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中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672―3198（2014）10―0162―01
隨著改革開放的不斷深入，我國商業(yè)產業(yè)有了極其快速的發(fā)展，各個行業(yè)的“名人”也開始紛紛代言各種各樣的商品，導致民眾紛紛跟風購買。但是由于利益的驅使或對法律的不了解或者法律本身存在漏洞，出現了很多名人代言虛假廣告情況。虛假廣告的乘虛而入帶來了諸多負面效應，不但損害了廣大消費者的合法權益，也破壞了我國社會主義市場經濟的健康發(fā)展。虛假廣告會對消費者造成無法估量的損失，但是名人卻沒有被追究任何的法律責任。
2名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據和理由
（1）民法誠實信用原則的要求。
《民法通則》中的誠實信用原則確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規(guī)則，如果當事人行使權利違背誠實信用原則的要求，即構成權利的濫用。代言人在明明知道所代言的廣告產品為虛假產品，但仍然為了利益的驅使，去代言制作虛假廣告顯然與誠信原則相悖。誠實信用原則作為民事法律規(guī)范的一般條款，在司法實踐中可以作為判斷行為違法的直接依據。在判案時如無具體法條規(guī)則可適用時法院可依誠信原則進行裁量，直接調整當事人之間的權利義務。
（2）信賴利益保護原則的要求。
一方由于另一方的某種行為而產生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償，這就是所謂的信賴利益損失。廣大消費者之所以被虛假廣告所蒙騙就是因為對代言人的信賴，從而欣然接受代言人所推薦的產品或服務。因此筆者認為，如果消費者是因為對代言人的信賴才購買了虛假商品或接受了虛假服務，代言人就應當根據信賴利益保護原則承擔法律責任。若這種信賴利益構成締約的一部分，則過錯方須承擔締約過失的責任。
（3）公序良俗原則的要求。
公序良俗指主體在行使權利的過程中應當遵守公序良俗，不能違背國家公共秩序和社會道德。誠信原則是從法律內部對當事人的權益加以調整，而公序良俗原則是在外部加以限制，在協(xié)調各種利益沖突維護社會正義等方面發(fā)揮著極為重要的作用。在遇到名人代言虛假廣告這種違反了社會道德和損害了國家利益，卻沒有相關條款加以制止的情況時，法官可以通過公序良俗原則來判定此行為。
（4）權利義務統(tǒng)一性要求。
沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。法治社會權利與義務具有絕對的統(tǒng)一性，代言人在通過代言產品或服務所獲得的利益是他的權利，同時他也有著向信賴他的消費者負責的義務。如果名人隨意的代言虛假廣告，在賺取利益的同時而不用遵守任何義務，這樣的情況顯然是權利與義務的失衡，顯然違背了法治社會權利義務相統(tǒng)一的基本要求，成為了只享受權利而不用付出義務的特權階層。這必然不能被消費者所認同，因為在法律面前人人平等。
3完善名人代言虛假廣告法律監(jiān)管的建議
（1）完善廣告立法，健全廣告法律責任制度。
我國現行的廣告法早在1995年就開始實施，如今十幾年過去了，很明顯不能滿足當今經濟快速發(fā)展的需要。當時的法律沒有規(guī)定廣告代言人的責任，從而給現在名人代言有了很大的可乘之機。就是因為沒有相關明確的法律去約束代言人的行為，才造成現在這種代言人肆無忌憚的代言虛假廣告的情況發(fā)生，而消費者卻沒有途徑去挽回自己的損失。所以，應完善現今的法律法規(guī)，明確規(guī)范廣告人的行為，使其可以預見自己的行為所應承擔的結果。一方面，法律應當將廣告代言人納入規(guī)制范圍，使得對名人代言虛假廣告的處理有法可依；另一方面，也要具體規(guī)定代言人承擔責任的方式方法，使得法律的可操作性較強。確立相關明確的法律法規(guī)可以使主觀上有制作虛假廣告意圖的人權衡自己的行為，預防違法犯罪的發(fā)生。同時對于法院判定虛假廣告代言者所承擔的責任也有了明確的規(guī)范，以達到預防和打擊虛假廣告的目的。
（2）完善廣告監(jiān)督審查機制。
有許多國家都有廣告審查機制，廣告要想在媒體播出，就必須先通過審查，否則就將視其為虛假廣告，廣告的者將受到嚴厲的法律制裁。設立和規(guī)范廣告審查機制，可以將虛假廣告扼殺在搖籃內，把許多虛假廣告排除在外。同時也可以確定責任的歸屬，一旦發(fā)生名人代言通過了審查的廣告，名人就可以免責。同時，媒體應當要加強自律。虛假廣告的大量產生是媒體片面的追求利益所造成的，這違背了媒體服務大眾傳播文化的宗旨。媒體應當嚴格把關，做到不符合規(guī)定的，對廣大消費者有害的廣告一律不得播出。
（3）建立健全名人廣告活動的信用分類監(jiān)管制度。
廣告代言為什么需要名人，就是因為名人被大眾所熟知，這無疑就是一種無形的資本。無形資本中最重要的構成元素是信用。讓名人代言產品，無非就是把名人的信用與產品放在一起，讓名人用自己的信用和名譽去保證產品的質量。一旦產品出現問題，名人的信用也會受到損害。因此樹立名人廣告活動的信用分類監(jiān)管制度，將做虛假廣告的名人通過一定的形式公示于眾，并對其以后參與公眾活動作出限制，降低其曝光率，削弱明星的聲譽資產價值。
（4）嚴格執(zhí)法，加大查處力度。
如果行政機關在虛假廣告出現時就馬上查處，那給消費者的損失將會降到最低，避免廣大消費者的損失。但是從現實看來，行政機關在執(zhí)法方面比較滯后，往往是虛假廣告產生較大影響時才有所作為。所以，行政機關要嚴格執(zhí)法，加大查處力度，將虛假廣告扼殺在萌芽階段，應當將維護廣告市場秩序作為自己常抓不懈的工作，而不能只是突擊一下，罰款了事。
參考文獻
[1]高雅.淺談名人廣告的立法規(guī)制[J].河北北方學院學報，2006，（06）.
（1）犯罪客觀方面表現為利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。根據1994年的《中華人民共和國廣告法》，所謂廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。在市場競爭中，廣告是企業(yè)宣傳、推銷自己的商品或者所提供的服務的常用而有效的手段，它對于擴大自己的商品和服務的知名度，更多地占有市場份額，從而增加企業(yè)的經濟效益，起著重大作用。正因為這樣，有些企業(yè)或個人為了牟取不正當利益，把作虛假廣告作為不正當競爭的手段，嚴重損害消費者的利益，破壞市場競爭的正常秩序。因此，都明令禁止虛假廣告，現行刑法增設本罪，是十分必要的。關于本罪的客觀方面，要掌握以下幾點：
其一，行為人違反了國家規(guī)定，主要是違反《反不正當競爭法》和《廣告法》的有關禁止性規(guī)定。
其二，實施了利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的行為。虛假宣傳的內容，可以是多種多樣。對商品的虛假宣傳，包括對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等等作引人誤解的虛假宣傳。例如，把質量低劣的產品說成是具有國際先進水平，把不含某種貴重物質說成含有該物質，把非多功能說成多功能，把無效用說成有效用等等。對服務作虛假宣傳，包括對服務的內容、形式、質量、價格、承諾等等作引人誤解的虛假宣傳。在廣告中，對以上任何一方面或任何一種事實作虛假宣傳，都可以構成本罪。
其三，實施虛假廣告的行為，必須是情節(jié)嚴重。情節(jié)輕微的，由工商行政管理機關依法處理。
2006年,全國工商機關共查處廣告違法案件6.18萬件,其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年,三鹿奶粉被曝嚴重質量問題,奶粉廣告被認定為虛假廣告。2011年,天材教育、復旦名師精品課程等教育培訓機構,在廣告中虛構師資,被上海市工商局查處。2012年,修正藥業(yè)等9家藥廠13個批次的膠囊重金屬鉻超標,廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質疑?？梢?近年來,虛假廣告層出不窮,人們對商業(yè)廣告產生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風,亟需完善立法,加強監(jiān)管,大力整治虛假廣告,重塑消費者對商業(yè)廣告的信心。
一、完善立法
(一)建立和諧的廣告法律法規(guī)體系
對虛假廣告的治理,依靠的不僅僅是《廣告法》,《醫(yī)療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產廣告暫行規(guī)定》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關法律法規(guī)對虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此,建立和諧的廣告“法律群”,使針對虛假廣告的法律監(jiān)督和處罰更具有操作性。
第一,條款規(guī)定相協(xié)調。例如:根據《醫(yī)療廣告管理辦法》與《廣告法》的調整對象不盡相同,調整《醫(yī)療廣告管理辦法》等相關法規(guī)使之與《廣告法》協(xié)調。例如,在《廣告法》第十四條第四款中規(guī)定,藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有的內容包括:“利用醫(yī)藥科研單位、學術機構、醫(yī)療機構或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的”;而《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為:“利用患者、衛(wèi)生技術人員、醫(yī)學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對醫(yī)療廣告的表現形式進行規(guī)范的,表述卻不盡相同,法律、法規(guī)間的協(xié)調性未得到體現。
