時間：2022-04-05 22:04:08
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中日東海劃界爭端及其實質(zhì)
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據(jù)美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權(quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復而引發(fā)了學界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力
的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應保持自治的市民社會領(lǐng)域進行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結(jié)果可能是導致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權(quán)威是憲法正當性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權(quán)威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調(diào)立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領(lǐng)域似應與官事領(lǐng)域相對應，但在我國學界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
TRIPS-plus條款的緣起與發(fā)展
早在19世紀末,國際社會就開始注意知識產(chǎn)權(quán)的保護工作。知識產(chǎn)權(quán)的國際保護主要有國際條約和國內(nèi)法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在TRIPS協(xié)議產(chǎn)生之前,國際上已經(jīng)有一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約,如保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》、保護版權(quán)的《伯爾尼公約》、保護鄰接權(quán)的《羅馬公約》以及《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》等等。但是,由于美國等發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護程度較高,這些公約不能滿足發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)提供高標準保護的需求。比如,《巴黎公約》沒有規(guī)定專利的最低保護期限,對于商業(yè)秘密也無專門公約予以保護,此外也無一個有效解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的爭端解決機制。
（一）憲法解釋學與憲法學分支學科
憲法學體系是由不同的知識、理論與規(guī)則組成的有機的體系，反映了社會發(fā)展進程中人類運用憲法治理國家的基本經(jīng)驗與智慧。憲法學知識體系通常由憲法學說史、憲法社會學、憲法經(jīng)濟學、憲法政治學、憲法哲學、憲法政策學、憲法解釋學等學科構(gòu)成。在整個的憲法學知識體系中憲法解釋學處于知識體系的核心與基礎(chǔ)的地位，直接影響其他分支學科的發(fā)展，為整個憲法學理論的發(fā)展提供價值判斷與方法的基礎(chǔ)。憲法學體系的建立與新的分支學科的出現(xiàn)實際上以憲法解釋學的成果為基礎(chǔ)，并為發(fā)展的未來提供方向。在考慮憲法學體系與框架時首先需要以解釋學的知識、技術(shù)與規(guī)則為基礎(chǔ)，把憲法解釋學的經(jīng)驗作為理論創(chuàng)新的出發(fā)點。特別是，在社會轉(zhuǎn)型時期憲法理論與憲法實踐的良性互動主要是通過憲法解釋活動得到實現(xiàn)的。憲法解釋學不僅作為憲法學體系的組成部分而存在，同時也作為制約和影響憲法學體系發(fā)展的基礎(chǔ)性要素而存在。因此，在分析憲法學體系時我們需要研究憲法學結(jié)構(gòu)的分析與解釋的功能、憲法社會學與憲法解釋學、憲法經(jīng)濟學與憲法解釋學、憲法政治學與憲法解釋學、憲法學說史與憲法解釋學、憲法哲學與憲法解釋學、憲法政策學與憲法解釋學等學科之間的內(nèi)在聯(lián)系與邏輯關(guān)系。[2]
（二）憲法解釋學與憲法原理
憲法解釋活動以憲法原理為基礎(chǔ)，并在憲法原理的指導下進行。憲法解釋的實踐為不斷完善憲法原理提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)與驗證原理的平臺，構(gòu)成推動憲法原理不斷發(fā)展的動力。憲法解釋學的出發(fā)點是憲法本身價值的理解，即什么是憲法，憲法在事實與價值之間如何保持平衡。現(xiàn)代憲法學由不同的原理構(gòu)成，其中影響憲法學整體發(fā)展的基本原理是國家與社會、個人與國家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關(guān)系問題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現(xiàn)形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實踐的發(fā)展。比如，個人主義與團體主義的協(xié)調(diào)是憲法學的基本原理，在個人權(quán)利保護與團體利益關(guān)系上，憲法解釋活動應合理地協(xié)調(diào)兩者的利益關(guān)系，在社會各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權(quán)利時，在多大程度上認定個人與團體的價值是憲法解釋中經(jīng)常遇到的問題。如果在憲法解釋實踐中不能保持個人價值與社會價值的統(tǒng)一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎(chǔ)，作為法律規(guī)范意義上的憲法就會失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統(tǒng)一性是憲法體制得到發(fā)展和完善的重要基礎(chǔ)。
