時(shí)間：2023-01-21 02:22:17
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工程竣工后產(chǎn)生結(jié)算糾紛，承包人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)備案合同進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包人則主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)非備案合同結(jié)算并下浮百分之十。
請(qǐng)問：本案?jìng)浒负贤c非備案合同哪份有效？工程款如何結(jié)算
律師觀點(diǎn)
1.商品住宅屬于法律規(guī)定必須強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)工程項(xiàng)目。
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第3條和《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第3條規(guī)定，商品住宅包括經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目，屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，依法屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目。
2.本案中非備案合同是無法律效力的合同。
本案中承發(fā)包雙方先簽訂陰合同，然后工程開工，最后簽訂陽合同即備案合同，對(duì)此雙方無爭(zhēng)議?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的43條規(guī)定，在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。該規(guī)定對(duì)實(shí)現(xiàn)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的、規(guī)范招投標(biāo)秩序具有重要意義。相比較“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，在進(jìn)行公開的招投標(biāo)之前，就在實(shí)質(zhì)上先行確定了工程承包人，雙方并簽訂了承發(fā)包協(xié)議，此是對(duì)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》更為嚴(yán)重的違反。舉輕明重，雙方簽訂的非備案合同應(yīng)為無效。
3.本案中備案合同也是無效合同。
本工程雖然經(jīng)過了招標(biāo)程序，但工程項(xiàng)目實(shí)際上在招標(biāo)前已經(jīng)確定承包人并已實(shí)施開工，所以該招標(biāo)程序沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，屬于虛假招標(biāo)，雙方簽訂的備案合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
4.備案合同與非備案合同均無效，如何結(jié)算工程款？
如果承發(fā)包雙方簽訂的非備案合同和備案合同，因?yàn)檫`反法律的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定均為無效合同，工程款應(yīng)該如何結(jié)算，即參照哪一份合同結(jié)算？本案中就是工程款按照定額結(jié)算時(shí)是否下浮百分之十？
本律師認(rèn)為，如果雙方有證據(jù)證明，工程施工過程中實(shí)際履行的是非備案合同，如進(jìn)度款的審核與支付依據(jù)的是非備案合同，那么該非備案合同就是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，應(yīng)當(dāng)參照該非備案合同竣工結(jié)算。
除此情形之外，雙方應(yīng)當(dāng)按照“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的司法解釋，參照該份無效的備案合同結(jié)算工程價(jià)款。
作者單位：北京市大成律師事務(wù)所
你單位與＿＿＿＿＿＿于＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日簽訂的合字第＿＿＿號(hào)＿＿＿＿＿＿合同，經(jīng)我局確認(rèn)：
1．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。
根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條和國家的有關(guān)規(guī)定，該合同屬于無效的經(jīng)濟(jì)合同，不具有法律效力，應(yīng)立即停止履行該合同。已經(jīng)履行的部分，可采取下述辦法處理：
1．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿工商行政管理局
中圖分類號(hào)：D923.6
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1004-4914（2015）10-092-02
一、無效合同的內(nèi)涵
我國1999年通過并實(shí)施的《合同法》條文中并未對(duì)無效合同進(jìn)行概念上的界定，這造成了理論界對(duì)這一問題認(rèn)識(shí)的不一致。比如王利明教授就認(rèn)為，無效合同是指，合同已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益而無法律效力的合同{1}，此種觀點(diǎn)重在強(qiáng)調(diào)無效合同的內(nèi)容違反了強(qiáng)行法的強(qiáng)制性規(guī)定;也有學(xué)者認(rèn)為，無效合同是指合同已經(jīng)成立，但不具備合同根本性有效要件，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律效力的合同{2}，此種觀點(diǎn)意在突出無效合同并不具備合同成立的根本要件。由此可見，兩種觀點(diǎn)各有千秋，對(duì)無效合同內(nèi)涵分析的側(cè)重點(diǎn)不同。雖然如此，我國民法理論界基本上已經(jīng)形成了通說即無效合同是當(dāng)然無效、自始無效、確定無效和絕對(duì)無效。合同無效不需要當(dāng)事人主張，也不管是否經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。不問當(dāng)事人意思如何，當(dāng)然不生效力。{3}此外，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬更強(qiáng)調(diào)“無效是絕對(duì)的，不獨(dú)對(duì)于當(dāng)事人，對(duì)于一切之人及為一切之人皆為無效，故得由任何人對(duì)于任何人主張之”。{4}綜合以上觀點(diǎn)以及筆者的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，我國無效合同的內(nèi)涵應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：（1）是已經(jīng)成立的合同;（2）內(nèi)容違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定的合同;（3）不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期效力的合同;（4）不具備合同全部的生效要件。
二、公序良俗概念的界定
公序良俗即公共秩序和善良風(fēng)俗的統(tǒng)稱，其是民事法律的基本原則之一，體現(xiàn)了民事法律的社會(huì)化。歷來學(xué)術(shù)界都在試圖對(duì)公共秩序的概念做出明確的界定，但正如博登海默曾指出的那樣“界定公共秩序范圍的嘗試卻從沒有成功過”{5}。這種不成功是由于公序良俗自身的模糊性與抽象性決定的。公共秩序自身就是一個(gè)抽象的概念，比如我國《民法通則》第150條規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。此條是關(guān)于公序良俗的規(guī)定，此處的社會(huì)公共利益即為公共秩序，是一個(gè)社會(huì)的一般秩序要求。
