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時(shí)間：2022-06-14 03:54:45
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一、子公文及其特點(diǎn)
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機(jī)關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點(diǎn)是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因?yàn)殡娮庸牡闹谱鳌l(fā)送及接收都需要通過(guò)電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來(lái)進(jìn)行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進(jìn)行了數(shù)字化的改變,這里所說(shuō)的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來(lái)進(jìn)行存儲(chǔ)和運(yùn)作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來(lái)表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個(gè)政府機(jī)關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進(jìn)出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒(méi)有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的;(3)電子公文的傳送可以在各個(gè)地區(qū)、國(guó)家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進(jìn)行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機(jī)構(gòu)帶來(lái)了一場(chǎng)深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機(jī)構(gòu)背負(fù)著沉重的時(shí)間負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場(chǎng)變革中受到了電子公文這一新生事物的強(qiáng)有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時(shí)間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來(lái)才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問(wèn)題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭(zhēng)還頗為鮮見(jiàn)。就世界范圍來(lái)說(shuō),還沒(méi)有專門的法律規(guī)范,也無(wú)強(qiáng)制性的原則可以遵循?？梢哉f(shuō),其中還有很多值得研究的問(wèn)題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問(wèn)題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問(wèn)題主要有：
1.黑客問(wèn)題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報(bào)道。以前黑客們往往挑選美國(guó)國(guó)防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過(guò)去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過(guò)硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來(lái)混亂。
2.電腦病毒問(wèn)題。自電腦病毒問(wèn)世幾十年來(lái),各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個(gè)完整的電子政府體系中某個(gè)環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒(méi)有被及時(shí)發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會(huì)使一些電子公文毀滅或送達(dá)延誤,整個(gè)電子政府將會(huì)指揮失靈、機(jī)構(gòu)運(yùn)作不暢。
3.信息泄漏問(wèn)題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無(wú)上的權(quán)利,可以方便地對(duì)網(wǎng)上每個(gè)政府用戶的各種使用情況進(jìn)行詳細(xì)的監(jiān)測(cè)。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會(huì)把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對(duì)政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對(duì)政府而言,信息泄漏將會(huì)給其工作帶來(lái)麻煩,甚至?xí)＜暗絿?guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)及國(guó)防利益,有關(guān)的政府工作人員會(huì)因此被追究法律責(zé)任,這是絕對(duì)不能接受的。而對(duì)這些大公司的法律管制,對(duì)于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢(shì)地位的國(guó)家來(lái)說(shuō)是根本無(wú)法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢(shì)地位的國(guó)家也是不行的,必須在國(guó)際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對(duì)稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個(gè)相同的秘密密鑰,也叫會(huì)話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進(jìn)行公文往來(lái)的兩個(gè)政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機(jī)密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計(jì)算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動(dòng)過(guò)程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對(duì)稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個(gè)密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對(duì)的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對(duì)公文進(jìn)行加密,只有用對(duì)應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密,只有用對(duì)應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級(jí),采用不同的加密技術(shù)。對(duì)于一般的公文往來(lái)數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對(duì)稱加密技術(shù),還有秘密等級(jí)較低的公文亦可采用對(duì)稱加密技術(shù)。而對(duì)那些重大的通知及秘密等級(jí)較高的公文則必須采用非對(duì)稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過(guò)程中數(shù)據(jù)的保密性通過(guò)加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個(gè)用戶都有一個(gè)甚至兩個(gè)密鑰對(duì),不同的用戶之間要用公開密鑰體系來(lái)傳送公文,必須先知道對(duì)方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對(duì)方的公鑰,而是某個(gè)攻擊者冒充對(duì)方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時(shí),被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險(xiǎn),我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機(jī)構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說(shuō)的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機(jī)關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機(jī)構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機(jī)構(gòu)是個(gè)深受大家信任的第三方機(jī)構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機(jī)構(gòu)最好由一國(guó)的最高政策機(jī)關(guān)設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)出任,其它各級(jí)目錄分別由地方各級(jí)政府設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)去管理。在我國(guó),根目錄的管理工作可由國(guó)務(wù)院信息辦來(lái)承擔(dān),其它各級(jí)目錄分別由地方各級(jí)人民政府設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。各政府機(jī)關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機(jī)構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機(jī)構(gòu)在驗(yàn)證之后,向其頒發(fā)一個(gè)經(jīng)過(guò)證書管理機(jī)構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機(jī)構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來(lái)將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來(lái)得到對(duì)方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實(shí)的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運(yùn)轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
對(duì)于文化工業(yè)理論的淵源問(wèn)題，學(xué)術(shù)界存在著一些分歧。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法蘭克福學(xué)派是文化工業(yè)(Culture Industry)理論的始作俑者。但有的學(xué)者指出，最早涉及“文化工業(yè)”問(wèn)題的是馬克思，雖然他并沒(méi)有提出過(guò)“文化工業(yè)”概念。如在談到雇傭勞動(dòng)使得“我的活動(dòng)成了商品，我完全成了出賣的對(duì)象”時(shí)，馬克思說(shuō):“一切所謂最高尚的勞動(dòng)一腦力勞動(dòng)、藝術(shù)勞動(dòng)等都變成了交易的對(duì)象，并因此失去了從前的榮譽(yù)。全體牧師、醫(yī)生、律師等，從而宗教、法學(xué)等，都只是根據(jù)他們的商業(yè)價(jià)值來(lái)估價(jià)了?！盵1]在資本主義條件下，“同一種勞動(dòng)可以是生產(chǎn)勞動(dòng)，也可以是非生產(chǎn)勞動(dòng)。例如，密爾頓創(chuàng)作《失樂(lè)園》得到5鎊，他是非生產(chǎn)勞動(dòng)者。相反，為書商提供工廠式勞動(dòng)的作家，則是生產(chǎn)勞動(dòng)者?！ぁぁぁぁひ粋€(gè)自行賣唱的歌女是非生產(chǎn)勞動(dòng)者。但是，同一個(gè)歌女，被劇院老板雇傭，老板為了賺錢而讓她去唱歌，她就是生產(chǎn)勞動(dòng)者，因?yàn)樗a(chǎn)資本?！盵2]可以說(shuō)，馬克思的確涉及了資本主義社會(huì)中文化商品化、文化市場(chǎng)化現(xiàn)象，深刻地揭示了資本主義文化的本質(zhì)特征，但是很顯然，馬克思所探討的還不是依托科學(xué)技術(shù)的、具有工業(yè)生產(chǎn)模式和意識(shí)形態(tài)“同化”功能的現(xiàn)代意義上的文化工業(yè)。文化工業(yè)是文化商品化、文化市場(chǎng)化發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法蘭克福學(xué)派正是針對(duì)自己所處時(shí)代的文化狀況，在馬克思的異化理論和盧卡奇的物化理論的影響下，最早提出文化工業(yè)理論的。
1947年，阿多諾和霍克海默合著了《啟蒙辯證法》，在該書的《文化工業(yè):作為欺騙群眾的啟蒙》一文中，阿多爾諾認(rèn)為“大眾文化”( MassCulture)一詞模糊而不準(zhǔn)確，應(yīng)該用“文化工業(yè)”( Cultural Industry)這一新術(shù)語(yǔ)取而代之?；艨撕Ｄ桶⒍酄栔Z在文中并沒(méi)有給文化工業(yè)下明確的定義，只大致提出它指涉憑借現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段大規(guī)模地復(fù)制、傳播文化產(chǎn)品的娛樂(lè)工業(yè)體系。在((文化工業(yè)再考察))一文中，阿多爾諾對(duì)這個(gè)術(shù)語(yǔ)作了闡釋，認(rèn)為其中的“工業(yè)”不能從字面上去理解，它表示事物本身的標(biāo)準(zhǔn)化和分配技術(shù)的合理化，而不是指嚴(yán)格的生產(chǎn)過(guò)程，除了文化工業(yè)的某些主要部分(如電影工業(yè))之外，個(gè)別的生產(chǎn)形式(即構(gòu)思及創(chuàng)作)仍被保持。因此，文化工業(yè)一詞并不表示生產(chǎn)，而是表示文化產(chǎn)品的“標(biāo)準(zhǔn)化”和“偽個(gè)別性”?！拔幕I(yè)”概念提出后，法蘭克福學(xué)派其他主要代表人物馬爾庫(kù)塞、本杰明、哈貝馬斯等人也對(duì)這個(gè)主題加以闡述，形成了法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論。