二、憲法解釋學的基本框架
憲法解釋學是解釋憲法的理論、規(guī)則、知識與方法的一門獨立學科，具有特定的研究對象、研究領(lǐng)域與研究方法，是對憲法現(xiàn)象進行事實與價值判斷的基本依據(jù)。憲法解釋學的基本框架涉及的問題主要有：
（一）憲法解釋學建立的基礎(chǔ)
憲法解釋學建立的基礎(chǔ)是：形式意義的憲法與實質(zhì)意義的憲法的劃分；成文憲法的現(xiàn)實化；憲法理念的確立與憲法權(quán)威的存在；立憲主義體制的確立；具備有效地調(diào)整憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實沖突的基本體制；憲法學家獨立的理論品格與自由的學術(shù)環(huán)境的存在等。當憲法規(guī)范與現(xiàn)實出現(xiàn)嚴重沖突，憲法作為價值體系得不到充分尊重的條件下憲法解釋學的存在是不可能的。因為這種環(huán)境中憲法的存在只是對憲法規(guī)范內(nèi)容的實證分析，解釋過程與效果受政治的主導性因素，成為一種政治的“注釋”，或者只作為“政治過程法律化的形式”，客觀的規(guī)范分析受不規(guī)范的政治需求的影響。另外，在憲法解釋學的建立和發(fā)展中憲法審判制度是十分重要的制度要素，實質(zhì)意義上的憲法解釋學一般存在于憲法審判制度的運作過程之中。
（二）憲法解釋的意義
憲法解釋是探求憲法規(guī)范客觀內(nèi)涵的一種活動，其基本的價值趨向是追求解釋的合理性、正當性與法律秩序安定性的價值。
憲法解釋的必要性首先取決于憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)與特點。憲法規(guī)范與憲法條款的模糊性、抽象性、開放性與廣泛性實際上決定了憲法解釋的客觀必要性與空間。這一特點同時決定了憲法解釋與法律解釋的不同性質(zhì)與功能。由憲法規(guī)范的特點所決定，幾乎所有的憲法條款都需要通過憲法解釋的活動做出客觀的說明。
探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的意義在于客觀地認識憲法，在具體的憲法問題（憲法事實）中尋求和感受憲法的價值。其實質(zhì)是：一方面是對憲法問題的發(fā)現(xiàn)，另一方面是對憲法問題的判斷與決定。
通過憲法解釋制度的功能，為憲法運行機制的完善提供基礎(chǔ)，使憲法在持續(xù)性與變化中滿足開放性價值的實現(xiàn)要求。
憲法解釋學在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實沖突的解決過程中發(fā)揮著重要的功能，有助于維護憲法尊嚴，為及時地解決憲法沖突提供有效的機制。
憲法解釋在一定條件下啟動憲法變遷機制與程序。實際上，憲法變遷的啟動主要是通過憲法解釋活動來實現(xiàn)的，具體的社會變遷與特定的憲法解釋活動有著密切的關(guān)系。憲法解釋與憲法審判并不是必然對應的關(guān)系，有時憲法解釋并不通過憲法審判活動來實現(xiàn)。弄清憲法解釋與憲法審判的關(guān)系是正確理解憲法解釋學功能的重要問題。
（三）憲法解釋的性質(zhì)
在憲法解釋學體系中如何認定憲法解釋的性質(zhì)是學術(shù)界爭議比較大的問題，是憲法解釋學框架中的基本問題。憲法解釋學領(lǐng)域中出現(xiàn)的很多爭議大多數(shù)與性質(zhì)問題有關(guān)。如前所述，憲法解釋的主要任務是解決憲法規(guī)范的理念與下位法之間的矛盾與沖突，發(fā)現(xiàn)、判斷與決定憲法規(guī)范中隱含的客觀性，實現(xiàn)憲法的理念。
在解釋憲法中不可避免地出現(xiàn)的問題是，憲法解釋中是否允許存在解釋者的主觀價值。解釋憲法的過程中解釋者能否排斥主觀性，能否不以價值性分析為出發(fā)點。多數(shù)學者認為，憲法解釋過程中主觀價值判斷是不可避免的，但需要以客觀性制約主觀性，使解釋活動盡可能具有客觀性要素。
在憲法解釋學發(fā)展過程中圍繞解釋的主觀性與客觀性主要有三種學說對立：
主觀說認為，憲法解釋是法的發(fā)現(xiàn)，不是法的創(chuàng)造。憲法解釋的本質(zhì)是探求制憲者的意圖（Intention），其理由是：為了保持憲法解釋的中立性，只能依據(jù)制憲者意圖來解釋；為了遵循多數(shù)決原則和三權(quán)分立原則等。對這一觀點的批評意見主要有：在現(xiàn)實的解釋過程中確認制憲者的意圖是比較難的；即使分析制憲者意圖其程度難以把握；當制憲者采用特定概念時難以作出解釋等。
客觀說認為，憲法解釋是一種法的創(chuàng)造，憲法解釋的本質(zhì)不是“讀”憲法，而是“寫”憲法。其理論基礎(chǔ)是法現(xiàn)實主義與批判法學。
折衷說認為，憲法解釋既具有法發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，同時也具有法創(chuàng)造的性質(zhì)，不能對憲法解釋的性質(zhì)作簡單化的理解。其理論的核心內(nèi)容是：在憲法解釋中需要作出基本的選擇，而選擇是一種價值的判斷過程。在憲法解釋中有時需要認定憲法上沒有規(guī)定的權(quán)利，需要探求“中心的價值”與規(guī)范內(nèi)容。在憲法解釋中“保守的”價值與“積極、批判”的價值是同時存在的。解釋者應在多元價值的對立中尋求中立的價值。德國的在判例中實際上采用了這種折衷說，如認為“在任何法律規(guī)范的解釋中起到?jīng)Q定作用的是隱含在規(guī)范中的客觀化的立法者的意圖”。
（四）憲法解釋的基本態(tài)度：司法積極主義與司法消極主義
在憲法解釋問題上司法積極主義與司法消極主義是兩種對立的態(tài)度。司法消極主義的基本觀點是：司法機關(guān)在進行違憲審查時要尊重立法機關(guān)與行政機關(guān)的決定，盡可能抑制違憲判斷。其理論依據(jù)是：作為違憲審查根據(jù)的憲法規(guī)定通常是由抽象的規(guī)范組成，其規(guī)定的意義難以確認。人們對規(guī)范的理解不盡相同，故需要依據(jù)民主主義原理由國民本身決定是否違憲，并在下次選舉中重新做出判斷。
司法積極主義的基本主張是：在憲法規(guī)范具有抽象性和不透明的情況下，根據(jù)“統(tǒng)合法的”的原理，可以積極地對違憲問題做出判斷，可以立法和行政機關(guān)的違憲決定。在采用司法積極主義時需要注意把握“原理”與“政策”之間的界限。
（五）憲法解釋的認識論基礎(chǔ)：自然法與憲法解釋的理念
解釋任何憲法條款都是一個十分重要的認識問題?？赡苡袃煞N選擇：一是單純地把憲法解釋理解為實定法，從實證主義角度解釋憲法；二是以自然法精神為基礎(chǔ)，依據(jù)憲法優(yōu)位的規(guī)范原理來解釋憲法問題。