至于善良風(fēng)俗，梅仲協(xié)曾指出，“至善良風(fēng)俗一語，其意義殊難確定。因時(shí)代之推移，與文明之進(jìn)展，隨時(shí)隨地，變更其內(nèi)容。是故何者得視為善良風(fēng)俗，應(yīng)就整個(gè)民族之意志決之，初不能拘于某一特殊情形也?！眥6}可見，其與道德聯(lián)系甚密，而一個(gè)社會(huì)的道德水準(zhǔn)也與特定民族的歷史文化傳統(tǒng)與思想的開放性有關(guān)，故善良風(fēng)俗自身也會(huì)因時(shí)間上、地域上的不同而體現(xiàn)出其背后精神的不確定性。盡管如此，各國學(xué)理和判例一般認(rèn)為，公序良俗可以作為社會(huì)的一般秩序和一般道德{7}，意即公序良俗是對(duì)社會(huì)上紛繁復(fù)雜交易在對(duì)社會(huì)秩序以及一般人道德水準(zhǔn)上的最低限度的要求。簡(jiǎn)言之，如果一個(gè)合同違反了公序良俗，因其不具備對(duì)一般社會(huì)秩序最低限度的遵守和最低道德水平的維護(hù)，其應(yīng)為無效。
三、在違反公序良俗條件下研究無效合同的可能
1.公序良俗作為民事法律規(guī)范的基本原則，具有統(tǒng)籌性。公序良俗進(jìn)民事法律規(guī)范的時(shí)間可以追溯到羅馬法時(shí)期，隨著契約自由和意思自治的發(fā)展，其逐漸奠定了在民事法律規(guī)范的原則地位?，F(xiàn)代民法中，大多數(shù)國家都規(guī)定了公序良俗原則（在有些國家也成為公共政策、公共利益準(zhǔn)則或善良風(fēng)俗）。也有越來越多的國家，強(qiáng)調(diào)公序良俗對(duì)自然人實(shí)施的民事法律行為的調(diào)整和限制。例如，在德國法上，善良風(fēng)俗能夠?qū)λ椒ㄗ灾纹鸬较拗谱饔茫捶裾J(rèn)與其相悖、偏離法律共同體倫理基礎(chǔ)的法律行為的效力，從而捍衛(wèi)法律秩序的基本價(jià)值。{8}公序良俗對(duì)私法自治的限制表明了私法逐漸社會(huì)化，強(qiáng)調(diào)了公序良俗作為民事法律基本原則的統(tǒng)籌性。
2.違反公序良俗也是對(duì)效力性規(guī)范的違反。能夠直接決定某一合同效力的規(guī)范是效力性規(guī)范。如果違反了相應(yīng)的效力性規(guī)范，會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的法律行為在法律效力上歸于無效。我國《合同法》中關(guān)于合同無效情形的典型的效力性強(qiáng)制性規(guī)范是52條的規(guī)定。第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效。（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（3）以合法形式掩蓋非法目的;（4）損害社會(huì)公共利益;（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同基于以上理由無效的原因在于合同本身對(duì)法律規(guī)定的違反即違法性。我國《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。此處的社會(huì)公德和社會(huì)公共利益均是對(duì)公序良俗的體現(xiàn)，“應(yīng)當(dāng)”和“不得”表明其是禁止性的法律規(guī)范，而違反禁止性法律規(guī)范的后果即導(dǎo)致合同不具備法律效力，除非相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定不導(dǎo)致合同無效的{9}。王利明曾指出“違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范?！眥10}由此可知，民事合同如果違反了公序良俗，合同效力歸于無效，原因在于違反公序良俗也是對(duì)效力性規(guī)范的違反。
3.公序良俗具有維護(hù)最低限度的社會(huì)秩序和最低道德水平的兜底作用。前文已述公序良俗是作為社會(huì)的一般秩序和一般道德而存在的，其對(duì)紛繁復(fù)雜的交易的最低要求即是合同應(yīng)該滿足其應(yīng)具備的相應(yīng)生效要件且不應(yīng)對(duì)一般的社會(huì)秩序以及道德水準(zhǔn)造成沖擊和挑戰(zhàn)。如果一個(gè)合同具備了相應(yīng)的生效要件但卻挑戰(zhàn)了社會(huì)秩序和道德水平的話，公序良俗會(huì)主動(dòng)介入阻止當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)。換言之，公序良俗可以作為檢驗(yàn)一個(gè)合同滿足相應(yīng)生效要件后，能不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期后果的一個(gè)標(biāo)尺。例如，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的“代孕”，對(duì)于代孕協(xié)議效力的認(rèn)定，就需要借助公序良俗來進(jìn)行判定。
四、實(shí)踐中適用公序良俗判斷無效合同的具體適用程序
如何適用公序良俗原則來對(duì)一個(gè)合同的效力進(jìn)行判斷，是司法實(shí)踐的一個(gè)難題，因?yàn)閷徟兄幸罁?jù)的法律規(guī)范都是明確和具體的，而公序良俗原則不像法律規(guī)范內(nèi)容具體穩(wěn)定，審判中對(duì)其的適用往往由于缺乏具體的參考而無形中擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，因此很有必要從具體制度上對(duì)其的適用進(jìn)行規(guī)范。主要有：
1.聽證制度。聽證制度的最大優(yōu)點(diǎn)在于可以廣泛聽取民意。對(duì)于那些具有重大社會(huì)影響的案件，通過聽證制度完全可以收集廣泛的民意，聽取社會(huì)大眾對(duì)這一案件的一般社會(huì)評(píng)價(jià)。因此民事審判程序上，可以仿效行政訴訟法中的聽證制度，有針對(duì)性地解決具有重大社會(huì)影響且需要依靠公序良俗對(duì)合同效力進(jìn)行認(rèn)定的案件。
2.合議庭制度。適用公序良俗原則解決合同效力的案件在其案情上必然具有一定的復(fù)雜性，此類案件排除獨(dú)任制的適用，可以避免一個(gè)法官在判斷合同效力上的獨(dú)斷，充分發(fā)揮合議庭的集體智慧，從而更好地對(duì)公序良俗進(jìn)行認(rèn)定，這也是限制法官自由裁量權(quán)的一個(gè)有效途徑。
3.專家咨詢制度。公序良俗原則由于其內(nèi)容的抽象性和不確定性，在具體的審判中，很有可能由于缺乏明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致個(gè)別法官完全出于個(gè)人喜好做出斷定，這樣的判決不利于法院公正形象的樹立和維護(hù)，也極其容易造成不公平的現(xiàn)象。因此引入專家咨詢制度，讓專家、學(xué)者以其專業(yè)的知識(shí)和視角對(duì)具體案件中的公序良俗、社會(huì)利益進(jìn)行認(rèn)定和評(píng)判，具有一定可參考性。
注釋：
{1}王利明.合同法研究.（第1卷）.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年版.第628頁。
{2}翟云嶺.合同法總論.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年版.第110頁。
{3}魏振瀛.民法.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版.第160頁;王家福.中國民法?債法.北京：法律出版社，1991年版.第31頁;梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，1996年版.第191頁。
{4}史尚寬.民法總論.臺(tái)北：榮泰印書館，1978年版.第516頁。
{5}博登海默.鄧正來[譯].法理學(xué)――法律哲學(xué)與法律方法..北京：中國政法大學(xué)出版社，1999版.第118頁。
{6}梅仲協(xié).民法要義.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年版.第119頁。
{7}吳衛(wèi)兵.無效合同判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論探討.江西教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（6），第93頁。
{8}MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1。
{9}王利明.論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律適用，2012，7，第5頁。
{10}同{9}第7頁。
1、房地產(chǎn)分離出賣，合同無效。
