā)展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見。
摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國當(dāng)代社會法律是唯一的社會調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。
一、中國古代道德和法律關(guān)系之考察
“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對己嚴(yán)格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認(rèn)為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的?！岸Y，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統(tǒng)的視角來審閱。
（一）道德的法律化
所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。
1、周公制禮，引禮入法
周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規(guī)范進一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化?！岸Y，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！保?］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一?！笆聼o禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
2、獨尊儒術(shù)，德主刑輔
漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規(guī)律?！疤斓乐笳咴陉庩枴ｊ枮榈?，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。
漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕?！庇纱丝梢姡按呵锝^獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。［11］
通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。
3、德禮為本，刑罰為用
唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系?！队阑章墒琛沸蜓灾忻鞔_公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>
既然，法律與道德有如此密切的關(guān)系，我們下面以法律的角度來分析一下比較常見的道德概念——“見義勇為”和“拾金不昧”。
首先，討論一下“見義勇為”。所謂“見義勇為”一般是指當(dāng)他人或國家、集體、社會的權(quán)益受到損失和侵害的時候，不顧個人利益，維護非己權(quán)益的行為。它有一個最基本的前提，就是所侵害的權(quán)益是非己權(quán)益，即不是個人自身的權(quán)益。從廣義上看，這種行為包括很多方面，被侵害的權(quán)益可以是人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)等等法律上所有的權(quán)利。“見義勇為”者所采取的方法也可以是多種多樣的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是間接的?！耙娏x勇為”是屬于社會善良風(fēng)俗的范疇，應(yīng)該受到法律的支持。到目前為止，它還未上升為法律概念，但它通常牽扯到兩個法律概念。一個是正當(dāng)防衛(wèi)的問題。這是“見義勇為”者采取直接的暴力的方式時，常遇到的問題。正當(dāng)防衛(wèi)是指自身和他人的人身權(quán)益受到直接侵犯時，采取一定的防衛(wèi)措施，從而造成侵害方的人身損失，不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這里就存在著一個度的問題。即，在怎樣的程度上才能算是正當(dāng)防衛(wèi)呢？首先，必須是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防衛(wèi)的措施就會造成重大的損失。這是防衛(wèi)的必要性。其次，根據(jù)侵害的程度，來決定防御的程度，這是防衛(wèi)的度的問題。正當(dāng)防衛(wèi)一般采取最小有效原則，即再保證所采取的防衛(wèi)措施有效的前提下，盡量減少侵害方的損失。所以，正當(dāng)防衛(wèi)遵循兩個原則，防衛(wèi)必要原則和最小有效原則。只有遵循這兩個原則才算是正當(dāng)防衛(wèi)的行為。
另一個常見問題是緊急避險。所謂緊急避險是指在保護自身和他人的權(quán)益的情況下，采取了一定的避險措施，造成了第三人的利益損失，不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在這個問題上又存在著兩個要素。第一，是否存在避險的必要。即必要性原則。第二，無選擇或不可預(yù)見原則，即造成第三人的損失有兩個條件或兩種情況，一是走投無路，別無選擇的情況下，為了保護大多數(shù)人的利益如國家、集體、社會的利益，犧牲第三人的個人利益。二是在避險過程中，無法預(yù)見的，意外的侵犯了其他人的損失。第一種情況是保護大多數(shù)人的利益，第二種情況包括了保護自身利益。只有符合必要性原則和無選擇或不可預(yù)見原則，才屬于緊急避險的范疇。
中圖分類號 B82—051 文獻標(biāo)識碼 A 文章編號 1007—1539（2012）04—0135—04
作為人類社會最基本的行為規(guī)范，法律與道德兩者互相作用、彼此支持，維系著社會的生存和發(fā)展。法律與道德之間的關(guān)系是法哲學(xué)領(lǐng)域的重要議題，也是目前社會生活實踐中討論的熱門話題。法律和道德看似涇渭分明，道德屬于意識形態(tài)的范疇，法律則屬于社會制度的范疇；道德涉及人的思想和情感，旨在完善人的個體品格，而法律則只涉及人的外在行為，調(diào)整個體和個體之間、個人和國家之間的關(guān)系。但二者又有相互交叉重合且形式上相互轉(zhuǎn)化的密切關(guān)系。當(dāng)前我國處在一個社會大變革、大發(fā)展的轉(zhuǎn)型時期，利益格局的調(diào)整、社會矛盾的沖撞、人際關(guān)系的冷漠，導(dǎo)致了道德關(guān)系的復(fù)雜化和道德觀念的多樣化，從而引發(fā)道德困惑、道德沖突甚至道德危機。此時，用法律來規(guī)制和引領(lǐng)人們的行為便成為一個不得不考慮的現(xiàn)實問題。但是，法律的強制執(zhí)行勢必對個體自由形成限制。所以法律的強制必須有充足的理由，道德的法律化必須得到有力的辯護。
一、道德法律化的必要性與可能性
（一）道德自身的非完滿性與現(xiàn)實需求間的矛盾決定了道德法律化的必要性
道德認(rèn)知與行為動機的不確定性以及因制度保障的缺位所引發(fā)的約束力的弱化，造成了道德自身的非完滿性，故道德法律化是必要的。當(dāng)前，隨著人際關(guān)系的社會化、利益追求的多樣化和價值觀念的復(fù)雜化，無論是道德觀念的差異還是沖突都超越了傳統(tǒng)德性倫理所能掌控的限度。熟人社會向陌生人社會的轉(zhuǎn)化，共同體一德性本位社會向個體一權(quán)利本位社會的轉(zhuǎn)變，均加大了人們對道德規(guī)范的認(rèn)知達成共識的難度。在傳統(tǒng)熟人社會里，人們迫于在熟人面前擔(dān)心“丟面子”的壓力而遵循道德規(guī)范，對于一些道德規(guī)范的理解容易達成共識，對行為的后果也易于得到預(yù)期。然而一旦身處陌生的環(huán)境，同素不相識的人打交道，羞恥感便不再奏效，道德的軟約束在那些缺乏道德自覺和良心淪喪的人面前就變得無能為力了。另外，道德規(guī)范本身難以做定量分析，在應(yīng)用范圍和程度上帶有一定的模糊性。這種模糊性會給個人把握規(guī)范和指導(dǎo)行為選擇帶來不確定性。而法律的特點則在于注重行為本身，其規(guī)范具體明確，其實施有權(quán)力組織的保障，從而解除了行為者的認(rèn)知負(fù)擔(dān)。顯然，從法律的生成來看，法律擔(dān)當(dāng)著彌補道德軟弱性的重任，這就是為什么現(xiàn)代社會特別強調(diào)法律秩序的根本緣由所在，也是現(xiàn)代倫理轉(zhuǎn)向一種傍依和化歸于法律、尋求普遍合理的強制規(guī)范的思維理路之主因?！爱?dāng)?shù)赖伦陨韺?yīng)受保障的利益無法維持，則就會訴求于法律形式，致使相關(guān)的道德理念和原則融入法律?！闭绻愸R斯所言，道德的軟弱性不能通過回到傳統(tǒng)倫理來克服，它需要有一種既與道德規(guī)范相聯(lián)系，又能克服道德規(guī)范之不足的法律規(guī)范來彌補。比如“知恩圖報”、“誠實守信”和“拾金不昧”本來是道德義務(wù)，但必要時應(yīng)成為法律義務(wù)，故《物權(quán)法》第112條明確規(guī)定：“所有權(quán)人等權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。所有權(quán)人等權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)?！笨傊?dāng)?shù)赖碌男懿槐M如人意時，把道德的要求上升為法律規(guī)制的情形就會出現(xiàn)，中外道德建設(shè)和法制建設(shè)的實踐已毫無例外地證明了這一點。
（二）道德與法律內(nèi)容上的同源性與差異性、功能上的相互滲透與補充使道德法律化成為可能
進一步說，道德規(guī)范社會生活靠的是內(nèi)在的良心。良心是公民在履行社會職責(zé)和道德義務(wù)的過程中逐漸形成的強烈的責(zé)任感和自我評價能力。良心就是每個人的自律，道德良心內(nèi)在于個體自身，沒有良心就沒有道德。良心是道德的自律性最集中的表現(xiàn)形式。道德有行為規(guī)范的要求，卻沒有對違規(guī)行為的硬性制裁。道德規(guī)范不須使用強制性手段為自己開辟道路?？梢?，道德規(guī)范是非制度化的，非外在化的一種特殊的規(guī)范。道德規(guī)范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一種軟約束，重在教化，重在范導(dǎo)。道德不是一種制約行為的行為規(guī)范，而是一種影響選擇的價值向?qū)?，它的命令以“?yīng)當(dāng)”為聯(lián)系詞，但不一定是“非得如此”的規(guī)范，而更具有勸導(dǎo)的意味。而法律是剛性的，法律是一種硬約束，重在制裁，法律不允許對它的命令有任何相反的作為，甚至不允許提出疑問。法律從制定到實施，靠的是國家強制性手段來為自己開辟道路?？傊?，法律以其權(quán)威性和強制手段規(guī)范社會成員的行為，道德以其說服力和勸導(dǎo)力提高社會成員的思想境界和道德覺悟。如果說法律是以“必須怎樣”為調(diào)解尺度，那么道德是以“應(yīng)該怎樣”為調(diào)解尺度。如果說法律的至高無上出于人們的畏懼，那么道德的崇高感出于人們的敬仰。法律規(guī)范的主要作用，體現(xiàn)為在人們犯罪之后給予必要的懲罰。道德規(guī)范的主要作用，體現(xiàn)為在人們犯罪之前給予道德教育，使人們有羞恥之心，有道德責(zé)任心和道德義務(wù)感，并使這種義務(wù)感和責(zé)任心能夠轉(zhuǎn)化為人們的實際行動，從而不去違法犯罪。法律與道德的這種不同，導(dǎo)致這樣的情況：迫于壓力而循規(guī)蹈矩的人可以是法律意義上的好公民，但不一定是道德意義上的能自覺自愿做好事的善人。在一定情況下，一個人所做的在法律上不允許的事卻可能是合乎道德的。如一個人處理了一件由他代管的物品，使這件物品的所有者蒙受損失，這在法律上是錯誤的，作為一種背信行為，這種做法應(yīng)受到懲罰。但在道德上它卻是正確的。假如他只有挪用他保管的這件東西方能使自己和他人免于一場大禍，他也許就可以這樣做而不受良心責(zé)備。在法律面前他可以是有罪的和該受罰的，但在良心和道德法庭面前他是無罪的。這又是法律與道德之間的不一致。