憲法解釋中自然法與法實證主義對立的基礎(chǔ)是自由主義思想體系中的經(jīng)驗主義與合理主義的對立。
（六）憲法解釋的主體
憲法解釋學體系中解釋主體的設定與具體功能是十分重要的問題。主體的合理設定是發(fā)揮憲法解釋功能的重要因素。由于憲法解釋體制是在一個國家特定的政治、經(jīng)濟、社會與文化條件下形成與發(fā)展的。具體憲法解釋主體的設定并不僅僅是憲法解釋技術(shù)層面的問題。在憲法解釋理論的研究中我們需要從社會生態(tài)學角度綜合地分析不同憲法解釋體制產(chǎn)生的背景與特點。憲法解釋主體是一種多樣化的概念，可以從不同的角度分析和判斷。從憲法解釋的事實與價值關(guān)系看，憲法解釋主體主要分為國家機關(guān)的憲法解釋、學者的憲法解釋與公民的憲法解釋。
根據(jù)憲法解釋價值多元化的要求，國家機關(guān)可以不同的形式行使憲法解釋權(quán)，實現(xiàn)執(zhí)行憲法的義務。在國家機關(guān)所進行的憲法解釋中憲法審判機關(guān)的解釋是具有最終效力的有權(quán)解釋，具有約束一切國家機關(guān)活動的效力。當某種法律或行為沒有被憲法審判機關(guān)宣布為違憲或合憲時，其他國家機關(guān)應按照憲法規(guī)范的要求進行活動。合憲性推定原則是法治國家的基本原則與標志。國家機關(guān)所進行的憲法解釋中首先需要研究國會憲法解釋權(quán)問題，不論憲法上是否規(guī)定國會為憲法解釋機關(guān)，國會所進行的各種立法活動實際上就是一種憲法的解釋過程。行政機關(guān)在行使行政權(quán)時也在一定意義上解釋憲法，行政機關(guān)的憲法解釋有時可能成為憲法變遷或憲法修改的內(nèi)容。司法機關(guān)主要是通過司法權(quán)的行使解釋憲法。從某種意義上講，司法權(quán)存在與運行的前提是憲法解釋活動，即法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)可能違憲的法律或規(guī)范時，要么依法自行解釋，要么請求具有最終憲法解釋權(quán)的機關(guān)進行解釋。毫無疑問，在請求解釋的理由中自然包括法官對憲法規(guī)范的某種解釋。通過司法活動進行憲法解釋是當代憲法理論發(fā)展的基本特點之一，但絕不是唯一的形式，不適當?shù)貜娬{(diào)憲法解釋過程中的司法的功能有可能導致“法官國家”的狀態(tài)。
在憲法解釋主體中憲法學者對推動憲法解釋活動起著重要的作用。在英美法系國家法學者的學說成為法律淵源，而在大陸法系國家學者的理論雖不能直接成為法律淵源，但在探求法的意義或適用法律時學者的觀點起著非常重要的影響。特別是，在憲法解釋過程中憲法學理論成果和價值體系產(chǎn)生的影響是不可否認的。合理的憲法解釋活動是以合理的憲法理論的開發(fā)為條件的，并通過學者的具有創(chuàng)新的學術(shù)活動確認社會共同體的意志和社會成員的憲法意識。
在法治社會中公民（國民）是否具有憲法解釋權(quán)是值得我們認真研究的問題。從國民的憲法地位看，國民作為政治共同體參與憲法解釋過程，并行使憲法解釋權(quán)是無可質(zhì)疑的。國民參與憲法解釋活動是以社會多元化利益為基礎(chǔ)的，需要從利益多元化角度分析國民的憲法解釋權(quán)。除了在憲法和法律上明確國民的憲法解釋權(quán)主體外，需要在具體的法律程序上賦予其憲法解釋提議權(quán)。
（七）憲法解釋的目的
探討憲法解釋目的首先需要解決的問題是為什么進行憲法解釋，通過憲法解釋實現(xiàn)誰的利益。憲法解釋過程中價值判斷是不可避免的，不可能達到完全自由主義的憲法解釋。憲法本身具有的價值開放性要求憲法解釋過程體現(xiàn)一定的價值性。憲法解釋目的的具體構(gòu)成要素有：
一是憲法解釋中實現(xiàn)多元價值的協(xié)調(diào)與平衡；
二是通過有說服力的、客觀的憲法解釋及時地解決社會發(fā)展中可能出現(xiàn)的沖突；
三是通過憲法解釋形成和不斷強化社會成員的共同體意識與價值體系的共識；
四是通過憲法解釋向社會成員普及憲法理念與知識，推進憲法規(guī)范的社會化、生活化的進程；
五是通過憲法解釋合理地確定公共利益的界限，建立多樣化的利益格局。
（七）憲法解釋的標準
憲法解釋是在不同利益主體的價值與理念的沖突與協(xié)調(diào)中進行的，利益衡量是憲法解釋的出發(fā)點與基本形式。在考慮憲法解釋標準時我們需要研究以下幾個原理：
一是憲法內(nèi)在的原理。主要是憲法規(guī)定的基本權(quán)利的解釋，憲法解釋是不斷地揭示和挖掘憲法價值的過程。
二是歷史與政治的原理。憲法解釋是在特定國家環(huán)境中進行的，應充分考慮憲法解釋對象的社會環(huán)境，從現(xiàn)實的各種利益關(guān)系出發(fā)選擇合理的解釋方法與內(nèi)容。
三是社會經(jīng)濟原理。根據(jù)憲法解釋的經(jīng)濟與社會的要求，確定解釋的規(guī)則與內(nèi)容。在解決社會矛盾與沖突中合理地運用憲法解釋權(quán)，確立符合社會現(xiàn)實的客觀認識。
四是利益衡量原理。對不同的利益關(guān)系進行合理的協(xié)調(diào)，尋求利益的平衡。
五是統(tǒng)一解釋原理。在解釋憲法條文時，對條文之間的相互關(guān)系進行綜合分析，并在相關(guān)性中進行憲法解釋。
上述憲法解釋原理和各種標準的具體運用過程中我們需要注意分析各種原理之間可能出現(xiàn)的沖突問題。美國哈佛大學法學院著名憲法學家特賴夫教授在《憲法解釋論》一書中提出了超統(tǒng)合解釋理論可能產(chǎn)生的問題。這一問題同時產(chǎn)生了現(xiàn)代憲法解釋學在功能上的局限性，即憲法解釋在社會變革中并不是萬能的，當社會的變化達到一定程度時憲法解釋似乎失去調(diào)整的功能，需要借助于憲法修改權(quán)的啟動。另外，如果憲法解釋缺乏必要的程序與規(guī)則，有可能成為破壞憲制的因素，需要防范憲法解釋可能帶來的負面作用。
憲法解釋的基本框架中還包括憲法解釋的程序、效力等問題。
三、憲法解釋的方法論
在現(xiàn)代憲法解釋學中核心的問題是方法論，即通過采用何種方式解釋憲法。在憲法實踐中憲法解釋的方法論更多地涉及到技術(shù)與程序問題，并不一定涉及是否科學的價值判斷問題。
（一）憲法解釋方法論基礎(chǔ)
憲法解釋學體系中方法論問題居于重要的地位，其解釋的水平與發(fā)展程度實際上反映了憲法理論與實踐發(fā)展的總體要求。從某種意義上講，成熟的憲法解釋體系是檢驗憲法理論與學說的過程與平臺。構(gòu)成憲法解釋方法論基礎(chǔ)的主要要素有：憲法理論自身發(fā)展的程度；憲法規(guī)范社會化的進程與效果；憲法解釋與法律解釋的自然的分工與界限的存在；憲法解釋者的良好的素質(zhì)與隊伍構(gòu)成等。迄今為止，作為主流憲法理論對憲法解釋方法論產(chǎn)生影響的主要有：純粹法學說、政治決定主義與整合理論。在不同的憲法發(fā)展階段，特定的憲法理論對憲法解釋的實踐活動產(chǎn)生了重要影響。傳統(tǒng)與現(xiàn)代憲法解釋學方法論的基本界限在于憲法理論發(fā)展的不同要求。