由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權(quán)通過買賣而轉(zhuǎn)讓時(shí)，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時(shí)轉(zhuǎn)讓。如果賣方將房產(chǎn)和土地分別賣于不同的買方，或者出賣房屋時(shí)只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，買方可以提出這種買賣合同無效。
2、產(chǎn)權(quán)未登記過戶，合同無效。
房屋買賣合同的標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以買賣雙方到房屋所在地的房管部門登記過戶為標(biāo)志，否則，房屋買賣合同不能生效，也就不能發(fā)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。即使房屋已實(shí)際交付也屬無效。故只要房屋沒有正式辦理登記過戶手續(xù)，即使賣方已收取了房價(jià)款，并將房屋交付買方使用，當(dāng)事人仍可提出合同無效的主張。
3、產(chǎn)權(quán)主體有問題，合同無效。
出賣房屋的主體必須是該房屋的所有權(quán)人。非所有權(quán)人出賣他人房屋的，其買賣行為無效。房屋的產(chǎn)權(quán)為數(shù)人共有的，必須征得共有人同意才能出賣。出賣共有房屋時(shí)，須提交共有人同意的證明書。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，其買賣行為也無效。
4、侵犯優(yōu)先購買權(quán)，合同無效。
房屋所有人出賣共有房屋時(shí)，在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權(quán)。房屋所有人出賣已租出房屋時(shí)，須提前三個(gè)月通知承租人，在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。所？quot；同等條件"，主要是指房價(jià)同等，還包括房價(jià)交付期限、方式同等等。房屋所有人出賣房屋時(shí)侵犯共有人、承租人優(yōu)先購買權(quán)的，共有人、承租人可以請(qǐng)求法院宣告該房屋買賣無效。
5、單位違反規(guī)定購房，合同無效。
機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、企業(yè)事業(yè)單位不得購買或變相購買城市私有房屋。如因特殊需要必須購買，須經(jīng)縣以上人民政府批準(zhǔn)。單位違反規(guī)定，購買私房的，該買賣關(guān)系無效。有的單位以個(gè)人名義購買私房，產(chǎn)權(quán)也登記在個(gè)人名下，但實(shí)際上是單位出資，作為單位的固定資產(chǎn)用于生產(chǎn)、經(jīng)營、辦公或用作集體宿舍等，這種情況屬于單位變相購買私房，該買賣關(guān)系無效。凡享受國家或企業(yè)事業(yè)單位補(bǔ)貼，廉價(jià)購買或建造的城市私有房屋，需要出賣時(shí)，只準(zhǔn)賣給原補(bǔ)貼單位或房管機(jī)關(guān)，否則也無效。
6、價(jià)格欺詐，顯失公平，合同無效。
買賣城市私有房屋，雙方應(yīng)當(dāng)本著按質(zhì)論價(jià)的原則，參照房屋所在地人民政府規(guī)定的私房評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)議定價(jià)格，經(jīng)房屋所在地房管機(jī)關(guān)同意后才能成交。買賣合同生效后，雙方均不得因價(jià)格高低無故翻悔，應(yīng)按合同議定的價(jià)款、期限和方式交付。但如果出賣人在房屋質(zhì)量問題上有欺詐、隱瞞行為或在成交后發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量問題的，買受人可要求同出賣人重新議定價(jià)格，協(xié)商不成的，可向法院起訴。
7、非法轉(zhuǎn)讓，合同無效。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，下列房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（包括買賣）：
（1）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)條件的；
（2）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
（3）依法收回土地使用權(quán)的；
（4）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；
簽勞動(dòng)合同后修改地址就是無效合同，因?yàn)楦鶕?jù)勞動(dòng)法規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)規(guī)定工作的內(nèi)容和工作地點(diǎn)，未規(guī)定的應(yīng)該屬于合同部分無效，其他部分仍然有效。
對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。
第二十七條，勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八條，勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
二、無效合同的時(shí)效規(guī)定空白
對(duì)于無效合同的時(shí)效問題，不同學(xué)者有著不同看法。有學(xué)者從無效合同本身的特征主張合同自始至終都是無效的，因此無效合同的時(shí)效是不應(yīng)受到期限的限制，即認(rèn)為對(duì)于無效合同可在任何時(shí)候主張其無效。也有學(xué)者認(rèn)為，盡管無效合同是當(dāng)然無效的，但應(yīng)限制主張無效合同的主體權(quán)利，對(duì)主張無效給予應(yīng)有時(shí)間的限制。從國外的立法規(guī)定看，不同國家的規(guī)定也不盡一致，意大利民法典第1422條明確規(guī)定：“契約因絕對(duì)無效行為而產(chǎn)生的訴權(quán)，不因時(shí)效經(jīng)過而消滅?！狈▏穹ǖ涞?262條規(guī)定：“一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時(shí)效而消滅”，而從我國合同法內(nèi)容看，對(duì)無效合同的時(shí)效問題沒有明確規(guī)定，這是合同法不足之處。
三、完善我國無效合同制度的構(gòu)想
通過上文對(duì)無效合同法律制度的分析，結(jié)合合同法在我國實(shí)行的情況，根據(jù)現(xiàn)有的法律實(shí)踐，筆者認(rèn)為對(duì)無效合同制度可作如下完善:
（一）對(duì)合同法第52條判定無效合同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步
修訂如前所述，我國合同法上有關(guān)無效合同的標(biāo)準(zhǔn)存在不少瑕疵，需要進(jìn)行修訂。第一，在第一條款中將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”[2]的合同列入可撤銷合同范圍。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，民事行為必須以意思表示真實(shí)為前提，而一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同，顯然是違反民事行為應(yīng)當(dāng)平等的基本法律精神。這樣既可避免在認(rèn)定無效合同時(shí)由于國家利益這一概念的抽象性導(dǎo)致的可操作性不強(qiáng)，同時(shí)也可以保護(hù)被脅迫一方的合法權(quán)益。此外，隨著社會(huì)的進(jìn)步，社會(huì)公共利益也可以是國家利益的一部分，因此建議這一條款與第四條款合并。第二，在第二條款中將“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”[2]的規(guī)定細(xì)化。對(duì)惡意串通而損害國家利益的合同可歸入無效合同。對(duì)其中的“集體”一詞可以刪除，這是因?yàn)樵谖覈F(xiàn)代社會(huì)領(lǐng)域，集體利益比國家利益一詞更為抽象，在司法實(shí)踐中更難以把握。因此，對(duì)于侵害特定集體組織的利益，可以歸入可撤銷合同。將惡意串通損害第三人利益的合同也分為兩類，不論侵害的是不特定的第三人的利益，還是侵害的是特定的第三人的利益，都由司法機(jī)關(guān)以侵權(quán)法加以裁定，而不宜用無效合同全部概括。第三，第三條款與第五條款有重復(fù)嫌疑，建議二者進(jìn)行合并。在第三條款中“以合法形式掩蓋非法目的”[2]的合同的違法性決定了其效力，這與第五條款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”內(nèi)涵是相一致的，不管合同是否以合法形式出現(xiàn)，只要違反國家法律和相關(guān)行政法規(guī)，就是無效合同。