法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論體現(xiàn)在《文化的肯定性質(zhì)》、《單面人》、(機(jī)械復(fù)制時(shí)代中的藝術(shù)作品》、《作為“意識(shí)形態(tài)”的技術(shù)和科學(xué)》等文本中，由于每個(gè)文本都有自己的主題，因而在闡述文化工業(yè)時(shí)也各有側(cè)重，但總體上都對(duì)文化工業(yè)采取了批判的、否定的態(tài)度。這與該學(xué)派的社會(huì)批判理論、文化批判理論是一致的。法蘭克福學(xué)派認(rèn)為批判精神才是的生命力所在，他們秉承了的批判精神，對(duì)資本主義工業(yè)文明進(jìn)行強(qiáng)烈譴責(zé)和徹底抨擊，展開了對(duì)文化工業(yè)的批判之維，這些批判主要集中在兩個(gè)方面:
第一、文化工業(yè)與文化/藝術(shù)的性質(zhì)相悖。文化工業(yè)對(duì)文化/藝術(shù)產(chǎn)生嚴(yán)重的消極影響，是法蘭克福學(xué)派批判文化工業(yè)的首要之點(diǎn)。文化/藝術(shù)彰顯個(gè)性、獨(dú)創(chuàng)性、否定性以及超越性等。而文化工業(yè)則借助于科技進(jìn)步和工業(yè)化生產(chǎn)，把文化/藝術(shù)產(chǎn)品納人市場(chǎng)交換的軌道，按照從生產(chǎn)到流通到消費(fèi)的商品操作程序運(yùn)作，使之服從于市場(chǎng)機(jī)制和價(jià)值規(guī)則，最終蛻變?yōu)榧兇獾纳唐?。首先，文化工業(yè)通過(guò)模仿、復(fù)制和包裝等使文化產(chǎn)品具有了同質(zhì)化、標(biāo)準(zhǔn)化、齊一化的性質(zhì)，正如霍克海默和阿多爾諾指出的:“在文化工業(yè)中，這種摹仿最終成為絕對(duì)的”[3]，“達(dá)到個(gè)性化的努力最終被摹仿的努力所取代”o [4]文化工業(yè)使文化/藝術(shù)失去了個(gè)性、獨(dú)立自主性，降低了、損害了文化/藝術(shù)真正的、內(nèi)在的價(jià)值。其次，文化工業(yè)在追求利潤(rùn)、形成文化同質(zhì)性的過(guò)程中，剝奪了文化的批判功能，即其否定的、大拒絕的方式，使文化/藝術(shù)喪失了對(duì)社會(huì)的否定、批判的維度。再次，資本主義文化工業(yè)的發(fā)展是文化服從于資本的權(quán)力、資本的邏輯的結(jié)果，在其中，價(jià)值原則支配了文化的各個(gè)方面，工具理性支配了文化領(lǐng)域，甚至支配著社會(huì)生活的一切領(lǐng)域，意味著文化的人文意義和內(nèi)在價(jià)值的全面覆滅?？偠灾幕痩藝術(shù)淪為商品，帶來(lái)了文化/藝術(shù)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化和齊一化，引起了文化/藝術(shù)的質(zhì)變。
第二、文化工業(yè)與人性相悖。文化工業(yè)行使著意識(shí)形態(tài)的功能，通過(guò)大量標(biāo)準(zhǔn)化、齊一化的文化產(chǎn)品的影響和滲透，不知不覺(jué)中實(shí)現(xiàn)對(duì)人的思想、心理的控制。阿多諾清醒地意識(shí)到這一點(diǎn)，他認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)對(duì)個(gè)人的控制程度大大超過(guò)以往，這種控制不是通過(guò)暴力和恐怖手段實(shí)現(xiàn)，而是通過(guò)文化工業(yè)的意識(shí)形態(tài)功能完成;馬爾庫(kù)塞在《單面人》中提到:“娛樂(lè)和信息工業(yè)不可抗拒的產(chǎn)品所帶來(lái)的是各種定式的態(tài)度和習(xí)慣以及精神和情感方面的某些反應(yīng)，這種反應(yīng)使消費(fèi)者在不同程度上愉快地與生產(chǎn)者緊密結(jié)合起來(lái)，并通過(guò)后者與整個(gè)娛樂(lè)和信息工業(yè)緊密結(jié)合起來(lái)。這些產(chǎn)品向消費(fèi)者灌輸某些思想并操縱他們的行為;它們提倡一種不受其虛偽影響的虛偽意識(shí)…~.這成為一種生活方式。”他們都致力于說(shuō)明，文化工業(yè)通過(guò)文化商品的生產(chǎn)，控制和規(guī)范著消費(fèi)者的需要，成了一種支配人的力量。文化工業(yè)造成“啟蒙在意識(shí)形態(tài)方面的倒退”，人們逐步習(xí)慣于看似豐富多彩、實(shí)際上卻單一機(jī)械的生活方式，缺乏對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的批判精神和否定意識(shí)，喪失了主體意識(shí)、感性能力和主動(dòng)性，失去了從事更有價(jià)值和更為充實(shí)的活動(dòng)的潛力。文化工業(yè)不僅侵人了人們的生活世界，更滲透到人的“私人空間”。“私人空間”本是人具有內(nèi)在自由的空間，在這個(gè)空間里，人可以成為并仍然是‘他自己”。但是文化下業(yè)控制了大眾日常生活直至內(nèi)心意識(shí)，一體化的公共輿論侵人了“私人空間”，剝奪了個(gè)人的內(nèi)在自由，使人喪失了‘他自己”?！拔幕I(yè)的每個(gè)運(yùn)動(dòng)都不可避免地把人們?cè)佻F(xiàn)為社會(huì)需要塑造的那種樣子”，[5]成為與人的本性相背離的物化存在。
法蘭克福學(xué)派對(duì)資本主義文化的一種模式一文化工業(yè)進(jìn)行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主題是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史條件緊密相關(guān)的。與法蘭克福學(xué)派所關(guān)注、反映和批判的20世紀(jì)40.50年代相比，20世紀(jì)后半葉至今的社會(huì)狀況發(fā)生了很大的變化。在現(xiàn)時(shí)代，文化工業(yè)作為文化生產(chǎn)的一種手段，在全世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)都獲得了迅速的發(fā)展，即出現(xiàn)了文化工業(yè)全球化的現(xiàn)象。就資本主義世界而言，美國(guó)學(xué)者杰姆遜在《晚期資本主義的文化邏輯))一書中，著眼于“后工業(yè)社會(huì)”或“晚期資本主義”的文化狀況，指出當(dāng)代資本的一大特點(diǎn)在于其勢(shì)力已擴(kuò)張到精神領(lǐng)域、文化領(lǐng)域，資本主義文化已被徹底商品化、工業(yè)化;當(dāng)代資本主義或晚期資本主義的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步為文化工業(yè)提供了重要的前提和基礎(chǔ)，使得當(dāng)代資本主義世界在原有的基礎(chǔ)上，形成了更為系統(tǒng)的文化工業(yè)體系;而在非資本主義世界，就我國(guó)而言，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和改革開放的進(jìn)一步深人，文化/藝術(shù)的商品化、工業(yè)化也成了一種不可避免的趨勢(shì)，發(fā)展我國(guó)的文化工業(yè)，規(guī)范我國(guó)的文化市場(chǎng)勢(shì)在必行?？傮w而言，文化工業(yè)已成了一種全球性的文化現(xiàn)象。
一、研究方法與對(duì)象
深入了解某個(gè)組織內(nèi)的制度執(zhí)行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對(duì)象，通過(guò)參與觀察、文獻(xiàn)梳理以及重點(diǎn)訪談等方法對(duì)其進(jìn)行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計(jì)算解決方案的公司，它自成立后發(fā)展迅速，僅兩年時(shí)間就從一家小公司發(fā)展出四家子公司/關(guān)聯(lián)公司，注冊(cè)資本也從100萬(wàn)元增加至1400萬(wàn)元。挑選E公司的日?qǐng)?bào)制度進(jìn)行研究，是因?yàn)樵撝贫认祮T工每日都要實(shí)際操作的規(guī)則，且親自參與制定、監(jiān)督執(zhí)行，對(duì)相關(guān)信息掌握清楚、詳實(shí)，便于進(jìn)行研究分析。
二、E公司日?qǐng)?bào)制度執(zhí)行情況理想與現(xiàn)實(shí)的差距
從制度制定者的角度來(lái)看，一個(gè)制度的理想執(zhí)行情況應(yīng)該是：所有目的都得到實(shí)現(xiàn)，每個(gè)條款都被100%執(zhí)行到位，沒(méi)有任何打折。但日?qǐng)?bào)制度即便簡(jiǎn)單，卻依然在執(zhí)行中遇到了各種各樣的問(wèn)題，達(dá)不到100%執(zhí)行的狀態(tài)，這讓筆者發(fā)現(xiàn)了理想與現(xiàn)實(shí)的差距。
（一）關(guān)于發(fā)送形式的理想與現(xiàn)實(shí)實(shí)體正義與程序正義的兩難
E公司日?qǐng)?bào)制度規(guī)定統(tǒng)一使用內(nèi)部軟件發(fā)送日?qǐng)?bào)，目的之一是統(tǒng)一日?qǐng)?bào)發(fā)送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發(fā)送部門工作，而軟件是按時(shí)間、任務(wù)、完成情況的固定格式設(shè)計(jì)，無(wú)法另行編輯，不利于部門之內(nèi)還有各類不同性質(zhì)分組的主管總結(jié)發(fā)送本部門工作日?qǐng)?bào)。因此，多個(gè)部門的主管改變了發(fā)送形式。在筆者看來(lái)日?qǐng)?bào)形式的改變并不會(huì)對(duì)其目的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因此在監(jiān)督執(zhí)行過(guò)程中，默認(rèn)了各部門主管的上述日?qǐng)?bào)發(fā)送形式，而沒(méi)有要求其進(jìn)行更改，總經(jīng)理也沒(méi)有對(duì)此提出異議。
但其實(shí)該類變通，已經(jīng)與正式頒發(fā)的書面制度內(nèi)容產(chǎn)生差異，該項(xiàng)制度執(zhí)行情況未達(dá)到100%。但若強(qiáng)制要求所有主管采用統(tǒng)一的形式，對(duì)一些內(nèi)部還有分組或者直接兼管幾個(gè)部門的主管而言的確不太方便，日?qǐng)?bào)制度不僅沒(méi)有幫助工作反而對(duì)其造成負(fù)擔(dān)。二者之間的沖突正是實(shí)體正義與程序正義的兩難之爭(zhēng)，在E公司因?yàn)檫^(guò)程環(huán)節(jié)少，過(guò)程執(zhí)行對(duì)結(jié)果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達(dá)到實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義就有待商榷。
（二）關(guān)于發(fā)送人員與時(shí)間的理想與現(xiàn)實(shí)監(jiān)督執(zhí)行人員面對(duì)特殊情況時(shí)的兩難
日?qǐng)?bào)制度是針對(duì)公司所有成員制定的，因此原本應(yīng)該是所有在職人員都要每天按時(shí)發(fā)送兩次日?qǐng)?bào)。但因?yàn)镋公司處在高速發(fā)展期，人員變動(dòng)較快，時(shí)有試用期人員離職現(xiàn)象。另外，有些剛報(bào)到的主管級(jí)別成員，甫進(jìn)公司有很多其他事項(xiàng)需要交接、學(xué)習(xí)，因此對(duì)這些新進(jìn)人員，其上級(jí)主管都沒(méi)有即時(shí)安排其執(zhí)行日?qǐng)?bào)制度。筆者作為制度監(jiān)督執(zhí)行者，面對(duì)這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒(méi)有在制度上得到體現(xiàn)。因此，筆者在接納此部分人員的執(zhí)行情況時(shí)，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，其實(shí)也是對(duì)制度的一種違背。
一、高校學(xué)生思想素養(yǎng)培育中語(yǔ)文教育的功能
語(yǔ)文教育可以幫助學(xué)生更好地表達(dá)自己的意見(jiàn)、想法，提升學(xué)生的愛(ài)國(guó)主義、集體主義、社會(huì)主義思想道德以及培養(yǎng)健康的審美情趣，適度發(fā)展學(xué)生獨(dú)特的個(gè)性，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神以及合作精神，逐步引導(dǎo)學(xué)生形成積極的人生態(tài)度，樹立正確的世界觀、價(jià)值觀。具體而言，語(yǔ)文教育可以從以下方面提升高校學(xué)生的思想素養(yǎng)。
（一）提升高校學(xué)生的語(yǔ)言表達(dá)能力
高校學(xué)生在語(yǔ)言表達(dá)方面存在諸多不理想的地方：首先是語(yǔ)言表達(dá)不準(zhǔn)，由于網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)言等的盛行，縮略語(yǔ)、生僻字逐漸流行，并成為一種時(shí)尚，符合語(yǔ)法知識(shí)的表達(dá)方式反而因?yàn)椴粔蛐路f或不夠簡(jiǎn)便等而慢慢淡出語(yǔ)言表達(dá)之中;用詞不準(zhǔn)使得語(yǔ)言表達(dá)缺乏邏輯性，用語(yǔ)跳躍，前后顛倒，缺乏連貫性;一些高校學(xué)生特別是來(lái)自農(nóng)村的學(xué)生，方言色彩濃重，無(wú)法準(zhǔn)確表達(dá)自己的思想。其次是臨場(chǎng)心理緊張。調(diào)查顯示，大約70%的大學(xué)生在第一次面對(duì)大眾的公開演講中，心理緊張，盡管對(duì)構(gòu)思、寫稿、背稿等方面準(zhǔn)備充分，甚至事先多次練習(xí)預(yù)演，但是一旦上臺(tái)，依舊手足無(wú)措，眼神渙散，甚至失聲忘詞。有些大學(xué)畢業(yè)生在招聘面試時(shí)，說(shuō)話結(jié)巴，眼睛不敢正視考官，恐懼、焦慮的心理難以克服。最后是表達(dá)欲望不強(qiáng)。隨著年齡的逐漸增長(zhǎng)，課堂中回答問(wèn)題的積極性卻漸漸降低，與小學(xué)課堂中踴躍發(fā)言的情景相比，高校課堂上冷冷清清，許多學(xué)生不愿在公開場(chǎng)合表達(dá)自己的想法，更有甚者，將公眾表達(dá)視為一種炫耀的行為，看不起語(yǔ)言表達(dá)。