正因為道德和法律在現(xiàn)實生活中具有不同的范導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現(xiàn)實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用，如道德可以成為人們的內(nèi)在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規(guī)范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內(nèi)在驅(qū)動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，是防止作惡的有力武器，是調(diào)節(jié)沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調(diào)整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現(xiàn)狀、實現(xiàn)大多數(shù)人的權(quán)益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規(guī)范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現(xiàn)代國家甚至被稱作法治國家。文明的現(xiàn)代社會甚至被稱作法治社會。建設(shè)文明健康和可持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)代社會，既要堅持不懈地加強法制建設(shè)，又要堅持不懈地推進道德建設(shè)。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規(guī)范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規(guī)范和法律規(guī)范應(yīng)該相互結(jié)合，統(tǒng)一發(fā)揮作用。
二、道德法律化的困境
當(dāng)然，法律與道德之間除了存有以上重要的區(qū)別之外，也有深刻的關(guān)聯(lián)。人們把道德規(guī)范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關(guān)聯(lián)。不過，學(xué)界在道德與法律之間的關(guān)聯(lián)問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：
一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關(guān)聯(lián)，強調(diào)法律是高于道德的更好更優(yōu)的社會規(guī)范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認(rèn)為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值”(P33—34)。近代自然法理論認(rèn)為，基于人性的自然法就是社會關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是正義的最高標(biāo)準(zhǔn)，因此道德的善惡最終要依據(jù)自然法。如霍布斯就認(rèn)為，關(guān)于自然法的科學(xué)就是真正的道德科學(xué)，自然法就是道德法，正義的根據(jù)在于植根于人性之中的自然法。倫理學(xué)家的一切道德準(zhǔn)則都是從自然法中推導(dǎo)出來的。洛克認(rèn)為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定?！八^道德上的善惡，就是指我們的自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們?nèi)绻鹾嫌谶@些法律，則這個法律可以借立法者的意志和權(quán)力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們?yōu)楠勝p同刑罰?！?P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學(xué)界產(chǎn)生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規(guī)則，強制人們?nèi)プ袷睾蛨?zhí)行，這就是所謂的
“道德法律化”之論。
另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關(guān)聯(lián)，強調(diào)道德是高于法律的更好更優(yōu)的社會規(guī)范手段和制約機制。學(xué)界認(rèn)為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風(fēng)氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎(chǔ)。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉(zhuǎn)化成道德主體的內(nèi)心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規(guī)范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規(guī)避法律，逃避責(zé)任。因此只有內(nèi)心樹立起法的權(quán)威和尊嚴(yán)，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認(rèn)同法律，外在的法律規(guī)范才能變成內(nèi)在的行為準(zhǔn)則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現(xiàn)代法制國家本身的內(nèi)在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設(shè)的最高形式。高級社會應(yīng)該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學(xué)界產(chǎn)生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。
在時下關(guān)于道德與法律之間的關(guān)聯(lián)問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現(xiàn)實的雙重困境。
從現(xiàn)實層面上看，當(dāng)今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現(xiàn)實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風(fēng)尚和推進道德建設(shè)?；谶@樣一種現(xiàn)實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據(jù)。他們認(rèn)為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規(guī)范的要求，卻沒有對違規(guī)行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準(zhǔn)則的作用，它可以在道德的基礎(chǔ)上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應(yīng)該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標(biāo)志，文明的發(fā)展必然使道德轉(zhuǎn)化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現(xiàn)實生活中，法律遠(yuǎn)非人們想象的那么美妙與完善，當(dāng)然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應(yīng)當(dāng)是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除?！?P116)正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠(yuǎn)不能產(chǎn)生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄?！?P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的?！?P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風(fēng)尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認(rèn)，卻要靠道德去保證，去確認(rèn)。法律善惡的衡量標(biāo)準(zhǔn)尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據(jù)的，而這個根據(jù)就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發(fā)生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發(fā)揮作用必須訴諸個人的內(nèi)在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴(yán)重的違規(guī)行為，但卻無法使公民主動行善?！?P433)對于一個沒有在內(nèi)心深處認(rèn)同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規(guī)則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規(guī)則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設(shè)。這就是美國政治哲學(xué)家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點：“當(dāng)個人尚未認(rèn)識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力?！稍谧畛醯臅r候，必須是強制性的暴力，等到人們認(rèn)識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西?！盵9](p166)
從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規(guī)范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統(tǒng)道德優(yōu)先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經(jīng)典就具有法律效應(yīng)。禮俗成為“準(zhǔn)法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導(dǎo)致法律量刑無一定規(guī)，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴(yán)”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規(guī)范化了的道德理念固然具有了威嚴(yán)的形式，但卻剝奪了與自由意志的內(nèi)在聯(lián)系，結(jié)果導(dǎo)致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風(fēng)尚的改進。也許這正是中國專制統(tǒng)治的哲學(xué)狡計——道德被賦予法律的威嚴(yán)形式，從而保護了專制統(tǒng)治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學(xué)者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴(yán)，因而也否定了一切道德。(P133)