（二）傳統(tǒng)的憲法解釋方法論
傳統(tǒng)或古典憲法解釋學的方法論是在古典法解釋學的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。其代表性的理論是Sa—vigny的法解釋學，即憲法和法律都具有統(tǒng)一的規(guī)范體系，在具體的解釋方法上可采用相同的方法論。Fosthoff教授從憲法的角度進一步發(fā)展了法解釋學理論，批判了Smend提出的精神科學的憲法解釋理論，認為它超越了憲法解釋本質(zhì)的界限。其基本理論構(gòu)成是：憲法和法律具有共同的規(guī)范結(jié)構(gòu)；對具有共同法律規(guī)范的體系只能采用共同的方法論加以解釋。在他看來，憲法作為法律規(guī)范，具有技術(shù)性與形式性特征，而形式性是憲法的基本特征，可以采用法律的形式性方法進行解釋。很顯然，這種解釋理論只關(guān)注憲法的形式性特征，忽略了憲法不同于法律的結(jié)構(gòu)性特征。
（三）現(xiàn)代的憲法解釋方法論
現(xiàn)代憲法解釋學是在傳統(tǒng)憲法解釋學基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，反映了人們在憲法實踐中積累的經(jīng)驗與思考。現(xiàn)代憲法學理論發(fā)展的重要特點是以憲法解釋方法論的演變?yōu)榛A(chǔ)的，出現(xiàn)了憲法解釋方法論的不同形式與學說。如客觀主義與主觀主義、合理主義與歷史主義、合理論與經(jīng)驗論、形式主義與實質(zhì)的價值論、系統(tǒng)思考與問題思考等不同形式之間的理論爭議。其中具有代表性的解釋方法有：
（1）精神科學的憲法解釋：憲法解釋以憲法意義與現(xiàn)實為基礎(chǔ)，以精神科學的方法為基礎(chǔ)理解和認識憲法。
（2）問題辨證的憲法解釋：認為研究憲法的思維應當是問題的思維，以辨證的、問題為中心的方式解釋程序，解決社會生活中出現(xiàn)的憲法問題。
（3）多元-過程的憲法解釋：因憲法規(guī)范具有高度的開放性，只能通過解釋得到具體化。在法治國家中，這種解釋本身需要民主的價值。在解釋的過程中應防止主觀的任意性，確立以合意為基礎(chǔ)的民主的內(nèi)容。
（4）規(guī)范構(gòu)成的憲法解釋：克服存在與當為、現(xiàn)實與規(guī)范的二元主義，建立與現(xiàn)代憲法發(fā)展相適應的解釋方法。
（5）理性法的憲法解釋：為了保持憲法解釋的合理性與客觀性，在解釋過程中引進各種存在的要素。
（6）目的論的憲法解釋方法：憲法解釋中不能單純考慮基于法條文的文理的、邏輯的解釋，應以現(xiàn)實的認識為基礎(chǔ)，追求共同體指向的共同價值。憲法解釋過程中應盡可能超越主觀的認識，進行具有客觀性的解釋活動。
（7）具體化的憲法解釋：認為憲法解釋是賦予憲法內(nèi)容與意義的具體化的過程，“憲法解釋本身是一種法的創(chuàng)造性活動”。
憲法解釋方法論具有現(xiàn)實性與開放性，在實踐中不斷得到發(fā)展。在建立憲法解釋學框架的過程中我們需要關(guān)注特定時期解釋方法的更新與完善，尋求科學、合理的憲法解釋方法論體系。
（三）憲法解釋方法論的發(fā)展趨勢
目前，在世界憲法學發(fā)展過程中憲法解釋方法論問題日益得到學者們的廣泛關(guān)注，在憲法實踐中出現(xiàn)了各種新的憲法解釋思路與方法。隨著憲法文化的多元化與憲法理論的多樣化，憲法解釋方法呈現(xiàn)出專門化、程序化與獨立化的趨勢。未來的憲法解釋方法主要圍繞價值與事實、規(guī)范與現(xiàn)實、主觀與客觀的相互關(guān)系中進行，合理地平衡主觀價值與客觀價值是憲法解釋方法論取得合理性的基礎(chǔ)。另外，在憲法解釋方法論中我們還需要進一步研究解釋方法的法律性與政治性之間的關(guān)系，盡可能以規(guī)范體系吸納政治發(fā)展的需求。就憲法解釋方法論而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解釋過程，盲目地把憲法解釋過程“政治化”。
四、中國憲法解釋學的發(fā)展展望
（一）中國憲法解釋學的傳統(tǒng)
在研究和思考中國憲法解釋學體系時我們首先需要分析中國憲法文化背景下解釋學產(chǎn)生與發(fā)展的過程。需要分析憲法解釋學作為一門獨立的知識體系和研究方法，在中國形成的基礎(chǔ)、形式與具體功能發(fā)揮的途徑。這一部分可結(jié)合中國憲法學說史進行共同研究，以揭示憲法學說形成過程中憲法解釋學的性質(zhì)與特點。具體的內(nèi)容有：憲法解釋學與憲法學說史的關(guān)系；憲法解釋學理論引進的過程與途徑；憲法解釋學與中國文化的關(guān)系；中國背景下憲法解釋的意義；制憲過程中憲法解釋權(quán)的安排等。
（二）中國社會轉(zhuǎn)型與憲法解釋制度發(fā)展
社會轉(zhuǎn)型時期的社會結(jié)構(gòu)處于不斷變化與演變過程之中，舊的法律規(guī)則與新的法律規(guī)則并存，各種利益關(guān)系呈現(xiàn)出多樣性與不確定性。由于憲法本身構(gòu)成社會共同體的價值基礎(chǔ)，社會生活中的各種利益關(guān)系問題首先表現(xiàn)為憲法問題，或者社會的沖突與矛盾反映到憲法體制中，要求通過憲法途徑解決各種社會問題。社會轉(zhuǎn)型時期的憲法體制一方面需要適應社會變化的需求，另一方面又要保持其應有的穩(wěn)定性。在解決社會沖突與矛盾的過程中應合理地選擇對法治環(huán)境與憲法體制變動相對小的方式，把社會矛盾盡可能納入到已有的憲法體制內(nèi)部，依據(jù)憲法體制與程序解決問題。在憲法制定、憲法解釋、憲法修改、憲法慣例等多種方式中首先需要選擇的方式是憲法解釋，即以憲法解釋的方法處理社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的矛盾，盡可能穩(wěn)定憲法秩序，減少社會關(guān)系可能出現(xiàn)的振動。