第二,處罰措施互補。在對虛假廣告進行查處過程中,按照情節(jié)不同,應對廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施?！稄V告法》第三十七條規(guī)定,“違反本法規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的,由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響,并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的,依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的,依法追究刑事責任”。從類似條款中可以看出,關于罰款這一類處罰措施的規(guī)定是明確的,但經濟賠償以及刑事處罰方面的規(guī)定卻十分籠統(tǒng)。在司法實踐中出現兩大難題:第一,由于罰款金額與廣告費掛鉤,而未與違法所得接軌,造成違法成本遠遠低于違法收益的現狀,不高于廣告費用5倍的罰款對犯罪嫌疑人威懾力不足。第二,除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規(guī)定過于籠統(tǒng),操作難度過大,造成形同虛設的現狀。因此,立法中需要細化與各類處罰措施相關的條款,使其真正具有可操作性。同時,在司法實踐中加強各類處罰措施的配合使用,才能對虛假廣告參與者起到震懾作用。
(二)明確對虛假廣告的界定
目前,我國現行的廣告法律、法規(guī)針對虛假廣告沒有系統(tǒng)而明確的定義,只有少量與之相關的條款分散于各類法律、法規(guī)中,導致在實踐中難以對虛假廣告做出認定。因而,司法上對虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關的廣告法律、法規(guī)中明確虛假廣告的定義,才能解決虛假廣告認定難的問題。鑒于此,建議從以下四方面入手對虛假廣告進行系統(tǒng)、明確的界定。
第一,從內容界定,內容不真實的廣告一定是虛假廣告?！稄V告法》第四條規(guī)定:“廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者”?？梢?《廣告法》對廣告內容的真實性提出了明確的要求。但廣告內容應涉及到廣告商品的哪些方面呢?《廣告法》卻未能明確,只是在第九條中規(guī)定:“廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的,應當清楚、明白”。從以上條款可以推論出:凡是廣告內容中涉及質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地、價格等相關信息與真實情況不符,虛構信息欺騙或誤導消費者的,均可認定為虛假廣告。
第二,從形式界定,虛假廣告的表現形式多樣,以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一,無中生有,廣告中所宣傳的商品或服務根本不存在。第二,夸大事實,在商品或服務的相關描述中,言過其實。第三,語言模糊,此類廣告的內容可能是真的,但廣告中利用語言技巧使消費者對真實情況產生誤解。第四,編造獲獎信息,在廣告中編造獲獎情況,利用權威機構或組織的肯定和表彰,提高產品知名度及公信力。第五,利用名人虛假宣傳,此種形式可以細分為兩類。一類是利用名人特有的社會地位和影響力進行虛假宣傳;另一類是冒用名人名義或形象進行虛假宣傳。第六,不公正的宣傳,在廣告中通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品。當然,
虛假廣告的形式還很多,一一列舉存在難度,《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。
第三,從目的性界定,虛假廣告主要以盈利為目的?！稄V告法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告”?？梢?我國現行的《廣告法》所調整的范圍僅限于商業(yè)廣告,而對帶有商業(yè)目的的公益廣告,科普廣告等并沒有納入其調整范圍之內。因此,在對虛假廣告進行治理時,范圍也被局限于商業(yè)廣告,治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來,眾多不法分子利用法律上的這一漏洞,大肆進行虛假宣傳。因此,在定義虛假廣告時不應該僅限于商業(yè)廣告,凡是以盈利為目的的廣告,哪怕是公益廣告、科普廣告、醫(yī)療廣告、招聘廣告都應納入《廣告法》調整范疇。
第四,從后果界定,判斷廣告是否虛假廣告,不要拘泥于廣告的內容本身是否虛假,只要其導致或者足以導致購買者產生與商品或者服務真實情況不相符的錯誤印象,那么它即構成虛假廣告,內容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規(guī)制的虛假廣告?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l規(guī)定:“經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”?！断M者權益保護法》第十九條規(guī)定:“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出,只要廣告足以使消費者產生與真實情況不相符的誤解,那么此廣告可認定為虛假廣告。
(三)明確廣告參與者的法律責任
第一,將廣告代言人列入廣告活動參與者?！稄V告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動,應遵守《廣告法》。顯然當前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動參與者。當前,廣告代言人為賺取代言費,不核實廣告商品信息,說假話誤導消費者的事件比比皆是。因此,將廣告代言人納入廣告參與者進行規(guī)制確有必要。2010年10月,時任國家工商總局副局長的劉凡曾表示,《廣告法(修訂送審稿)》已報送國務院法制辦,該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過,但至少印證了讓明星、名人承擔代言虛假廣告的相應責任已是立法的大勢所趨。
第二,明確各廣告參與者應盡的義務。廣告主應提供廣告商品的真實信息,不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導消費者,欺騙廣告設計者和廣告者。廣告經營者在設計、制作、廣告時,應按規(guī)定查驗相關證明文件,核實廣告內容。廣告者在廣告時,應按規(guī)定查驗相關文件,掌握廣告主的真實姓名、地址等,并核實廣告內容。廣告代言人在進行商品代言時,除了查看廣告商品的相關證明文件外,還應保證廣告詞的真實性。
第三,明確廣告參與者應承擔的行政、民事、刑事責任?！稄V告法》第37、38條規(guī)定了廣告主、廣告經營者、廣告者的相關責任。其中,廣告主的責任很明確,但廣告經營者、廣告者承擔法律責任的前提為明知或應知,即過錯責任。然而在實踐中,很難證明廣告經營者或廣告者是否在主觀上對虛假廣告明知或應知。鑒于此,建議《廣告法》中對廣告經營者、廣告者的歸責條款進行修訂。將廣告經營者和廣告者的責任改為過錯推定責任。只要廣告經營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯,即應由其承擔相應的法律責任。此外,《廣告法》中還應增加關于廣告代言人法律責任的相關規(guī)定。
二、加大監(jiān)管及執(zhí)法力度
(一)嚴格執(zhí)行廣告審批
國家工商行政管理局設有廣告監(jiān)督管理司,該司的職責包括,“組織、指導監(jiān)督管理廣告活動;查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月,廣告監(jiān)督管理司了“工商總局關于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”?？梢?工商行政部門對虛假廣告的治理是重視的,相關的廣告審批制度也是健全的,只需要遵照相關制度,嚴格執(zhí)法,積極做好事前監(jiān)督。
(二)加強行業(yè)內部的審查制度
中國廣告協(xié)會作為國家工商行政管理總局的直屬單位應協(xié)助工商行政部門做好行業(yè)內部對廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨立的非盈利廣告協(xié)會通過制定嚴格的廣告規(guī)約加強行業(yè)自律和監(jiān)督,倡導廣告誠實化運動。
(三)建立虛假廣告舉報制度
“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產企業(yè)傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當做順口溜背出來。
經濟的高速運轉，市場的日益開放，廣告與人們日常生產、生活的聯系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網絡購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業(yè)的繁榮發(fā)展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務提供了以假充真，以次充好的渠道。
一、虛假廣告的概念
（一）虛假廣告的定義
按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現為廣告宣傳的內容或服務并不具備相應的質量，亦或是使受眾對商品或服務產生錯誤的理解、聯想，并最終誤導消費者的購買決策。此類廣告往往內容充斥著過分夸張的產品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關的法律法規(guī)中，都可以見到立法者對此類不當行為的約束?！稄V告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內容對消費者進行欺騙或誤導，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內容務必達到真實、健康、清晰、明白。經營者的經營手段則通過《反不正當競爭法》進行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質量、制作成分等關鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權益保護法》中也有所體現。結合上述相關法律法規(guī)，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產生了認知錯誤，并最終誤導了消費時的選擇，就可以認定為虛假廣告。