（二）明確無效合同的主張人的權(quán)利范圍
首先要確認(rèn)無效合同的請(qǐng)求權(quán)人范圍，筆者以為以現(xiàn)有的法律規(guī)定，應(yīng)該包括合同當(dāng)事人、有利害關(guān)系的第三人以及與合同內(nèi)容、合同執(zhí)行有關(guān)的行政機(jī)關(guān)。法院和仲裁部門則不能作為主張無效合同的主體之一，因?yàn)榉尚袨榈牟门袡C(jī)關(guān)。只有在合同當(dāng)事人和與其它利害關(guān)系人、行政機(jī)關(guān)已經(jīng)提訟后，才能確認(rèn)合同是否為無效合同。這樣可以防止合同自由權(quán)利的濫用，從而能夠最大限度地保護(hù)公共利益。其次對(duì)主張無效合同人的權(quán)利范圍進(jìn)行限制，合同雙方當(dāng)事人、與合同有利害關(guān)系的第三人基于其自身利益向司法機(jī)關(guān)提出認(rèn)定無效合同時(shí)，司法機(jī)關(guān)要從公平正義的法律精神出發(fā)，對(duì)雙方的真實(shí)意圖進(jìn)行證實(shí)，對(duì)簽訂合同前的相關(guān)情況進(jìn)行深入了解，防止因?yàn)闄?quán)利濫用損害另外一方的利益。對(duì)于無人告發(fā)的無效合同的問題，法律要賦予行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)合同有違社會(huì)公共利益而又無人的情況下，可以以合同法的第52條的相關(guān)條款向司法機(jī)關(guān)提起確認(rèn)合同無效之訴。
（三）擴(kuò)大有權(quán)確認(rèn)無效合同機(jī)關(guān)范圍
在上文中，筆者詳細(xì)論證了我國確認(rèn)無效合同機(jī)關(guān)范圍狹窄的問題，得出的結(jié)論認(rèn)為可以將行政機(jī)關(guān)納入確認(rèn)無效合同機(jī)關(guān)的范圍。這里唯一要說明的是，要在法律上進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定無效合同的權(quán)力和程序上做出規(guī)定，促使行政機(jī)關(guān)能夠依法來行使確認(rèn)無效合同。筆者建議，在法律中將行政機(jī)關(guān)認(rèn)定無效合同的范圍界定在合同違反了強(qiáng)制性的行政法規(guī)范圍內(nèi)，同時(shí)給予雙方當(dāng)事人、與合同有利害關(guān)系的第三人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)，當(dāng)他們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)無效合同的行為有違法嫌疑或著顯失公平時(shí)，可以申請(qǐng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)判定是否是無效合同。
全部無效合同是指合同的全部內(nèi)容自始不產(chǎn)生法律約束力。
2) 部分無效合同 部分無效合同是指合同的部分內(nèi)容不具有法律約束力,合同的其余部分內(nèi)容仍然有效
2,按照無效的原因,分為:
1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同; 一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同,屬于意思表示不真實(shí)的合同,一半屬于可變更或撤銷的合同,但是如果還損害了國家利益,則屬于無效合同。
2) 惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的合同;
3) 合法形式掩蓋非法目的的合同;
4) 損害社會(huì)公共利益的合同;
5) 違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同;
6) 合同中的下列免責(zé)條款無效:一是造成對(duì)方人身傷害的,二是故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
7) 提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效。
相關(guān)法律知識(shí):
根據(jù)《合同法》的規(guī)定,有下列情形之一的,可認(rèn)定合同或者合同條款無效:
(1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同;一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同,屬于意思表示不真實(shí)的合同,一般屬于可變更或撤銷的合同,但是如果還損害了國家利益,則屬于無效合同。
(2)惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的合同;
(3)合法形式掩蓋非法目的的合同;
(4)損害社會(huì)公共利益的合同;
(5)違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同;
2、合同被宣布無效或者撤消后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還因此而獲得的財(cái)產(chǎn)，有過錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此而受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
[作者簡(jiǎn)介]雷裕春，廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法律系副主任，副教授，廣西南寧530003
[中圖分類號(hào)]D922.298 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672－2728(2008)04－0116－04
無效合同，是相對(duì)于有效合同而言的，它是指合同雖已成立，但因其應(yīng)有有效要件欠缺且違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益，而被法律作出否定性評(píng)價(jià)，不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律效力的合同。目前在我國的經(jīng)濟(jì)生活中，無效合同大量存在，如果不能處理好無效合同引發(fā)的法律后果問題，勢(shì)必會(huì)引起經(jīng)濟(jì)秩序混亂，導(dǎo)致人們對(duì)交易活動(dòng)信心的萎縮，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。雖然我國合同法對(duì)無效合同的法律后果之一損失賠償作出了規(guī)定，但由于對(duì)損失賠償?shù)姆椒?、范圍?guī)定模糊，并缺乏科學(xué)性，不利于司法實(shí)務(wù)的操作。因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)無效合同損失賠償?shù)男再|(zhì)、構(gòu)成要件、原則、范圍和方法等問題進(jìn)行深入的探討，以期對(duì)這些問題的研究有所裨益。
一、無效合同之損失賠償請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)
合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人的合同關(guān)系已不復(fù)存在，當(dāng)事人所負(fù)的賠償責(zé)任顯然不是基于違反合同而產(chǎn)生的，受害人提出賠償請(qǐng)求也非基于合同上、的權(quán)利。那么當(dāng)事人提出賠償?shù)睦碛墒鞘裁?對(duì)于這個(gè)問題，大陸法系的判例和學(xué)說中形成了有代表性的兩種看法：一種是侵權(quán)行為說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，因合同無效所致的損失，除法定情形外，屬于侵權(quán)行為法所調(diào)整的范圍。另一種是締約過失說。此觀點(diǎn)認(rèn)為因合同無效或被撤銷后而產(chǎn)生的合同請(qǐng)求權(quán)乃是基于締約上的過失的請(qǐng)求權(quán)。正如德國學(xué)者耶林所指出：“契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之。當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而產(chǎn)生的損害。”在我國，許多學(xué)者都主張?jiān)诤贤瑹o效或被撤銷的情況下，應(yīng)根據(jù)締約過失而請(qǐng)求損失賠償。
侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件有四個(gè)，即行為的違法性、當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)、損失事實(shí)以及違法行為與損失事實(shí)之間的因果關(guān)系。締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都以損失賠償為內(nèi)容并且都以過失為要件。但兩者具有明顯的區(qū)別，締約過失責(zé)任的產(chǎn)生具有兩個(gè)前提條件：一是締約雙方為了締結(jié)合同而開始多方面的接觸，即雙方已形成了一種實(shí)際接觸和磋商的關(guān)系；二是這種接觸使當(dāng)事人形成了一種特殊的聯(lián)系，從而使雙方產(chǎn)生了特殊的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系?；谝陨戏治觯P者認(rèn)為無效合同之損失賠償請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)屬于締約過失責(zé)任。首先，合同無效或者被撤銷所造成的損失，顯然是在雙方磋商進(jìn)入締結(jié)合同的過程中造成的。一方當(dāng)事人基于對(duì)他方的信賴進(jìn)行準(zhǔn)備工作，支付相應(yīng)費(fèi)用。當(dāng)合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，該方當(dāng)事人所受損失是由于締約過失造成的，應(yīng)基于締約過失責(zé)任提出賠償請(qǐng)求。其次，締約過失責(zé)任的賠償范圍包括現(xiàn)有利益的損失和期待利益的損失。而侵權(quán)損失賠償責(zé)任的范圍上僅限于現(xiàn)有利益的損失。合同無效或被撤銷后，如果受害人基于侵權(quán)行為提出賠償請(qǐng)求，那么他只能得到對(duì)現(xiàn)有利益損失的賠償。合同有效履行能夠獲得的預(yù)期利益將無法得到救濟(jì)。而基于締約過失責(zé)任能夠獲得最大限度的利益保障。最后，基于侵權(quán)行為提出請(qǐng)求缺乏依據(jù)。在合同無效的情況下，很難確認(rèn)有過錯(cuò)的一方是否侵害了對(duì)方受侵權(quán)法保障的權(quán)利，而且合同無效所致的損失主要是合同訂立或履行中所遭受的損失，非侵害他人其他權(quán)利造成的損失。
二、無效合同之損失賠償?shù)臉?gòu)成要件
(一)損失事實(shí)的存在。所謂損失事實(shí)的存在，是指當(dāng)事人確因合同無效或被撤銷而遭受了損失。損失必須是實(shí)際發(fā)生且可以確定的，而不是當(dāng)事人主觀臆斷和設(shè)想的。當(dāng)事人一方要主張損失賠償，必須要證明損失事實(shí)的實(shí)際存在。因合同被確認(rèn)無效或被撤銷所造成的損失包括兩方面：一是在合同訂立過程中當(dāng)事人所受的損失。如一方欺騙他人，聲稱預(yù)出售某屋，實(shí)際上并無該屋。相對(duì)人出于對(duì)其的信賴，為了訂約購買該屋而支付了各種費(fèi)用，蒙受了極大的損失。該合同因欺詐而宣告無效，相對(duì)人在訂約中蒙受的損失即是在合同訂立中所受的損失。二是合同在履行中當(dāng)事人所受的損失。例如在前例中，買賣雙方訂立合同以后，買受人為了籌款購買該屋而被迫出售自己的房屋或其他財(cái)產(chǎn)，遭受多種損失。這種損失是為履行合同而花費(fèi)的，因此屬于履行合同所受的損失。如果合同被撤銷，則受害的一方有權(quán)要求損失賠償。一般來說，訂約中的損失與履約中的損失是密切聯(lián)系在一起。如果合同并未履行，則可能只存在訂約中的損失，不存在履約中的損失。在審判實(shí)踐中，常常是只要有過錯(cuò)的一方賠償對(duì)方因履行無效或可撤銷的合同而遭受的損失，就不要求其賠償訂約中的損失，這顯然不利于充分保護(hù)受害人的利益和制裁不法行為。因而，這種做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
(二)賠償義務(wù)人具有過錯(cuò)?！睹穹ㄍ▌t》第61條的規(guī)定：“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！庇纱丝梢姡瑩p失賠償?shù)闹匾琴r償義務(wù)人具有過錯(cuò)。過錯(cuò)的表現(xiàn)形式有多種，例如違反了現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，采取欺詐、脅迫等方法迫使對(duì)方與自己訂立合同等。在確定合同當(dāng)事人的過錯(cuò)時(shí)要區(qū)分以下三種情況：首先，如果是雙方都有過錯(cuò)，應(yīng)適用過錯(cuò)相抵原則，即根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度來確定其相應(yīng)的賠償責(zé)任。例如一方是故意而另一方僅為過失，則故意一方的責(zé)任大于過失一方的責(zé)任。如果過錯(cuò)相當(dāng)且損失大體相同，可以由雙方各自承擔(dān)自己的損失。其次，屬于單方有過錯(cuò)的，有過錯(cuò)的一方除應(yīng)承擔(dān)違法的后果以外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)無過錯(cuò)一方承擔(dān)責(zé)任。例如，一方因?qū)贤瑑?nèi)容有重大誤解而錯(cuò)誤交付某物給對(duì)方。對(duì)方對(duì)此并不知情情況下，在該合同被撤銷以后，有重大誤解的一方因自己的過錯(cuò)給對(duì)方造成的損失(如返還財(cái)產(chǎn)的損失等)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。最后，如果當(dāng)事人一方或雙方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)由自己承擔(dān)損失。在雙方故意違法的情況下，即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請(qǐng)求對(duì)方賠償損失。只有這樣，才能充分體現(xiàn)民事責(zé)任對(duì)故意違法行為的制裁。
(三)過錯(cuò)行為與損失之間的因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系是指一方或雙方的過錯(cuò)與另一方或雙方遭受損失之間的前因后果聯(lián)系。如果不存在因果聯(lián)系，則即使一方具有過錯(cuò)，也不能賠償另一方的損失。例如一方違反現(xiàn)行法律規(guī)定出售某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)
給對(duì)方，另一方接受貨物后因保管不善使貨物遭受毀損，盡管該合同被確認(rèn)無效，但另一方蒙受的損失是因其自身保管不善造成的，而非合同無效所致，因此受害人的損失與對(duì)方的過錯(cuò)之間沒有因果關(guān)系。因果關(guān)系的判斷，在認(rèn)定賠償范圍方面也具有一定的意義。也就是說，如果根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度難以確定雙方各自所承擔(dān)的責(zé)任，就可以根據(jù)雙方的過錯(cuò)行為在造成損失方面所起的不同作用來決定各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
三、無效合同之損失賠償?shù)脑瓌t、范圍和方法
(一)原則。一般情況下，在合同被確認(rèn)無效以后，賠償損失責(zé)任以“補(bǔ)償損失，盡可能地恢復(fù)原狀”為原則，即：使無辜的當(dāng)事人處于他未受到損害或損失時(shí)所處的狀況。在英國一個(gè)早期的判例中，主審法官羅德?布萊克?本最先闡述了這個(gè)原則。他指出：應(yīng)當(dāng)盡可能找到一個(gè)補(bǔ)償數(shù)額，使受到損害或遭受損失的當(dāng)事人處于假設(shè)他沒有受到損害或遭受損失時(shí)所處的狀況。這個(gè)原則至今仍然在涉及合同性質(zhì)損失賠償?shù)陌讣械玫綇V泛采用。根據(jù)這個(gè)原則，如果合同的一方當(dāng)事人違反合同，法院授予對(duì)方當(dāng)事人的損失賠償數(shù)額，一般應(yīng)當(dāng)使他處于假設(shè)合同得以順利履行的情況下他所處的狀況。在某些情況下，則應(yīng)當(dāng)使對(duì)方當(dāng)事人恢復(fù)到未簽訂合同前的狀況。
那么，懲罰性賠償是否適用于合同被宣告無效或被撤銷的情形?筆者認(rèn)為，懲罰性賠償在特殊的情況下即法律有明文規(guī)定的時(shí)候才適用。例如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?/p>