在中國未來社會發(fā)展中憲法解釋是解決社會沖突與矛盾的基本形式，需要給予高度的重視。如前所述，憲法解釋是探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的一種活動，其目標在于追求解釋的合理性、正當性與憲法秩序穩(wěn)定性價值。一般而言，憲法規(guī)范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點，幾乎所有的憲法條文都需要通過憲法解釋的活動做出說明與解釋。在中國憲法的發(fā)展過程中加強憲法解釋，建立科學的憲法解釋學體系，具有重要的理論與實踐價值：一方面發(fā)現(xiàn)憲法問題，另一方面判斷與解決社會生活中出現(xiàn)的憲法問題；通過經(jīng)常性的憲法解釋活動，可以統(tǒng)一人們對憲法的認識，以生動、形象的形式普及憲法知識，使人們在社會生活中能夠感受憲法的價值，樹立憲法的權(quán)威；憲法解釋活動有助于人們在生活中認識憲法、運用憲法，平衡社會多元的利益關(guān)系；有助于通過憲法解釋形成社會的共同體意識與共識；有助于合理地確定公共利益的界限等。
自1982年憲法頒布實施以來，在解決社會沖突與矛盾的過程中我們主要依賴于憲法修改的方式，沒有啟動過嚴格意義上的憲法解釋權(quán)，重“修改型模式”，輕“解釋型模式”是目前我們解決憲法爭議與矛盾的基本思路。產(chǎn)生這種局面的主要原因是：
1、在憲法的認識上，重現(xiàn)實政治的需求，對技術(shù)性的或程序性的憲法價值缺乏必要的關(guān)注，簡單地把憲法解釋學等同于“憲法注釋學”；
2、在憲法運行過程中我們沒有對憲法文本給予必要的關(guān)注，缺乏解釋憲法文本的技術(shù)與規(guī)則；
3、由于憲法規(guī)范與訴訟活動是相互脫節(jié)的，訴訟中出現(xiàn)的大量憲法問題不能通過憲法解釋活動得到有效的解決；
4、憲法解釋機關(guān)沒有認真地履行解釋職權(quán)，使憲法解釋權(quán)長期處于虛置狀態(tài)；
5、由于憲法規(guī)范生活化的進程比較緩慢，現(xiàn)實生活對憲法解釋活動提供的動力是非常有限的。上述問題的存在，使得憲法解釋制度在中國發(fā)展中沒有發(fā)揮應有的作用，客觀上影響了憲法實施過程與效果。因此，建立中國憲法解釋學對于法治國家的建設和的發(fā)展具有重要的意義。
（三）中國憲法解釋學的體系
為了進一步發(fā)揮憲法解釋制度在中國社會轉(zhuǎn)型時期的作用，我們有必要在認真總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上加強憲法解釋理論的研究，關(guān)注中國社會現(xiàn)實，努力建立“中國憲法解釋學”，為中國憲法問題的解決提供必要的理論支持，使憲法運行過程得到進一步規(guī)范化、程序化。從某種意義上講，能否建立完善的憲法解釋理論體系是衡量中國憲法學成熟程度的重要標志。根據(jù)中國的經(jīng)驗與憲法實施的社會環(huán)境，我認為中國憲法學體系可分為三個部分，即憲法解釋理論、憲法解釋制度與憲法解釋程序。憲法解釋理論部分主要研究憲法解釋學基礎(chǔ)、憲法解釋性質(zhì)、憲法解釋目的、憲法解釋功能等。憲法解釋制度部分涉及到的主要問題是憲法解釋原則、憲法解釋方法、憲法解釋主體、憲法解釋效力等。憲法解釋程序主要涉及憲法解釋提議權(quán)、憲法解釋審議程序、憲法解釋通過程序和憲法解釋公布程序等。當然，在建立憲法解釋學的過程中我們既要借鑒外國憲法解釋制度運用過程中積累的合理的經(jīng)驗，同時也要注意從本土資源中發(fā)掘有利于解釋中國憲法現(xiàn)象的理論與規(guī)則，解決憲法學規(guī)定與實際生活之間存在的矛盾，使憲法學成為以中國人的思考方式解決中國憲法現(xiàn)象的理論體系與規(guī)則。憲法解釋學是以實踐為基礎(chǔ)的、應用性的知識體系，在學科基礎(chǔ)的確定與具體理論的開發(fā)方面既要考慮解釋學中存在的共同原理，同時也要考慮不同憲法文化背景下各國憲法現(xiàn)象的特殊性。因為具體解釋規(guī)則是在不同背景下對不同憲法現(xiàn)象進行提煉的基礎(chǔ)上形成的，表現(xiàn)其濃厚的文化色彩。中國憲法解釋學在建立和發(fā)展過程中應注意社會結(jié)構(gòu)的特殊性和解釋對象的特殊性，努力以中國化的憲法解釋理論為基礎(chǔ)建立中國憲法解釋學。
價值在社會實踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，如經(jīng)濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現(xiàn)形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現(xiàn)形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。
日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’?！盵11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產(chǎn)權(quán)利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]
在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關(guān)系的一個范疇，這種關(guān)系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義?！诙?，人對法律的要求和評價?！盵13]
有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機制和一定人們對法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過人們的法律實踐顯示出來的?！ǖ膬r值應該包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，法律的內(nèi)在要素、功能及其相互關(guān)系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環(huán)節(jié)?！盵14]
有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關(guān)于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在，是以法的知識體系為基礎(chǔ)的超知識范疇。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對超越指向?！盵16]
對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統(tǒng)，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對超越指向。