（二）虛假廣告的特征
首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經營者和廣告者兩大類，其中經營者除了一般意義上的為推銷產品服務而進行宣傳的銷售主體，還應包括對廣告進行設計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網絡媒介等負責對廣告進行宣傳的法人、經濟組織。
其次，虛假廣告表現形式復雜多樣。其表現形式不僅包括夸大事實的產品或者服務的內容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產品而采用廣告的形式對競爭對手進行誹謗、詆毀。令人擔憂的是，現今社會發(fā)展呈現多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現形式也向著多樣復雜的方向發(fā)展。
最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經濟的負面產物，有著極大的危害性，它的內容不真實，損害了消費者的權益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業(yè)的健康發(fā)展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導致資源的不合理配置，影響國家宏觀調控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經濟社會樹立正面的商業(yè)形象。
二、虛假廣告的構成要件
按照我國民法界通說來講，民事責任由三種構成，分別是違約責任、締約過失責任和侵權責任。其中侵權責任具備的構成要件，國內學者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權行為的要件。
（一）虛假廣告行為的違法性
違法性是法律對侵權行為的負面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關的法律規(guī)定。虛假廣告行為因不真實的內容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當事人應遵循自愿、公平的要求。
（二）虛假廣告造成損害事實
侵權的結果必定造成了損害的事實，現代侵權法對民事主體的保護從民事權利的保護滲透至合法權益的保護。損害事實根據具體的性質和內容，可分為財產損害、人身傷害及精神損害。從消費者權益保護的角度出發(fā)，虛假廣告侵害了《消費者權益保護法》所保護的消費者在交易活動中所擁有的安全權、知情權和公平交易權。其次，從其他合法經營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經營者的公平市場競爭機會，給其正常生產、經營活動帶來了負面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經濟的長期健康發(fā)展。
（三）行為與損害結果的因果關系
因果關系是指社會現象之間的一種客觀聯系，指一種現象在一定條件下必然導致另一種現象的產生。相較于一般的侵權行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經營者的基數龐大，人身和精神的現實危險程度也大大增加?？紤]到保護消費者弱勢群體的合法權益，認定損害事實時，在存在事實聯系的基礎上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關系提出否定性的證據，即應認定虛假廣告行為與損害結果間的因果關系成立。
（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯
如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經營者和廣告者，因主體的復雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應當承擔相應的法律責任。
除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當者具有說明和警告義務時，未履行相應的職責。在侵權責任中，行為人明知或者應知自己的行為會造成危害結果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結果的發(fā)生，其主觀心理狀態(tài)只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。
三、虛假廣告的民事責任承擔方式
《廣告法》除了規(guī)定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導消費者外，還規(guī)定了實際損害發(fā)生時，由廣告主承擔相應的民事責任。同時，若廣告經營者、者等賦有相應說明警告的義務主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務，仍參與設計制作與，則要與廣告主承擔連帶責任；更嚴厲的是，不能提供廣告主有關信息的，要承擔全部民事責任。除了行為主體，消費者的合法權益因一些中介團體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團體組織也要承擔連帶責任。
（一）損失賠償的責任
所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發(fā)現商品的性能、價格、質量等影響商品品質的因素與廣告內容嚴重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權利。若消費者所購買的商品或服務因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔賠償損失的責任。在一般的侵權責任中，賠償損失是最主要也是最常用的責任承擔方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權益遭受的損害方面有著不可替代的作用。
（二）消除負面影響的責任
虛假廣告行為是一種侵權行為，不僅會對受害者的財產造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴等權利。生命健康方面的損失可以采用與財產損失相同的金錢賠付的方式進行責任承擔，在人格尊嚴方面產生權益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等承擔責任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構成要件，被認定為虛假廣告，就應該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應該由專業(yè)人士、權威人士或者廣告主發(fā)表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負面影響。
（三）賠償數額的認定
作為不正當的競爭行為，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴重的利益侵害，此種情況體現在假冒他人名稱、標志、商標、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產品與服務，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進行補償性賠償時不易精確計算出具體數額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當競爭法》中關于經營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔遭受損失的競爭者調查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。
一、比較廣告
何謂“比較廣告”，不同法系國家有不同理解?！?984年9月10日歐盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》規(guī)定“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告?！钡聡▽W界認為“比較廣告泛指以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告?！盵1]美國聯邦貿易委員會將其定義為“對可替代商品進行客觀可測量的品質或價格的比較，并通過其指名道姓、描述或者其他區(qū)別性信息可以識別出其他品牌的廣告。筆者認為，比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產品或服務進行對比，以說明廣告主自身產品、服務的優(yōu)點。
不僅比較廣告的定義因法系不同存有差異，就連比較廣告的立法模式在各國也大相徑庭。綜觀世界各國立法， 主要有三種模式：（一）否定立法模式。主要是大陸法系國家，如法國、西班牙、意大利、希臘等。法國法明文規(guī)定“任何人無權在廣告中明確指出競爭者產品的缺陷或不足，即使所指是真實的?！蔽靼嘌栏菍⒈容^廣告視為非法廣告，規(guī)定“比較性廣告屬不實（不誠實）廣告，這種廣告沒有產品、服務的根本特征、相近特點及客觀上可展示的特征為依據。”（二）肯定立法模式。美國聯邦貿易委員會認為“比較廣告不僅無害于經濟發(fā)展，而且有利于正常的商業(yè)競爭”因此支持比較廣告。此外英國也允許比較廣告合法存在，規(guī)定只要比較是真實的，且沒有對競爭對手進行誹謗或貶低的比較廣告是允許的。（三）限制立法模式。典型代表是德國，德國并沒有明確禁止比較廣告，僅在《反不公平競爭法》中規(guī)定，不允許對競爭者及其產品進行有害的或非真實的評價。但由于司法部門對反不公平競爭法有關條款的解釋很嚴格，所以實際上幾乎不可能做比較廣告。但不能據此認為德國不允許比較廣告，實際上德國允許比較廣告，只是對其作了嚴格限制。此外，加拿大、日本等國也采限制立法模式。