以醫(yī)學(xué)專業(yè)為例，中國(guó)的醫(yī)療改革之所以進(jìn)展緩慢，醫(yī)患關(guān)系緊張、矛盾尖銳很重要的一個(gè)原因就是醫(yī)學(xué)生語(yǔ)言表達(dá)能力欠缺，一些醫(yī)學(xué)專業(yè)的學(xué)生由于語(yǔ)言表達(dá)不準(zhǔn)，或是心理緊張的原因，無(wú)法及時(shí)與患者及其家屬進(jìn)行有效的溝通與交流，造成醫(yī)患之間不必要的誤解。更有甚者，認(rèn)為自己專業(yè)特殊，即使同為醫(yī)學(xué)從事者由于研究領(lǐng)域不同對(duì)于醫(yī)學(xué)專業(yè)用語(yǔ)亦有不懂之處，更何況是給大多數(shù)毫無(wú)醫(yī)學(xué)背景的患者講解根本就是對(duì)牛彈琴，因此便不屑與患者及其家屬進(jìn)行溝通。
而語(yǔ)文教育很重要的一個(gè)目標(biāo)就是提升學(xué)生語(yǔ)言運(yùn)用的水平，語(yǔ)文教育通過(guò)詞匯、句型、語(yǔ)法等基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)習(xí)，增強(qiáng)高校學(xué)生語(yǔ)言表達(dá)的能力，有助于高校學(xué)生更好地表達(dá)自己的觀點(diǎn)，順暢進(jìn)行溝通，便利人際交往，減少人際沖突，促進(jìn)社會(huì)和諧。
（二）矯正高校學(xué)生的價(jià)值觀
經(jīng)濟(jì)全球化在迅速提高我國(guó)社會(huì)生產(chǎn)力、增加人民財(cái)富的同時(shí)，也給我國(guó)的文化環(huán)境帶來(lái)了較大沖擊，成長(zhǎng)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步確立環(huán)境下的部分高校學(xué)生的價(jià)值觀方面可能存在一些偏失之處：首先是理想信念模糊，功利主義明顯。當(dāng)然大部分高校學(xué)生的價(jià)值觀還是健康、務(wù)實(shí)的，但是調(diào)查顯示有小部分學(xué)生注重現(xiàn)實(shí)，傾向于功利主義，從而導(dǎo)致自己的理想信念模糊，降低了自己對(duì)理想的追求。這些學(xué)生理念確立的標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家建設(shè)、社會(huì)發(fā)展關(guān)系不大，更多的是為了自己與家人，目標(biāo)短期化，功利主義抬頭;其次是集體意識(shí)淡薄，個(gè)人主義興起。雖然絕大部分的高校學(xué)生仍然堅(jiān)持將集體的利益置于首位，在集體利益與個(gè)人利益產(chǎn)生沖突時(shí)，傾向于選擇集體利益。但是當(dāng)具體到“金錢”、“權(quán)力”等涉及學(xué)生個(gè)人的現(xiàn)實(shí)利益的問(wèn)題時(shí)，部分高校學(xué)生所作出的選擇可能并不那么盡如人意。
同樣以醫(yī)學(xué)專業(yè)為例，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)水平逐步提高，診療能力與日俱增，醫(yī)患矛盾卻更加頻發(fā)，據(jù)衛(wèi)計(jì)委的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年全國(guó)“醫(yī)鬧”事件一共為10248件，2009年則上升至16448件，2010年再次上升至17243件，逐年增加。不可否認(rèn)產(chǎn)生醫(yī)患糾紛的一大原因就是部分醫(yī)生功利主義、個(gè)人主義傾向明顯，奉獻(xiàn)精神、集體精神缺失。
及時(shí)矯正學(xué)生的人生觀、價(jià)值觀，正是語(yǔ)文教育的一大功能，長(zhǎng)期以來(lái)，能夠入選語(yǔ)文教材的文章都是文字優(yōu)美、觀念端正、適合教學(xué)的示范篇章。語(yǔ)文教育通過(guò)優(yōu)秀的經(jīng)典名著，闡釋深刻的哲學(xué)道理，使高校學(xué)生在對(duì)歷史故事的品讀中，樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀。
（三）激發(fā)高校學(xué)生的創(chuàng)造能力
創(chuàng)新是一個(gè)民族進(jìn)步的靈魂，是國(guó)家興旺發(fā)達(dá)的不竭動(dòng)力;迎接未來(lái)的科學(xué)技術(shù)挑戰(zhàn)，最重要的是要堅(jiān)持創(chuàng)新，勇于創(chuàng)新。而語(yǔ)文教育內(nèi)容豐富翔實(shí)，寓意博大精深，接受語(yǔ)文教育可以擴(kuò)展高校學(xué)生的知識(shí)面，開拓高校學(xué)生的視野，優(yōu)化高校學(xué)生的思維方式，深化高校學(xué)生思考問(wèn)題的程度，極大地激發(fā)高校學(xué)生的創(chuàng)造能力。
此外，作為一名新時(shí)代的高校學(xué)生不僅需要學(xué)習(xí)先進(jìn)的科學(xué)知識(shí)，亦要吸收優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化的精髓，弘揚(yáng)民族精神，語(yǔ)文教育的內(nèi)容涵蓋文學(xué)、歷史、倫理、哲學(xué)等諸多領(lǐng)域，是中華民族幾千年以來(lái)的文化與思想的精粹，接受語(yǔ)文教育可以幫助高校學(xué)生了解民族文化，更好地傳承與發(fā)揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與民族精神。
二、發(fā)揮語(yǔ)文教育的功能，提升高校學(xué)生思想素養(yǎng)具體途徑
（一）培養(yǎng)目標(biāo)方面注重突出培育高校學(xué)生的思想素養(yǎng)
高校各個(gè)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)是世界各國(guó)的研究重點(diǎn)，其設(shè)置是否合理可能直接關(guān)系著高校學(xué)生未來(lái)發(fā)展的好壞，而思想素養(yǎng)的培育又是一個(gè)涉及國(guó)計(jì)民生的重要課題，關(guān)系著一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，因此，若要提升高校學(xué)生的思想素養(yǎng)，便應(yīng)當(dāng)在培養(yǎng)目標(biāo)里面注重突出其重要地位。
關(guān)于這點(diǎn)，學(xué)界早已普遍關(guān)注，以醫(yī)學(xué)為例，1988年的《愛(ài)丁堡宣言》就曾指出：“醫(yī)學(xué)教育的目標(biāo)不是培養(yǎng)僅僅治療某些疾病的醫(yī)生，而是培養(yǎng)促進(jìn)全人類健康的醫(yī)生，同時(shí)他還應(yīng)該成為專業(yè)的傾聽者、仔細(xì)的觀察者、敏銳的交談?wù)摺?，世界衛(wèi)生組織的報(bào)告、世界醫(yī)學(xué)教育峰會(huì)以及西太區(qū)醫(yī)藥教育協(xié)會(huì)年會(huì)等都強(qiáng)調(diào)要在培養(yǎng)目標(biāo)中突出人文素質(zhì)教育，以助于培養(yǎng)出既具有高超醫(yī)術(shù)又具有人文情懷的符合時(shí)代特征的醫(yī)生。
（二）課程設(shè)置方面強(qiáng)調(diào)安排符合高校學(xué)生認(rèn)知的思想課程
科學(xué)的課程設(shè)置有事半功倍之效。我國(guó)高校中思想教育的課程學(xué)時(shí)安排只占總學(xué)時(shí)的8%左右，而美國(guó)、德國(guó)的學(xué)時(shí)安排則高達(dá)20%-25%，英國(guó)、日本也達(dá)10%-15%，由此可見(jiàn)，我國(guó)高校教育對(duì)思想素養(yǎng)的培養(yǎng)似有輕視之意。我國(guó)高校的思想課程不僅安排學(xué)時(shí)少，而且開設(shè)亦略顯隨意性，且思想課程多安排在低年級(jí)，課程的具體設(shè)置缺乏系統(tǒng)性，課程安排無(wú)法形成較為完整的體系。簡(jiǎn)單地拼湊思想課程的做法不但使得學(xué)生的思想素養(yǎng)與專業(yè)知識(shí)無(wú)法協(xié)調(diào)發(fā)展，而且限制了他們綜合能力的發(fā)展。
同樣還以醫(yī)學(xué)為例，一般意義上的思想素養(yǎng)要求涵蓋文學(xué)知識(shí)、歷史知識(shí)、哲學(xué)知識(shí)、科學(xué)文化和民族精神、公民意識(shí)等基本公民教育的內(nèi)容，醫(yī)學(xué)基于其自身鮮明的個(gè)性特征，其思想素養(yǎng)的培育還應(yīng)包括醫(yī)學(xué)史、醫(yī)學(xué)法學(xué)、醫(yī)學(xué)社會(huì)學(xué)、醫(yī)學(xué)哲學(xué)、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)以及醫(yī)學(xué)美學(xué)等具體學(xué)科，涉及倫理、價(jià)值、道德、經(jīng)濟(jì)、心理、法律等一系列思想教育的內(nèi)容，醫(yī)學(xué)院的課程設(shè)置不僅內(nèi)容豐富，還應(yīng)注意課程設(shè)置的具體時(shí)間，盡量實(shí)現(xiàn)醫(yī)學(xué)、自然科學(xué)與思想教育三者之間的和諧發(fā)展。
（三）教學(xué)形式方面著力培育思想意識(shí)的自覺(jué)形成
自然知識(shí)與思想教育在具體教學(xué)形式方面是存在較大差異的，自然知識(shí)要求知識(shí)的重建，思想教育則強(qiáng)調(diào)價(jià)值的重估。思想教育注重的是學(xué)生的自我認(rèn)識(shí)與自我評(píng)價(jià)，而不是掌握概念與接受知識(shí)，其強(qiáng)調(diào)通過(guò)對(duì)道德品質(zhì)、理想信念、民族精神等的評(píng)價(jià)，引導(dǎo)學(xué)生自發(fā)理解真善美的真諦，從而樹立正確的世界觀、人生觀與價(jià)值觀，主動(dòng)追求科學(xué)方法與思想素養(yǎng)的有機(jī)結(jié)合。
語(yǔ)文具體的教學(xué)方式有案例教學(xué)法、經(jīng)典閱讀法、情感體驗(yàn)法、閑暇教育法、環(huán)境熏陶法等。這些教育方法均強(qiáng)調(diào)定性，注重體驗(yàn)，通過(guò)與特定文化的內(nèi)在聯(lián)系，試圖在潛移默化之中使高校學(xué)生在培養(yǎng)科學(xué)思維的同時(shí)，學(xué)會(huì)如何運(yùn)用人文的方法處理實(shí)際問(wèn)題，樹立科學(xué)的人生觀、價(jià)值觀，激發(fā)高校學(xué)生不竭的創(chuàng)造能力。
（四）高校師資方面要求配置多元化的教師
高校學(xué)生思想素養(yǎng)的培養(yǎng)涉及多個(gè)不同的領(lǐng)域，對(duì)師資配置提出了更高的要求，高校教師既要具備專業(yè)的科學(xué)知識(shí)，又要擁有良好的表達(dá)能力、較好的耐心以及平穩(wěn)的心態(tài)等。而國(guó)內(nèi)從事高校語(yǔ)文教育的部分教師只具有語(yǔ)文教育的背景，缺乏系統(tǒng)的科學(xué)知識(shí)，高校學(xué)生的語(yǔ)文教育與其他科學(xué)知識(shí)的學(xué)習(xí)、研究是相互脫節(jié)的。為了促進(jìn)高校學(xué)生科學(xué)與思想素養(yǎng)的協(xié)調(diào)發(fā)展，我們可以借鑒美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家先進(jìn)的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，在師資隊(duì)伍的配置方面，注重來(lái)源的多元化，適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合專職教師和兼職教師，合理地安排老中青教師的比例，精心地整合校內(nèi)外可以利用的教學(xué)資源，實(shí)現(xiàn)師資組成架構(gòu)的多樣化。
結(jié)語(yǔ)
倫理價(jià)值的多元化取向無(wú)形之中增加了提升思想素養(yǎng)的難度，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展帶來(lái)了新的倫理問(wèn)題，人與人之間的關(guān)系日益復(fù)雜，信任度逐漸下滑，人際交往淡漠甚至道德淪喪。這些價(jià)值觀的變化自然影響著人際關(guān)系，人與人之間遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到自然和諧之要求，高校學(xué)生思想素養(yǎng)的培育任重而道遠(yuǎn)。
參考文獻(xiàn)
[1]陳媛. “正能量”式教學(xué)與當(dāng)代大學(xué)生思想素養(yǎng)的培育[J]. 黑河學(xué)刊，2014（08）.
[2]趙秋堂. 試論加強(qiáng)五年一貫制高職學(xué)生的思想素養(yǎng)和健全人格建設(shè)[J]. 衛(wèi)生職業(yè)教育，2012（16）.
一、高校新聞網(wǎng)是大學(xué)生思想政治教育工作的新陣地
自2000年以來(lái)，為順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)宣傳工作的要求，高校新聞網(wǎng)如雨后春筍般建立起來(lái)。與校報(bào)、校園廣播站等其他校園媒體相比，高校新聞網(wǎng)具有信息覆蓋面大、信息傳播速度快、信息傳播形式立體生動(dòng)、信息檢索方便等特點(diǎn)。指出：“互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為思想政治工作的一個(gè)新的重要陣地。我們要研究其特點(diǎn)，要主動(dòng)出擊，增強(qiáng)我們網(wǎng)上的正面宣傳和影響力。”［1］