基于以上對法的價值的認識，結(jié)合憲法作為法的價值的特殊表現(xiàn)形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：
第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關(guān)系得以存在的。憲法無論其內(nèi)容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎(chǔ)。
第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經(jīng)常提到的自由、正義、秩序、人權(quán)等，都是人們?yōu)榱松?、合作所必須確定的一種理想狀態(tài)。
第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現(xiàn)行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關(guān)系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義?！敖^對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質(zhì)；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發(fā)展，也是指憲法與憲法價值的實現(xiàn)狀況總是無限地接近于理想的狀態(tài)；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。
二、憲法價值沖突
根據(jù)上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統(tǒng)應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。
憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態(tài)。
首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質(zhì)的關(guān)于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現(xiàn)象的價值標準，其內(nèi)容非常復雜，人們的認識也不盡統(tǒng)一。但是，它也具有一定的公認性質(zhì)，作為現(xiàn)代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發(fā)展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現(xiàn)，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現(xiàn)在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現(xiàn)實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現(xiàn)實社會中的具體表現(xiàn)和存在形態(tài)，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現(xiàn)。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。
其次，憲法價值沖突也表現(xiàn)為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產(chǎn)生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現(xiàn)為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現(xiàn)為在相關(guān)問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態(tài)存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產(chǎn)生價值上的矛盾情形，從而構(gòu)成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關(guān)或者是存在于憲法的某個方面與環(huán)節(jié)，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。
最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經(jīng)濟憲法規(guī)范與制度的價值必然不同于計劃經(jīng)濟憲法規(guī)范與制度的價值；民主社會憲法規(guī)范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規(guī)范與制度的價值。當不同性質(zhì)的憲法規(guī)范與制度并存或相互作用、相互轉(zhuǎn)換的時候，憲法規(guī)范與憲法制度的價值沖突就會表現(xiàn)出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規(guī)范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現(xiàn)，而社會保障的憲法規(guī)范與制度更側(cè)重的是公平、秩序等價值。在憲法規(guī)范上，有些針對公民權(quán)利的規(guī)定側(cè)重于保障公民權(quán)利及其實現(xiàn)，而有些針對社會管理的規(guī)定則側(cè)重于公共秩序而對公民權(quán)利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調(diào)整的都不是單一的社會關(guān)系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規(guī)則之間的價值沖突。憲法制度、規(guī)范等都蘊涵和體現(xiàn)著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。
三、結(jié)語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內(nèi)外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態(tài)。從而理解憲法價值沖突這一概念。