對我國是否允許比較廣告，理論界意見不一。很多學者依據《廣告法》第七條第二款第三項、第十二條以及第十四條第三項規(guī)定，認為我國禁止比較廣告。本文認為此觀點頗有以偏概全之嫌，首先，第十四條第三項只是禁止對藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性作比較，并沒有禁止對藥品、醫(yī)療器械以外的內容作比較；其次，第七條第二款第三項只能說明我國明確禁止絕對化的對比廣告；最后，第十二條禁止的是貶低其他經營者商品或服務的廣告，而非比較廣告?！百H低”與“比較”的含義不同，國家工商局廣告司所編的《廣告法釋義》一書對“貶低”的解釋是“采用不公正、不客觀、捏造、惡意歪曲事實、影射、中傷、低毀等不正當手法?！贝藭€認為“ 一般而言，在有科學的依據和證明，并且是相同的產品或可類比產品，在有可比較之處又具可比性的情況下，在廣告中進行比較是允許的。但這種比較必須在一定限度內，只是陳述一種客觀存在， 而不含有借以貶低他人，以抬高自己的表現和傾向?！睋耍覈⑽床煞穸⒎Ｊ?。再結合《反不正當競爭法》、《國家工商行政管理局廣告審查標準（試行）》以及相關法律法規(guī)可知：我國原則上允許比較廣告，但明文禁止下列非法比較廣告：（一）絕對化對比廣告；（二）對藥品及醫(yī)藥器械等一些與人的生命、健康密切相關的特殊產品的功效、安全性對比的廣告；（三）貶低性對比廣告；（四）其他。
二、不正當競爭比較廣告
何謂“不正當競爭”？《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“不正當競爭是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！倍容^廣告是以廣告形式，對兩種以上產品或服務進行對比。依據其是否符合法律規(guī)定可分為合法比較廣告和非法比較廣告。表面看兩者似乎沒有聯系，實際上卻密切關聯。合法比較廣告遵守市場競爭秩序，對產品或服務作真實、客觀比較，受《廣告法》等法律保護；而非法比較廣告以廣告形式損害其他經營者合法權益，破壞市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，構成不正當競爭。
依據《反不正當競爭法》及相關法律規(guī)定，主要有三種不正當競爭比較廣告：
（一）虛假比較廣告
依據我國《反不正當競爭法》第九條第一款以及國家工商行政管理局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》的規(guī)定可知，虛假比較廣告是經營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況，對兩種以上產品或服務進行錯誤對比，以誘使消費者購買其產品或服務的比較廣告。虛假比較廣告涉及到對自己和其他經營者產品或服務兩方面的陳述，判定不真實應針對那一部分，理論界有不同看法。本文認為，對自己或其他經營者產品或服務的特征、品質等進行不實陳述的，都應認定為虛假比較廣告。因為，無論是對自己產品或服務作虛假不實陳述還是對其他經營者產品或服務作虛假不實陳述，在此基礎上的比較都是不真實的，都對消費者的購買決策產生影響。
（二）詆毀商譽比較廣告
《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定：“經營者不得捏造、散布虛假事實， 損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！币虼?，經營者為打擊競爭對手，采取令人誤解的錯誤方法，對兩個或兩個以上商品或服務進行比較，并詆毀競爭對手商譽的比較廣告構成詆毀商譽比較廣告。詆毀商譽比較廣告與虛假比較廣告的區(qū)別在于，“虛假宣傳”是其手段，而不是目的，它是借助虛假宣傳手段，來實現詆毀競爭對手商譽的目的。當兩者競合時，依據特別法優(yōu)于一般法，將該行為認定為詆毀商譽比較廣告。
（三）商標侵權比較廣告
比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產品或服務進行對比，這種對比很有可能提及對方產品或服務的商標，形成使用他人注冊商標的事實，從而形成商標侵權比較廣告。關于商標侵權比較廣告，《商標法》第三條規(guī)定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”同時《商標法實施細則》第二十九條第二款規(guī)定：“前款所指商標的使用，包括用于廣告宣傳或者展覽?！币虼耍洜I者無權將他人注冊商標用于己方的比較廣告，以宣傳己方產品或服務。
三、不正當競爭比較廣告的法律規(guī)制
隨著實踐中不正當競爭比較廣告糾紛增多，修改和完善立法規(guī)制此種行為迫在眉睫，本文提出以下幾方面修改建議：
（一）修改、完善《廣告法》，對比較廣告設專章進行全面、系統(tǒng)規(guī)制，具體包括以下方面：
1.繼續(xù)采用肯定立法模式，原則上允許比較廣告，但禁止虛假比較廣告、詆毀商譽比較廣告等非法比較廣告。
2.明確比較廣告的定義、適用范圍、合法性標準等基本內容，何謂“比較廣告”前文已作界定，不再贅述。至于比較廣告的適用范圍，本文認為應采用概括加列舉的立法模式，概括規(guī)定哪些行業(yè)可以使用比較廣告，具體列舉哪些行業(yè)不能使用比較廣告。本文認為比較廣告的合法性標準為：（1）真實性，比較廣告必須遵循客觀真實原則，以客觀事實為依據，對產品或服務的一項或多項特征進行全面、客觀比較；（2）正當性，特指比較目的的正當性，經營者運用對比方法對產品或服務進行宣傳時應遵守公平競爭、誠實信用原則，遵守商業(yè)道德；（3）可比性，比較廣告所比較的對象應屬于同一類型，具有可比性。
3.明確禁止非法比較廣告，如比較廣告不得對自己或其他經營者的商品或服務作不實陳述或引人誤解的陳述；比較廣告不得詆毀競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽；比較廣告不得侵犯其他經營者的商標專用權。
4.明確比較廣告參與者的義務及其違反義務應承擔的法律責任。首先是廣告主的義務，廣告主要恪守商業(yè)道德，本著客觀真實的原則，用公平、合理的方法對產品或服務進行比較；其次是廣告制作者的義務，廣告制作者應遵守相應職業(yè)道德，拒絕非法廣告；最后是廣告者的義務，廣告者應做好審查工作，對未的非法廣告應拒絕審查，對已的非法廣告應立即停止，報告相關機關并接受處理。對違反義務的廣告參與者應追究法律責任。首先是民事責任，承擔責任的方式主要是停止侵害、消除影響、賠償損失；其次是行政責任，可以罰款、暫扣或吊銷營業(yè)執(zhí)照和許可證等；最后是刑事責任，對嚴重侵害其他經營者合法權益構成犯罪的，應追究刑事責任。
5.對比較廣告的監(jiān)管作出規(guī)定。僅規(guī)定比較廣告主體的權利、義務，依靠廣告行業(yè)的自律難以維護廣告市場秩序，必須建立立體的比較廣告監(jiān)管體系對比較廣告進行監(jiān)管。依托主管部門、同業(yè)自律組織、大眾傳媒等機構和組織，對比較廣告進行全面監(jiān)管，并分別賦予他們一定的監(jiān)管權限。
（二）梳理、修改相關法規(guī)、規(guī)章，使其關于比較廣告的規(guī)定與《廣告法》保持統(tǒng)一
隨著社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，廣告業(yè)也逐漸有了日新月異的變化。當下，產品的生產者、銷售者一方面忙于新產品的研制開發(fā)，另一方面他們已經開始把越來越多的資金精力運用到產品的廣告宣傳中。在這種大的背景下，明星代言廣告產品應運而生。可是近年來，我們看到了各種形式的“代言門”事件，形象代言行為的混亂與法律制度的不完善有著直接關系，長此以往不利于人民群眾利益保護。本文將從形象代言的一般問題入手，深刻剖析規(guī)制形象代言的法律路徑，運用比較方法，借鑒西方先進立法技術，提出合理化規(guī)制建議，以期對形象代言問題解決有一個明確的闡述，從而對推動我國廣告業(yè)的正常發(fā)展，促進我國社會主義市場經濟建設起到一定的作用。
一、商業(yè)廣告與形象代言基本理論
（1）商業(yè)廣告的一般問題。廣告是為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段?！稄V告法》第3條規(guī)定：“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求”。此規(guī)定揭示了廣告的基本原則：真實性、合法性和文明性。誠實信用原則一向被稱作是民法的“帝王條款”，該原則要求廣告活動主體，在廣告活動中應保持善意、誠實，恪守信用，反對任何形式的誤導和欺騙。目前，我國廣告業(yè)的廣告公信度急劇下降，且日益朝著迷惑性強、難以判斷的方向發(fā)展，廣告業(yè)面臨嚴重的誠信危機，實屬違反誠信原則的集中體現。（2）形象代言的基本理論。對于“形象代言廣告”的概念眾說紛紜。學術界有人稱其為薦證廣告，還有人稱之為名人廣告、證言廣告等等。我國法律并未對形象代言廣告的概念有明確敘述，筆者經過查證、對比對以下定義較為贊同：形象代言廣告是指廣告主以外的任何人以言辭、形象或其他方式來反映其對商品或服務的個性意見或發(fā)現結果，傳達品牌的個性主張，使產品能夠與目標消費群建立某種聯系，從而順利進入消費者的視野，運用這種方式制播而成的廣告。它通過一定的媒介或載體傳播給目標受眾，從而在市場中樹立和打造個性化的品牌形象。至于形象代言人，學界并沒有一個十分明確的定義。一般來說，形象代言人是指在商業(yè)活動中，利用自己的證言、外形或者一定的社會知名度、美譽度，通過各種形式的媒介，直接或間接地向消費者推銷商品或服務的人。他們的作用是提高消費者的注意力，提升產品知名度，指引和促進市場消費。
二、我國形象代言人的法律地位及責任依據