歷史和現(xiàn)實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節(jié)制；假如有時法律也對道德發(fā)生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量?！?P87)
三、法律走向道德化
鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發(fā)揮作用的事實，我們認(rèn)為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優(yōu)先于道德還是道德優(yōu)先于法律？
黑格爾的整個哲學(xué)體系由邏輯學(xué)、自然哲學(xué)和精神哲學(xué)三部分構(gòu)成。精神哲學(xué)又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環(huán)節(jié)。黑格爾認(rèn)為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產(chǎn)的占有）實現(xiàn)自身，而道德則是自由意志在內(nèi)心的實現(xiàn)，所以道德從它的形態(tài)上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現(xiàn)在外部對象上；到了道德階段，它表現(xiàn)為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不
Some Thinking about the Moral Legalization
Abstract： At present， the moral legalization is considered as a solution which can solve the deficiency of moral quality and the increasingly serious moral declines in our country by some scholars. Making the boundaries between morality and law clear and ascertaining the basis or conditions of moral legalization， for social adjustment， especially for the national legal construction， have great significance. This paper analyzes the theoretic basis and the logic approach of the moral legalization and negative the moral legalization. I consider that the excessive moral legalization is untenable in theoretical and practical research.
Key words： law； morality； the moral legalization
一、道德法律化問題的提出
道德滑坡問題時至今日已經(jīng)不再新鮮，早在18路人對身受重傷的小悅悅無視之前，南京的“彭宇案”和天津的“許云鶴案”已經(jīng)使中國扶不起老人，自此出現(xiàn)了太多的令國人汗顏的道德事件，在“小悅悅事件”前一個月，武漢市一位88歲高齡的李大爺因摔倒無人敢扶而窒息死亡，當(dāng)時就有學(xué)者提出要將見危不救的行為載入刑法，引起了廣泛的討論，這一問題在解答之前首先要厘清法律和道德的關(guān)系。
道德是社會調(diào)整體系中的一種調(diào)整形式，它是人們關(guān)于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規(guī)范和原則的總和。它以人們的自我評價和他人評價的方式為特點調(diào)整人們的內(nèi)心意愿和行為。道德是靠社會輿論、社會習(xí)俗和人們內(nèi)心的信念來保證實行的。從的基本觀點和基本理論出發(fā)，我們則認(rèn)為道德是建立在一定經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑的一部分，其主要作用是通過調(diào)整人們的內(nèi)心意愿和外部行為，從而調(diào)整一定的利益關(guān)系，維護自己賴以存在的社會基礎(chǔ)，而歸根結(jié)底還是為了維護道德自己的經(jīng)濟基礎(chǔ)。正如恩格斯所說：“一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物?！?/p>
道德的內(nèi)容從層次上進行劃分，可以表達為我們?nèi)粘Ｋf的價值、原則、規(guī)則、感覺和態(tài)度（道德情感）等。從側(cè)重道德的角度，法律可以定義為：在主觀方面，法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)；在客觀方面，法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志，后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
綜上所述，法律是“最低限度的道德”，通過立法提高人的道德水平，顯然有拔苗助長之嫌。而一個社會道德水平的提高則要依靠這個社會整體的經(jīng)濟、文化、教育水平的提高，通過法律的國家強制強迫人們服從法律所謂的道德，這一法律首先就違背了自由原則，將人們束縛在法律所允許的狹小范圍之內(nèi)。從法理學(xué)的角度來看，法約束的是人的行為，并不是人的思想，如果一部法律約束了人的思想，人的自由空間就會進一步小，那就是一部惡法，不會被人們所遵守。
二、關(guān)于道德法律化問題的爭論
人類社會在進入二十世紀(jì)，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以來，更是在對德國納粹的法律反思之中，人們逐漸認(rèn)識到了法律并不是在孤立地調(diào)整社會關(guān)系，而是與其他社會規(guī)范是相輔相成的。由此，新自然法學(xué)派和新社會法學(xué)派重新興盛，人們越來越多地看到道德對法律的重要影響，于是隨著理論的不斷發(fā)展就有人提出了道德法律化以及法律道德化的爭論。這一爭論時至今日，對人類社會，尤其是對我國現(xiàn)今社會風(fēng)氣的改善有著十分重要的意義。
（一）道德法律化釋義
“道德法律化”是自上世紀(jì)八十年代就有學(xué)者提出的理論主張，現(xiàn)已成為“制度倫理”中一個有代表性的觀點?！暗赖路苫笨梢詮膹V義和狹義兩個方面理解，廣義的道德法律化是指將道德原則和規(guī)范納入到法律領(lǐng)域之中，狹義的道德法律化是指“立法者將一定的道德理念、道德規(guī)范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。簡言之，道德法律化就是將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的過程?！碧岢觥暗赖路苫笔且驗樵谝恍W(xué)者看來，當(dāng)前中國社會的道德狀況之所以令人堪憂的重要原因之一，是道德缺乏強制力，使得一些人在明知何種行為是不道德的情況下，為了一己私利能夠違背道德而又不受到處罰。解決這一問題的辦法是變軟約束為硬約束，因此他們認(rèn)為“道德法律化”成為社會主義市場經(jīng)濟條件下道德建設(shè)的主要途徑，有學(xué)者甚至將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的多寡視為一個國家法制是否完善和健全的標(biāo)志。
（二）關(guān)于道德法律化的兩種觀點
在今天，“道德法律化”是一個有較多爭議的話題。目前理論界對于道德法律化問題有兩種具有代表性的觀點：
第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該將道德法律化作為促進社會法制建設(shè)的手段，作為法治國家和道德建設(shè)的方向。由于同一社會的道德和法律都是這個建立在一定物質(zhì)生活條件之上的社會意識形態(tài)，兩者有著一樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)，都是為相同的統(tǒng)治階級服務(wù)的，因此事可行的。并且認(rèn)為道德法律化對于社會的道德建設(shè)和法治建設(shè)有著重大的促進作用。例如，有學(xué)者指出，“越是文明發(fā)達、法制完善健全的國家，其法律中所體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多?？梢哉f，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規(guī)則的匯編。 ”
另一種觀點認(rèn)為，道德法律化的基礎(chǔ)是法律和道德的一致性，但是這并不足以成為道德法律化的倫理基礎(chǔ)，道德法律化有可能對道德建設(shè)造成負(fù)面影響。因為法律調(diào)整的是一個社會上人們的抽象行為，即一般行為，而道德則在法律的一般性之外進行局部的具體的調(diào)整，如果將道德法律化，法律過細(xì)，那么對人民的傷害則是巨大的。例如，有學(xué)者指出，“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’的意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗傻膹娭频膰覙?biāo)準(zhǔn)。 ……可見，雖然推進依法治國進程中要把國家和社會生活納入法制軌道，且立法要遵從基本倫理價值取向，精神文明建設(shè)也需法制保障，但絕不可推行道德法律化，否則后果是嚴(yán)重的。 ”
三、關(guān)于道德法律化的幾點看法
對于上述兩種觀點，筆者比較贊同第二種看法，認(rèn)為我們不能將道德泛法律化，理由如下：
（一）道德法律化的理論依據(jù)不充分
道德和法律的一致性，即法律中不乏含有道德的因素，是道德法律化的重要依據(jù)，很多張道德法律化的學(xué)者都以二者這種共性為理論基礎(chǔ)。例如，他們認(rèn)為道德法律化的基礎(chǔ)之一就是道德和法律均含有“義務(wù)規(guī)范”，義務(wù)是道德法律化的中介和橋梁。然而這一依據(jù)并不充分。用哈特的話來說就是：“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然真理?！?/p>
法律作為一種抽象的行為標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)確定，就有了穩(wěn)定性，但是隨著社會的進步，法律的規(guī)定和行為事實之間必然產(chǎn)生時間間距，因而法律不可避免的會成為某種凝滯的東西而落后于生活。所以“法律在任何時候都不可能完全準(zhǔn)確的給社會的每個成員做出何謂善愿，何謂正當(dāng)?shù)囊?guī)定，……簡單的原則是無論如何也不能用來解決復(fù)雜紛繁的事務(wù)狀況的?！狈蓽笮詻Q定了其往往不能隨著社會的變化立刻發(fā)生改變，很多表面上看是道德問題進入法律領(lǐng)域的事情，實際上這是法律本應(yīng)該關(guān)注而未予關(guān)注的法律問題，而不是道德的法律化。
（二）道德法律化存在邏輯局限
如前所述，主張道德法律化的學(xué)者們的初衷，也是道德法律化的另一個理論依據(jù)，是法律可以彌補道德在調(diào)控人的行為時軟弱性之不足，從而扭轉(zhuǎn)道德滑坡的局面。關(guān)于實踐，我們稍后再說，這里先來分析道德法律化的邏輯局限。