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就我國而言，國家在節(jié)假日實行強制休息制度以及對勞動者實行帶薪休假制度。《勞動法》第40條規(guī)定:“用人單位在下列期間應當依法安排勞動者休假:(一)元旦;(二)春節(jié);(三)國際勞動節(jié)(四)國慶節(jié);(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日?！?008年1月1日《職工帶薪年休假條例》和9月18日《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的和實施，是我國休假制度的一次重大進步，是對休息權(quán)的現(xiàn)實維護，也是國家在勞動保障和勞動福利方面所做的一個重大舉措。《職工帶薪休假制度條例》規(guī)定:“職工累計工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬?！?/p>
二、我國勞動者休息權(quán)保障的不足及其對策
姓名(居中，楷體四號字)
專業(yè)、班級、學號(居中，楷體五號字)
指導教師：姓名(居中，楷體四號字)
摘要：(黑體五號字)內(nèi)容(楷體五號字)
作為資產(chǎn)階級革命產(chǎn)物和公民權(quán)利保障書的憲法,在人類漫長的發(fā)展進程中只有幾百年的歷史。而憲法這一詞匯無論是在中國還是西方,都是古已有之。當然,古代的憲法和近代意義上的憲法有著本質(zhì)的區(qū)別,同時,二者也存在著一定的聯(lián)系。那么,古代憲法和近代意義的憲法有著怎樣的差別和聯(lián)系,前者又為什么和怎樣演變?yōu)楹笳叩哪?本文擬對這一問題作一初步的探討。
一、英文憲法的由來
英文中憲法(constitution)和憲法性法律(contitutional law)來源于拉丁文constitutio.而拉丁文constitutio的基本含義為:(1)創(chuàng)立、設置、安排、整理、體制;(2)狀態(tài)、情況;(3)決定、確立、確承、批準;(4)命令、指示。 (注:謝大任主編:《拉丁語辭典》,商務印書館1988年版,第128頁。)作為法律用語, 是指民法上謹承皇帝旨意而發(fā)生法律效力的帝國條例、法令、章程,有別于元老院的立法和其他法律。(注:blacks law dictionary,1979 年版第282頁。)constitutio在羅馬時代主要指皇帝的敕令、法令。 其中著名的有公元212 年羅馬皇帝卡拉卡拉頒布的旨在擴大羅馬公民資格范圍的安托尼亞那敕令(Constitutio Antoniniana);公元 530 年羅馬皇帝查士丁尼為編輯《學說匯纂》而頒布的編纂令( Constitutio Deo auctore);公元553 年查士丁尼賦予《法學階梯》和《學說匯纂》法律效力的法令(Constitutio Imperatoriam majestatem, Constitutio Tanta circa ); 公元 535 ~ 565 年查士丁尼頒布的新敕令(Noveuae Constitutiones Justinian),內(nèi)容多屬于公法和宗教法,但也有關(guān)于婚姻和繼承的規(guī)定。此外,公元430 年左右西蒙迪恩曾編輯一部法令集(Sirmondian Constitutions),內(nèi)容是關(guān)于宗教法的16部羅馬帝國法令。歐洲中世紀封建主時代,表示封建主的意志和各種特權(quán),有的時候用它來說明個別城市和團體的法律地位。 (注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版, 第2頁。)如公元 1037 年神圣羅馬帝國皇帝康德拉二世頒布的封地法令(Constitutio de Feudis), 這一法令旨在保護倫巴底諸侯的土地所有權(quán)。這一時期,constitutio或者constitution一詞也被教會使用, 如當時的大主教教令( Provincial Constitutions )。 教廷使節(jié)法則(Legatine Constitutions)是由紅衣主教主持的全國宗教會議上頒布的宗教法律,是英國教會法的重要組成部分。1164年,英王亨利二世為緩和與大主教貝克特的沖突, 頒布了《克拉倫敦基本法》( theConstitutions of Clarendon),共16條, 規(guī)定了國家與教會的關(guān)系。17世紀,英王頒發(fā)給弗吉尼亞公司第二次和第三次特許狀時,也采用過憲法一詞。(注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版,第2頁。)在羅馬帝國時期,constitutio和constitution已開始混用,歐洲封建時代吸收和繼承了其含義,而英國則直接使用constitution.無論是敕令、法令、教令和基本法,都與近代意義的憲法不是同一意思。
古希臘的雅典就已經(jīng)有了憲法,它的內(nèi)容包括國家機關(guān)的組成、職權(quán)、活動原則及公民的權(quán)利義務,在形式上確立了雅典的民主共和政體。(注:皮繼增主編:《外國法制史》,中國政法大學出版社,1996年版,第40頁。)在其他城邦國家也有類似的憲法。被馬克思稱為古代最偉大的思想家的亞里士多德是古代最早談論憲法的學者,在《政治學》和《雅典政制》中,他把成文法分為基本法和非基本法,基本法就是憲法。亞里士多德曾研究過158個城邦憲法, 他說:政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據(jù)。其中尤其著重于政治所由以決定的最高治權(quán)組織。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第129頁。)非基本法是憲法以外的其他實體法和程序法, 它們對憲法具有從屬關(guān)系:法律實際是,也應該是根據(jù)政體(憲法)來制定的,當然不能叫政體來適應法律。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第178頁。 )亞里士多德的思想為近代憲法的建立奠定了理論基礎(chǔ)。1215年,英王約翰與諸侯、貴族和僧侶簽訂了《自由大》,它限制國王的權(quán)力,宣布國王不得隨意征稅,保護貴族和市民的權(quán)利,被一些學者認為是第一部近代意義上的憲法。14世紀的法國有國法和王法的區(qū)別,國法又被稱為基本法,非經(jīng)貴族、僧侶和平民組成的三級會議同意,國王不得隨意變更和廢止,具有憲法的含義。就古希臘的憲法而言,與近代意義上的憲法具有本質(zhì)上的不同。它對于國家機關(guān)的組成、職權(quán)和活動原則的規(guī)定,完全不同于現(xiàn)代國家的分權(quán)制度;同時,它所規(guī)定的公民權(quán)利也只是少數(shù)人的特權(quán)。而歐洲自西羅馬帝國到16世紀文藝復興是基督教神學統(tǒng)治時期,王權(quán)神授學說占據(jù)統(tǒng)治地位,總的說來,憲法沒有也不可能得到大的發(fā)展。