（1）形象代言人法律地位。關于形象代言人的法律地位，企業(yè)是利用形象代言人的號召力來提高消費者的注意力，形象代言人而獲得一定的報酬，他們之間建立起一種雇傭合同關系。（2）形象代言人責任依據。第一，權利義務對等原則?，F代經濟學家指出：在現代的社會，由于人們掌握的信息量的多少不等，所以掌握信息多的人會提供真實的信息給對方，以作為獲得利益的對價。同時，廣告代言人在廣告中會得到一筆不菲的報酬，而這筆款項最終會轉嫁到消費者身上。根據上述信息不對稱理論，消費者有權利從代言人處獲得關于產品的真實的信息。真實性是廣告的生命所在，如果廣告存在虛假的成分，給消費者造成了利益損害，代言人必然也將承擔損害賠償的責任。第二，消費者信賴利益保護原則。前面我們已經提到，廣告主利用名人的地位和影響力促使消費者盡快地做出購買決定。消費者對名人推薦的產品產生的是合理的信賴，如果代言人不正當地利用了消費者的這種信賴心理，將可能侵害消費者的信賴利益。而我們知道單純的信賴利益法律一般不予保護，但一旦這種信賴利益構成締約的一個部分，則過錯方須承擔締約過失的責任。第三，誠實信用原則。誠實信用原則是民法的一項基本原則，它要求任何民事主體在日常的行為中必須遵守誠實待人的義務。第四，公平原則。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現，它對維護市場秩序、指導人們從事民事活動和解決民事糾紛起著根本作用?，F實中，廣告代言人與廣告主或廣告經營者之間存在合同關系，代言人既然要獲得廣告代言的利益，必然要對應地承擔其不可推卸的相應責任。
三、國內外形象代言法律規(guī)制對比研究
（1）國外關于形象代言的法律規(guī)制。通過對韓國、美國、加拿大、日本、瑞典等國家形象代言廣告的規(guī)定進行分析發(fā)現，這些發(fā)達國關于代言人規(guī)制的經驗主要體現在以下幾方面：第一，建立預審制度，預防虛假廣告的產生。典型代表：韓國、加拿大等。預審制度是通過嚴把審查關，來預防虛假或者不實廣告的制度。只有經過委員會審查的廣告才能正式播放，通過審查的廣告方視為合法廣告，非經審查的廣告可能受到法律制裁。防患于未然的預審制度，為虛假廣告的產生和設置了層層障礙，也規(guī)范了形象代言人的行為。第二，要求代言者親身使用所代言產品。典型代表：美國、加拿大等。規(guī)定形象代言人必須是產品的直接使用者或者直接受益者，這在一定程度上使產品或服務質量得到了驗證。這就說明，形象代言廣告必須是“證言廣告”且進行“明示擔?！薄＿@使得大多數代言人寧愿選擇做公司品牌的形象代表，而慎于為產品效果現身說法。第三，設置嚴格的責任機制。典型代表：日本、法國等。嚴格的責任制度的設立，為懲治形象代言人與維護消費者權益起到了重要保障作用。嚴格的責任制度使規(guī)制虛假代言有法可依，為廣告秩序的完善起到了促進作用。第四，區(qū)分行為方式，界定合理責任。典型代表：日本。如果形象代言人對于給消費者帶來嚴重損害的交易行為起到了幫助作用，完全有可能承擔民事責任；如果只具有出演行為，代言人僅作為一個信息的傳播者身份出現，則不需承擔民事責任。這樣的責任承擔規(guī)則就為形象代言人進行合法的商業(yè)廣告活動留下了豐富的發(fā)展空間。第五，信用機制的約束。典型代表：瑞典。瑞典是一個建立在信用機制上的國家，聲譽對每個人來說都很重要。形象代言人代言產品，就是將名譽與代言的產品掛鉤。各種網站、雜志和電視等會充分發(fā)揮輿論監(jiān)督作用。一旦出現虛假廣告，媒體曝光要比法院判決來得更快、更直接。此時，企業(yè)連同形象代言人既要受到道義的譴責，又要承擔法律責任。第六，區(qū)分特殊產品廣告，適用特殊規(guī)則。典型代表：韓國、英國等。由于特殊物品如食品、藥品、保健品等直接關涉人民的健康和生命安全，很多國家對特殊物品的廣告有特殊的法律規(guī)制。詳盡的規(guī)定為形象代言人設定了更多的注意義務?？傊?，國外不同國家的形象代言廣告的規(guī)制體系是復合而個性化的。事前預防、事中控制、事后追究等制度保證與防范措施的存在使代言人自律和他律結合起來，法律引導和法律強制結合起來，社會監(jiān)督、政府控制共同作用，樹立正確消費觀念和暢通維權途徑相輔相成，為問題的解決發(fā)揮了積極作用。（2）我國現行規(guī)制形象代言的主要法律。我國現行規(guī)制形象代言的主要法律有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《民法通則》、《刑法》、《食品安全法》、《侵權責任法》。但是這些法律涉及到形象代言責任時都存在著模糊，概括或是片面的問題。另外，有關廣告代言的規(guī)定散見于《藥品管理法》、《廣告活動道德規(guī)范》、《藥品廣告審查標準》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)及規(guī)章中。從以上調整形象代言關系的法律可以看出，對于形象代言人的規(guī)制或者缺位，或者沒有詳盡法律規(guī)則，這些都需要我們對形象代言的法律規(guī)制措施作探析。
四、完善我國形象代言法律規(guī)制的措施
（1）完善立法.完善相關法律，構建虛假廣告代言人責任制度是當務之急。在具體立法操作上筆者有如下建議：首先，修改廣告法，明確廣告代言人的法律責任。其次，頒布相關司法解釋，明確代言虛假廣告的責任構成。第三，頒布行政法規(guī)，將明星代言廣告納入行政監(jiān)管的范圍。為了把明星廣告引上正確的道路，使它健康發(fā)展，有必要頒布與相關配套的行政法規(guī)，將其納入行政機關監(jiān)管的權限范圍內加強監(jiān)管。（2）完善司法。完善司法的關鍵在于加大執(zhí)法力度，強化法律監(jiān)督。首先，加強執(zhí)法是完善法治的關鍵。針對當前廣告欺詐行為屢禁不止，廣告執(zhí)法部門應做到：公開執(zhí)法，杜絕執(zhí)法過程中現象，建立司法程序監(jiān)督機制，制約個人權力，對于應承擔刑事責任的應移交司法部門依法處理。其次，我國應該當積極推進公益訴訟制度。在現今市場經濟條件下，商家為追求利潤最大化，可謂想千方設萬法，用名人特有的感染力，通過名人的虛假推薦極力兜售產品愚害消費者。在此背后損及的是消費者的利益乃至社會的公共利益。因此，在此情形下，積極推行公益訴訟制度，不僅可以有效保護社會大眾的利益，也可有效遏止名人的不法行經，以營造和維護正常的市場競爭秩序。誠然，這也有待于突破公益訴訟中存在的各種障礙和立法的完善。（3）自律與他律相結合的機制。要建立廣告長效監(jiān)管機制，首先要求廣告企業(yè)、媒體必須嚴格自律。在建立自律機制的過程中，必須充分發(fā)揮廣告業(yè)協(xié)會和影星協(xié)會的作用。其次，要建立廣告監(jiān)管部門的他律監(jiān)管。工商行政部門應對廣告的設計、制作、和等環(huán)節(jié)進行全程跟蹤和系統(tǒng)管理，達到從源頭進行控制的目的。除此之外，工商行政部門應同有關部門協(xié)調工作，嚴把廣告市場準入關，嚴格掌握營業(yè)執(zhí)照和廣告經營許可證的發(fā)放條件，對消費者舉報和投訴的虛假廣告案件要及時調查處理。（4）建立懲罰性損害賠償機制。廣告侵權的民事賠償責任以財產責任為本質特征，為了能更好地保護消費者的利益，確定廣告侵權的民事賠償責任首先要堅持一下兩個原則：一是制裁性原則，二是補救性原則。筆者認為建立廣告侵權的民事賠償責任機制時應該以制裁性原則為主，補救性原則為輔。如果廣告代言人畏懼制裁，他就會采取措施來預防這種侵權行為的發(fā)生。懲罰性賠償將制裁廣告代言人與保護消費者利益有機結合了起來。通過適用懲罰性損害賠償，在保護消費者利益的同時還可以預防同類行為再次發(fā)生。
五、結語
形象代言的治理，是一項綜合的系統(tǒng)工程。我們要在特定的市場競爭制度中、在科學的法理環(huán)境中去理解和設計相關的法律措施，更要借鑒國外先進的立法經驗和立法技術并結合自身的特點去實踐操作。當然，我國廣告法律的明確和完善、司法實踐中法律適用的統(tǒng)一、消費者權益的保護以及社會秩序的維護，是一個循序漸進的過程，這需要我們進一步加強研究和探索。我們期待在法律掛帥、政府保駕、技術護航之下，從根本上杜絕虛假代言行為，促進廣告事業(yè)的健康發(fā)展，還消費者一個純凈的消費天空。
參 考 文 獻
[1]陳正輝．廣告?zhèn)惱韺W[M]．上海：復旦大學出版社，2008（7）
[2]王婧．論商業(yè)廣告中形象代言的法律規(guī)制[D]．西北大學碩士論文．2010
[3]董正偉．論明星“代言”行為法律關系定位和責任承擔[D]．2007
[4]胡志鑫．論虛假廣告的責任主體[D]．東方企業(yè)文化．2007
一、引言
《食品安全法》第55條規(guī)定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。食品生產經營者基于與消費者之間的買賣合同，因產品缺陷致使消費者的合法權益受到損害而承擔加害給付的法律責任，而此條文同時規(guī)定了社會團體、其他組織或者個人推薦不符合食品安全標準的食品的連帶責任，與食品生產經營者共擔風險，以下主要以有一定知名度和影響力的明星代言為例，對其原因、構成要件、舉證責任的方面予以探討。
二、代言明星承擔連帶責任的原因分析
（一）代言明星基于權利義務對等原則應承擔連帶責任
明星代言廣告是其吸金的主要來源之一，他們以巨額代言費與廣告主簽訂合同，表面上看由廣告主支付，但此負擔最后還是轉嫁至消費者，基于權利義務對等的原則，法律在認可明星代言人高額收益權利的同時，也應為可能出現的虛假宣傳、產品質量等問題誤導消費者的行為承擔一定的責任。
（二）代言明星與食品生產經營者共同侵權須承擔產品侵權連帶責任
代言明星因為與廣告商以及生產者或者銷售者之間簽訂的巨額代言費合同顯然不是其承擔連帶責任的法理基礎，因為根據合同之債相對性原則，消費者并非合同當事人，對因產品缺陷所造成的損害應該無法給予損害賠償，而且這也不屬于突破合同相對性原則的情況。那么，基于明星代言依附于買賣合同關系的產品經營者，產品買賣合同能否作為其承擔連帶責任的法律基礎？筆者認為此時對于非買賣合同的當事人的產品使用人無法以加害給付責任對其賠償，而且代言明星也并非此買賣合同的當事人。有的學者提出，明星廣告涉及的法律關系是合同法律關系，而明星代言的是以其公眾影響力，受大眾愛戴和信賴標識經營者的產品，明星的代言行為與消費者形成默示的保證合同?？墒敲餍谴院贤皇窍蛳M者推薦某種產品，基于其知名度和影響力可能會影響消費者的購買心理，代言明星并沒有對所有不特定的消費者給予一種允諾或保證，也不是對其承擔保證責任的默示，所以筆者認為代言明星承擔連帶責任的法理基礎并不是基于廣告代言合同、產品買賣或者默示保證合同等合同之債。
根據我國侵權法的相關規(guī)定，產品生產經營者因產品缺陷而造成消費者損害的應承擔侵權責任，筆者認為明星代言與食品生產經營者之間構成共同侵權更為合理，即因缺陷產品使消費者受損害是基于產品代言、生產者及銷售者行為結合而導致的，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，產品代言有助于生產經營者侵權行為。根據廣告心理學原理，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應、移情效應、示范效應”會在受眾（即廣大消費者）中產生特殊的心理效應，可以使相關產品或服務迅速被消費者所認知，令消費者對產品、服務產生認可，并最終說服其做出決定促成購買行為。所以，明星代言在某種程度上有利于提高產品的知名度，擴大產品的銷售，對于產品缺陷造成消費者損害的事實中，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，代言明星應與生產經營者承擔共同侵權連帶責任。