贊同道德法律化的學(xué)者，潛意識里有法律是當(dāng)代社會中比道德更有效的社會規(guī)范調(diào)節(jié)手段的認(rèn)同，仿佛道德有了法律的依仗或者說“化”為法律，就可以突出重圍，扭轉(zhuǎn)道德建設(shè)的困境。但是正如許多法學(xué)家自己都承認(rèn)并贊同的那樣，法律作為調(diào)節(jié)社會秩序的手段不是萬能的，它并非人們想象的那么完美，也不能覆蓋社會生活的各個領(lǐng)域，無論將多少道德法律化，也不能改變法律的有限性。一個眾所周知的常識是，法律作為他律，能禁止的是那些嚴(yán)重的違規(guī)行為。雖然統(tǒng)治者希望每一個社會成員都能夠把法律規(guī)范內(nèi)化為自己的行為準(zhǔn)則，雖然只有“等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西”，[9]但是無論依據(jù)法律的統(tǒng)治者還是依據(jù)統(tǒng)治者的法律，都無法使公民主動行善，都無法使人們有道德。換言之，法律的局限性之一，就是它做不了道德要做的事情。
其實，法律就是一架機器，一架通過暴力實施剛性懲罰措施的機器，而道德的基礎(chǔ)是人類精神的自律。自律可以以他律為底線，本身不能也不應(yīng)該降低成為底線。但是道德法律化的主張恰恰要變自律為他律，變上線為底線，其將道德的訴求求助于法律加以落實的做法，即使變成現(xiàn)實，變成人們必須要遵守的法律法規(guī)，也改變不了其固有的局限，只不過這種局限由法律的局限變成道德法律的局限，由軟弱性的局限變成強制性的局限，改換了一下名稱而已。
道德有局限，法律也有局限，主張道德法律化的學(xué)者只看到道德的局限性，沒有真正意識到法律的局限性，他們想用法律化的方式強化道德的調(diào)節(jié)功能，卻使道德陷入法律的局限，其理論和邏輯上的矛盾由此可見一斑。
（三）道德法律化有損二者各自的功能
一些學(xué)者認(rèn)為，道德法律化可以達成法律與道德的互補，從而彌補道德的不足。毋庸置疑，法律確實可以彌補道德的不足，但這種彌補是法律非道德化時發(fā)生的事情，并且只有當(dāng)法律非道德化時它才能夠給予道德以“彌補”。這是因為道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。道德和法律是社會同時具有的兩種不同的規(guī)范體系，它們各有不同的功能，并依照自己的功能調(diào)控人的行為。
簡要說來，道德指示人的內(nèi)部行為。道德的一個重要特點，是調(diào)整人的思想觀念，通過修身養(yǎng)性引導(dǎo)人的舉止行為。道德的這個特點決定了它的內(nèi)在體驗性和個體性，也使得它觸及到人的思想和靈魂——一個人之為人不可缺失卻常會缺失從而引發(fā)無盡悲歡的所在。所以，在調(diào)節(jié)社會關(guān)系的時候，道德主要是靠一種社會輿論評價對行為的主體形成一種精神的壓迫， 借助輿論的力量，間接地促使人們選擇符合道德要求的行為。但是，雖然輿論可以對人們行為的選擇產(chǎn)生很大的影響，卻沒有辦法直接制約人的行為。對于一個置社會輿論于不顧的人，輿論對他的行為不具有約束和引導(dǎo)的功能，對于一個毫無羞恥感的人，良心不能成為其選擇合法行為的守護神。所以道德只是對于愿意守道德的人才會發(fā)生作用。
法律指示人的外部行為，是行為者自身沒有自由裁量權(quán)且由國家機關(guān)強權(quán)實施的強制力。它作為一種外在的約束規(guī)范，要求社會成員無條件地遵守，無論行為者自身對此是否認(rèn)同、在情感意志上是否接受，都必須如此。但是法律的調(diào)控范圍并不是無限的，法律一般不管轄人的思想領(lǐng)域。也就是說法律不是通過人的思想來調(diào)整人們的行為關(guān)系，所以，能納入到法律控制范圍內(nèi)的只能是人的行為，不是思想，法律不懲罰“思想犯”，不能擴大到思想領(lǐng)域。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是法律在處置我時所應(yīng)依據(jù)的唯一的東西，因為我的行為就是我為之要求生存權(quán)利、要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。對于思想領(lǐng)域的問題我們不能采取法律限制或法律禁止的方式來解決，凡是不以當(dāng)事人的行為本身而以他的思想方式作為主要標(biāo)準(zhǔn)的法律無非是對非法行為的實際認(rèn)可。對人的思想領(lǐng)域和情感領(lǐng)域法律只能提出要求，而不能強行介入。有些社會關(guān)系、社會秩序，如人的思想、信仰、愛情關(guān)系、朋友關(guān)系等只能留待道德來調(diào)整，由社會的輿論和個人的良心來維系，如果法律強行干預(yù)，那就是 “越權(quán)”。
由此可見，道德和法律在調(diào)整人們行為的方式和范圍上各有所長又各有所短，它們只有共同發(fā)揮作用，人們才有良好的舉止，社會才有良好的秩序。但是如果我們從一個方面出發(fā)，打破二者的界限，讓道德侵入法律的領(lǐng)域或者讓法律侵入道德的領(lǐng)域，將法律道德化，道德法律化，我們實際上就是讓法律做道德的事情，讓道德做法律的事情，就是混淆了道德和法律的功能，其結(jié)果必將是既違背了道德的本性，有損道德的功能，也違背了法律的本性，有損法律的功能，致使二者都不能有效地產(chǎn)生本應(yīng)產(chǎn)生的規(guī)范調(diào)節(jié)效果。
基于以上的分析，筆者認(rèn)為道德法律化在理論依據(jù)和邏輯方面、在調(diào)控范圍和實踐論證方面都是站不住腳的，因此道德的法律化是不可行的。現(xiàn)代社會多元化的發(fā)展趨勢賦予了公民道德選擇的自由，只要不侵犯別人的利益，每個人都有權(quán)選擇自己的價值標(biāo)準(zhǔn)和行為方式。當(dāng)然，借助于國家機器的強制力量，如果道德法律化，或許會在短期內(nèi)使道德面貌有所改觀。但是欲速則不達，由于法律的強制性是和道德的本質(zhì)相悖的，從長遠(yuǎn)看，訴諸于法律手段對于道德建設(shè)來說無異于飲鴆止渴，是非常危險的。
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道德法律化對維護中華文明的繁榮發(fā)展起到了重要作用，但到了近代，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系解體了，中國法律走向了移植西方法律的道路。道德法律化也因而遭到世人的痛批。但是，這也引發(fā)了許多的問題：一方面移植來的法律制度因不適應(yīng)中國的“德治”文化出現(xiàn)了“水土不服”的現(xiàn)象；另一方面道德和法律分離，得不到法律的支持和維護而顯得軟弱無力。因此，怎樣借鑒中國的道德法律化傳統(tǒng)，建立適合中國國情的現(xiàn)代化法治，成為亟待解決的問題。
法律道德化是解決我國現(xiàn)實問題的需要
自近代西學(xué)東漸、法治轉(zhuǎn)型以來，隨著道德法律傳統(tǒng)被摒棄，出現(xiàn)了很多道德問題：行人看見有人落水，見危不救；醫(yī)院看見病人沒錢就不給予治療；拾到金錢拒不歸還，以侵占罪慘淡收場……，這些情形不斷在我們的生活里重演。據(jù)2010年1月24日《參考消息》載：一老人在吉林游玩，不慎在一家小店鋪外滑倒。店主看到老人滑倒卻視若無睹，連聲問候的話也沒有。……中國某網(wǎng)站過后作了調(diào)查，有近13萬名網(wǎng)民參與。其中，62.54%選擇“絕對不會（扶老人），怕惹麻煩”；33.45%認(rèn)為，應(yīng)該先理性判斷，再作決定；僅有4.01%覺得應(yīng)該扶老人，認(rèn)為“這是起碼的公德”。①
為何只有4.01%的人覺得應(yīng)該扶起倒地的老人，而大多數(shù)的人都選擇了袖手旁觀？現(xiàn)行的法律制度應(yīng)該負(fù)很大的責(zé)任。一方面，現(xiàn)行法律并沒有對見死不救、見危不救、見難不救的現(xiàn)象給予懲治的法律規(guī)定；另一方面，在司法中，對如彭宇這樣的見義勇為者卻給予不公正的判決而導(dǎo)致惡劣影響。大多數(shù)人不是“不愿扶”而是“不敢扶”，不扶沒責(zé)任，扶了吃“官司”，在事實不明的情況下，法官往往對見義勇為者給予“有罪推定”，使得英雄流血又流淚的現(xiàn)象屢見不止。這就使得英雄越來越少，老人倒地沒人援手也就不足為怪，很多媒體都轉(zhuǎn)引了網(wǎng)友的話：“彭宇案一紙判決，讓中國道德水平倒退30年”，②這種情況的出現(xiàn)不僅損害了人們的道德水準(zhǔn)，也降低了法律的神圣與尊嚴(yán)，建立符合中國國情的法律制度，就必須通過道德法律化努力消除義務(wù)與權(quán)利、義務(wù)與幸福的二律背反現(xiàn)象，把道德的善與法律的威嚴(yán)相結(jié)合，達到既能使公民養(yǎng)成遵紀(jì)守法的良好習(xí)慣，又能建立普遍良好的社會秩序，使社會整體文明得到提高。
中國傳統(tǒng)文化為道德法律化提供文化積累和經(jīng)驗支持
中國傳統(tǒng)文化是以儒家文化為主體的，儒家的倫理道德包括“仁、義、禮、智、信”等，其中“仁”和“禮”是其道德的核心內(nèi)容。秦漢以降，儒家的禮教思想成為中華法系的主流核心思想。儒家在吸收法家思想的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了禮法結(jié)合、禮法一體，德立刑輔、明刑弼教的格局，中國法治走上了道德法律化歷程，主要有四種形式：
在法律指導(dǎo)思想上，德法相依、德主刑輔。“德主刑輔”思想是儒家法律思想的主要核心，孔子曰：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！钡赖陆袒瘎t能夠未雨綢繆，防患于未然；刑罰只能懲戒邪惡，而道德教化在治理國家時更加能夠籠絡(luò)人心。相比之下，德政的功能更能治本。因此，“德主刑輔”的思想長期影響著中國的封建立法和司法活動，在中國古代法律史上占有十分重要的地位。
在立法上，“引禮入法”。引禮入法，就是將禮這種道德規(guī)范引入法律，賦予法律效力，禮即為法律。它不但使法律成為所謂“最低限度的道德”，還要使法律成為實現(xiàn)德化天下的至善目標(biāo)的手段，不但在形式上消除了法律所獨具的形式和技術(shù)上的獨立意義，還從本體上消除了法與道德的爭論，增強了法律的道德權(quán)威。
在司法上，春秋決獄，以心論罪。原心論罪則在司法活動中引入了道德評判，強調(diào)以動機考察犯罪，在兼顧事實的同時，注重動機。在司法實踐中，以縝密而且符合人情的理念分析經(jīng)義和事實，合乎理性的要求，盡量尋找經(jīng)義與法律制度的最佳結(jié)合點。在某種程度上限制了皇帝司法權(quán)的濫用。
在法律的功能上，明刑弼教。中國傳統(tǒng)法文化極端重視法律對道德的維護，最早的奴隸制國家夏朝，就嚴(yán)懲“不孝”罪，所謂“夏刑三千，罪莫大于不孝”，強調(diào)法律對家庭倫理道德的維護，刑罰成為推行德和禮教的手段。古人所謂“明刑弼教”，實質(zhì)上即以法律制裁來推行禮教，維護倫常。
總之，法律道德化是中國傳統(tǒng)法文化的重要內(nèi)容，對維護傳統(tǒng)社會的穩(wěn)定與發(fā)展起了重要作用，即使對中國法文化持嚴(yán)厲批評態(tài)度的孟德斯鳩，也認(rèn)為：“中國的封建統(tǒng)治者就是因為嚴(yán)格遵守這種禮教而獲得‘成功’的?！雹劢裉?，我們討論道德法律化，不是要恢復(fù)到“引禮入法”和“原心論罪”的時代，而是要借助道德的法律化來維護那些與我們生活有著至關(guān)重要意義的道德，提高道德實踐的水平，為建立一個和諧的社會而努力。
現(xiàn)代西方道德法律化的啟示
其一，西方在法律領(lǐng)域中大力推行道德法律化，在立法者看來，把本來屬于道德層次的要求，變?yōu)榉梢?guī)范，將有助于道德規(guī)范的推行，有助于國民精神境界的提高。
其二，這些道德法律化的條文是按照“常人”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的，所要求的是一般人、普通人、百姓大眾做得到而又應(yīng)該做的事，而不是按照諸如“大公無私”、“大義滅親”、“殺生成仁”、“舍生取義”等“圣人”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的，一般人做不到的事情。
其三，這些道德法律化的條文不與人權(quán)保護的條款相矛盾，對私人的人身自由和人身權(quán)利并不構(gòu)成侵害。這些條款謹(jǐn)慎規(guī)定“對本人或第三人均無危險”，“但恐自己或近親屬受到刑事追究而不報告者除外”的情況下才要求履行。