2009年，教育部舉辦高校新聞網(wǎng)創(chuàng)新發(fā)展論壇。論壇研討了如何發(fā)揮高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育工作中的作用，指出健康向上的高校網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境既是促進(jìn)大學(xué)生健康成長(zhǎng)成才的必要條件，又是維護(hù)高校穩(wěn)定的基礎(chǔ)保障。營(yíng)造健康向上的高校輿論環(huán)境是高校育人的需要，是高校網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的重要目標(biāo)，是高校新聞網(wǎng)的重要責(zé)任。高校新聞網(wǎng)作為學(xué)校最重要的輿論宣傳陣地，反映了學(xué)校文化、科研、教學(xué)、就業(yè)、招生等方方面面的內(nèi)容，是新時(shí)代大學(xué)生獲取學(xué)校各類信息、接受思想政治教育的主要渠道。高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能主要體現(xiàn)在：1.理論宣傳。“及時(shí)、迅速地信息、報(bào)道新聞，將黨的路線、方針、政策，理論、思想、意識(shí)形態(tài)以及學(xué)校辦學(xué)宗旨、理念、育人方針等進(jìn)行宣傳，是高校新聞網(wǎng)最重要的意義所在和優(yōu)勢(shì)所在”。［2］高校新聞網(wǎng)作為黨委喉舌，應(yīng)該堅(jiān)持用科學(xué)的理論武裝青年學(xué)生，加強(qiáng)理論的宣傳，正所謂“意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域陣地，不去占領(lǐng)，非和反的東西必然會(huì)去占領(lǐng)”。2.輿論引導(dǎo)。輿論是行動(dòng)的先兆和政治的晴雨表，可預(yù)測(cè)社會(huì)動(dòng)向，是調(diào)節(jié)決策科學(xué)化的有力杠桿。［3］同志曾明確強(qiáng)調(diào)：“輿論工作就是思想政治工作?！彼愿咝Ｐ侣劸W(wǎng)應(yīng)牢固把握輿論主導(dǎo)權(quán)，促進(jìn)大學(xué)生思想政治教育工作的發(fā)展和深化。3.示范教育。與其他校園媒體相比，高校新聞網(wǎng)綜合了文字、圖片、視頻、動(dòng)畫等多種信息傳播形式，感染力強(qiáng)，更容易使學(xué)生走進(jìn)典型、了解典型、學(xué)習(xí)典型，從而發(fā)揮先進(jìn)典型的示范教育功能。4.互動(dòng)交流。高校新聞網(wǎng)作為一種網(wǎng)絡(luò)媒體，其無(wú)限量的空間可以容載豐富多彩的新聞版塊，還可以通過(guò)計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)建BBS論壇、校長(zhǎng)郵箱、部門留言、教師博客、新聞投稿和糾錯(cuò)等開放式欄目，實(shí)現(xiàn)信息傳播的交互性，從而使受教育者由被動(dòng)地接受教育改為自我教育，達(dá)到潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲的教育效果。
二、高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育工作中存在的問(wèn)題
1.新聞質(zhì)量有待提高。要真正發(fā)揮新聞網(wǎng)的宣傳教育作用，必須在質(zhì)量上下功夫。目前，許多高校新聞網(wǎng)上的新聞質(zhì)量不高，主要體現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩方面。形式上表現(xiàn)為新聞體裁單一，錯(cuò)別字較多、語(yǔ)言嗦、圖片不夠規(guī)范等，特別是體裁單一。消息性新聞的“一刀切”模式，在凸顯新聞傳播功能的同時(shí)，也忽略了從文化高度進(jìn)行教書育人的重要意義。內(nèi)容上表現(xiàn)為內(nèi)容淺顯，“官味”十足。據(jù)調(diào)查，我國(guó)許多高校新聞網(wǎng)的有關(guān)校領(lǐng)導(dǎo)的新聞泛濫，只要校領(lǐng)導(dǎo)出場(chǎng)的會(huì)議、活動(dòng)，不論價(jià)值大小，一律上網(wǎng)，而且缺乏深度報(bào)道。如果師生從此類新聞中獲得的僅僅是校領(lǐng)導(dǎo)在干什么等個(gè)人行為信息，而不是會(huì)議活動(dòng)本身所投射出的學(xué)校發(fā)展理念，勢(shì)必給人“官味”十足的感覺(jué)，影響大學(xué)生的人生價(jià)值觀的形成。
2.新聞時(shí)效性有待加強(qiáng)。新聞的時(shí)效性非常重要，時(shí)間越近，價(jià)值越大。有人說(shuō)：“新聞只有24小時(shí)的生命。”“今天的新聞是金子，昨天的新聞是銀子，前天的新聞是垃圾?！彼?，如果時(shí)效性不夠，新聞極易變成“舊聞”，失去報(bào)道的意義。目前，許多高校新聞網(wǎng)上的新聞緩慢，新聞更新遲緩，新聞價(jià)值大大降低。時(shí)效性是高校新聞網(wǎng)的優(yōu)勢(shì)所在，失去了時(shí)效性，也就失去了同其他媒體競(jìng)爭(zhēng)的資本。如果學(xué)生總是在新聞網(wǎng)上看到陳舊的信息，久而久之，高校新聞網(wǎng)將不能滿足大學(xué)生的信息需求，高校新聞網(wǎng)的輿論引導(dǎo)作用將有可能落空。
3.新聞網(wǎng)關(guān)注度有待提升。有人說(shuō)，高校新聞網(wǎng)是離大學(xué)生距離“最近”的網(wǎng)站，其實(shí)不然。據(jù)調(diào)查，大學(xué)生更喜歡到校外的互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息。但是，校外互聯(lián)網(wǎng)上的信息來(lái)源不明、良莠不齊，大學(xué)生沒(méi)有一定的媒介素養(yǎng)很難分辨真假，如果大學(xué)生把不健康的信息吃到肚子里，勢(shì)必會(huì)消化不良。高校作為精英人才的集聚地，其新聞網(wǎng)上的信息凝聚著先進(jìn)的文化、高尚的思想，內(nèi)容是積極的、健康的、向上的。因此，要依托高校新聞網(wǎng)開展大學(xué)生思想政治教育工作，提高大學(xué)生對(duì)新聞網(wǎng)的關(guān)注度是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。
三、結(jié)合常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)談解決策略
1.規(guī)范管理，責(zé)任到人。高校新聞網(wǎng)要建立一個(gè)嚴(yán)格規(guī)范的管理運(yùn)作機(jī)制。常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)由黨委宣傳部、新聞中心兼管，新聞中心制定了詳細(xì)的投稿規(guī)則和規(guī)范的采編制度，配有專門的新聞攝影人員、新聞采寫人員和新聞編輯人員，并責(zé)任到人。分工明確，使大家的工作有條不紊，無(wú)論哪一環(huán)節(jié)出了差錯(cuò)，總能在第一時(shí)間作出修改，新聞更新快，新聞質(zhì)量高。明確的分工也促進(jìn)了個(gè)人業(yè)務(wù)能力的不斷攀升，如今，常熟理工學(xué)院新聞中心已經(jīng)有了一套扎實(shí)的新聞宣傳隊(duì)伍，面對(duì)學(xué)校的重大性突發(fā)性活動(dòng)，也總能應(yīng)付自如、處亂不驚。
2.貼近實(shí)際，服務(wù)學(xué)生。高校新聞網(wǎng)要著眼于大學(xué)生的實(shí)際，積極研究當(dāng)代大學(xué)生的時(shí)代特征、認(rèn)知水平、心理需求、思想動(dòng)態(tài)，將大學(xué)生的信息需求、價(jià)值判斷作為新聞?shì)浾摰氖滓匚唬瑸榇髮W(xué)生提供實(shí)實(shí)在在的精神支柱。常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)始終堅(jiān)持“關(guān)注您身邊的事”的辦網(wǎng)宗旨，堅(jiān)持以育人為目的，貼近實(shí)際，服務(wù)學(xué)生，創(chuàng)新發(fā)展。2007年8月份以來(lái)，在全國(guó)物價(jià)普遍上漲的背景下，五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)各類有關(guān)食堂飯菜價(jià)格的新聞，幫助大學(xué)生及時(shí)了解了飯菜價(jià)格上漲原因和學(xué)校以人為本的理念，校園和諧穩(wěn)定。近幾年，面對(duì)全球金融危機(jī)，五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)大量就業(yè)主題新聞，指導(dǎo)大學(xué)生理性擇業(yè)就業(yè)。除此，五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)及時(shí)歸類了網(wǎng)上信息，開設(shè)了“十二五”規(guī)劃、深入開展創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)活動(dòng)、大學(xué)生思想政治教育、紅色教育等專題，涵蓋了黨和國(guó)家的重大實(shí)事活動(dòng)及各類志愿者活動(dòng)，真正發(fā)揮了高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能。
3.文化興網(wǎng)，百花齊放。豐富高雅的校園文化能提升新聞網(wǎng)的品位，有利于各高校打造自己的學(xué)校特色。校園文化包含著師生員工的價(jià)值觀念、文化素養(yǎng)、心理素養(yǎng)及校風(fēng)校訓(xùn)、學(xué)風(fēng)教風(fēng)、校內(nèi)文體活動(dòng)等精神內(nèi)容。大學(xué)生在濃厚的校園文化滋養(yǎng)下，會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的愛(ài)校之情，并以主人翁的精神積極參與校園文化建設(shè)，在活動(dòng)中理解、思考，這是一種無(wú)形的教育。常熟理工學(xué)院新聞網(wǎng)專門開設(shè)了院系經(jīng)緯、莘莘學(xué)子、東湖青年、大學(xué)生之窗、社團(tuán)之聲、影音天地、生活資訊、高教動(dòng)態(tài)、校園風(fēng)光等版塊，為全校師生提供了活動(dòng)舞臺(tái)，從不同角度反映了豐富多彩的校園文化生活，受到了大學(xué)生的廣泛關(guān)注與好評(píng)。同時(shí)，新聞網(wǎng)還專門在最醒目的“學(xué)校要聞”版塊設(shè)置了“校報(bào)在線”版塊，豐富了學(xué)生的閱讀視角。
4.建設(shè)一支高水平的通訊員隊(duì)伍。多數(shù)高校新聞網(wǎng)由宣傳部兼管，編制人員比較短缺，日常運(yùn)作處于勉強(qiáng)應(yīng)付的狀態(tài)。要想全面、深入、及時(shí)報(bào)道學(xué)校新聞，僅靠一兩個(gè)工作人員很難做到，建立一支高水平的通訊員隊(duì)伍十分必要。常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)更新快，每天幾十條新聞，成為師生了解學(xué)校、學(xué)習(xí)教育的重要載體。五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)除了有自己的專職通訊員外，還組建了一支龐大的兼職通訊員隊(duì)伍，隊(duì)伍包括大學(xué)生記者團(tuán)和學(xué)生、教師通訊員。兼職通訊員都是經(jīng)過(guò)考核選拔產(chǎn)生，大多數(shù)是黨員，思想政治覺(jué)悟高，有較強(qiáng)的文字寫作能力，掌握新聞寫作規(guī)則，有良好的人際交往能力。其中的大學(xué)生記者直接受宣傳部領(lǐng)導(dǎo)，負(fù)責(zé)大型活動(dòng)的宣傳報(bào)道。學(xué)生、教師通訊員一般分散在學(xué)校各院系，便于及時(shí)報(bào)道院系新聞。為了建設(shè)好通訊員隊(duì)伍，常熟理工學(xué)院宣傳部經(jīng)常舉行各類新聞培訓(xùn)及交流活動(dòng)，以提高兼職通訊員的新聞寫作水平，同時(shí)還建立了大學(xué)生記者團(tuán)QQ群，使新聞中心人員隨時(shí)解答、指導(dǎo)、組織學(xué)生進(jìn)行新聞采寫。QQ群的建立，也有利于文字、圖片等的傳輸，提高新聞速度。
5.加強(qiáng)技術(shù)投入，搞活網(wǎng)站建設(shè)。許多高校新聞網(wǎng)主要由宣傳部和新聞中心負(fù)責(zé)維護(hù)，而管理則由網(wǎng)絡(luò)中心負(fù)責(zé)，管理和維護(hù)的分離，使得高校新聞網(wǎng)由于自身網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和資金的限制，大大降低網(wǎng)頁(yè)的豐富性和生動(dòng)性。“信息技術(shù)，特別是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，為我們開展思想政治工作提供了現(xiàn)代化手段，拓展了思想政治工作的空間和渠道。要重視和充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使思想政治工作提高時(shí)效性，擴(kuò)大覆蓋面，增強(qiáng)影響力”。［4］常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)工作人員主動(dòng)參加網(wǎng)絡(luò)中心、計(jì)算機(jī)科學(xué)與工程學(xué)院舉辦的培訓(xùn)班，不斷豐富網(wǎng)站制作技術(shù)，克服技術(shù)難題，實(shí)現(xiàn)了管理維護(hù)的一體化，一些好的設(shè)想一般都能在最短的時(shí)間迅速實(shí)現(xiàn)了。學(xué)校重大新聞和我國(guó)的重大節(jié)日都能在第一時(shí)間被做成生動(dòng)的Flas，收到了很好的宣傳效果。同時(shí)，五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)不斷更新首頁(yè)Logo，添加背景音樂(lè)，上傳優(yōu)美的校園風(fēng)光圖片和重大活動(dòng)圖片，運(yùn)用網(wǎng)站制作技術(shù)，實(shí)現(xiàn)文字的動(dòng)靜搭配；不斷開發(fā)新欄目，為師生提供更多的信息平臺(tái)；開設(shè)五月陽(yáng)光論壇，為師生提供在線交流平臺(tái)。這一系列舉措，搞活了網(wǎng)站建設(shè)。五年來(lái)，常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)訪問(wèn)人次累計(jì)達(dá)2500多萬(wàn)，得到了全校師生的關(guān)注和認(rèn)可。
四、結(jié)語(yǔ)
當(dāng)我們面對(duì)大眾媒體對(duì)大學(xué)生思想政治領(lǐng)域的不斷侵蝕時(shí)，如何發(fā)揮高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育中的功能研究顯得頗為重要和急切。本文從高校新聞網(wǎng)建立的必然性出發(fā)，著重從四個(gè)方面分析了高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能，并結(jié)合常熟理工學(xué)院五月陽(yáng)光新聞網(wǎng)的辦網(wǎng)經(jīng)驗(yàn)闡述了其中的問(wèn)題和完善的途徑，期望這塊新的陣地能夠不斷拓寬。
參考文獻(xiàn)：
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［2］申小榮，李懷杰.論高校新聞網(wǎng)的思想政治教育功能［J］.中國(guó)高教研究，2007，（10）：88.