文藝復興運動打破了宗教神學對人們思想的桎梏,資產(chǎn)階級思想啟蒙運動更是為近代憲法的產(chǎn)生奠定了堅實的基礎(chǔ)。17世紀發(fā)生的英國資產(chǎn)階級革命為資產(chǎn)階級和新貴族爭得了權(quán)利,也發(fā)展了代議制度,國家權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)移到由資產(chǎn)階級代表組成的議會手中,改變了主權(quán)在君的君主專制,產(chǎn)生了人民主權(quán)觀念,即國王也要服從并執(zhí)行所謂體現(xiàn)人民主權(quán)的議會所作的決議和制定的法律。 這時起, 英國就用constitution一詞來表示這樣一種政治制度,近代意義上的憲法由此產(chǎn)生。值得注意的是,英國具體的歷史條件和階級狀況造就了它的不成文憲法傳統(tǒng),使英國沒有一部稱為constitution的憲法典。而這樣一部憲法一個世紀后出現(xiàn)在了大洋彼岸的美國,即1787年制定的世界上的第一部成文憲法-《美利堅合眾國憲法》(United States Constitution)。
從constitutio到constitution,從敕令、法令、 教令到國家根本法,詞形上發(fā)生了變化,涵義也有了質(zhì)的飛躍,這一轉(zhuǎn)化不是偶然的。拉丁文是羅馬帝國的官方文字,它隨著羅馬軍隊和官吏的足跡傳播到帝國的各地。4世紀基督教被確定為國教后, 拉丁文的《圣經(jīng)》使拉丁字母的傳播更為廣深,而《圣經(jīng)》是歐洲古代和中世紀的主要讀物,甚至是唯一的讀物。(注:參見周有光著:《世界文字發(fā)展史》,上海教育出版社1997年版,第381~382頁。)英語是由拉丁文發(fā)展而來的,這種詞形上的變化和相似也就不難理解了。
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近期以來，關(guān)于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖耍疚脑趯χ袊鴳椃▽W研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國憲法學研究方法的回顧
（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。
（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學。[xi]3、規(guī)范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次：
（1）方法論：哲學基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎(chǔ)與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎(chǔ)，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規(guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。
（二）憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯(lián)系最為密切的學科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關(guān)學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關(guān)學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學科會吸收相關(guān)學科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學與政治學等學科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術(shù)流派和學術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經(jīng)濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。
（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎(chǔ)，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎(chǔ)，認為建設主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。
應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。
當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態(tài)度。
（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。
當然也有少數(shù)學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態(tài)度。
在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎(chǔ)進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領(lǐng)導機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業(yè)的當時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎(chǔ)》，《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎(chǔ)，當今憲法學研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內(nèi)容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。