秉承傳統(tǒng)，借鑒經(jīng)驗，立足實踐，推動現(xiàn)代法治進程
歷史和現(xiàn)實的實踐表明，社會的經(jīng)濟發(fā)展，不能以損害道德為代價，道德和法律是相互支持、相輔相成的，在“依法治國”、“以德治國”并舉的治國方略的指引下，推行道德法律化，有利于法律制度的完善和公民道德素質(zhì)的提高。實現(xiàn)道德法律化，應(yīng)做到以下諸方面：
推行道德法律化，加強道德教育和制度化建設(shè)是前提。道德規(guī)范能否被法律化主要看它是否反映大多數(shù)人的公平正義觀且為大多數(shù)人知曉，否則就難以上升為法律或者難以達到法律化的預(yù)期目的。因此，應(yīng)在全體公民中進行基本道德教育，積極推進道德規(guī)范制度化建設(shè)，使得道德規(guī)范明確化、具體化、規(guī)則化，具有可操作性，為其能夠上升為法律規(guī)范做準(zhǔn)備。
推行道德法律化，嚴(yán)格履行法律程序是關(guān)鍵。道德規(guī)范不能直接轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，必須借助嚴(yán)格的法律程序，才能完成這種轉(zhuǎn)化，正當(dāng)?shù)姆ǖ某绦虮豢醋魇乾F(xiàn)代法治的基石，既體現(xiàn)了法律的工具價值，也體現(xiàn)了法律的道德價值。在道德規(guī)范向法律規(guī)范轉(zhuǎn)化的過程中，應(yīng)嚴(yán)格履行其提出、審議、討論、表決、通過、公布等程序，使道德法律化過程更加科學(xué)、更加合理。
法律對道德的吸收要本著低層次的原則。道德法律化并不是將所有的道德法律化，只是將較低層次的道德法律化。低層次的道德可以通過立法用強制力量使之得以實現(xiàn)。而對高層次的道德則主要體現(xiàn)了人們的思想、價值觀念、精神層面的追求，表達了人們對未來美好社會的一種向往，是不可能法律化的，否則容易超越現(xiàn)實社會關(guān)系的狀況，無益于對社會關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，將會導(dǎo)致精神生活領(lǐng)域內(nèi)的專制主義的產(chǎn)生。
道德法律化要和保障人的基本權(quán)利相結(jié)合。西方國家在道德法律化過程中，探索出了一些行之有效的方法。履行道德法律化的義務(wù)，是以公民的個人、家庭及第三人的利益不受損害為前提的，西方的道德法律化條文的設(shè)計，充分體現(xiàn)了對人權(quán)的基本尊重。因此我們在推行道德法律化的過程中，要把道德的義務(wù)性、法律的強制性以及個人權(quán)利的保障相結(jié)合，使得道德法律化的設(shè)計更合理、更科學(xué)。
通過立法，建立道德回報機制。道德行為的付出，都是帶有一定的功利目的的，恩格斯指出，“一切以往的道德歸根到底是當(dāng)時社會經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物?！雹艿赖露际枪?，如果離開了利益談?wù)摰赖聠栴}，則是空洞的、蒼白的、甚至是危險的。道德回報機制的構(gòu)建是道德關(guān)系維持和發(fā)展的必要條件，也是倫理正義的必然要求。對加強公民道德建設(shè)，推進社會主義精神文明發(fā)展是有重要意義的。
總之，道德法律化是傳統(tǒng)法文明的重要體現(xiàn)，也是西方法律現(xiàn)代化實踐的行之有效的方法，我們應(yīng)傳承傳統(tǒng)法文化中以民為本，重視親情、誠信等基本道德與倫理的精神，為建設(shè)具有中國特色的法治文明作出貢獻。（作者單位：河北聯(lián)合大學(xué)）
注釋
①楊永欣：“扶起摔倒老人 喚起社會良知”，《參考消息》，2010年1月24日。
一、問題的提出與法律道德化的內(nèi)涵
隨著改革開放的深入推進和全面建設(shè)小康社會的蓬勃開展，我國正站在歷史發(fā)展的十字路口，整個國家全方位的變革給道德建設(shè)帶來了巨大的沖擊：一方面，在經(jīng)濟、政治、文化、社會等領(lǐng)域，道德的調(diào)節(jié)力量已不能遏制人們用不正當(dāng)手段逐利，比如近年來頻發(fā)的食品安全事件；另一方面，不同的主體因立場不同，所持有的利益觀也各異，致使主體面對道德選擇和判斷時出現(xiàn)困惑，如曾引發(fā)全民討論的“許霆案”，道德作為社會重要的價值體系和規(guī)范系統(tǒng)，在當(dāng)代中國正在進行建設(shè)社會主義法治國家的偉大實踐和實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史進程中應(yīng)擔(dān)負(fù)何種使命，成為了法學(xué)和倫理學(xué)研究領(lǐng)域共同關(guān)注的焦點。不同學(xué)者對此見解各異，有些學(xué)者主張加快道德法律化的建設(shè)步伐，認(rèn)為“一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量?！谝粋€法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規(guī)則的匯編?！必P有些學(xué)者對此持相反觀點，認(rèn)為“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’的意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗傻膹娭频膰覙?biāo)準(zhǔn)?！必Q顯而易見的是，問題的爭點在于道德是否應(yīng)該被法律化。為解決這一問題，準(zhǔn)確定位道德法律化這一概念成為必需。
關(guān)于道德的法律化的內(nèi)涵，通說認(rèn)為“是指立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化?！必R一個國家道德法律化的程度是多方面因素共同作用的結(jié)果，與此相適應(yīng)的是，道德法律化有著多樣化的實現(xiàn)方式，具體而言主要有三方面：一是把道德直接升格為法律，這種情況下，道德主要以必為性和禁為性的法律規(guī)范為表現(xiàn)形式，這種做法在多見于親屬法。例如父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)，子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)以及禁止遺棄的規(guī)定。二是把道德作為法律原則規(guī)定于法律規(guī)范中，此類一般的道德規(guī)范多為社會公德。比如《民法通則》和《合同法》中規(guī)定的誠實信用原則。三是把道德作為法律規(guī)范的補充性規(guī)定，此時道德主要是以準(zhǔn)用性的法律規(guī)范作為表現(xiàn)形式。比如臺灣地區(qū)民法典規(guī)定：“法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣”，大陸地區(qū)司法實踐在法無明文規(guī)定時也有類似做法?？茖W(xué)界定道德法律化的概念，對于準(zhǔn)確劃定其限度和范圍，體現(xiàn)道德之于法律的積極價值，實現(xiàn)道德發(fā)展和法治建設(shè)的良性運行均具有重要意義。
二、道德法律化的學(xué)理基礎(chǔ)
（一）道德法律化的合理性論證
1.道德和法律的共性是這一論證的根源
（1）二者的調(diào)整內(nèi)容具有一致性。二者的調(diào)整內(nèi)容涉獵面廣，交叉性強，具有同質(zhì)化的特征。比如有些社會關(guān)系既歸于道德調(diào)整，也屬于法律規(guī)制，如公序良俗、尊重他人基本權(quán)利等。在道德的范疇中，這些是必須要遵循的道德義務(wù)，違反了需承擔(dān)道德譴責(zé)，在法律的范疇中，這些是宣示性的法律基本原則。很多道德所不提倡的東西，同樣為法律所禁止。
（2）二者的價值目標(biāo)具有統(tǒng)一性。法律以規(guī)范的形式出現(xiàn)，公平與正義形成于人類認(rèn)識世界和改造世界的過程之中，是法律精神的集中展示和深刻展現(xiàn)，體現(xiàn)了人類對理想世界孜孜不倦的追求。同樣地，公正也是道德的重要內(nèi)涵和存續(xù)基礎(chǔ)之一。公正成為了道德和法律的重要連接點，道德的這一價值目標(biāo)也正是法的制定和實施的價值源泉?；诖?，一旦體現(xiàn)正義的道德在現(xiàn)實社會難以得到伸張時，以法律面孔出現(xiàn)的正義可以通過其強制性和可操作性彰顯社會公正，踐行人類理想。
（3）二者的內(nèi)涵均具有義務(wù)性。義務(wù)的內(nèi)涵包括必須履行相應(yīng)行為或者禁止某種行為。在道德的范疇之下，義務(wù)帶有全局性和基礎(chǔ)性，“‘義務(wù)’在邏輯上先于其他道德概念，其他道德概念以‘義務(wù)’的存在為先決條件，并且只有參照它才能得到理解?！必S義務(wù)是道德的在本質(zhì)上的反映，與此相適應(yīng)的是，義務(wù)也是一個重要的法律概念。沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一于法的內(nèi)容之中，二者共同構(gòu)成法律的基本范疇。因此，義務(wù)是道德法律化的中介和橋梁，構(gòu)成了道德法律化的基礎(chǔ)。
2.中華民族的心理慣性為這一命題提供了生存和發(fā)展的土壤
心理慣性是指在某種特定的文化背景下，因沿襲傳統(tǒng)心理模式而在人們內(nèi)心所產(chǎn)生的對舊事物所表現(xiàn)出的依賴或懷戀。作為人們傳統(tǒng)心理模式的一種自發(fā)沿襲，不同民族表現(xiàn)出來的心理慣性是不同的。豑一般地，歷史文明悠久、存續(xù)時間長的民族較其他民族而言，所展現(xiàn)出的民族性格較為內(nèi)斂、持久和有深度，故其民族的心理慣性就越強。就我國而言，我國歷史悠久，封建社會時間尤其長，因此民族文化較為封閉，民族性格較為內(nèi)斂、持久和有深度，民族心理慣性較為強烈和鮮明。國人崇尚禮法道德，重視心理體驗，生活上趨于和諧和平穩(wěn)。可見，中國傳統(tǒng)文化中的德法文化對于國人的心理及行為仍有著不可估量的影響，故在現(xiàn)代法治化進程中擴大道德的影響力符合國人的心理慣性。
中國法律自古以“德主刑輔”作為指導(dǎo)，道德色彩十分濃重，屬于“道德法”范疇。傳統(tǒng)的道德法有利于平衡人們內(nèi)心深處因單純的法律規(guī)則調(diào)整而引發(fā)的各種沖突、碰撞或不適應(yīng)。對中華民族這樣一個具有較強烈的民族心理慣性的民族而言極具吸引力和感召力，在這種法律文化影響下，國人的觀念無疑是道德化的而非法律化的。進入近現(xiàn)代社會，我們也不乏將道德入法的一些成功做法，諸如公平民主正義，均已作為法律基本原則予以固定下來。對道德和法律關(guān)系的認(rèn)識是人們幾千年來集體智慧的結(jié)晶以及在長期追求真善美過程中認(rèn)識的升華，為道德法律化提供了生存和發(fā)展的土壤。
（二）道德法律化的必要性論證
1.道德自身功能的缺陷要求引“律”入“德”
一方面，道德天然具有模糊性、主觀性、弱強制性、多元性等缺陷，這些特點與法律的明確性、客觀性、強制性及明確的指向性形成鮮明對比，法律可以在上述方面為道德披上一件具有可操作性的外衣。另一方面，因社會客觀現(xiàn)實所限，道德需要法律的保駕護航，我國正處于經(jīng)濟變革和社會轉(zhuǎn)型期，利益主體多元化，多元化的利益訴求減弱了道德的調(diào)控作用。因此，將道德中含有的維護經(jīng)濟活動秩序和保障社會穩(wěn)定運行的因素上升為法律確有必要。
2.這是順應(yīng)民族心理慣性，推動法治化進程的必然選擇
當(dāng)前，盡管我國的法治化建設(shè)取得了極為輝煌的成就，并已使廣大人民群眾初步形成了對法律的信仰，但是由于中華民族獨特心理慣性的影響深遠(yuǎn)，人們思考問題時仍傾向于道德優(yōu)位，在潛意識中仍有“情大于法”的思想，面對轉(zhuǎn)型期民眾的獨特心理，用法律道德化的方式對之因勢利導(dǎo)，使民眾逐步擺脫傳統(tǒng)的“德治”心理，最終樹立法律優(yōu)位的思想，從而清除我國實現(xiàn)法治化進程的意識障礙。
三、道德法律化的限度