合同法的上述損失賠償原則表明，在合同法上。法院授予當(dāng)事人損失賠償?shù)闹饕康氖菍?duì)該當(dāng)事人給予補(bǔ)償，而不是懲罰當(dāng)事人。當(dāng)然，在某些情況下，一方當(dāng)事人在準(zhǔn)備違反合同時(shí)，考慮到可能要支付損失賠償，結(jié)果會(huì)三思而行；或者，已經(jīng)違反合同的當(dāng)事人實(shí)際上也可能支付高額的補(bǔ)償費(fèi)。但是，這些結(jié)果都不是法院判決損失賠償?shù)哪康摹Ｔ谒痉▽?shí)踐中，假如一方當(dāng)事人違反合同未造成損失，法院將判決只給對(duì)方名義賠償。這一事實(shí)也說明，法院的判決并不是立足于懲罰當(dāng)事人。損失賠償?shù)哪康闹允茄a(bǔ)償而不是懲罰有以下原因：第一，授予懲罰性賠償違背了損失賠償?shù)幕驹瓌t。即補(bǔ)償受害的當(dāng)事人。法院如果判決給予懲罰性損失賠償，就可能會(huì)給受害方一個(gè)發(fā)財(cái)?shù)臋C(jī)會(huì)，他并未由于對(duì)方違反合同或有過錯(cuò)導(dǎo)致合同無效遭受多少損失。甚至沒有損失，但卻得到了巨額賠償。這就違背了授予損失賠償?shù)幕驹瓌t，不是使受害方當(dāng)事人處于合同正當(dāng)履行時(shí)所處的狀況，而是使他處于比合同正當(dāng)履行還要好的狀況。第二，授予懲罰性賠償可能會(huì)產(chǎn)生更多的不公平。刑事和民事法律上對(duì)證據(jù)的要求存在較大的差別。刑事案件中的舉證必須達(dá)到?jīng)]有任何合理的懷疑的程度，而民事訴訟中的舉證卻只要求超過可能性的平衡，就是要求法院只要認(rèn)為有超過一半的可能性，就足夠了。所以，如果允許法院在合同糾紛中適用懲罰性賠償，由于對(duì)舉證責(zé)任的要求比較低，就容易產(chǎn)生不公平的判決，使違反合同的當(dāng)事人付出高額賠償。第三，授予懲罰性賠償會(huì)帶來很大的不確定性。如果在合同法上允許授予懲罰性賠償，由于合同糾紛中的高額賠償往往缺乏直接依據(jù)，很難作出公正的估算，因此，賠償額的確定肯定會(huì)遇到很大的不確定性，不利于當(dāng)事人在商業(yè)活動(dòng)中確定自己的責(zé)任，從而將會(huì)抑制商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展。
(二)范圍與方法。由于締約過失行為所造成的損失一般是信賴?yán)娴膿p失，在合同無效的情況下，此種信賴?yán)娴膿p失是指無過錯(cuò)的一方當(dāng)事人信賴合同有效，在訂立和履行合同中支出了一定的費(fèi)用和代價(jià)，從而在合同被確認(rèn)無效或撤銷以后，當(dāng)事人便蒙受了損失。它又稱為消極的契約利益。它和期待利益所不同的是，期待利益是當(dāng)事人通過合同履行所獲得的利益，主要包括履行利益及利潤收入，又稱為積極的契約利益。而信賴?yán)鎰t是當(dāng)事人因信賴合同有效和對(duì)方將履行合同而支付的費(fèi)用和代價(jià)。
具體來說，在合同被確認(rèn)無效和被撤銷的情況下，信賴?yán)娴膿p失又分為直接損失和間接損失。直接損失應(yīng)當(dāng)全部賠償，間接損失由于較難確定，只有在一定的條件下才予以賠償。直接損失主要包括三個(gè)方面：一是用于締約的合理費(fèi)用，包括郵電費(fèi)、文印費(fèi)、赴訂約地談判所支出的費(fèi)用等；二是準(zhǔn)備履約所支出的合理費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支出的費(fèi)用，購租房屋、廠房、機(jī)器設(shè)備或雇工所支出的費(fèi)用等；三是因上述支出費(fèi)用而失去的利息。間接損失是指如果在締約過程中，受害人必將獲得各種機(jī)會(huì)，而在行為人的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會(huì)喪失。簡(jiǎn)言之，即喪失與第三人另訂立合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。對(duì)間接損失不予賠償是有失公平的。但是鑒于間接損失較難確定，因此只有在具備兩個(gè)條件時(shí)才能要求賠償間接損失：一是締約當(dāng)事人在訂立合同的過程中故意實(shí)施違背誠實(shí)信用原則、違反法律的行為，即其在締約上是故意而非過失；二是間接損失即本可與第三人另訂立合同的可得利益在締約過失發(fā)生時(shí)就已具備現(xiàn)實(shí)的成就條件，僅僅因?yàn)檫^錯(cuò)方的締約過失才導(dǎo)致利益的喪失。
根據(jù)許多大陸法國家民法規(guī)定，信賴?yán)娴馁r償原則上不能超出履行利益。所謂信賴?yán)娌坏贸雎男欣娴脑瓌t是指在合同被確認(rèn)無效或撤銷以后，受害人所應(yīng)獲得的信賴?yán)娴馁r償數(shù)額不應(yīng)該超過有效且得到實(shí)際履行的情況下所應(yīng)獲得的全部利益。這一規(guī)則具有一定的合理性。因?yàn)樵谠S多情況下信賴?yán)娴膿p失是難以確定的，如果不對(duì)信賴?yán)娴膿p失作出一定的限制，則對(duì)信賴?yán)娴馁r償便會(huì)漫無邊際。但是對(duì)其作出限制也不能完全適用上述規(guī)則，在許多情況下，當(dāng)事人訂立合同的費(fèi)用可能會(huì)超過合同履行得到的利益。如果不賠償當(dāng)事人所支出的合理費(fèi)用，也不能充分保護(hù)受害人的利益。因此，即使適用上述規(guī)則，也應(yīng)考慮具體情況，對(duì)信賴?yán)娴馁r償應(yīng)盡可能地補(bǔ)償受害人的全部損失。
那么，在合同無效情況下，過錯(cuò)方的賠償責(zé)任如何來確定?顯然，這主要涉及的是損失賠償?shù)挠?jì)算方法問題。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(下文簡(jiǎn)稱《公約》)中對(duì)如何進(jìn)行賠償作了專門且詳細(xì)的規(guī)定：
一、無效合同概述
合同的效力一種價(jià)值判斷，是法律對(duì)私法權(quán)利行為進(jìn)行干預(yù)，是國家意志對(duì)于私法自治的一種限制。在合同法理論中最為核心的原則之一是合同自由原則，但其所強(qiáng)調(diào)的是一種有限制的自由。我國正處在全面建設(shè)小康社會(huì)、全面實(shí)現(xiàn)依法治國的重要階段，要促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速穩(wěn)步發(fā)展，維護(hù)社會(huì)主義法治秩序，需要對(duì)無效合同制度做出較為全面的把握，不然就會(huì)造成濫用無效合同制度的局面，阻礙社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由此對(duì)于無效合同制度的研究具有十分緊迫并且重要的意義。
(一)無效合同概念
無效合同是指由于合同嚴(yán)重缺乏使合同有效的要件，按照我國法律的直接規(guī)定賦予的法律效果，不按當(dāng)事人的合意內(nèi)容產(chǎn)生法律效果的合同。在我國法學(xué)界，對(duì)于無效合同是否是合同有著較為一致的看法，合同無效并不必然代表著合同不成立。合同無效是指合同已經(jīng)成立，但是欠缺合同有效的成立要件，合同不成立是指合同欠缺合同成立的構(gòu)成要件。根據(jù)我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，對(duì)于某些違反國家利益、集體利益、社會(huì)公共利益以及第三人利益等的合同以及用合法形式掩蓋非法目的和違反強(qiáng)制性法律法規(guī)的合同是無效合同。
(二)無效合同分類