根據我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。在實踐中可能出現以下幾種情況：一是生產經營者與廣告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用廣告虛假宣傳；二是廣告代言人知道其代言的食品不符合國家食品安全的標準，卻放任其虛假宣傳的后果；三是廣告代言人應當知道，卻沒有履行必要的注意義務，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一種、第二種屬于主觀關聯共同，第三種為客觀關聯共同，無論是主觀關聯共同或客觀關聯共同，廣告代言人都應與食品生產經營者承擔連帶責任。即使廣告代言人與食品生產經營者間對于所代言的食品質量及廣告的真實性沒有任何的意思聯絡，當他們的行為導致消費者合法權益受損害的結果出現時，仍應承擔連帶責任。
（三）代言明星承擔連帶責任的份額
但是，代言明星的連帶責任的承擔比例不應與食品生產經營者的份額相同，畢竟明星代言并不是造成消費者損害事實的直接原因，食品經營者應對其加害給付行為負主要責任。筆者主張依據代言明星應承擔依其過失大小或者原因力比例承擔相應的責任，即出于保護消費者弱勢利益的價值衡量，消費者有權要求食品經營者、食品生產者或者代言明星中的全體、部分或任何一個人承擔責任，若代言明星清償該產品侵權之債后，有權再向食品經營者、食品生產者予以追償，追償的范圍為超出其應該負擔的依據過失大小或者原因力比例所應承擔的賠償份額。
三、代言明星承擔的連帶責任的構成要件
一旦出現消費者權益受損害的事實，明星是否就一定要承擔相應的責任？通過以上分析可知，《食品安全法》彌補了《廣告法》的缺陷，對明星代言虛假廣告也給予了一定的連帶責任。因為根據我國《廣告法》的規(guī)定，承擔虛假廣告的責任主體為廣告主、廣告者、廣告經營者，以及在虛假廣告中推薦商品或服務的社會團體或其他組織，不包括以個人名義的商業(yè)廣告虛假宣傳活動（如廣告表演者、代言人），作為代言人的明星的代言虛假廣告行為也沒有予以規(guī)制?？墒?，在實際的明星代言糾紛中，明星承擔責任應符合以下四個構成要件。
明星代言虛假的食品廣告的事實。代言人可以在與廣告主簽訂的書面合同中，約定與廣告主的責任分擔，不要只約定廣告報酬。代言人還要履行一定的“查證”義務，要查看廣告主的營業(yè)執(zhí)照、查驗其各種真實有效的證明文件，通過這些步驟，明星才可以去代言。我國對明星代言的審查尚為形式審查，根據我國《食品安全法》中有關食品安全風險檢測和評估機制的規(guī)定，代言人代言時應盡到查看廣告主的質檢、合格證、衛(wèi)生許可證等必備證件的義務，如果代言人連這些最基本的義務都未盡到，就需承擔相應的法律責任。
明星代言的為虛假的食品廣告?！疤摷購V告”的界定，我國法律沒有明確規(guī)定?！稄V告法》第3條規(guī)定：廣告應當真實、合法；第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。一般認為，虛假廣告就是對商品或者服務作虛假宣傳的廣告，它的虛假性主要表現是消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假。而在明星代言虛假的食品廣告應從兩個方面考慮：一是廣告的內容與食品的質量不符，盡管廣告需要適當的夸張藝術性，當不能與食品質量差距太大或者試圖掩飾其缺陷；二是廣告的內容與代言人的自身情況不符，明星在未親身試驗所代言的食品是否安全的情況下予以推薦。
消費者的合法權益受到損害。此處的損害應是明星代言食品存在缺陷所致，根據我國《產品質量法》第46條規(guī)定，本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身財產安全的國家標準行業(yè)標準的，是指不符合該標準。食品應符合相應的安全標準的法律規(guī)定，而《食品安全法》并未對消費者的合法權益受到的損害予以明確，在產品侵權責任中，損害是指使用缺陷產品所導致的死亡、人身傷害和財產損失以及其他重大損失。在食品領域，應是食品食用人自己在食用不符合國家安全標準的食品而出現的人身或財產損害。
明星代言虛假的食品廣告與消費者合法權益受到損害的事實間存在因果關系。代言明星并不是所有經其代言的食品出現問題就一定要承擔責任。根據我國《反不正當競爭法》第9條規(guī)定，經營者不得利用廣告和其他方法，對商品質量、制作成分、功能、用途、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。筆者認為應考慮到虛假廣告是否引人誤解，因為消費者在一定程度上是理性的經濟人，其購買決策可能受到“明星效應”的影響，但是消費者會理性判斷，即使虛假的廣告，消費者也可以不會誤解而去消費。比如歐洲的明星代言產品的宣傳效果不是很大，不同于美國要求明星代言需“明示擔?！钡母咭?，歐洲人堅持理性消費的理念和習慣。歐洲人的消費習慣是，如果要買一件大宗物品，首先要做的是上網了解情況，在網上貨比三家，這樣既可知曉商品生產廠家的具體情況，也可了解消費者對其的評價。如果網上沒有，他會設法找朋友了解。根據《反不正當競爭法》的司法解釋第8條可知，人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。所以，即使名人代言了虛假廣告，但這些虛假廣告以明顯的夸張方式宣傳產品的，不足以造成相關公眾誤解的，那么消費者購買此食品與明星代言該產品就不存在因果關系。因為并不是所有的消費者對某一特定領域的明星予以知曉，而且消費者也會基于理性選擇利益最大的商品。
四、代言明星承擔連帶責任的舉證責任問題
【新聞事件】國報刊管理工作會議3月21日召開，據悉，2012年新聞出版總署將重點開展4項新聞報刊領域的專項治理行動，有效解決當前人民群眾反映強烈的突出問題。其中包括：開展教輔類報刊專項治理，規(guī)范報刊出版秩序；開展教輔類報刊專項治理，規(guī)范報刊出版秩序；開展學術期刊違規(guī)刊發(fā)質量低劣論文專項治理工作，提升學術期刊出版質量；開展虛假違法廣告專項治理行動，加強報刊廣告監(jiān)管等。【新聞出版總署將治理新聞敲詐、違法廣告等問題】
中廣網北京3月26日消息 據中國之聲《央廣新聞》報道，對于新聞出版總署提出的專項治理行動，中國之聲特約觀察員岳運生對來評論。
岳運生：在近日召開的全國報刊管理工作會議上，新聞出版總署表示今年將著重提升學術期刊的出版質量，開展學術期刊違規(guī)開發(fā)質量低廉論文專項治理工作。將通過開發(fā)并且推廣防止學術不端行為的監(jiān)控軟件，制定關于規(guī)范學術期刊出版有關規(guī)定，分期開展學術期刊綜合質量評估，推進學術期刊精品建設等等這些方式來杜絕部分學術期刊靠收取版面費謀利，以及產業(yè)化等等這些問題。
眾所周知，現在國別的學術期刊賣版面發(fā)論文的問題確實十分的突出，有一次我去北京的大學，發(fā)現校園里面都是這種發(fā)論文的小廣告，大家都知道現在很多學?？蒲袉挝粚W術成果的要求都比較高，無論是保送研究生還是教師評定職稱晉級一，般都是需要發(fā)表一定數量的論文，有的單位甚至是要求要在特定級別，也就是核心期刊上來。有些人沒什么學術成果或者他的學術成果不夠好，寫不出來論文怎么辦？一般很多就會上網花錢找寫，寫了之后發(fā)不了怎么辦，就花錢在期刊買版面發(fā)表，這樣花錢發(fā)表的論文質量也就可想而知了。
其實無論是學校也好還是科研單位也好強調學術成果的重要性這個初衷無疑是好的，但是如果流于形勢，只看論文數不看論文質量抄襲、剽竊、找、買版面等等這些行為的出現就就不足為奇了。如今新聞總署已經決定了對于不注重學術質量，刊載拼湊剽竊學術文章的學術期刊給予嚴重處理，不過我想要從根本上解決問題，肯定不是有關行政機關發(fā)幾個文件就能夠奏效了，除了這些行政機關要抓好進一步落實不要只是一陣風以外，學校和研究機構也應當反思一下自己的做法，將以往保研、評職稱晉級等論文的形式審查，最好專門為對論文質量的實質審查，以便從根本上改變學術界的科研風氣。
關鍵詞：虛假；醫(yī)療廣告；危害；治理對策
1“虛假醫(yī)療廣告”的界定
關于虛假醫(yī)療廣告的界定《中華人民共和國廣告法》和《醫(yī)療廣告管理辦法》對醫(yī)療廣告的實質要件和形式要件均做了明確的規(guī)定：
1.1實質要件
《中華人民共和國廣告法》第十四條規(guī)定藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內容：含有不科學的表示功效的斷言或者保證的；說明治愈率或者有效率的；與其他藥品、醫(yī)療器械的功
效和安全性比較的；利用科研單位、學術機構、醫(yī)療機構或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象證明的；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容的?！夺t(yī)療廣告管理辦法》第三條、第五條規(guī)定：醫(yī)療廣告內容必須真實、健康、科學、準確.不得以任何形式欺騙或誤導公眾；醫(yī)療廣告內容僅限于醫(yī)療機構名稱、診療地點、從業(yè)醫(yī)師姓名、技術職稱、服務商標、診療科目、診療方法、通信方式。第七條規(guī)定了醫(yī)療廣告中禁止出現、迷信、荒誕語言文字、畫面；禁止保證治愈或者隱含保證治愈；禁止冠以祖?zhèn)髅胤交蛘呙t(yī)傳授等內容的9項禁止條款?？傊?，醫(yī)療廣告具有特殊性，關系到人們的生命健康，其內容必須真實、客觀。
1.2形式要件
由于醫(yī)療廣告的專業(yè)技術性和社會后果的嚴重性，法律和法規(guī)規(guī)定了嚴格的審批程序。
①《醫(yī)療廣告證明》?！夺t(yī)療廣告證明》是衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療廣告專業(yè)技術內容審查合格后出具的證明文件。廣告者醫(yī)療廣告時，必須查驗《醫(yī)療廣告證明》，未取得《醫(yī)療廣告證明》的，不得。
②工商行政管理機關批準的手續(xù)。在實踐中，廣告主必須同時持有工商行政管理機關的批準手續(xù)和《醫(yī)療廣告證明》及其他有關證明文件，廣告者方可為其醫(yī)療廣告。