在我國當(dāng)前的法治化進程中，道德法律化已經(jīng)成為時代的需要。必須科學(xué)劃分二者之間的界限方能使二者更好地履行社會賦予的職能，因此，在訴諸于實踐時，我們必須要回答這樣一個問題：即道德法律化的“度”是什么。具體包括下述幾個方面：
（一）從嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)
道德的基礎(chǔ)是自律，這與法律的他律性相悖。道德過分法律化既會稀釋法律的強制性，不僅會軟化法律的強制調(diào)整機能，而且會限制道德本身的內(nèi)心約束機能，對之必須要作出限制。此外，法律所調(diào)整的范圍遠(yuǎn)小于道德，必須從嚴(yán)掌握道德法律化的標(biāo)準(zhǔn)。若把一切道德規(guī)范進行法律化，結(jié)果只會毀滅道德，并最終毀滅法律。因此，道德法律化的范圍應(yīng)定位在全體公民都應(yīng)該而且必須做到的基本道德要求上。一方面，上升為法律的道德要求全體公民的普遍遵守。道德法律化的落點是法律，若不能得到普遍的遵守，只是紙面上的法律，缺乏實踐性和執(zhí)行性。另一方面，上升為法律的道德只能調(diào)整一些基本行為。由于達到道德要求的人數(shù)與道德本身的要求程度具有相對性，越是要求高的道德越是難以在全社會得以普遍實現(xiàn)，因此，一定程度上調(diào)低的道德要求水準(zhǔn)可以使其得到更為廣泛的遵守。
（二）控制范圍
由于道德法律化具有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，在該標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，需嚴(yán)格限定其適用范圍，堅決排除不滿足標(biāo)準(zhǔn)的情況。首先，一些特定化的規(guī)范需要被排除。比如少數(shù)民族特有的民族習(xí)慣，因其無法涵蓋全體公民，自然談不上普遍遵守；其次，排除社會主體高層次的道德追求。比如舍己為人，無私奉獻等，一味強調(diào)其入法，無異于逼人行善，最終會出現(xiàn)揠苗助長的惡果。再次，道德中內(nèi)化于人心的美德也不應(yīng)在此范圍內(nèi)。考慮到個體的差異性導(dǎo)致每個人的感悟不同，美德并非能夠得到每個人的自覺踐行，即使將其納入法律調(diào)整的范圍，也會因為缺乏客觀性導(dǎo)致其評判標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和違反規(guī)則的難以懲罰性，實質(zhì)上會削弱法律的權(quán)威性。上述行為可以通過道德鼓勵和獎勵的形式激勵行為主體實現(xiàn)之。
（三）古今并行
作為工具性價值和目的性價值的統(tǒng)一體，法律不可能是沒有價值蘊涵的純粹規(guī)則，其內(nèi)在價值只有在與一定歷史條件下社會成員的基本價值追求相吻合時才能最終獲得社會認(rèn)可而取得普遍效力。豒考慮到中華民族的心理慣性和古代道德法的深遠(yuǎn)影響，要積極吸收古代法中的精華部分，順應(yīng)社會發(fā)展和全體公民的價值追求。尤其是倫理色彩濃重的親屬法，由于涉及道德成分比重大，對民眾日常生活影響廣，可傳承性強，可以為道德法律化提供更大的發(fā)揮空間。
當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，轉(zhuǎn)型時期核心是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。在這場以市場為基點和導(dǎo)向的社會變革的浪潮中，人們總是自覺不自覺地在自身需要和個人利益的驅(qū)動下，依據(jù)現(xiàn)實的社會存在來確立自己的價值觀念，建構(gòu)個人的道德體系。這種價值多元化的格局既促使自由、平等、開放和理性等全新價值體系和價值觀念形成，同時，市場經(jīng)濟過于強調(diào)自我價值理念，受個人私利驅(qū)使，也使不少人出現(xiàn)了私欲膨脹，不但經(jīng)濟生活中出現(xiàn)了無序、缺德行為，同時經(jīng)濟生活中某些規(guī)則如等價交換也不切實際地延伸到社會生活層面，致使社會生活中出現(xiàn)了道德紊亂和道德真空的現(xiàn)象。
一、道德法律化在中國傳統(tǒng)社會中的表現(xiàn)
禮是中國傳統(tǒng)法的靈魂?？梢哉f，“禮”的內(nèi)容博大精深，表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣?？梢杂谩鞍_萬象”來概括“禮”的這一特征：道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辨訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍、往官行法，非禮威嚴(yán)不行；禱祠祭祀、供給鬼神，非禮不誠不莊。是以君子恭敬蹲節(jié)退讓以明禮（《曲禮上》）。然而，盡管我們可以在現(xiàn)代法學(xué)理論中，在現(xiàn)代不同部門的法律中尋到“禮”的歷史痕跡，但是我們卻不能將兩者等同起來。我們不能說“禮是神權(quán)法”、“禮是自然法”、“禮是習(xí)慣法”，或“禮是憲法”、“禮是民法”等等。因為禮有其獨特的價值追求，有其獨特的有機體系，從這一角度來說，禮就是“禮”，它是無可更變的。禮的價值追求亦即中國傳統(tǒng)法的精神或靈魂，決定了中國傳統(tǒng)法的特色。簡單地說，禮所追求和提倡的是“人倫道德”，也就是直到今天乃至將來，中國人都無法完全割舍的“忠、孝、節(jié)、義”。禮治、德治、人治優(yōu)于法治?！岸Y治”是后人總結(jié)的西周統(tǒng)治者的一種治國方式?！岸Y治”以宗法制為基礎(chǔ)，以禮制為表現(xiàn)形式，以“德”為核心。禮治在西周的基本內(nèi)容是將孝、忠視為治國之本，以確保禮治的推行；禮治的特征是體現(xiàn)等級制的精神，這就是“天有十日，人有十等”（《昭公七年》）。與“德治”相類似的古語主要有“德政”、“德化”和“德教”等等。用“德治”來歸納中國歷史上的“德政”、“德化”和“德教”，主要是因為“德治”所強調(diào)的兩個中心內(nèi)容，即統(tǒng)治者的自律和以教育的方式引導(dǎo)人民向善，恰好總結(jié)了“德政”、“德化”、“德教”的內(nèi)容。另外，禮治與德治兩者基本是一致的，但禮治偏重強調(diào)德政的外在表現(xiàn)形式，而德治偏重于德政的內(nèi)涵?！暗轮餍梯o”強調(diào)“德”的主導(dǎo)地位，可以緩和古代法律的野蠻和殘酷；為了體現(xiàn)“德主刑輔”，統(tǒng)治者須存寬恕之心，不于法中求“罪”，而于法中求“仁”，道德成為法律的靈魂。關(guān)于人治與法治的爭論，自漢朝對成文法的完善及司法實踐中的“引經(jīng)決獄”，開始了中國兩千余年“混合法”之先河，人治與法治之爭也由此出現(xiàn)了新局面，即在法律思想上逐漸形成“人法并重”的觀點，其表現(xiàn)形式是兼重“法”的威嚴(yán)性與“人”的靈活性，人治與法治的爭論得到了比較圓滿的解決，“混合法”由此成為中國古代社會的法律傳統(tǒng)。
二、加強社會整體的道德水平建設(shè)
教學(xué)效果欠佳“基礎(chǔ)”課的考核內(nèi)容，是指考核主要覆蓋的知識面和基本理論?？己藘?nèi)容不僅僅應(yīng)當(dāng)以教材的七個章節(jié)（2013年修訂版）、三個部分（思想部分、道德部分和法律部分）為中心，還應(yīng)當(dāng)對教材所涉及的相關(guān)理論知識進行拓展。理論的掌握，離不開對社會現(xiàn)實和社會發(fā)展的深入思考，也離不開對中外哲學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科的探索。以往“基礎(chǔ)”課考核的內(nèi)容主要圍繞教材展開，學(xué)生甚至能在書上找到標(biāo)準(zhǔn)的答案。這樣容易使教師能夠針對自己的興趣點對教學(xué)內(nèi)容做出“多變”的處理，或增添無用的信息，或刪減重要的理論，產(chǎn)生考核內(nèi)容與教學(xué)內(nèi)容脫節(jié)的現(xiàn)象。考核內(nèi)容與教學(xué)內(nèi)容不能有機結(jié)合起來，“考”的和“教”的相互脫離，直接導(dǎo)致教師既沒有完善、補充自身知識結(jié)構(gòu)的動力，學(xué)生也喪失了學(xué)習(xí)的興趣，有的學(xué)生甚至不用聽課最后也能考核合格，這樣就難以獲得良好的教學(xué)效果。
2．考核主體單一
考核過程的主觀性較強考核主體是在考核過程中起主導(dǎo)作用的個人和單位，考核主體決定著考核的內(nèi)容、指標(biāo)、結(jié)果等全過程。目前，大多數(shù)高校的“基礎(chǔ)”課考核都以任課教師為考核主體，以學(xué)生為考核對象。通常情況下，學(xué)生的學(xué)習(xí)考核沒有其他考核主體的介入，既無其他教師和單位的參評，更不允許學(xué)生互評。任課教師“大權(quán)獨攬”，決定著學(xué)生最終的考核結(jié)果。由于考核主體單一，考核過程中的主觀性就在所難免。有的教師會根據(jù)與學(xué)生的親疏關(guān)系決定著對學(xué)生評價的高低，特別是在“平時成績”部分，教師可能對學(xué)生隨意做出加分或減分的決定。考核主體不受監(jiān)督，考核結(jié)果就會有失公允，這樣的考核結(jié)果學(xué)生難以認(rèn)同，反而會增加學(xué)生的對立情緒，失去對學(xué)習(xí)的信心。
3．考核方式以終結(jié)性書面考試為主
忽視了學(xué)生的社會實踐能力長期以來，我國高校對學(xué)生的“基礎(chǔ)”課考核通常是以書面考試為主，書面考核成績的權(quán)重往往占總成績的60%以上，有的院校高達70%。教師偏向于測試學(xué)生理論知識的掌握程度，但是都僅僅局限于“紙上談兵”，學(xué)生對諸多問題的論證缺乏現(xiàn)實的體驗和相關(guān)數(shù)據(jù)的論證，發(fā)表的觀點沒有說服力，考核結(jié)果并不反映學(xué)生的真實思想道德水平，思想道德品質(zhì)欠佳的學(xué)生也可能在書面考試中分?jǐn)?shù)遙遙領(lǐng)先。“基礎(chǔ)”課教學(xué)效果的體現(xiàn)，不但需要學(xué)生從理論認(rèn)知上給予確認(rèn)，還需要考察學(xué)生在具體社會實踐中的行為能力。盡管高校的思想政治理論課側(cè)重于理論知識的講授和掌握，但是學(xué)生道德水平是否得到提升，法律意識是否有所增強，這都離不開社會實踐的檢驗，只有在具體的社會場境和動態(tài)的活動過程中，他人才能對學(xué)生運用道德觀、法治理念解決實際問題的能力進行客觀評價，忽視學(xué)生社會實踐能力的“基礎(chǔ)”課考核不能完全實現(xiàn)教學(xué)目的。
4．期終筆試中的主觀題不能提升學(xué)生的思維能力
在“05方案”實施以前，許多高校對“基礎(chǔ)”課的考核側(cè)重于考查學(xué)生對書本知識點的掌握程度，判斷題、選擇題等客觀性題型占據(jù)大量分值?！?5方案”實施以后，大多數(shù)高校對考核方式進行改革，偏向于對學(xué)生進行理論與現(xiàn)實相結(jié)合的能力測試，主觀性題型增多，有的甚至不再使用客觀題。但是，主觀性題型的增多并非意味著學(xué)生對知識運用能力的增強。由于許多主觀題龐大而籠統(tǒng)，學(xué)生在思考時不知從何入手，不知從哪個角度作答，最后回答的內(nèi)容要么僵化、呆板，沒有邏輯性和創(chuàng)造性，要么沒有理論深度、十分膚淺，導(dǎo)致學(xué)生的理論素養(yǎng)與思維能力都無法得以提升。
二、構(gòu)建“基礎(chǔ)”課教學(xué)的“立體動態(tài)式”考核模式
教學(xué)考核是推進教學(xué)過程，實現(xiàn)教學(xué)目的的重要環(huán)節(jié)，必須借鑒國內(nèi)外的教育理論，結(jié)合我國“基礎(chǔ)”課的具體教學(xué)實際，構(gòu)建一套既便于操作，又科學(xué)合理的“立體動態(tài)式”考核模式，以促進教師“教”和學(xué)生“學(xué)”的有效性和能動性。
1．橫向：以政治、思想、道德、法律、心理等問題為考核