根據(jù)合同的主張對(duì)象不同，無效合同可以分為絕對(duì)無效合同和相對(duì)無效合同。絕對(duì)無效合同是指合同自始當(dāng)然絕對(duì)的無效，任何人均可以主張，主要體現(xiàn)在我國《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形中。相對(duì)無效合同是指針對(duì)某個(gè)特定的對(duì)象才不發(fā)生效力，例如不能對(duì)善意第三人進(jìn)行主張合同生效，我國對(duì)相對(duì)無效合同的體現(xiàn)主要在《合同法》第四十七條和第四十八條中對(duì)于可撤銷、可變更合同以及效力待定合同的規(guī)定。根據(jù)合同無效所涉及的范圍不同，可以分為全部無效合同和部分無效合同。如果合同無效的原因涉及合同的全部則為全部無效合同，如果合同無效的原因僅僅涉及合同的部分內(nèi)容則為部分無效合同。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在我國《合同法》第五十六條對(duì)于合同部分無效以及自始無效的規(guī)定。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國家意志應(yīng)當(dāng)對(duì)于私法自治領(lǐng)域干涉的越少越好，因此部分無效合同可以更加符合我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要以及更好的實(shí)現(xiàn)實(shí)踐效率。根據(jù)無效合同是否具有溯及力可以分為自始無效的合同和嗣后無效的合同。自始無效的合同是指合同在成立的時(shí)候就由于存在無效的原因而自始沒有法律約束力，嗣后無效合同是指合同在成立的時(shí)候并不違反當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，符合合同成立和生效的要件，但是由于后來國家頒布了新的法律或者對(duì)現(xiàn)有的法律做出了修改，使得原有合同違法強(qiáng)制性規(guī)定等而被認(rèn)定為無效的合同。對(duì)于嗣后無效的合同是否要溯及既往應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同實(shí)際履行情況以及返還給付的困難程度進(jìn)行綜合判定，做出慎重考慮。
二、無效合同與時(shí)效適用
在我國對(duì)于無效合同的法律規(guī)定中，并沒有明確規(guī)定無效合同是否適用訴訟時(shí)效，目前在我國學(xué)術(shù)界也存有兩種不同的觀點(diǎn)。其中第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于無效合同的確認(rèn)不應(yīng)當(dāng)受到訴訟時(shí)效問題的限制，相關(guān)當(dāng)事人可以在任何時(shí)候，針對(duì)所涉及到的違法合同向法院或者是仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求確認(rèn)合同無效。首先，因?yàn)榇_認(rèn)合同無效是一種對(duì)于合同性質(zhì)的否定性評(píng)價(jià)，只要合同所違反的國家強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公序良俗等沒有發(fā)生變化，合同的這種違法狀態(tài)就會(huì)持續(xù)不斷，并不會(huì)僅僅隨著時(shí)間的流逝而發(fā)生改變或者消逝，所以對(duì)于合同無效的確認(rèn)就不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效。其次，由于合同沒有被法院確認(rèn)為無效，在實(shí)踐當(dāng)中合同雙方當(dāng)事人往往按照合同約定繼續(xù)履行合同，所以，即便事隔多年，為了保障合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，也不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效。最后，如果認(rèn)為對(duì)無效合同的確認(rèn)適用訴訟時(shí)效，那么在訴訟時(shí)效期間經(jīng)過之后，無效的合同將會(huì)變?yōu)橛行У暮贤?，違法的合同將會(huì)變成合法的合同，違法的利益也將會(huì)變?yōu)楹戏ǖ睦?，這明顯不符合我國立法的目的和宗旨，不利于維護(hù)法律秩序。除此之外，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效期間的規(guī)定，無效合同應(yīng)當(dāng)受到訴訟時(shí)效的限制。從價(jià)值選擇的角度看，不能為了追求絕對(duì)的公平而放棄效率的存在意義，片面的過于追求絕對(duì)的公平并不一定會(huì)實(shí)現(xiàn)最大化的公平，僅僅是滿足了部分人的公平。并且法律不保護(hù)“在權(quán)利上睡覺的人”，適用訴訟時(shí)效可以督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，減少資源的浪費(fèi)，更好的配置司法資源，發(fā)揮更大的社會(huì)財(cái)富作用。筆者更支持上述第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為無效合同的確認(rèn)需要適用訴訟時(shí)效。由此，對(duì)于無效合同確認(rèn)適用訴訟時(shí)效中，關(guān)于返還財(cái)產(chǎn)和損害賠償請(qǐng)求等所涉及的適用范圍問題也存在著適用說、不適用說和折衷說的爭(zhēng)議。折衷說克服了另外兩種觀點(diǎn)的以偏概全和一概而論的瑕疵，認(rèn)為針對(duì)實(shí)際中發(fā)生的具體情況應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，更加科學(xué)合理。
三、無效合同制度中存在的問題
無效合同制度在實(shí)踐中對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利的保障，對(duì)交易的安全以及交易秩序的穩(wěn)定性的維護(hù)，對(duì)于我國經(jīng)濟(jì)制度等均具有十分重要的影響，因此對(duì)于無效合同制度中存有的理論問題進(jìn)行分析對(duì)于理論合同在實(shí)踐中的應(yīng)用具有特別重大的指導(dǎo)意義。
(一)利益界定不明確
我國《合同法》第五十二條的規(guī)定中提及了損害國家利益和損害社會(huì)公共利益的情形，但對(duì)于國家利益和社會(huì)公共利益的界定在理論界存有不同的觀點(diǎn)。國家利益通常來講更加側(cè)重于國家的政治利益，主要涉及的是國家統(tǒng)治階級(jí)的利益，包括國家政治安全穩(wěn)定、國家利益、國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利益等。在認(rèn)定合同無效時(shí)，國家利益和社會(huì)公共利益一樣均屬于一種抽象的概念，社會(huì)公共利益包含了政治基礎(chǔ)、道德準(zhǔn)則以及社會(huì)秩序等社會(huì)生活中的各種規(guī)范規(guī)則。由于在我國《合同法》中并沒有對(duì)國家利益和社會(huì)公共利益的界限做出明確的規(guī)定，而是十分籠統(tǒng)的將其作為合同無效的條件之一進(jìn)行規(guī)定，在司法實(shí)踐中賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，很可能被任意的無限放大或者縮小。
(二)權(quán)利主張主體不明確
合同是為了保護(hù)當(dāng)事人雙方的利益而設(shè)立的契約，合同當(dāng)事人對(duì)于合同的效力問題當(dāng)然具有權(quán)利進(jìn)行主張，但對(duì)于無效合同，由于涉及國家利益和社會(huì)公共利益，是否應(yīng)當(dāng)賦予任何人均有主張合同無效的權(quán)利，我國法律并沒有對(duì)此明確規(guī)定，理論界也存在著不同的觀點(diǎn)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定僅僅對(duì)合同雙方當(dāng)事人的主體行為能力、標(biāo)的等事項(xiàng)做出了原則性的規(guī)定。合同屬于私法自治的范疇，國家對(duì)于無效合同的認(rèn)定是為了保證社會(huì)活動(dòng)的正常秩序而對(duì)私法領(lǐng)域的干預(yù)行為。如果主張無效合同的權(quán)利被濫用，那么在社會(huì)中就會(huì)發(fā)生利用無效合同制度來惡意謀取個(gè)人私利的情況，將會(huì)造成大量資源的浪費(fèi)。
(三)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存有缺陷
《合同法》第五十二條規(guī)定的幾種情形之間的邏輯較為混亂，第五項(xiàng)的違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)的規(guī)定屬于并列關(guān)系，但實(shí)際第五項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容包含了前述幾項(xiàng)內(nèi)容，因此對(duì)于這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新設(shè)計(jì)和定義，明確彼此之間的界限。
四、無效合同制度的完善建議
隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國法制規(guī)范的不斷完善，依法治國的不斷推進(jìn)，憲法賦予給公民的私法自治、契約自由的意思表示權(quán)利，行政權(quán)力對(duì)此不應(yīng)過多干涉而認(rèn)定合同無效，筆者通過分析認(rèn)為，我國合同無效的制度可以從多個(gè)角度進(jìn)行完善。