③證明文號。醫(yī)療廣告必須同時《醫(yī)療廣告證明》文號和工商行政管理機關批準文號。
凡符合法律規(guī)定的實質要件和形式要件的，即為真實的醫(yī)療廣告，否則即為虛假的醫(yī)療廣告。上述表現形式不外乎：消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假的廣告。
2虛假醫(yī)療廣告的危害
2.1嚴重侵犯了消費者的人身權與財產權
虛假醫(yī)療廣告貽誤患者的病情，騙取患者的錢財，加重患者的痛苦，給患者造成經濟和精神上的損失。虛假醫(yī)療廣告的大量存在，使得保障公民生命權與健康權的屏障性體系直接處于危險狀態(tài)。而且，消費者的財產權也因生命權與健康權難以得到有效保障而處于尷尬狀態(tài)：缺少了作為本體性權利的生命權與健康權，財產權自然失去了賴以存在的載體而無所依托；而不具有保障性的因虛假醫(yī)療廣告而受損害的生命權與健康權，則必然導致財產權的伴隨性損害。從這個意義上來說，較之于一般虛假廣告，虛假醫(yī)療廣告不僅侵犯了醫(yī)療市場的有序性、更侵犯了處于弱勢的患者的生命權、健康權與財產權。
2.2直接沖擊了合法的醫(yī)療廣告，造成了醫(yī)療資源的無端流失
虛假醫(yī)療廣告擾亂了醫(yī)療服務市場的秩序，打亂患者的正常流向，引起醫(yī)療服務行業(yè)的惡性競爭，導致醫(yī)療衛(wèi)生資源的浪費。樹立醫(yī)療品牌、完善醫(yī)療形象是市場經濟條件下醫(yī)療主體為提高競爭力所作的必然選擇。為此，相當比例的醫(yī)療資源被用于廣告宣傳，以擴充消費群體、提高消費信用。然而，虛假醫(yī)療廣告的出現，勢必造成消費者對其所鼓吹的醫(yī)療效果的盲目崇信并因而對合法醫(yī)療廣告產生失望，廣告資源因市場秩序被破壞而被嚴重浪費。
2.3阻礙了廣告事業(yè)的健康發(fā)展，降低了公眾對主流媒介的信任度
虛假醫(yī)療廣告使醫(yī)療行業(yè)誠信喪失，破壞醫(yī)療規(guī)范，進一步惡化醫(yī)患關系。虛假醫(yī)療廣告直接引發(fā)了醫(yī)療信用危機。脫離實際的虛假廣告宣傳，必然引發(fā)消費者對于醫(yī)療廣告真實性的質疑，從而更進一步地引發(fā)消費者對于醫(yī)療主體本身誠信度的質疑，由此導致整個醫(yī)療體系產生信用危機，具有市場催化作用的醫(yī)療廣告本身成為了醫(yī)療市場本身健康、有序發(fā)展的最終障礙。
3虛假醫(yī)療廣告產生的原因分析
3.1利益驅動助長了虛假醫(yī)療廣告
據衛(wèi)生部統(tǒng)計資料顯示，2002年、2003年和2004年我國的醫(yī)療廣告收入分別達到49億、52億和62億元。虛假醫(yī)療廣告屢禁不止的根本原因就是那些虛假信息的民營或股份制中小醫(yī)院，為了追求經濟利益的最大化。由于這些中小醫(yī)院的資金和技術不夠強大，只有通過虛假廣告欺騙患者，給自己的醫(yī)院帶來短期效益的快速增長。［3］
3.2政府監(jiān)管不到位是虛假廣告泛濫的主要原因
我國醫(yī)療廣告管理涉及多個部門，包括工商、衛(wèi)生、新聞媒介等。每一個部門都有自己的職責，都可以來管，但往往是都不管。按照《廣告法》、《醫(yī)療廣告管理辦法》規(guī)定，醫(yī)療廣告的管理由工商部門主管，而專業(yè)技術內容的出證是由衛(wèi)生部門來負責，但前提是在工商部門的指導下，而工商部門往往對醫(yī)療廣告又缺乏專業(yè)的知識，無法判斷哪些醫(yī)療廣告是虛假的，哪些又不是的。這種多頭管理很容易造成責權分離，導致監(jiān)管不力。加之有些地方工商行政管理部門對虛假醫(yī)療廣告查處不嚴，結果使虛假醫(yī)療廣告屢打不絕。
3.3信息的不對稱性
虛假醫(yī)療廣告其理論具有一定的科學深度，對一般的患者來說，具有非常大的欺騙性和誘惑力，辨別醫(yī)療廣告的真?zhèn)?，需要相應的專業(yè)知識，而對普通老百姓而言，是不具備的。尤其是一些疑難雜癥，虛假醫(yī)療廣告都吹得天花亂墜，使那些“病急亂投醫(yī)”的患者更易出現輕信和盲從。對居住在偏遠地區(qū)的農民來說，獲得醫(yī)療信息的途徑就更加有限，電視、報紙上的醫(yī)療廣告就是他們獲取醫(yī)療信息的最直接途徑。
3.4行業(yè)自律差
這里面除了有醫(yī)療機構的責任外，廣告公司和媒體也有不可推卸的責任。我國的廣告業(yè)發(fā)展較晚，真正具有雄厚實力的廣告公司甚少，加之管理水平低，使得虛假醫(yī)療廣告得以產生；而醫(yī)療廣告是媒體廣告收入的主要來源之一，一些媒體為了多增加廣告收入，明知一些虛假醫(yī)療廣告的內容不實也昧著良心進行刊載和播放。
4治理虛假醫(yī)療廣告的對策
4.1政府充分重視，動員全社會的力量形成一股“合力”綜合治理
由于虛假醫(yī)療廣告的產生涉及到部門較多，有工商、衛(wèi)生、醫(yī)藥、文化等，存在分頭管理和審批的問題，致使許多問題得不到徹底有效的解決。為解決打擊違法醫(yī)療廣告過程中不同部門間缺乏溝通機制的難題，北京市于2007年8月制定《違法醫(yī)療廣告案件聯合查處制度》。《制度》規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應于批準醫(yī)療廣告后5個工作日內在網站上公布批準內容。衛(wèi)生行政部門在監(jiān)管工作中，對涉嫌違法醫(yī)療廣告，按照案件移送程序移送同級工商行政管理部門；工商行政管理部門在監(jiān)管工作中，對涉嫌違法醫(yī)療廣告，按照案件移送程序移送同級衛(wèi)生行政部門。工商行政管理部門發(fā)現醫(yī)療廣告內容涉嫌違法的，可根據需要商請同級或市級衛(wèi)生行政部門做出認定，制作《請予確認違法醫(yī)療廣告的函》；衛(wèi)生行政部門在5個工作日內應予答復，制作《違法醫(yī)療廣告確認函》。對兩部門相互移交的案件和其他違法醫(yī)療廣告案件，查處完畢后應在5個工作日內以書面形式反饋給同級衛(wèi)生、工商部門，同時向市衛(wèi)生局報送處罰決定書?！吨贫取愤€確立了違法醫(yī)療廣告的聯合公告制度。這其實就是一個很好的嘗試，合兩個部門或多個部門之力，通力合作，積極解決問題。告別過去“爭利益時打籃球，出了問題就踢足球”的消極局面。有關部門就應該積極配合，搞好綜合治理。改變以往衛(wèi)生部門負責醫(yī)療廣告的證明審批、工商部門負責監(jiān)督管理、媒體負責的各行其政、首尾脫節(jié)的狀況，而應使醫(yī)療廣告的審批與監(jiān)管成為一個動態(tài)的有序的嚴密整體，并捋清責權，建立明確的獎懲機制。
4.2健全相關法律法規(guī)，加大執(zhí)法力度，加強對廣告媒體的監(jiān)管和處罰
論文摘要：我國房地產廣告行業(yè)迅速發(fā)展，但在其發(fā)展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產廣告行業(yè)的健康發(fā)展，還在一定程度上損害了消費者的權益。本文著重分析了房地產廣告中存在的缺乏創(chuàng)意、虛假宣傳、概念炒作、崇洋炫富等問題，以引起相關人員的注意，希望從文化、語言、法律、教育等方面著手，共同努力，促進房地產廣告行業(yè)健康發(fā)展。
論文關鍵詞：房地產廣告;問題;改進策略
房地產廣告，是房地產開發(fā)企業(yè)、房地產權利人、房地產中介服務機構的房地產項目預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其他房地產項目介紹的廣告。中國房地產行業(yè)的蓬勃發(fā)展為與之伴生的房地產廣告業(yè)提供了廣闊的發(fā)展空間，同時房地產廣告又促進了房地產產品的消費和房地產行業(yè)的繁榮，兩者相輔相成、互相促進。房地產廣告以其獨特的魅力不僅影響著房地產產品的銷售業(yè)績，甚至決定著樓盤的市場定位與品質，而且在一定的程度上推動房地產業(yè)的發(fā)展。房地產廣告在發(fā)展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產廣告行業(yè)的健康發(fā)展，還在一定程度上損害了消費者的權益。
一、現狀及存在的問題
房地產廣告包含市場調研、分析、創(chuàng)意、文案表現等諸多細節(jié)。然而，由于國內市場發(fā)展過快導致的浮躁，以及一些策劃人急功近利，缺乏專業(yè)素養(yǎng)等因素，常常步入房地產廣告策劃的誤區(qū)。
(一)缺乏創(chuàng)意
被譽為美國廣告教皇的大衛(wèi)·奧格威說過“要吸引消費者的注意力，同時讓他們來買你的產品，非要有很好的點子不可”。在這里“點子”就是創(chuàng)意，被廣告人視為廣告的生命，然而由于創(chuàng)意的差別，效果是天壤之別，尤其在房地產產品同質化的今天，“有創(chuàng)新才有市場”己顯得越來越重要。雖然獨特銷售主張是每個策劃者都明白的，然而為了實現銷售，他們把大量的心思用來制造“賣點”，以引起購房者的注意，而忽視廣告作品的創(chuàng)意。雖然絞盡腦汁，卻依然離不開“遠離鬧市喧囂”、“坐擁城市繁華”。甚至有些策劃人為了“完成任務”，拿來北上廣的廣告抄襲、摹仿，追求短期效益。
(二)虛假宣傳
廣告就是“巧傳真實”，真實性和新奇性是廣告信息傳達中有兩個重要的原則，為了吸引更多的眼球就需要新奇，而真實卻是廣告生存的基礎，二者不可偏廢。在房地產項目的推廣中，通過廣告創(chuàng)意獨特的吸引力、說服力及記憶點的，以震撼人心的方式把產品中最使消費者關注的“真實”巧妙地傳達給消費者。
然而現在許多房地產廣告卻極盡新奇之能事，為了達到震撼的效果而放棄真實，主要表現在以下幾個方面：
1、廣告畫面缺乏真實性。為了視覺感受的直觀、簡潔，提高視覺沖擊力，大量采用效果圖、合成圖代替實景照片，亂人耳目、混淆視聽，為了逃避責任這類廣告往往再以極不起眼的字體標上“本廣告解釋權歸開發(fā)商”，將開發(fā)商的“心虛”表露無遺。
2、虛假價格宣傳。有的開發(fā)商在房地產廣告中標上不可思議的最底價格，而個價格往往是在售樓盤中朝向和樓層最不好的房屋的價格，或者是特定環(huán)境、時間下的促銷價，并不反映整個樓盤的真實價格。而購房者被低價吸引過去后卻發(fā)現真實的情況和廣告上宣傳的存在較大的差距。
(三)虛假承諾
廣告承諾是房地產開發(fā)商在宣傳樓盤的同時對購買事項做出的特定說明，以及對樓盤的質量、環(huán)境、配套設施等有關方面的聲明、陳述或者對購房者的購買行為所做出的種種優(yōu)惠、鼓勵措施，以達到促銷目的的行為。其中存在的問題主要有以下幾種：