內(nèi)容教師要明確“基礎(chǔ)”課的教學(xué)目的是幫助培養(yǎng)大學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀，形成良好的思想道德品質(zhì)和法律素養(yǎng)。教學(xué)考核的內(nèi)容必須圍繞政治、思想、道德、法律、心理等方面展開。其一，在政治問題中，突出考查學(xué)生對黨、國家、民族、社會、集體、個人等關(guān)系的認(rèn)識及相互之間矛盾沖突的解決。其二，在思想問題中，要涉及人生目的、理想、價值、態(tài)度等內(nèi)容的澄清與梳理。其三，在道德問題中，要弄清楚有關(guān)社會領(lǐng)域、職業(yè)領(lǐng)域、家庭領(lǐng)域中各種規(guī)范的內(nèi)涵和意義，對自律、他律、利益、犧牲等要有深刻理解。其四，在法律問題中，要涉及如法治、權(quán)威、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等內(nèi)容的剖析。其五，在心理問題中，要關(guān)注大學(xué)生在人際、情緒、意志、社會適應(yīng)等方面遇到的難題。需要指出的是，考核要著重于“問題”導(dǎo)向，以“問題”帶“理論”，理論為問題服務(wù)，理論的學(xué)習(xí)最終是要解決現(xiàn)實問題。教師不應(yīng)局限于教材，只要能解決現(xiàn)實困難和社會難題的理論和內(nèi)容，就可以納入考核的涵蓋范圍。這樣，在全方位的“基礎(chǔ)”課教學(xué)考核內(nèi)容的指引下，教師和學(xué)生都會激發(fā)起積極性和緊迫感，主動閱讀大量文獻，對教材中與課堂外涵蓋的知識進行廣泛的了解和研究，努力針對五個方面涉及的現(xiàn)實問題做出合理、科學(xué)、完整的闡釋。
2．縱向：以思維能力與行動能力的動態(tài)轉(zhuǎn)化為考核
標(biāo)準(zhǔn)無論采用何種方式，“基礎(chǔ)”課的考核都應(yīng)當(dāng)以思維能力與行動能力的動態(tài)轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)。對所有學(xué)生的評價，既要看他是否有應(yīng)用理論思考、解決現(xiàn)實問題的思維能力，還要看他是否具有在生活實踐中采取正確行為的行動能力。如果高水平的思維能力與極強的行動能力能相互轉(zhuǎn)化、相互促進，那么學(xué)生“基礎(chǔ)”課程的學(xué)習(xí)就達到了教育所期待的目標(biāo)，應(yīng)獲得較高的評價。其一，思維能力的提高：靜態(tài)的評價標(biāo)準(zhǔn)。思維能力，是指學(xué)生對各種社會現(xiàn)象和社會關(guān)系進行認(rèn)知、判斷、價值取舍和選擇的思維活動能力。思維能力直接指導(dǎo)行為的踐行，體現(xiàn)學(xué)生思想道德水平的發(fā)展，它是體現(xiàn)大學(xué)生思想政治理論素養(yǎng)的重要標(biāo)準(zhǔn)?！盎A(chǔ)”課對學(xué)生思維能力的考核應(yīng)當(dāng)集中體現(xiàn)在教學(xué)中對課堂提問的分析上，體現(xiàn)在對課程論文的論證上，還應(yīng)體現(xiàn)在對期終筆試關(guān)于主觀性問題的闡述中。教師對問題的設(shè)計要做到符合科學(xué)規(guī)律和形式邏輯，慎用單一、籠統(tǒng)的提問方式。如：針對摔倒的老人無人攙扶的社會現(xiàn)象，不能簡單地問“同學(xué)們的看法是什么？”，應(yīng)當(dāng)就現(xiàn)象產(chǎn)生的諸多原因、解決問題的對策和個人的價值取向等分別進行提問，讓學(xué)生剖析社會規(guī)范、明晰善惡判斷并果斷進行價值取舍。問題的設(shè)計一定要詳細(xì)、具有指導(dǎo)性，要啟發(fā)學(xué)生做“抽絲剝繭”式的論證和環(huán)環(huán)相扣的推演，利用綜合性學(xué)科知識作為解題的“工具”和“鑰匙”，使學(xué)生對問題的論證具有說服力和創(chuàng)造力。經(jīng)過對問題的深入思考和回答，學(xué)生的思維能力得以體現(xiàn)，理論水平的高低一目了然。學(xué)生通過這樣的考核過程所得到的評價公平合理，教師削減了主觀性判斷，使學(xué)生更能信服。其二，行動能力的增強：動態(tài)的評價標(biāo)準(zhǔn)。行動能力主要是指學(xué)生在生活中踐行理論認(rèn)知的能力，它是學(xué)生思想道德品質(zhì)的最終體現(xiàn)，道德思維能力的提高也需要通過行動能力的增強來具體證明。思維水平高、論證問題能力強，并不代表在學(xué)習(xí)生活中可以果斷踐行。個體在真實的社會生活中踐行高尚的道德行為難度巨大，需要克服利益的誘惑、自身不強的意志力，還需要承受外部環(huán)境帶來的各種壓力，要在深刻的認(rèn)知下，飽滿的情感中，在堅定信念的支撐下才能表現(xiàn)為“利他”。因此，對學(xué)生在行動能力方面的考核必須成為“基礎(chǔ)”課的重要考核部分，對學(xué)生行動能力是否增強的評價也必然成為考核的重要標(biāo)準(zhǔn)。教師除了設(shè)計課堂考核、論文考核和期終卷面考核等形式外，必須設(shè)計學(xué)生在社會調(diào)研、社區(qū)服務(wù)、公益活動等實踐考核方式，以學(xué)生在實踐行為中的記錄、照片、影像資料為依據(jù)，發(fā)現(xiàn)學(xué)生在實踐中的積極性如何？是否是真情實感？行動的有效性和持續(xù)性怎樣？在動態(tài)的行為中對學(xué)生進行評定。
3．空間上：以“走向社會”與“回到課堂”為考核方式
為了避免考核的單一性和主觀性，增強考核的全面性和客觀性，考核的場地、主體都要有選擇地增加。其一，走向社會：接受他人的評價。由于學(xué)生在社會生活中的知行轉(zhuǎn)化能力必須作為考核的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，那么對學(xué)生思想道德整體狀況的評價就無法僅僅以課堂表現(xiàn)和書面成績作為依據(jù)，還要參照課堂之外的真實行動狀態(tài)，才能得到全面客觀的結(jié)論。教師可以用以下方式鼓勵學(xué)生參與社會生活和道德實踐，接受社會和他人的評價。參與社區(qū)服務(wù)。讓學(xué)生以小組為單位進入社區(qū)進行服務(wù)，包括：提供法律咨詢、專業(yè)技術(shù)服務(wù)、調(diào)節(jié)家庭糾紛、優(yōu)化環(huán)境衛(wèi)生、提供空巢家庭的家政服務(wù)等。讓學(xué)生在無私奉獻中體會人生的價值和道德的深刻內(nèi)涵?？梢詤⑴c社會公益活動。讓學(xué)生深入到社會更為廣泛的機構(gòu)和組織中，對社會弱勢群體進行關(guān)懷。可以讓接受服務(wù)的個人和單位對學(xué)生的行動表現(xiàn)進行客觀公正的評價，就學(xué)生服務(wù)的次數(shù)、態(tài)度、質(zhì)量等進行評分，切實考查認(rèn)知與行為的一致性和道德行為的長期性，讓社會和他人的評價成為學(xué)生整體思想道德考核結(jié)果的重要組成部分。其二，回到學(xué)校：接受同學(xué)和老師的評價。在增加社會考核主體，讓學(xué)生接受社會評價的基礎(chǔ)上，還要讓學(xué)生回到學(xué)校，接受同學(xué)和其他學(xué)科任課教師的評價。首先，接受同學(xué)的評價。同學(xué)們之間在學(xué)習(xí)和生活中相互了解，對對方的思想道德品質(zhì)有客觀公正的評價。既可以對對方的平時表現(xiàn)進行評價，也可以選出代表，對學(xué)生在社會實踐中的行為進行評價。其次，其他任課教師的評價。在日常的學(xué)習(xí)和生活中，學(xué)生不但接觸到“基礎(chǔ)”課教師和同學(xué)，其他任課教師，特別是輔導(dǎo)員對他們思想道德狀況也有認(rèn)識，他們的評價也將作為“基礎(chǔ)”課考核結(jié)論的重要依據(jù)?？己酥黧w增多，考核方式發(fā)生變化，學(xué)生的思想和行為都會表現(xiàn)得更全面、具體，對不同學(xué)生不同層次的思想品德狀態(tài)了解更為全面，這不但使考核結(jié)果可信度更高，還讓學(xué)生對考評結(jié)果的認(rèn)同度增強，并對認(rèn)識自我品德方面的不足進行反省和改善。
2選擇相應(yīng)的探究方法
應(yīng)以探究式教學(xué)不同的內(nèi)容為依據(jù)來選擇相應(yīng)的探究方法，其中最基本和最主要的方法是問題探討法。思想道德與法律基礎(chǔ)是一門針對廣泛存在于青年學(xué)生群體中的各類思想問題所開設(shè)的重要課程，其問題色彩鮮明，且問題源較為豐富。而問題探討法則有利于提高思想道德與法律基礎(chǔ)課程實效性以及針對性，在應(yīng)用問題探究法的同時還可參考選材主題差異來開展包括展示性探究、搜集性探究、設(shè)計性探究以及調(diào)查性探究等多種方式在內(nèi)的主題探究法。問題探究法在教學(xué)過程中是其中最為常用的一種方法。教師應(yīng)著眼于道德發(fā)展現(xiàn)狀以及道德建設(shè)過程中出現(xiàn)的問題，組織學(xué)生以分組的方式搜集資料，并在組間展開討論與總結(jié)，還可在班級內(nèi)部進行交流以及相互學(xué)習(xí)。在此情況下，教師可給出問題，并基于社會中出現(xiàn)的道德滑坡問題組織學(xué)生展開深入研究與談?wù)?，引?dǎo)學(xué)生積極思考并合理應(yīng)對。學(xué)生通過此類小組活動逐步了解到如何在團隊中開展相互合作以及如何有效交流彼此的觀點與看法，了解到應(yīng)善于聽取別人迥異的觀點和見解，從而能夠著眼于不同角度來思考和探討問題，并最終解決問題。利用此類方式，學(xué)生不僅能夠正確認(rèn)識現(xiàn)實問題，同時其問題分析能力也得到提高。
3課堂中教師應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用而學(xué)生則居于主體地位
中圖分類號：G80-05文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-7116(2009)06-0051-03
Career recognition, value orientation as well as ethical and legal awareness of professionals working for commercial type sports fitness clubs
XU Feng-qin，ZHOU Jin-guo，HUANG Yan-jun
（Department of Physical Education，Hanshan Normal University，Chaozhou 521041，China）
Abstract: By using such research methods as literature retrieval and questionnaire survey, the authors studied the career recognition, value orientation as well as ethical and legal awareness of professionals working for commercial type sports fitness clubs in 6 cities in Guangdong province, and revealed the following findings: the career recognition of professionals working for commercial type sports fitness clubs is related to genders, ages, educational backgrounds and employment years, and the degree of their career recognition is not high in general; in terms of interest view they reflected different value orientations, but they all regarded health highly and had a positive life attitude; their ethical, good faith and tax paying awareness is generally strong, but their right protecting awareness is relatively weak.