一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實(shí)務(wù)工作，曾做過(guò)法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個(gè)很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟(jì)手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實(shí)的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無(wú)法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)可能就會(huì)出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機(jī)，本人于一九九九年就曾辦理過(guò)一起追究債務(wù)人股東出資不實(shí)案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補(bǔ)充清償未出資額100萬(wàn)美元的民事責(zé)任，后來(lái)我又辦理了多起類似案件，在辦案過(guò)程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個(gè)領(lǐng)域的理論論述并不太多，實(shí)踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個(gè)為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。
二、從結(jié)構(gòu)來(lái)看，本篇論文就股東出資不實(shí)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行了分析，民事責(zé)任部分是重點(diǎn)。
（一）從股東出資不實(shí)民事責(zé)任來(lái)看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來(lái)看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時(shí)寫論文時(shí)，《公司法》修改版尚未出臺(tái)），最高院并未出臺(tái)《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來(lái)，分別以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)等形式對(duì)這一問(wèn)題有過(guò)不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級(jí)人民法院比如廣東高院2003年出臺(tái)了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，另外，陜西省高院也出臺(tái)過(guò)類似的規(guī)定，我在對(duì)上述法律規(guī)定進(jìn)行研讀時(shí)，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對(duì)最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點(diǎn)。本人這些觀點(diǎn)對(duì)錯(cuò)暫且不論，但確屬本人獨(dú)立思維的產(chǎn)物。
（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個(gè)自己的觀點(diǎn)：
1．出資不實(shí)股東對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補(bǔ)充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對(duì)此進(jìn)行了修改，明確了股東不如實(shí)繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。
2．出資不實(shí)股東對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達(dá)到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點(diǎn)（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補(bǔ)充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對(duì)公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
3．出資不實(shí)股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。
4．出資不實(shí)股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，不應(yīng)考量債務(wù)形成時(shí)間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)出具不實(shí)或虛假驗(yàn)資報(bào)告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題的復(fù)函》兩個(gè)文件中的觀點(diǎn)并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時(shí)的公司工商登記文件來(lái)確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時(shí)確定其償債能力。
5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實(shí)股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實(shí)股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進(jìn)行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計(jì)不合理。
三、本文在論述出資不實(shí)股東的行政和刑事責(zé)任時(shí)，提出了以下觀點(diǎn)：
1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失為標(biāo)準(zhǔn)，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)為標(biāo)準(zhǔn)，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標(biāo)準(zhǔn)。
前 言
股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無(wú)限公司等以無(wú)限責(zé)任為特點(diǎn)的商業(yè)主體中，目的是解決股東個(gè)人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問(wèn)題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機(jī)制，也包含對(duì)無(wú)力承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點(diǎn)是針對(duì)股東的身份，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團(tuán)隊(duì)中剔除出去。同時(shí)，除名追求一種強(qiáng)制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見(jiàn)而剝奪其股東身份。
有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補(bǔ)合伙與股份有限公司間的空白，同時(shí)發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢(shì)而設(shè)計(jì)出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，所以法律對(duì)其個(gè)人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴(yán)格。但是相比于股份有限公司強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對(duì)集中，大股東和幾個(gè)股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點(diǎn)都導(dǎo)致一個(gè)共同的結(jié)果，就是股東的個(gè)人行為就可能影響公司的運(yùn)營(yíng)，乃至將公司拖入無(wú)法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國(guó)家都將源于無(wú)限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時(shí)，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團(tuán)體法人，無(wú)論從社團(tuán)法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運(yùn)行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認(rèn)公司章程對(duì)股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國(guó)家有限公司法的普遍做法。
反觀我國(guó)有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點(diǎn)，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問(wèn)題相比他國(guó)有過(guò)之而無(wú)不及。但有關(guān)公司法制卻相對(duì)薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護(hù)程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過(guò)股權(quán)回購(gòu)方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請(qǐng)求解散公司，卻唯獨(dú)不允許在一定情況下將對(duì)公司和其他股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個(gè)別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護(hù)，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無(wú)可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個(gè)別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強(qiáng)對(duì)股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長(zhǎng)期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠(yuǎn)比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說(shuō)股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國(guó)內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問(wèn)題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國(guó)建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國(guó)政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計(jì)了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場(chǎng)出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時(shí)等國(guó)家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無(wú)限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對(duì)股東除名的事實(shí)前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國(guó)公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國(guó)建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時(shí)，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)分析。
有鑒于此，本文將主要站在過(guò)往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對(duì)有限責(zé)任公司股東除名的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和事由、具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問(wèn)題及解決、需要考慮的特殊問(wèn)題——如“除名決議異議股東的退出機(jī)制”等問(wèn)題進(jìn)行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識(shí)的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問(wèn)題，本文將僅在有新意的角度——如從我國(guó)現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見(jiàn)解。
第1章 有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵
學(xué)者對(duì)于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價(jià)值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說(shuō)是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊(cè)中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對(duì)喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個(gè)整體作出的強(qiáng)制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強(qiáng)制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]
本文認(rèn)為，對(duì)于股東除名的多種定義和其差異，首先來(lái)自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進(jìn)行解釋，強(qiáng)調(diào)除名股東的動(dòng)態(tài)過(guò)程——如楊君仁、成所言；有些對(duì)整個(gè)股東除名制度進(jìn)行解釋，說(shuō)明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國(guó)李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過(guò)分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對(duì)股東除名的特點(diǎn)形成了共識(shí)，如除名的強(qiáng)制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點(diǎn)使各個(gè)定義在表述重點(diǎn)上存在分歧，使人無(wú)法準(zhǔn)確把握“股東除名”到底是什么東西?；蛘哒f(shuō)，在對(duì)股東除名進(jìn)行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來(lái)的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請(qǐng)求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國(guó)有限公司法上的延遲繳付出資而強(qiáng)制喪失出資歸公司的制度和比利時(shí)法上少數(shù)股東強(qiáng)制購(gòu)買被除名股東股份的請(qǐng)求之訴的制度，則除名問(wèn)題就遠(yuǎn)非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時(shí)，有限責(zé)任公司有其自身特點(diǎn)，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無(wú)限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對(duì)該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計(jì)——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)——的基礎(chǔ)之上。簡(jiǎn)言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，而是進(jìn)行相反的過(guò)程。
有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對(duì)象，通過(guò)分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。
1.1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度運(yùn)行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡(jiǎn)單描述擬設(shè)計(jì)的我國(guó)有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問(wèn)題的分析和論述將在后文展開。
本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對(duì)公司造成嚴(yán)重?fù)p害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長(zhǎng)期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟(jì)私時(shí)，其他股東可在例行股東會(huì)或?qū)ｉT召集的臨時(shí)股東會(huì)上依據(jù)專門的表決機(jī)制，通過(guò)公司對(duì)前述股東實(shí)施除名。除名作為公司的決定，自通知送達(dá)被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價(jià)程序，就強(qiáng)制回購(gòu)或轉(zhuǎn)讓其股份達(dá)成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時(shí)終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)程序。如果被除名股東對(duì)除名決定或股份定價(jià)有異議，可在專門訴訟時(shí)效內(nèi)請(qǐng)求法院裁決撤銷公司決議或重新定價(jià)。
1.1.2 有限責(zé)任公司股東除名制度的主體
有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認(rèn)，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護(hù)這種信任關(guān)系，或者說(shuō)僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點(diǎn)而（對(duì)有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過(guò)一定的嚴(yán)格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營(yíng)者分離、完整的董事、監(jiān)事機(jī)構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說(shuō)現(xiàn)實(shí)中或多或少的，股東不僅通過(guò)行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴(yán)格和全面的規(guī)范機(jī)制。
進(jìn)一步，在充分承認(rèn)有限責(zé)任公司人合性特點(diǎn)基礎(chǔ)上，不能忘記其本質(zhì)仍是由有限責(zé)任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨(dú)立人格的法人，法律在公司正常運(yùn)營(yíng)的情況下，除及時(shí)足額繳納出資外并未要求股東承擔(dān)其它特殊義務(wù)，尤其是不存在與其它股東“精誠(chéng)合作”或“相互信任”的義務(wù)。[9]因此一方面，有限責(zé)任公司不同于沒(méi)有法人地位的合伙企業(yè)，其對(duì)外以自身資產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，對(duì)內(nèi)以獨(dú)立人格與股東建立法律關(guān)系，具有除名股東的權(quán)利能力和行為能力。另一方面，每個(gè)股東都以其出資對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，形成對(duì)內(nèi)僅存在于公司和股東之間的投資法律關(guān)系。新股東進(jìn)入公司雖然要經(jīng)過(guò)其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒(méi)有建立實(shí)質(zhì)的契約關(guān)系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當(dāng)然，實(shí)際操作上公司意志應(yīng)由股東會(huì)形成，但不同主體對(duì)應(yīng)不同法律關(guān)系。例如在被除名股東對(duì)除名決定提出異議之訴時(shí)，被告就應(yīng)是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當(dāng)性的判定，因?yàn)橹挥泄蓶|侵害公司利益的行為，才能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)某掠伞６鴥H僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當(dāng)?shù)某掠?。此外有?guó)家規(guī)定除名須經(jīng)法院裁決。[10]但這里的強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利行使須經(jīng)司法程序，也就是所謂的形成訴權(quán)，提起除名之訴的主體仍應(yīng)是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價(jià)值所在。正如學(xué)者所說(shuō)，“股東除名解決的是股東的身份和資格問(wèn)題，而不是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，針對(duì)股東資格。并未針對(duì)出資額?！盵11]這種先解決身份，后解決財(cái)產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機(jī)制，如異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的重要差別。同時(shí)，“股東權(quán)利可簡(jiǎn)稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團(tuán)成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對(duì)于成員權(quán)的依附，都無(wú)法持續(xù)地獨(dú)立存在?！盵12]因此一旦通過(guò)除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利都將喪失。
值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認(rèn)為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒(méi)有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因?yàn)榇嬖谥苯庸芾砉镜臋C(jī)會(huì)，股東才由機(jī)會(huì)對(duì)公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴(yán)重的公司沖突解決機(jī)制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來(lái)。因此，不妨直接在股東除名的過(guò)程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。
除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認(rèn)在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請(qǐng)求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購(gòu)其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“除名時(shí)股東喪失的僅僅是股東資格，財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒(méi)有喪失?！盵14]各國(guó)立法也普遍承認(rèn)被除名股東的財(cái)產(chǎn)利益并注意保護(hù)這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時(shí)，其已付款項(xiàng)可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對(duì)公司利益嚴(yán)重?fù)p害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個(gè)人身份承擔(dān)，雖無(wú)股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時(shí)起當(dāng)為免除。
綜上所述，本文可以就我國(guó)有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時(shí)，強(qiáng)制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責(zé)任公司股東除名權(quán)
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項(xiàng)權(quán)利
有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對(duì)公司利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，公司可以將股東除名以保護(hù)自己的利益。稱其為自由，因?yàn)楣緦?duì)股東行為的追究不同于公權(quán)力對(duì)犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護(hù)自身利益，也可以以其他方式解決問(wèn)題，或者單純的忍受。因此本文認(rèn)為將股東除名對(duì)于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。