(一)明確無效合同判定標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于《合同法》第五十二條中的無效合同認(rèn)定條件進(jìn)行修訂，對(duì)于危害國家利益、損害社會(huì)公共利益、集體或者第三人利益進(jìn)行明確細(xì)化，對(duì)司法和執(zhí)法工作者進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)培訓(xùn)。對(duì)于侵害特定第三人的利益和侵害不特定第三人的利益應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，在用無效合同制度進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)要考慮侵權(quán)責(zé)任法中的規(guī)定，不宜用無效合同對(duì)其進(jìn)行全部的概括。同時(shí)對(duì)第五十二條中列舉的合同無效條件進(jìn)行重新梳理合并，明確列舉事項(xiàng)彼此之間的界限，劃清存在交叉的部分。無論合同的產(chǎn)生形式如何，只要違反了國家相關(guān)的強(qiáng)制性法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
(二)明確合同無效主張權(quán)利人范圍
關(guān)于合同無效的主張權(quán)利人范圍，筆者認(rèn)為，按照我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，包含合同當(dāng)事人、與合同內(nèi)容由利害關(guān)系的第三人和與合同內(nèi)容、執(zhí)行有關(guān)的國家行政機(jī)關(guān)。按照關(guān)于民事糾紛的不告不理原則，法院和仲裁機(jī)構(gòu)都不宜作為主張合同無效的權(quán)利人，從而可以避免對(duì)于合同自由原則和私法自治的過度干預(yù)，避免對(duì)于權(quán)利的濫用，進(jìn)而最大程度的保護(hù)社會(huì)公共利益。除此之外，在對(duì)無效合同進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，要對(duì)合同雙方當(dāng)事人以及利害關(guān)系人進(jìn)行深入了解，知曉各方的真實(shí)意圖，避免一方因?yàn)樽陨硭嚼脵?quán)利損害其他人利益。
(三)梳理完善已有法律規(guī)范
我國關(guān)于無效合同的認(rèn)定，不僅僅有《合同法》第五十二條的規(guī)定，還有眾多的司法解釋，這些司法解釋數(shù)量繁多，類型各異，并且跨越時(shí)間較長，導(dǎo)致對(duì)于同一類型問題可能存在不完全一致的規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中產(chǎn)生了法律適用上的矛盾性。因此對(duì)于現(xiàn)有法律規(guī)范的梳理可以差缺補(bǔ)漏，剔除不必要的規(guī)定，補(bǔ)充新的重要規(guī)定。同時(shí)還可以建立關(guān)于無效合同的指導(dǎo)性案例制度，由于法官在實(shí)踐中的自身業(yè)務(wù)水平不同，對(duì)于法律規(guī)定的理解也存在一定的差異，通過建立無效合同指導(dǎo)性案例制度可以引導(dǎo)基層法官可以正確的理解和適用相關(guān)法律規(guī)范，在一定程度上實(shí)現(xiàn)司法的確定性和統(tǒng)一性。
五、結(jié)語
隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，無效合同制度起到越來越重要的作用，合同法為了保護(hù)合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序，在尊重當(dāng)事人意思自治的私法自治基礎(chǔ)上，國家公權(quán)力對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。隨著實(shí)踐中合同關(guān)系越來越復(fù)雜，交易活動(dòng)越來越頻繁，合同經(jīng)常被認(rèn)定為無效會(huì)嚴(yán)重影響交易市場(chǎng)的穩(wěn)定，因此對(duì)合同無效制度中存在的問題進(jìn)行完善，細(xì)化無效合同認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，明確主張權(quán)利人的范圍，梳理現(xiàn)有的法律法規(guī)或者建立無效合同指導(dǎo)性案例制度，對(duì)于我國無效合同制度的發(fā)展具有十分重大的推動(dòng)作用，也能最大限度的實(shí)現(xiàn)合同的宗旨，維護(hù)交易的公平和秩序。期望本文的研究可以為我國建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、完善依法治國起到積極的促進(jìn)作用。
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法務(wù)動(dòng)態(tài)
《擔(dān)保法》《擔(dān)保法解釋》對(duì)無效擔(dān)保合同中的擔(dān)保人法律問題作了相關(guān)規(guī)定。為正確適用法律法規(guī)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，本律師事務(wù)所就此相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行系列解釋并針對(duì)性的提出應(yīng)對(duì)措施。（律師建議）
法規(guī)解讀
擔(dān)保合同無效的法律后果主要是合同所設(shè)定的保證、抵押、質(zhì)押或其他擔(dān)保形式不發(fā)生擔(dān)保效力，擔(dān)保人還可能承擔(dān)擔(dān)保合同以外的其他民事責(zé)任。
《民法通則》第六十一條規(guī)定：民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷的，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；
《擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定：擔(dān)保合同被認(rèn)定無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；
《擔(dān)保法解釋》第七條：主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；
《擔(dān)保法解釋》第八條：主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
根據(jù)上訴法律法規(guī)，無效擔(dān)保合同擔(dān)保人的法律責(zé)任按如下情形處理：
(1)主合同無效致使擔(dān)保無效時(shí)擔(dān)保人的責(zé)任，無論主合同的無效應(yīng)歸責(zé)于債權(quán)人還是債務(wù)人，還是雙方都有過錯(cuò)，也無論無效的結(jié)果導(dǎo)致的是返還原物，還是賠償損失，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人都不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(2)主合同有效而擔(dān)保合同無效時(shí)，債權(quán)人無過錯(cuò)的，因擔(dān)保人的無效擔(dān)保行為造成主合同債權(quán)人損失的，擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該種擔(dān)保人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情形，主要是指?jìng)鶆?wù)人與擔(dān)保人違反法律禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定以及惡意串通欺騙債權(quán)人而締結(jié)擔(dān)保合同的情形。
(3)主合同無效而擔(dān)保合同無效時(shí)，擔(dān)保人明知主合同無效而仍然為其提供擔(dān)保的，因擔(dān)保人的無效擔(dān)保行為造成主合同債權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過主合同債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
(4)主合同有效而擔(dān)保合同無效時(shí)，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的部分，不應(yīng)超過主合同債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