Key words: commercial type sports fitness club；career recognition；value orientation；ethical and legal awareness
改革開放以來，經(jīng)濟的快速發(fā)展、人們生活水平的提高和體育產(chǎn)業(yè)的興起，使得商業(yè)型體育健身俱樂部正以較大的市場規(guī)模和廣泛的居民參與，而成為體育市場中最具活力和發(fā)展前景的大眾體育消費活動場所。商業(yè)型體育健身俱樂部的從業(yè)人員，是改革開放后隨著體育產(chǎn)業(yè)的興起與發(fā)展而出現(xiàn)的一支健身服務(wù)隊伍，是大眾體育健身的組織者和指導(dǎo)者，是推動社會進步和體育產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的重要力量[1]。商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員，是當(dāng)今我國10大階層中第7層的商業(yè)服務(wù)業(yè)員工階層[2]。這些從業(yè)人員的自身素質(zhì)如何，不但關(guān)系到服務(wù)水平，關(guān)系到俱樂部營銷的成敗，甚至關(guān)系到體育健身娛樂產(chǎn)業(yè)乃至整個體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。為此，我們對商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員進行職業(yè)認(rèn)同、價值取向和道德法律意識的調(diào)查，并就調(diào)查結(jié)果進行分析。
1調(diào)查對象與方法
本次調(diào)查首先以廣東省汕頭市、潮州市、揭陽市、韶關(guān)市、湛江市和茂名市現(xiàn)有的商業(yè)型體育健身俱樂部為抽樣框，然后采用簡單隨機抽樣方法在抽樣框中分別抽取一定數(shù)量的商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員進行調(diào)查，共組成55個商業(yè)型體育健身俱樂部和220名從業(yè)人員的研究樣本。
問卷調(diào)查：(1)問卷設(shè)計包括26個問題組成的無記名式的封閉式問卷；(2)問卷的效度和信度檢驗，請廣東、福建、江西、湖北、河南副教授以上的專家各2名(共10名)對問卷的內(nèi)容效度進行了檢驗，6位專家認(rèn)為有效，4位專家認(rèn)為基本有效。采用“再測法”對問卷進行了信度檢驗。即在潮州市湘橋區(qū)隨機抽取2個群眾性健身團體，并各抽取10名成員(共20名)，間隔20 d，先后兩次對其發(fā)放本問卷，計算其相關(guān)系數(shù)(R值)為0.87，表明問卷具有較好的穩(wěn)定性；(3)問卷由課題組成員在分赴以上6城市，對抽取的55個商業(yè)型體育健身俱樂部(樣本單位)進行實地考查時，現(xiàn)場發(fā)放和回收。實際發(fā)放問卷220份，回收有效問卷196份，有效回收率為89.1%。
數(shù)理統(tǒng)計：用SPSS/PC+統(tǒng)計分析軟件借助計算機進行數(shù)據(jù)處理。
2調(diào)查結(jié)果與分析
2.1商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員的職業(yè)認(rèn)同
1)從業(yè)人員對所從事職業(yè)的認(rèn)同。
調(diào)查結(jié)果顯示，認(rèn)同自己的職業(yè)為“健身服務(wù)行業(yè)”的占41.8%。認(rèn)為自己的職業(yè)屬“民營企業(yè)”占3.6%，認(rèn)為自己是自由職業(yè)者占8.1%，還有46.3%的從業(yè)人員說不清自己的職業(yè)定位而選擇“其它”，后3者之和高達58.0%。由此可見，商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員的職業(yè)認(rèn)同程度整體不高。
“職業(yè)認(rèn)同”，是指一個人對所從事的職業(yè)認(rèn)為有價值、有意義，并能夠從中找到樂趣[3]。職業(yè)認(rèn)同，既指一種過程，也指一種狀態(tài)。這個“過程”，是指從業(yè)人員從自己的經(jīng)歷中逐漸發(fā)展、確認(rèn)自己角色的過程。這種“狀態(tài)”，是指從業(yè)人員對當(dāng)前自己所從事職業(yè)的認(rèn)同程度。應(yīng)該說，“職業(yè)認(rèn)同”正在成為商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員能否實現(xiàn)自我成長和提供良好的體育健身服務(wù)的內(nèi)在動力。
2)從業(yè)人員個人情況與職業(yè)認(rèn)同的關(guān)系。
職業(yè)認(rèn)同是在長期從事某種職業(yè)活動過程中，對該職業(yè)活動的性質(zhì)、內(nèi)容、社會價值和個人意義等認(rèn)可的情況下形成的[3]，因此形成職業(yè)認(rèn)同需要一定的時間積累。但從調(diào)查結(jié)果看，從業(yè)人員的職業(yè)認(rèn)同隨著年齡的增長而降低，只是在30歲以下的從業(yè)人員中有56.5%的認(rèn)同自己為健身服務(wù)行業(yè)人員，其他3個年齡段的認(rèn)同均不足半數(shù)。其原因是30歲以下的從業(yè)人員學(xué)歷較高，而大年齡段的從業(yè)人員學(xué)歷相對較低。從就業(yè)年限與職業(yè)認(rèn)同的關(guān)系來看，就業(yè)年限在2年以下的從業(yè)人員選擇“健身服務(wù)行業(yè)”的最多，占64.6%，其次是就業(yè)年限在11年以上的，占36%。
24.2%“認(rèn)為自己為健身服務(wù)行業(yè)人員”的女性略高于男性(18.0%)。不同學(xué)歷層面的從業(yè)人員的職業(yè)認(rèn)同也有一定的差別，認(rèn)為自己是健身服務(wù)從業(yè)人員的，本科以上的48.8%、專科的44.6%、中專以下的25.5%?？傮w傾向是學(xué)歷越高，認(rèn)同自己為健身服務(wù)行業(yè)人員的比率越高。
3)從業(yè)人員對自身職業(yè)地位的滿意度。
經(jīng)濟收入在一定條件下直接影響人們對所從事職業(yè)的社會地位的評價。在196名從業(yè)人員中，有192名填寫了收入狀況并對該答案作出了選擇。結(jié)果顯示，38.7%的從業(yè)人員對自己的所從事的職業(yè)感到“很不滿意”和“不滿意”，19.8%的從業(yè)人員月收入不到1 500元，63%在1 500~2 500元。可見，商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員的收入不高，對自身職業(yè)社會地位的評價也不高。
2.2商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員的價值取向
1)從業(yè)人員的利益觀。
調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)個人利益與俱樂部利益發(fā)生沖突時，只有501%的人選擇“個人發(fā)展優(yōu)先”，40.3%的人選擇“個人與健身俱樂部利益兩者兼顧”，但也有44.4%的人選擇“具體問題具體分析”。
人們對待個人利益與集體利益的態(tài)度，可以反映出不同的價值取向。堅持集體利益高于個人利益的原則，在保證集體利益的前提下，促進個人正當(dāng)利益的滿足，體現(xiàn)的是集體主義的價值取向。
2)從業(yè)人員對生活的追求和人生態(tài)度。
調(diào)查結(jié)果顯示，從業(yè)人員在對生活要素的評價中，首選“健康”，占40.3%；其次是“事業(yè)”，占29.6%，“婚姻家庭”占28.1%。健康的重要性在于它是事業(yè)與婚姻家庭的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)動搖勢必會影響到事業(yè)與婚姻家庭。調(diào)查結(jié)果還表明，多數(shù)從業(yè)人員都持有積極的生活態(tài)度。在多項選擇中，89.3%的認(rèn)為“家庭是安身立命之本”；78.6%的贊同“我為人人，人人為我”的觀點，58.2%的不贊同“人生如夢，盡情享樂”的觀點。
由此可見，商業(yè)型體育俱樂部從業(yè)人員的價值取向不太一致，但都重視健康，生活態(tài)度積極。
2.3商業(yè)型體育健身俱樂部從業(yè)人員的道德法律意識
1)從業(yè)人員的維權(quán)意識。
維權(quán)意識在一定程度上可以反映出市場主體的法律素養(yǎng)。當(dāng)自身權(quán)益受到侵害時，56.1%的從業(yè)人員選擇了“訴諸法律”，選擇法律以外途徑的占43.9%。在選擇后者的從業(yè)人員中，選擇“忍耐”的占35.8%，選擇“其他”方式解決的占30.5%，“自己想辦法”解決的占22.1%，“找相關(guān)部門解決”的占11.6%。從整體上說，從業(yè)人員的維權(quán)意識尚未納入完全法律的軌道。
2)從業(yè)人員的誠信意識及對誠信缺失的態(tài)度。
誠實守信，遵守職業(yè)道德是一切市場主體自利和利他的基本操守。因此可以說，從業(yè)人員職業(yè)道德水平的高低，直接影響到俱樂部的發(fā)展。調(diào)查結(jié)果顯示，從業(yè)人員中有77.6%的認(rèn)為誠實守信很重要，有12.8%的承認(rèn)誠實守信的重要性，明大多數(shù)從業(yè)人員都具備了基本的職業(yè)道德操守，有較強的誠信意識。
3)從業(yè)人員的納稅意識。
稅收是國民經(jīng)濟得以正常運行、社會公共利益得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障，按章納稅是商業(yè)型體育健身俱樂部應(yīng)盡的義務(wù)。84.6%的被調(diào)查從業(yè)人員認(rèn)為健身俱樂部按章納稅非常重要或重要，表明從業(yè)人員具有較強的納稅意識。
參考文獻：