1.1.2 股東除名權(quán)主要是形成權(quán)
進(jìn)一步，就本文所設(shè)計(jì)的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時(shí)，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過(guò)訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)?！盵17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國(guó)商法典對(duì)無(wú)限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實(shí)嚴(yán)重影響到共同目的的實(shí)現(xiàn)，以至于其他股東無(wú)法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請(qǐng)求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。
當(dāng)然，確認(rèn)股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因?yàn)樾纬蓹?quán)對(duì)法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對(duì)其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無(wú)其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對(duì)除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不是行使權(quán)利的過(guò)程，而是獲得行使權(quán)利資格的過(guò)程。這就好像合同法第47、48條賦予相對(duì)人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)”，這類似于過(guò)錯(cuò)方在對(duì)方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，[19]也不對(duì)除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計(jì)下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會(huì)受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實(shí)行前，股東仍然保留其股東身份?！盵20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。
除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強(qiáng)制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對(duì)股東行為的規(guī)制，達(dá)到公司自我保護(hù)的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡(jiǎn)單理解行為是單方強(qiáng)制作出的，就是對(duì)另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進(jìn)行具體分析。例如因股東長(zhǎng)期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進(jìn)行理解，此時(shí)公司除名股東，可認(rèn)為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認(rèn)為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進(jìn)行的除名也具有這類特征。相反，對(duì)于因股東行為對(duì)公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負(fù)擔(dān)管理職責(zé)而進(jìn)行競(jìng)業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對(duì)于公司既有損害的彌補(bǔ)并無(wú)意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對(duì)未來(lái)不受進(jìn)一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來(lái)不再事實(shí)侵權(quán)行為的可能——?jiǎng)t被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認(rèn)為其第一點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒(méi)有區(qū)分具體的除名事由情況，太過(guò)籠統(tǒng)；第二點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒(méi)有對(duì)“義務(wù)和責(zé)任”作具體說(shuō)明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個(gè)人責(zé)任，不能稱為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過(guò)“中國(guó)知網(wǎng)”（cnki.net）中的“中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”和“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁(yè)。
[3] 劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁(yè)。
[4] 成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) 人文社科版》，2005年第9期，102頁(yè)。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁(yè)。
[6] 參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，7頁(yè)。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國(guó)建 謝懷栻 譯：《德國(guó)民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁(yè)。轉(zhuǎn)引自 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，6頁(yè)。
[8] 葉林 段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁(yè)。
[9] 有觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司股東須對(duì)公司和其它股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，79頁(yè)。但本文認(rèn)為這種所謂的忠實(shí)義務(wù)，無(wú)非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強(qiáng)度上未超出一般的誠(chéng)實(shí)信用范疇，不足以成為股東的一項(xiàng)特殊義務(wù)，只不過(guò)是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。
[10] 如葡萄牙商法典，參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，88頁(yè)。
[11] 楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁(yè)。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁(yè)。
[13] 參見(jiàn)：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，33頁(yè)；葛仲陽(yáng)：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，33頁(yè)；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁(yè)。
[14] 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，30頁(yè)。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁(yè)。
[16] 同上引，131頁(yè)。
[17] 同上引，131頁(yè)。
[18] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，83頁(yè)。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見(jiàn) 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，23頁(yè)；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，21頁(yè)；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁(yè)，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認(rèn)為，這種理解起碼對(duì)于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強(qiáng)說(shuō)明力
一、有限責(zé)任公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)問(wèn)題
（一）對(duì)于公司股東之間自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)公司法第七十二條第一款規(guī)定，股東的自由轉(zhuǎn)讓為股東提供了退出機(jī)制，其存在的基礎(chǔ)是股東之間的相互信任，有利于公司的管理并能最大限度的反映財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，是公司法自由主義原則的體現(xiàn)。但如果股東之間，因?yàn)橐环绞茏尮蓹?quán)而導(dǎo)致他們之間的控制利益和比例利益不同，則會(huì)損害剩余一部分股東的利益。
若有限責(zé)任公司的股東害怕自己的持股比例或者地位被弱化，則可以在公司章程中規(guī)定所有股東都有權(quán)利根據(jù)自己的持股比例變成股權(quán)的股權(quán)受讓人。但是公司章程的限制性規(guī)定不能違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定、不能高于向股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定。[1]
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓使公司股權(quán)歸于一人的效力問(wèn)題。一人公司，是指“一個(gè)股東持有全部出資額（或股份）的有限責(zé)任公司或股份有限公司”。[2]股權(quán)轉(zhuǎn)讓使股權(quán)歸于一人的公司是否存在？筆者認(rèn)為是存在的。原因如下：第一，我國(guó)《公司法》承認(rèn)一人有限責(zé)任公司的存在，這證明了一人有限公司的合法性；第二，如否認(rèn)其存在，則是否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，也是否認(rèn)“同股同權(quán)”的原則。
可以從以下兩方面來(lái)規(guī)范變更后的一個(gè)有限公司，第一，我國(guó)對(duì)設(shè)立后變更的一人公司可以借鑒法國(guó)相關(guān)的規(guī)定，公司全部股份匯集于一人時(shí)，并不當(dāng)然導(dǎo)致公司的解散。如果在一定的期限內(nèi)對(duì)一人有限公司的沒(méi)有做出相應(yīng)制度的調(diào)整，則解散公司，若其存在，則可以利用“法人人格否認(rèn)制度”來(lái)解散公司。[3]第二，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，實(shí)施更為嚴(yán)格的信息披露制度、舉證責(zé)任倒置等規(guī)定，來(lái)保護(hù)公司債權(quán)人或者相關(guān)利益人的合法利益。[4]
二、有限責(zé)任公司股東向公司外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問(wèn)題
（一）我國(guó)《公司法》第七十二條對(duì)其規(guī)定。我國(guó)《公司法》第七十二條第二款對(duì)有限責(zé)任公司的股東股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，其內(nèi)容包括以下幾點(diǎn)：[5]
第一，必須經(jīng)轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東以外其他股東的過(guò)半數(shù)同意。第二，其他股東收到通知后的30日內(nèi)為答復(fù)的視為同意轉(zhuǎn)讓，不同意轉(zhuǎn)讓的要購(gòu)買股權(quán)，不購(gòu)買的視為同意轉(zhuǎn)讓。第三，若有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的股東主張有限購(gòu)買權(quán)，可以先進(jìn)行協(xié)商購(gòu)買比例，協(xié)商不成的則按照出資比例進(jìn)行購(gòu)買。
因?yàn)橛邢挢?zé)任公司是人合性和資合性的公司，其中資合性和資本維持原則要求股東不得隨意撤資以防公司資本的減少，當(dāng)其無(wú)法擁有公司的股權(quán)時(shí)，只能通過(guò)轉(zhuǎn)讓股權(quán)來(lái)脫身。有限責(zé)任公司更偏向人合性，其建立在股東之間相互熟知、信任，所以在轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)時(shí)，要充分考慮其他股東的利益，賦予其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但是，權(quán)利不是絕對(duì)的，其他股東的權(quán)利需要在一定的期限內(nèi)進(jìn)行。
（二）異議股東的購(gòu)買義務(wù)。根據(jù)公司法的規(guī)定，當(dāng)超過(guò)半數(shù)的股東不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，異議股東負(fù)有購(gòu)買股權(quán)的義務(wù)，當(dāng)超過(guò)半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而不具有購(gòu)買義務(wù)。這樣既保護(hù)了有限責(zé)任公司的人合性，又保證了股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。但是關(guān)于異議股東的購(gòu)買義務(wù)，存在兩個(gè)問(wèn)題需要解決。第一：異議股東權(quán)利的行使期限是多長(zhǎng)；第二：當(dāng)異議股東無(wú)力購(gòu)買股權(quán)時(shí)如何解決。筆者認(rèn)為，可以借鑒法國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定購(gòu)買股權(quán)的期限，超過(guò)此期限，則權(quán)利消失。在異議股東無(wú)力購(gòu)買轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，可以借鑒日本公司法的相關(guān)規(guī)定，為了保護(hù)公司的人合性，可以由過(guò)半數(shù)的公司股東指定第三人購(gòu)買公司股權(quán)。[6]
三、對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)理論的認(rèn)識(shí)
（一）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)體現(xiàn)的價(jià)值。我國(guó)《公司法》第七十二條第三款關(guān)于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了股東之間維持既有的持股比例的要求，反應(yīng)了有限責(zé)任公司的人合性以及股東之間的關(guān)系。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)主要體現(xiàn)了法律的秩序價(jià)值和自由價(jià)值，主要表現(xiàn)在：1、秩序價(jià)值。法律可以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和和諧，公司的建立需要穩(wěn)定性，異議股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)在當(dāng)持股股東無(wú)力持股或不想持股時(shí)，可以防止第三人進(jìn)入公司來(lái)打破公司的穩(wěn)定或者原有秩序。2、自由價(jià)值。一方面法律賦予股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，另一方面，法律規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的前提是“在同等條件下”，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東利益實(shí)現(xiàn)最大化。[7]
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使和法律效力。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，我國(guó)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使體現(xiàn)在以下兩方面：[8]第一，關(guān)于同等條件的確定。同等條件下不是指異議股東和第三人購(gòu)買股權(quán)的價(jià)格相等。其購(gòu)買股權(quán)的價(jià)格可以雙發(fā)協(xié)商、可以第三人指定、可以法院裁定，但是要防止轉(zhuǎn)讓人和股權(quán)購(gòu)買人惡意哄抬股權(quán)價(jià)格，損害異議股東的合法權(quán)利。[9]第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)權(quán)利的行使時(shí)間和程序都沒(méi)有明確的限定，需要雙方進(jìn)行協(xié)商甚至法律進(jìn)行進(jìn)一步的完善。
優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使對(duì)轉(zhuǎn)讓股東和公司外部的第三人產(chǎn)生不同的效力，這種約束力并非有些學(xué)者主張的在轉(zhuǎn)讓股東和權(quán)利股東之間在同等條件下形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同[10]，而是權(quán)利股東對(duì)轉(zhuǎn)讓股東的請(qǐng)求權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東有在同等條件下將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給權(quán)利股東的義務(wù)。對(duì)于公司外的第三人，只有其條件優(yōu)于權(quán)利股東時(shí)才可能受讓股權(quán)，第三人應(yīng)該知悉股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于第三人侵權(quán)的認(rèn)定，主要看其主管是善意還是惡意。若是善意的，例如轉(zhuǎn)讓股東并未履行對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的通知義務(wù)或者告知的內(nèi)容不實(shí)，而公司外部人對(duì)此并不知情，那么對(duì)于最終其購(gòu)買股權(quán)的目的沒(méi)有達(dá)成而帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)向轉(zhuǎn)讓股東主張；而若其是惡意的，例如與轉(zhuǎn)讓股東惡意串通抬高股價(jià)而實(shí)際上低價(jià)購(gòu)買股權(quán)的，應(yīng)賦予享有優(yōu)先權(quán)的股東向其追究責(zé)任的權(quán)利。[11]
然而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式障礙下股權(quán)效力如何？筆者認(rèn)為分兩種情況。當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東與第三人惡意串通抬高股權(quán)價(jià)格時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓使無(wú)效的；當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)未通知其他權(quán)利股東或者在同等條件下仍然沒(méi)有把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股權(quán)股東，效力待定。[12]當(dāng)然在有限責(zé)任公司中存在特殊情形時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如股權(quán)繼承、夫妻離婚時(shí)的共有股權(quán)、法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，具體的司法實(shí)踐的后果也是不盡相同的。（作者單位：中央民族大學(xué)）
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[論文關(guān)鍵詞]公司人格 公司規(guī)范 公司本質(zhì)
一、公司人格之下隱藏的構(gòu)造與利益
公司屬于法人的一種，關(guān)于法人本質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)議由來(lái)已久，對(duì)法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)一般有三種主張，包括擬制說(shuō)，否定說(shuō)以及實(shí)在說(shuō)。其中擬制說(shuō)萌芽于羅馬法時(shí)期，初創(chuàng)于中世紀(jì)歐洲的教會(huì)法學(xué)，完善于近代。這三種學(xué)說(shuō)在十九世紀(jì)德國(guó)就存在著激烈的爭(zhēng)論，現(xiàn)在學(xué)者們?nèi)匀辉谔接?。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭(zhēng)論。
從以上三種學(xué)說(shuō)來(lái)看，主要是從主體角度進(jìn)行論爭(zhēng)的，即公司本身是否是一種獨(dú)立的民事主體。其中贊同的觀點(diǎn)是為主流觀點(diǎn)，其中實(shí)在說(shuō)中的“組織體說(shuō)”說(shuō)明了法人的組織特征以及法人與其機(jī)關(guān)以及其成員之間的關(guān)系，因而該說(shuō)不僅為大陸法系民法學(xué)者所接受，而且也為二十世紀(jì)以來(lái)民商立法所采納。然而在公司法領(lǐng)域有學(xué)者對(duì)公司本質(zhì)問(wèn)題的探討跳出了原有的視野。應(yīng)當(dāng)說(shuō)各種關(guān)于本質(zhì)的認(rèn)識(shí)都有它一定的角度、層次和意義，而本質(zhì)問(wèn)題本身并非只有確定的唯一答案，公司還蘊(yùn)含著其他的重要屬性。蔡立東先生對(duì)三種學(xué)說(shuō)逐一梳理，指出擬制說(shuō)弘揚(yáng)了人文主義法律觀，為確立法人的權(quán)利主體地位奠定了理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)了法人成為權(quán)利主體的技術(shù)因素；法人實(shí)在說(shuō)具有較大的優(yōu)勢(shì)，它揭示了法人成為權(quán)利主體的事實(shí)基礎(chǔ)，為法人成為權(quán)利主體提供了最有利的辯護(hù)；法人否認(rèn)說(shuō)以社會(huì)實(shí)證的法社會(huì)學(xué)方法研究法人本質(zhì)，揭示了法人所體現(xiàn)的社會(huì)利益關(guān)系，豐富了人們對(duì)法人的認(rèn)識(shí)，尤其對(duì)于人們認(rèn)識(shí)法人內(nèi)部的利益沖突，進(jìn)而設(shè)計(jì)調(diào)和這些利益沖突的法律機(jī)制具有重要意義。即各種學(xué)說(shuō)都有它的優(yōu)勢(shì)和意義，除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質(zhì)解釋難以應(yīng)對(duì)所有的問(wèn)題。正是這樣，蔡立東先生認(rèn)為應(yīng)該提倡多重本質(zhì)觀。
除了以上三種關(guān)于公司本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還有學(xué)者借鑒英美法的理論提出了新的本質(zhì)觀，蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網(wǎng)絡(luò)說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為從公司外部看，公司是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利主體，而在公司內(nèi)部則有很多的利益相關(guān)人員，股東、董事、雇員以及債權(quán)人和債務(wù)人等等，他們都存在一種合同關(guān)系，公司即是這些人通過(guò)合同組織起來(lái)的一個(gè)框架，它旨在實(shí)現(xiàn)成本的降低和效率的提高，保護(hù)各方的利益最大化。另有學(xué)者與上述觀點(diǎn)相似，認(rèn)為公司的法人性只是公司外在的特征，而股東是公司的所有者權(quán)益享有者，公司是股東投資的工具則是公司最為基礎(chǔ)的本質(zhì)。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義，卻存在一個(gè)共同的基點(diǎn)，即二者都看到了公司人格背后的利益交織，揭示了公司運(yùn)作的最終目的，突出了投資人的地位。
綜上，我們可以對(duì)公司本質(zhì)進(jìn)行兩個(gè)層次的思考。一種是法律技術(shù)意義上的主體，作為一個(gè)與自然人相并列的獨(dú)立的民事主體，它可以以自己的名義來(lái)簽訂合同和取得財(cái)產(chǎn)，以自己的名義來(lái)起訴和應(yīng)訴，以自己的名義從事社會(huì)活動(dòng)，而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個(gè)需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設(shè)計(jì)出了一個(gè)法律關(guān)系的連接點(diǎn)，是公司內(nèi)部人員與外部人員的溝通者，它是一道重要的屏障。另一種是經(jīng)濟(jì)實(shí)際意義上的工具。從社會(huì)層面和經(jīng)濟(jì)層面來(lái)看，它歸根到底是以投資人的逐利動(dòng)機(jī)為起點(diǎn)而選擇的工具。單個(gè)人或者多個(gè)人也可以從事交易和貿(mào)易，他們?yōu)楹我獎(jiǎng)?chuàng)造出企業(yè)呢？這關(guān)系到成本的考慮。在市場(chǎng)上個(gè)人之間本來(lái)可以通過(guò)合同來(lái)相互約束，對(duì)于投資人來(lái)說(shuō)也就是，他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來(lái)為投資人提供某種服務(wù)，還可以和工人簽訂合同由其提供勞務(wù)?？墒沁@樣不利于成本的最小化，于是投資人組織了企業(yè)，投資人、管理人和員工都成了企業(yè)的構(gòu)成要素，成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒(méi)有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報(bào)，掌握企業(yè)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。因此說(shuō)企業(yè)就是一個(gè)合同的網(wǎng)絡(luò)也是合理的。它可以包括投資人之間的合同，投資人和管理人之間的合同，投資人和雇員之間的合同，投資人和債權(quán)人之間的合同等。
我國(guó)學(xué)者對(duì)于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對(duì)薄弱。由以上討論可以看出從經(jīng)濟(jì)意義和利益體系上它同樣具有合理性，我們也同樣應(yīng)該從這一角度做出研究探討，循此審查公司法的規(guī)范在這個(gè)層面上是否與公司的本質(zhì)相適應(yīng)。本文論述即限制在這一范圍。
二、公司法規(guī)范設(shè)置對(duì)其工具本質(zhì)的回應(yīng)
前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質(zhì)并揭示了公司人格之下的構(gòu)造。公司的根本目的應(yīng)該是為了投資人的投資收益，在投資方式選擇的過(guò)程中，投資人的利益應(yīng)該得到保障。以下從三個(gè)方面來(lái)討論公司法規(guī)范對(duì)這種要求的回應(yīng)。
第一，投資人的救濟(jì)權(quán)。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為公司法主要是規(guī)定公司組織結(jié)構(gòu)及其地位的法律，因此其注重點(diǎn)在于公司人格本身，公司如何成立，成立的條件是什么，以及公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)設(shè)置及其相應(yīng)的權(quán)限。這樣規(guī)定有利于是公司本身明晰化。與此同時(shí)應(yīng)注意雖然在技術(shù)意義上公司的確是一個(gè)獨(dú)立的主體，可以把它的機(jī)關(guān)包括股東會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都作為它的部分，它的組成要素，但是同時(shí)也必須要兼顧公司作為股東的財(cái)產(chǎn)和投資工具的要求，即在以公司作為著眼點(diǎn)的時(shí)候，也不能完全忽視公司內(nèi)部人的獨(dú)立人格和利益追求，并非一旦投資人把財(cái)產(chǎn)投入公司就只能有公司代表他來(lái)做所有事情。公司雖然可以有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志，但是它本身事實(shí)上是法律擬制的一種產(chǎn)物，它必須按照一定的規(guī)則來(lái)體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自己的意志，即有股東會(huì)或者股東大會(huì)以投票表決的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)公司的意志?，F(xiàn)代的公司投票機(jī)制大都采用資本多數(shù)決體制，即以持有公司一般多數(shù)或者特殊多數(shù)股份股東的共同意見(jiàn)作為公司的意志，決定公司的重大事務(wù)。這種制度充分考慮了成本和效率的問(wèn)題，因?yàn)楣敬蠖嗍嵌鄠€(gè)股東的，甚至是成千上萬(wàn)的股東。如果一項(xiàng)決策需要采取全體一致的投票方式將會(huì)耗費(fèi)極大的成本，難以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率方面的挑戰(zhàn)。但就是在這種情況下，股東之間就有了分化，就有了所謂的多數(shù)股東和少數(shù)股東之分。多數(shù)股東的意見(jiàn)代表公司的意志，做出的決議少數(shù)反對(duì)股東同樣也要服從，這樣就出現(xiàn)了股東和公司意志的矛盾。于是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了公司侵害股東利益的情況，但法律規(guī)范若只規(guī)定了公司的主體資格，卻沒(méi)有規(guī)定少數(shù)股東如何行使權(quán)利保護(hù)自己，公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規(guī)范對(duì)公司的本質(zhì)體認(rèn)不深造成的，把關(guān)注點(diǎn)全都放在公司人格之上，而投資者人格被公司所吸收。
另外在有關(guān)在董事侵犯公司利益進(jìn)而侵害股東利益的時(shí)候，也會(huì)出現(xiàn)這種尷尬的局面。隨著專業(yè)化的發(fā)展，公司的機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)由股東會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義。董事會(huì)在公司中掌握巨大的資源和權(quán)力。而股東會(huì)卻并非一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，董事是公司的法定代表人。如果出現(xiàn)董事侵害公司利益、股東利益，則股東只能請(qǐng)求董事自己去追究和起訴董事自身，這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴，股東又該怎么樣呢？
前述情況是我國(guó)的舊公司法中存在問(wèn)題的體現(xiàn)，關(guān)鍵點(diǎn)就在于公司規(guī)范沒(méi)有穿透公司這層“面紗”，深入其內(nèi)部，對(duì)公司和“面紗”之后的主體協(xié)調(diào)規(guī)范。公司規(guī)范應(yīng)該向投資人回歸，給予他們保護(hù)的陽(yáng)光。
第二，管制與自治。公司法規(guī)范從類型上一般可以劃分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。加拿大學(xué)者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規(guī)范劃分為三種類型：強(qiáng)制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范以及推定適用規(guī)范。嚴(yán)格地說(shuō)，后兩種都是任意性規(guī)范，當(dāng)事人的意志可以起到?jīng)Q定作用，若需要該規(guī)范則選擇，若不需要該規(guī)范則排除。只是對(duì)于推定適用規(guī)范，當(dāng)事人若不進(jìn)行排除，則該規(guī)范則當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為具有強(qiáng)制力的規(guī)范。如前所述，公司是投資人的投資工具，它是投資人選擇的結(jié)果，公司內(nèi)部存在一種基于利益追求考慮的合同網(wǎng)絡(luò)。追逐經(jīng)濟(jì)利益是一種市場(chǎng)行為，公司法規(guī)范應(yīng)該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。
在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，人身信賴性較強(qiáng)，對(duì)于是否有必要設(shè)立嚴(yán)格的公司機(jī)關(guān)，就屬于一種自由度的判斷，即到底給予投資人多大的決定權(quán)適應(yīng)市場(chǎng)。我國(guó)公司法第五十一條規(guī)定：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！豆痉ā肺迨l第一款規(guī)定：有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。在這里公司法規(guī)范就考慮到了有限責(zé)任公司的特殊性，規(guī)定了許可適用規(guī)范，給了股東較大的自由度，投資人則可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)利益要求做出合理的選擇。
推定適用規(guī)范雖然也賦予了當(dāng)事人相應(yīng)的選擇權(quán)，但是它卻具有與許可適用規(guī)范不同的意義。從經(jīng)濟(jì)成本上考慮，當(dāng)事人根據(jù)自己的需要選擇一種許可使用的規(guī)范，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)意味著一定的經(jīng)濟(jì)成本，需要審慎的考慮，必要的時(shí)候要請(qǐng)相關(guān)的專業(yè)人員進(jìn)行咨詢，同時(shí)付出了一定的時(shí)間，這是許可適用規(guī)范所需要的代價(jià)。但是如果一種規(guī)范具有較高的適用確定性，只有個(gè)別公司會(huì)排除適用，這時(shí)候把該規(guī)范設(shè)立為推定適用規(guī)范而不是許可適用規(guī)范，這種規(guī)范類型的轉(zhuǎn)換對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，節(jié)省了相當(dāng)?shù)某杀尽?/p>
這兩種規(guī)范類型都使得投資人在適用公司法過(guò)程中減少了支出，同時(shí)也使得投資人在經(jīng)營(yíng)中可以為了自身的經(jīng)濟(jì)利益做出更恰當(dāng)?shù)臎Q策。
至于強(qiáng)制適用規(guī)范，則是市場(chǎng)秩序的保障，在投資人可以對(duì)自身利益合理選擇的情況下，不需要設(shè)置強(qiáng)制適用規(guī)范，只有在涉及他人利益和社會(huì)秩序的情況下才可以。但是這種規(guī)范需要進(jìn)行深入的思考和論證，因?yàn)橥顿Y行為本身是一種市場(chǎng)行為，法律只有在必要之處才可行使強(qiáng)制力。
第三，新公司法的變化。我國(guó)1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律，當(dāng)時(shí)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中法律的理解都遠(yuǎn)不如現(xiàn)在深刻。“上世紀(jì)80年代，我們?cè)?jīng)把公司法當(dāng)作治亂的法，用公司法來(lái)治理經(jīng)濟(jì)生活中的混亂。也曾把公司法當(dāng)作行政管理的法，一些法規(guī)性文件充斥著許多管理性的規(guī)范或者說(shuō)行政化的色彩。還曾把公司法當(dāng)作國(guó)企改革的法，對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)和重視往往是從國(guó)有企業(yè)改革的需要出發(fā)的，同時(shí)對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)又受到了國(guó)有企業(yè)改革的限制?！苯?jīng)過(guò)十幾年的實(shí)踐和思考，我們對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進(jìn)步。有學(xué)者對(duì)新公司法的進(jìn)步總結(jié)為“進(jìn)步”：對(duì)企業(yè)管制的極大放松，加強(qiáng)了對(duì)公司股東的保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，公司的社會(huì)責(zé)任，強(qiáng)化了對(duì)公司利益的保護(hù)，公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步完善，公司法的可訴性，制度設(shè)計(jì)更為科學(xué)。當(dāng)然這是很概括的評(píng)述，在每個(gè)方面都還有非常多的內(nèi)容。
值得提出的是公司法中規(guī)定的多種股東訴訟具有重要的意義，突出了股東的獨(dú)立利益。在有限責(zé)任公司中，當(dāng)股東要求了解公司事務(wù)遭到拒絕，股東可以提起訴訟；有限責(zé)任公司中對(duì)股東會(huì)特種決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，決議通過(guò)后60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以提起訴訟；董事高級(jí)管理人違法法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。這些規(guī)范都體現(xiàn)了股東的投資人地位，給予他們對(duì)自己利益保護(hù)和控制的權(quán)力。這是公司法在關(guān)注點(diǎn)的重大進(jìn)步。
公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法制度的重要基礎(chǔ)，極大地激發(fā)了市場(chǎng)活力，并最大限度地發(fā)揮了公司的市場(chǎng)主體作用，有效地緩和了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原有的公司法制度出現(xiàn)了越來(lái)越多的漏洞，濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任侵害債權(quán)人和公司利益的行為頻頻發(fā)生，在此情況下，公司人格否認(rèn)制度便應(yīng)運(yùn)而生。公司人格否認(rèn)制度是對(duì)公司人格獨(dú)立制度的必要補(bǔ)充，合理維護(hù)了債權(quán)人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認(rèn)制度對(duì)于公司法制度在新形勢(shì)下的發(fā)展和完善具有重要意義。
一、公司人格否認(rèn)制度概述
公司人格否認(rèn)這一概念最早出現(xiàn)在以美國(guó)為首的英美法系的司法原則中，旨在通過(guò)法律制度的形式填補(bǔ)因公司法人獨(dú)立和股東有限責(zé)任制度所帶來(lái)的漏洞。即公司人格否認(rèn)制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護(hù)債權(quán)人和公司的合法權(quán)益，對(duì)濫用股東有限責(zé)任的行為進(jìn)行制約的制度。由于公司人格否認(rèn)制度打破了原有的公司人格獨(dú)立制度，使侵權(quán)股東直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，因此，很多西方法學(xué)家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。
公司人格否認(rèn)制度的設(shè)立目的是提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，最大限度地維護(hù)社會(huì)公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權(quán)益。實(shí)際上，公司人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生和發(fā)展同樣源自于社會(huì)公眾法律意識(shí)的提高和法律理念的進(jìn)步。在二十世紀(jì)初期，資本主義社會(huì)進(jìn)入到了發(fā)達(dá)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展采取不干涉的政策，以求激發(fā)市場(chǎng)活力。然而，個(gè)人經(jīng)濟(jì)行為的利益最大化趨向極有可能導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及損害社會(huì)公共利益現(xiàn)象的出現(xiàn)。股東利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任謀取非法利益就是自由經(jīng)濟(jì)模式所導(dǎo)致的不良后果之一。為了彌補(bǔ)自由經(jīng)濟(jì)模式的不足，國(guó)家開始有選擇性地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)，通過(guò)法律、行政等多種途徑維護(hù)經(jīng)濟(jì)正常秩序，這也是立法開始由個(gè)人本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要標(biāo)志。
二、公司人格否認(rèn)制度的基本特征
（一）制約性
英美法系國(guó)家有一句古諺語(yǔ)“任何擁有權(quán)力的人都有可能濫用權(quán)力，因此，權(quán)力必須得到適當(dāng)?shù)南拗?。”法律制度的建立在很大程度上就是為了限制?quán)力的的使用，使權(quán)力在制度的框架內(nèi)運(yùn)行，防止因權(quán)力濫用對(duì)他人的合法權(quán)益造成損害。公司人格否認(rèn)制度有效制約了股東權(quán)力的濫用，該制度不是對(duì)公司獨(dú)立人格制度的否定，而是對(duì)其合理的發(fā)展和完善。
（二）公平性
公司獨(dú)立人格制度的價(jià)值取向是效率優(yōu)先、兼顧公平，而公司人格否認(rèn)制度的價(jià)值取向則是公平優(yōu)先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實(shí)際上卻是辯證統(tǒng)一的，共同維護(hù)著法律的權(quán)威。不法分子對(duì)公司獨(dú)立人格的濫用嚴(yán)重違背了設(shè)立該制度時(shí)候的基本宗旨，造成了嚴(yán)重的不公平不合理，使公司獨(dú)立人格制度甚至有淪落為侵權(quán)工具的危險(xiǎn)。公司人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生發(fā)展實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)利益的再分配，重新激發(fā)了債權(quán)人的投資積極性，使原來(lái)失衡的利益天平又再次回復(fù)平衡。因此，可以說(shuō)公司人格否認(rèn)制度的立法基礎(chǔ)就是公平正義原則。
（三）個(gè)案性
有些西方法學(xué)家研究公司人格否認(rèn)制度的時(shí)候評(píng)論說(shuō)“公司人格否認(rèn)制度只是公司人格獨(dú)立之墻上的一個(gè)小孔，對(duì)于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動(dòng)的。”這句話形象地說(shuō)明了公司人格否認(rèn)制度的個(gè)案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經(jīng)濟(jì)案件中的特定法律關(guān)系，而不具有普遍適用性。公司人格否認(rèn)制度只是對(duì)公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的法律程序，其適用目的應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而不是社會(huì)普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨(dú)立人格制度嚴(yán)重背離原有的立法宗旨的時(shí)候，法律才能夠?qū)镜莫?dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，直接讓侵權(quán)股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。
三、國(guó)外公司人格否認(rèn)制度的立法經(jīng)驗(yàn)
（一）英美法系國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)
英美法系的人格否認(rèn)制度最先起源于美國(guó)，美國(guó)的法官在司法實(shí)踐中逐步研究建立了公司人格否認(rèn)的法理學(xué)基礎(chǔ)，并進(jìn)一步將其作為指導(dǎo)相關(guān)案件審判的指南。在1905年“美國(guó)訴米爾沃基運(yùn)輸公司案”的審判過(guò)程中，法官認(rèn)為，除非有充分的反對(duì)理由，公司法人的獨(dú)立人格一般不得被否認(rèn)。如果股東利用公司獨(dú)立人格損害社會(huì)公共利益或者進(jìn)行其他侵權(quán)行為，那么法院不再認(rèn)同公司人格否認(rèn)制度的合理性，將直接追究侵權(quán)人的無(wú)限連帶責(zé)任。
根據(jù)美國(guó)相關(guān)的立法，美國(guó)法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認(rèn)制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續(xù)、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認(rèn)制度的主要情形，包括公司資產(chǎn)與股東個(gè)人資產(chǎn)界限不明、大股東過(guò)度干預(yù)公司運(yùn)營(yíng)等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨(dú)立人格制度，但是，這卻不是美國(guó)法院適用公司人格否認(rèn)制度的情形。因?yàn)閷?duì)公司人格進(jìn)行否認(rèn)往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會(huì)導(dǎo)致新的不合理不公平，這與公司人格否認(rèn)制度的本質(zhì)內(nèi)涵也是不相契合的。
（二）大陸法系國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)
德國(guó)是大陸法系的代表國(guó)家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內(nèi)發(fā)揮著重要影響。德國(guó)的公司人格否認(rèn)被稱為“直索責(zé)任”，即否認(rèn)公司法律意義上的獨(dú)立人格，責(zé)令有侵權(quán)嫌疑的股東對(duì)外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然公司人格否認(rèn)制度在德國(guó)得到了越來(lái)越多的適用，但是，公司獨(dú)立人格與股東有限責(zé)任依然是公司法的統(tǒng)領(lǐng)性原則。德國(guó)法院對(duì)直索責(zé)任的適用非常嚴(yán)格，只要能夠通過(guò)其他法律途徑解決的經(jīng)濟(jì)糾紛，那么一般不會(huì)動(dòng)用否認(rèn)公司人格的方式追究法律責(zé)任。
日本從二十世紀(jì)五十年代開始引入英美法系國(guó)家的公司人格否認(rèn)制度，由于日本屬于大陸法系國(guó)家，在立法方面深受德國(guó)法的影響，因而日本的公司人格否認(rèn)制度同時(shí)借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強(qiáng)的實(shí)用性和操作性。日本法律規(guī)定，公司具有獨(dú)立的人格是適用公司人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)和前提，對(duì)公司人格否認(rèn)具有特殊性和針對(duì)性，并不能徹底否定公司人格獨(dú)立的基本原則。日本法律對(duì)提起公司人格否認(rèn)之訴的起訴人目的也作了較為嚴(yán)格的規(guī)定。在日本，提起公司人格否認(rèn)之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關(guān)利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權(quán)人或者代表社會(huì)公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨(dú)立制度和股東有限責(zé)任制度的最大受益者，根據(jù)法律公平性原則，為了形成競(jìng)爭(zhēng)有序、風(fēng)險(xiǎn)均衡的市場(chǎng)環(huán)境，股東必須在享受公司制度帶來(lái)利益的同時(shí)也要承擔(dān)起必要的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，因此，法律沒(méi)有賦予股東為維護(hù)自己權(quán)益而否認(rèn)公司人格的權(quán)利。
四、完善我國(guó)人格否認(rèn)制度的若干建議
（一）健全我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)
新《公司法》正式確立了公司人格否認(rèn)制度，但是，對(duì)該制度的具體適用卻沒(méi)有詳盡的規(guī)定，還有待通過(guò)司法解釋的方式予以細(xì)化，在一般性的規(guī)定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認(rèn)制度的基本情形。新《公司法》只對(duì)濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的行為作出了承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，而對(duì)具體的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和限額卻沒(méi)有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)增加公司人格否認(rèn)專章，將我國(guó)司法中常見(jiàn)的公司人格否認(rèn)情形特定化、法定化。對(duì)適用公司人格否認(rèn)制度的具體條件、情形、處罰標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)一步明確化，增強(qiáng)法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權(quán)威和系統(tǒng)的法律依據(jù)。
（二）明確公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任
有些學(xué)者認(rèn)為公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，有些學(xué)者則認(rèn)為訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)采用“舉證責(zé)任倒置”。實(shí)際上，在具體的訴訟活動(dòng)中，債權(quán)人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據(jù)。公司的債權(quán)人并不參與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，相對(duì)于股東來(lái)說(shuō)處于信息嚴(yán)重不對(duì)稱的位置，使得作為原告的一方的債權(quán)人很難通過(guò)自身的能力收集到足夠的證據(jù)。
因此，如果單一地采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”一般性規(guī)則，則很難維護(hù)債權(quán)人一方的合法權(quán)益，也極大地增加了債權(quán)人的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和訴訟成本，無(wú)法充分體現(xiàn)公司人格否認(rèn)制度的立法價(jià)值。目前，我國(guó)的民事訴訟法并沒(méi)有對(duì)公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任分配進(jìn)行明確，導(dǎo)致了司法審判中程序適用混亂等問(wèn)題。立法部門應(yīng)當(dāng)確定以舉證責(zé)任倒置為主，以“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”為輔的舉證規(guī)則，并通過(guò)司法解釋的形式對(duì)適用的具體情形更加明晰化，為司法實(shí)踐活動(dòng)提供更加全面的法律保障。
簡(jiǎn)單而言,本文的研究就在于一個(gè)問(wèn)題:歐盟對(duì)于公司法的協(xié)調(diào)能為比較法學(xué)理論提供那些啟示?
隨著歐盟范圍的不斷擴(kuò)大,歐洲在世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)影響力不斷增強(qiáng)。但歐盟各國(guó)公司法的分歧為歐洲統(tǒng)一市場(chǎng)的完善造成了很大的困擾。因此,在60年代中期,歐盟就開始了協(xié)調(diào)成員國(guó)公司立法和制定統(tǒng)一公司法等一系列工作,以求各成員國(guó)公司法的原則與主要條款盡量接近或一致,以便逐步發(fā)展到制定一部統(tǒng)一的歐盟公司法典,取代各成員國(guó)的公司法。在這些工作中比較有特色的是指令的制定,以及一些超國(guó)家公司形式的創(chuàng)立。
一、指令
在歐盟的日常立法形式當(dāng)中,“指令”占有重要的地位,也是非常具有歐盟特色的立法制度。
指令類似于一種“命令”,其所指示的對(duì)象是共同體成員國(guó)。它的目標(biāo)是指導(dǎo)、命令部分或全體成員國(guó)在某個(gè)法律事項(xiàng)的“結(jié)果”方面一致、趨同。為完成指令任務(wù),成員國(guó)必須在一定時(shí)限內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的法律調(diào)整,達(dá)致特定結(jié)果的方法和過(guò)程等方面的具體控制則交由各成員國(guó)自己處置。
歐共體采用指令方法的初衷是希望各成員國(guó)在歐共體的統(tǒng)一引導(dǎo)下達(dá)到立法趨同、一致化。但作為一種特殊的法律形式,指令在手段上將具體和細(xì)化的規(guī)制空間留給了各成員國(guó)。因此,同樣一道指令,其項(xiàng)下可能會(huì)延伸出數(shù)十種不同的成員國(guó)立法,這些不同成員國(guó)的立法,盡管遵循共同的命令,卻可能產(chǎn)生具有差異性和各國(guó)法制特點(diǎn)的不同結(jié)果。也就是:一致化的初衷,差異性的結(jié)果。
這種情況,使各國(guó)公司法在“歐洲化”的目標(biāo)下,又落入了“再內(nèi)國(guó)化”的悖論。并且指令只能對(duì)個(gè)別的特定事項(xiàng)進(jìn)行命令,缺乏整體規(guī)劃,存在著導(dǎo)致公司法體系的碎片化的風(fēng)險(xiǎn)。
二、超國(guó)家的公司形式
(一)歐洲公司(SE)
協(xié)調(diào)歐盟成員國(guó)公司法的另一個(gè)雄心勃勃的嘗試,是一項(xiàng)“歐洲公司”的議案,也就是創(chuàng)造一種在歐洲范圍內(nèi)不同于所有現(xiàn)有構(gòu)架的全新法人模式。
從現(xiàn)階段來(lái)看,歐共體公司立法在這方面的最重要成果是2004年生效的《歐洲公司條例》(SE條例)和已經(jīng)在2008年于歐盟委員會(huì)通過(guò),待全體歐盟成員國(guó)一致同意后即可生效的《歐洲私人公司條例》(SPE條例)。SE條例和SPE條例史無(wú)前例地創(chuàng)造了歐洲公司和歐洲私人公司這兩種超國(guó)家的公司法人形式。
下面以SE為例,考察歐盟是怎樣協(xié)調(diào)各成員國(guó)在公司法方面的分歧的:
1.公司資本制度
資本制度是各國(guó)公司法中地位重要同時(shí)又各國(guó)差異極大的制度。大陸法系國(guó)家的公司制度通常遵循法定資本制,這些國(guó)家的公司法對(duì)于最低注冊(cè)資本、出資方式、資本變動(dòng)有非常嚴(yán)格的規(guī)定。英美法系國(guó)家則采用相對(duì)于法定資本制而言更加靈活的授權(quán)資本制。怎樣統(tǒng)一歐盟范圍內(nèi)公司法人的資本制度便成為歐盟公司立法中不可回避的問(wèn)題。
在這一個(gè)問(wèn)題上,SE條例對(duì)資本制度的規(guī)定化繁為簡(jiǎn),僅規(guī)定了最低注冊(cè)資本——SE設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)資本不得低于12萬(wàn)歐元。與此同時(shí),歐盟對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)法作了兩項(xiàng)授權(quán)安排:第一是若SE注冊(cè)地所在國(guó)對(duì)于從事特殊業(yè)務(wù)的公司有更高的法定資本要求的,從其規(guī)定;第二是有關(guān)資本維持、變更等事項(xiàng)的規(guī)定,SE需遵守其注冊(cè)地所在國(guó)對(duì)股份有限公司的規(guī)定。通過(guò)這樣的新規(guī)則,SE可選擇在資本制度比較寬松的成員國(guó)注冊(cè),繼而在歐盟范圍內(nèi)進(jìn)行跨國(guó)經(jīng)營(yíng),SE的設(shè)立和營(yíng)業(yè)自由從而得到極大的拓寬。
2.公司治理結(jié)構(gòu)
在歐洲,傳統(tǒng)的公司治理存在兩種模式:以英國(guó)為代表的董事會(huì)一元制;以德國(guó)為代表的“監(jiān)事會(huì)——董事會(huì)”雙層二元制。
SE可以在兩種治理結(jié)構(gòu)中自由選擇。若采取董事會(huì)一元制,那么由SE的股東會(huì)直接任免和監(jiān)督董事會(huì)。若采取雙層二元制,則由SE股東會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì),監(jiān)事會(huì)任免和監(jiān)督董事會(huì)。這兩種治理模式都由董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理。
3.勞資共同決策制度
勞資共同決策主要流行于德國(guó)等部分國(guó)家,這些國(guó)家的公司立法要求達(dá)到特定規(guī)模的公司或從事特定行業(yè)的公司,其董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)中必須選舉法定比例的職工擔(dān)任職工董事或職工董事。勞資共決制在SE條例的立法過(guò)程中也受到工會(huì)組織的大力推崇。但勞資共決制相對(duì)于傳統(tǒng)公司治理模式而言弱化了股東對(duì)公司的控制權(quán),異質(zhì)于傳統(tǒng)公司法致力于保護(hù)股東權(quán)利的制度設(shè)計(jì),正因?yàn)榇?勞資共決制度不被大多數(shù)歐洲國(guó)家所采納,該項(xiàng)制度也成為歐洲公司法趨同進(jìn)程中的主要障礙之一。雖然SE條例最終規(guī)定了勞資共決制,但以自愿選擇和談判機(jī)制替代了強(qiáng)制性的勞資共決。
4.SE條例的協(xié)調(diào)效果評(píng)價(jià)
2008年安永會(huì)計(jì)師事務(wù)所接受歐盟委員會(huì)的聘請(qǐng)對(duì)SE條例進(jìn)行外部評(píng)估。2010年11月,歐委會(huì)基于安永會(huì)計(jì)師事務(wù)所的外部評(píng)估,向歐洲理事會(huì)和歐洲議會(huì)提交了關(guān)于SE條例實(shí)施情況正式報(bào)告。
從評(píng)估結(jié)果來(lái)看,截至2010年6月,歐盟境內(nèi)共注冊(cè)595家SE,一些著名企業(yè)集團(tuán)如SCOR、Porsche等選擇轉(zhuǎn)換為SE。在注冊(cè)資本的數(shù)量上,大多數(shù)SE采用了最低注冊(cè)資本,即12萬(wàn)歐元。SE條例提供了兩種治理模式供選擇。有意思的是,在雙層二元制的主要國(guó)家德國(guó),有將近一半的SE選擇一元制治理結(jié)構(gòu),建立一元制結(jié)構(gòu)和避免強(qiáng)制性勞資共決可能是企業(yè)選擇SE的主要原因。
(二)其他超國(guó)家的公司形式
在SE之外,歐盟一直熱衷于對(duì)超國(guó)家的公司形式的嘗試。比如歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)(EEIP)、歐洲合作社(SCE)、歐洲私人公司(SPE)。
EEIP和SCE一直遭受實(shí)務(wù)界冷遇,而SE雖被一些大公司采用,但影響范圍仍談不上廣泛。主要原因是因?yàn)檫@三種公司形式均不與有限責(zé)任公司相對(duì)應(yīng)。而既能減小投資風(fēng)險(xiǎn),又比股份公司享有更大自治空間的有限責(zé)任公司才是最受歡迎的公司形式。2008年6月25日,歐委會(huì)提出了《歐洲私人公司SPE理事會(huì)條例草案》,這標(biāo)志著歐盟在公司法協(xié)調(diào)道路上再次邁出實(shí)質(zhì)性一步。目前,SPE條例已在歐委會(huì)獲得通過(guò),正等待各成員國(guó)批準(zhǔn)生效。
應(yīng)該說(shuō),歐盟對(duì)于公司法的協(xié)調(diào)實(shí)踐為比較法理論提供給了豐富的研究素材和理論啟示。
1.比較法的功能:從認(rèn)識(shí)到創(chuàng)造
比較法以認(rèn)識(shí)和比較各國(guó)法律狀況為出發(fā)點(diǎn),但比較法學(xué)發(fā)展到今天已不再滿足于單純對(duì)本國(guó)法的注釋和外國(guó)法的羅列,而開始以法的優(yōu)化為行動(dòng)目標(biāo),逐漸承擔(dān)起“創(chuàng)造與構(gòu)成的作用”。正如羅沙克所言:“使比較方法獲得原理上的意義的,不是對(duì)差異,而是對(duì)共同之物的比較”。就歐洲公司法的協(xié)調(diào)工作而言,成績(jī)是有目共睹的。
以指令為例,有些成員國(guó)在第一指令前,從無(wú)對(duì)股份公司進(jìn)行登記的規(guī)定。在第二指令前,大多數(shù)成員國(guó)對(duì)股份公司沒(méi)有最低資本額要求。第四指令后,一些成員國(guó)開始對(duì)公共和私人有限公司的財(cái)務(wù)報(bào)告采用同樣的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),并且也是第一次公開財(cái)務(wù)報(bào)告。根據(jù)第七指令制定的公司集團(tuán)的統(tǒng)一帳戶要求,則填補(bǔ)了大多數(shù)成員國(guó)部分或全部的空白。第八指令對(duì)審計(jì)人員資格所作的種種規(guī)定,這在一些成員國(guó)也是第一次。除了指令,SE、SPE等創(chuàng)新制度,都為公司創(chuàng)造了一個(gè)更加廣泛高效的歐洲環(huán)境。