一是缺乏科學依據的升值回報承諾。如某商鋪廣告稱:“一鋪養(yǎng)三代，一鋪旺三代”;某商廈廣告稱“投資回報率可能(‘可能’二字小號淡化)高達200%”。這種承諾既缺乏科學依據，又不符合客觀情況，實屬欺詐。
二是缺少法律依據的落戶承諾。如上海某房地產項目稱:“外地人士在滬安家，提供戶口入滬，子女就讀等全方位服務”，但是根據上海市商品房買賣和辦理戶口的相關規(guī)定，購房落戶有購房面積、總價、試行地區(qū)等多重限制，這種購房落戶的承諾容易給消費者帶來認知上的差錯。
三是允諾模糊，誘騙購房者。比如廣告稱:“買現房，送裝修”，卻不明示裝修的細節(jié)，為日后的糾紛留下借口;甚至出現“買房子送家具”是運送不是贈送的幽默。把尚不具備的公共配套設施在廣告中宣傳，交通、市政配套都能被拿來在廣告中忽悠。這些不實宣傳，已經違反了《消費者權益保護法》中“經營者應該向消費者提供有關商品或服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定。
(四)炒作概念
概念營銷是以某種有形或無形的產品為依托，向消費者宣傳傳遞一種新的消費概念，賦予企業(yè)或產品以豐富的內涵或特定的品位和社會定位，從而引起消費者的關注與認同，并最終喚起消費者需求的一種營銷策略，往往以其獨特的構思為企業(yè)贏得市場先機。然而時下的房地產市場，真正的概念營銷不多，概念炒作卻風靡盛行，通過杜撰出或時尚或似乎帶有文化品位的概念，反復炒作。翻看各地的房地產廣告，“花園”、“廣場”比比皆是，“卡布其諾”、“普羅旺斯”讓人摸不著頭腦，再看廣告畫面似曾相識，這種缺乏新意的模仿已經傷害了房地產廣告的健康發(fā)展。
(五)崇洋炫富
房地產產品作為目前老百姓生活中最大的支出項目，是理性程度最高的領域之一，不同檔次的房子有其特定的消費者，不同的樓盤，在廣告宣傳中應有恰當的手法策略傳達到目標受眾。然而在當前的房地產廣告中卻在蔓延著崇洋與炫富兩股歪風。“北歐花園”、“加州·陽光城”……作為項目名稱無可厚非，但是如果廣告策劃者本人都不能說清楚這些名字和項目之間的聯系時，這就只能是一種崇洋媚外的虛假宣傳，甚至有些設計與宣傳本身就不搭界，例如有些小區(qū)宣傳的“歐洲花園”卻是中式典型的亭臺軒榭，小橋流水，有人將這股“自取其辱”“崇洋風”批評為“自我殖民主義”。
除了崇洋風，還有炫富風，雖然許多地方政府多次整治房地產炫富廣告，炫富之風依然在蔓延，所有的樓盤都在努力刻畫了自己的奢華形象，“至尊”、“奢華”、“獨享”、“名門”、“世家”、“皇家”等成為房地產廣告里出現最多的詞，竭力通過這些廣告，制造出夢境，讓我們相信選擇這樣的房子就擁有最高尚的品位，享受到最頂級的奢華。有廣告甚至用“有的人只能一輩子仰望，有的人卻唾手可得”來割裂社會，成為和諧社會的噪音。這樣的廣告不僅是在渲染不健康的消費觀念，更加劇民眾的不公正感，這種炫耀財富的廣告，既不符合我國經濟社會的發(fā)展實際，也有悖于構建和諧社會的時代主旋律。
二、房地產廣告存在問題的改進策略
房地產廣告，是房地產開發(fā)企業(yè)、房地產權利人、房地產中介服務機構的房地產項目預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其他房地產項目介紹的廣告。中國房地產行業(yè)的蓬勃發(fā)展為與之伴生的房地產廣告業(yè)提供了廣闊的發(fā)展空間，同時房地產廣告又促進了房地產產品的消費和房地產行業(yè)的繁榮，兩者相輔相成、互相促進。房地產廣告以其獨特的魅力不僅影響著房地產產品的銷售業(yè)績，甚至決定著樓盤的市場定位與品質，而且在一定的程度上推動房地產業(yè)的發(fā)展。房地產廣告在發(fā)展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產廣告行業(yè)的健康發(fā)展，還在一定程度上損害了消費者的權益。
一、現狀及存在的問題
房地產廣告包含市場調研、分析、創(chuàng)意、文案表現等諸多細節(jié)。然而，由于國內市場發(fā)展過快導致的浮躁，以及一些策劃人急功近利，缺乏專業(yè)素養(yǎng)等因素，常常步入房地產廣告策劃的誤區(qū)。
（一）缺乏創(chuàng)意
被譽為美國廣告教皇的大衛(wèi)·奧格威說過“要吸引消費者的注意力，同時讓他們來買你的產品，非要有很好的點子不可”。在這里“點子”就是創(chuàng)意，被廣告人視為廣告的生命，然而由于創(chuàng)意的差別，效果是天壤之別，尤其在房地產產品同質化的今天，“有創(chuàng)新才有市場”己顯得越來越重要。雖然獨特銷售主張是每個策劃者都明白的，然而為了實現銷售，他們把大量的心思用來制造“賣點”，以引起購房者的注意，而忽視廣告作品的創(chuàng)意。雖然絞盡腦汁，卻依然離不開“遠離鬧市喧囂”、“坐擁城市繁華”。甚至有些策劃人為了“完成任務”，拿來北上廣的廣告抄襲、摹仿，追求短期效益。
（二）虛假宣傳
廣告就是“巧傳真實”，真實性和新奇性是廣告信息傳達中有兩個重要的原則，為了吸引更多的眼球就需要新奇，而真實卻是廣告生存的基礎，二者不可偏廢。在房地產項目的推廣中，通過廣告創(chuàng)意獨特的吸引力、說服力及記憶點的，以震撼人心的方式把產品中最使消費者關注的“真實”巧妙地傳達給消費者。
然而現在許多房地產廣告卻極盡新奇之能事，為了達到震撼的效果而放棄真實，主要表現在以下幾個方面：
1、廣告畫面缺乏真實性。為了視覺感受的直觀、簡潔，提高視覺沖擊力，大量采用效果圖、合成圖代替實景照片，亂人耳目、混淆視聽，為了逃避責任這類廣告往往再以極不起眼的字體標上“本廣告解釋權歸開發(fā)商”，將開發(fā)商的“心虛”表露無遺。
2、虛假價格宣傳。有的開發(fā)商在房地產廣告中標上不可思議的最底價格，而個價格往往是在售樓盤中朝向和樓層最不好的房屋的價格，或者是特定環(huán)境、時間下的促銷價，并不反映整個樓盤的真實價格。而購房者被低價吸引過去后卻發(fā)現真實的情況和廣告上宣傳的存在較大的差距。
（三）虛假承諾
廣告承諾是房地產開發(fā)商在宣傳樓盤的同時對購買事項做出的特定說明，以及對樓盤的質量、環(huán)境、配套設施等有關方面的聲明、陳述或者對購房者的購買行為所做出的種種優(yōu)惠、鼓勵措施，以達到促銷目的的行為。其中存在的問題主要有以下幾種：
一是缺乏科學依據的升值回報承諾。如某商鋪廣告稱:“一鋪養(yǎng)三代，一鋪旺三代”；某商廈廣告稱“投資回報率可能（‘可能’二字小號淡化）高達200%”。這種承諾既缺乏科學依據，又不符合客觀情況，實屬欺詐。
二是缺少法律依據的落戶承諾。如上海某房地產項目稱:“外地人士在滬安家，提供戶口入滬，子女就讀等全方位服務”，但是根據上海市商品房買賣和辦理戶口的相關規(guī)定，購房落戶有購房面積、總價、試行地區(qū)等多重限制，這種購房落戶的承諾容易給消費者帶來認知上的差錯。
三是允諾模糊，誘騙購房者。比如廣告稱:“買現房，送裝修”，卻不明示裝修的細節(jié)，為日后的糾紛留下借口；甚至出現“買房子送家具”是運送不是贈送的幽默。把尚不具備的公共配套設施在廣告中宣傳，交通、市政配套都能被拿來在廣告中忽悠。這些不實宣傳，已經違反了《消費者權益保護法》中“經營者應該向消費者提供有關商品或服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定。
（四）炒作概念
概念營銷是以某種有形或無形的產品為依托，向消費者宣傳傳遞一種新的消費概念，賦予企業(yè)或產品以豐富的內涵或特定的品位和社會定位，從而引起消費者的關注與認同，并最終喚起消費者需求的一種營銷策略，往往以其獨特的構思為企業(yè)贏得市場先機。然而時下的房地產市場，真正的概念營銷不多，概念炒作卻風靡盛行，通過杜撰出或時尚或似乎帶有文化品位的概念，反復炒作。翻看各地的房地產廣告，“花園”、“廣場”比比皆是，“卡布其諾”、“普羅旺斯”讓人摸不著頭腦，再看廣告畫面似曾相識，這種缺乏新意的模仿已經傷害了房地產廣告的健康發(fā)展。
（五）崇洋炫富
房地產產品作為目前老百姓生活中最大的支出項目，是理性程度最高的領域之一，不同檔次的房子有其特定的消費者，不同的樓盤，在廣告宣傳中應有恰當的手法策略傳達到目標受眾。然而在當前的房地產廣告中卻在蔓延著崇洋與炫富兩股歪風?！氨睔W花園”、“加州·陽光城”……作為項目名稱無可厚非，但是如果廣告策劃者本人都不能說清楚這些名字和項目之間的聯系時，這就只能是一種崇洋媚外的虛假宣傳，甚至有些設計與宣傳本身就不搭界，例如有些小區(qū)宣傳的“歐洲花園”卻是中式典型的亭臺軒榭，小橋流水，有人將這股“自取其辱”“崇洋風”批評為“自我殖民主義”。
除了崇洋風，還有炫富風，雖然許多地方政府多次整治房地產炫富廣告，炫富之風依然在蔓延，所有的樓盤都在努力刻畫了自己的奢華形象，“至尊”、“奢華”、“獨享”、“名門”、“世家”、“皇家”等成為房地產廣告里出現最多的詞，竭力通過這些廣告，制造出夢境，讓我們相信選擇這樣的房子就擁有最高尚的品位，享受到最頂級的奢華。有廣告甚至用“有的人只能一輩子仰望，有的人卻唾手可得”來割裂社會，成為和諧社會的噪音。這樣的廣告不僅是在渲染不健康的消費觀念，更加劇民眾的不公正感，這種炫耀財富的廣告，既不符合我國經濟社會的發(fā)展實際，也有悖于構建和諧社會的時代主旋律。 二、房地產廣告存在問題的改進策略
（一）文化
設計與文化是相互作用，相互影響的，文化定位貫穿整個房地產開發(fā)的全過程?！靶幸冒?，住要好鄰”，房地產廣告中反映時代特色，體現人文關懷，還要有傳統(tǒng)文化的傳承。其實中國傳統(tǒng)居住觀念不僅追求自然環(huán)境的和諧，也重視人文環(huán)境的選擇，孟母三遷就是要為兒子找一個合適的成長環(huán)境。追求“和諧”的居住環(huán)境早在古代就已經出現了，正如現在創(chuàng)建“和諧社會”，其實與城市建設也是密切聯系的。
地域歷史文化也應成為房地產廣告的重要部分，不同地區(qū)要體現不同的地域文化，在中國這個歷史悠久、傳統(tǒng)文化根深蒂固的地方，本土文化在廣告中所營造的文化氛圍占有重要地位的，文化上的認同，風俗習慣上的契合，是房地產文化的重要來源。例如鄭州的龍泊圣地，就是由其位置所在的雙龍湖而得來的；而萬科通過對嶺南及香港文化的認識、理解而推出了城市花園、四季花城、花園洋房等系列產品。城市花園可以追溯到位于香港北角區(qū)的城市花園，四季花城得名于南粵大地四季如春的氣候，花園洋房則是對上海歷史街區(qū)上老洋房的學習，加上自身對現代居住方式的理解開發(fā)出來的新產品。廣告以“遵循自然、臨山而居近水而棲、建筑自然、自然的生活、遵循自己的心靈、自然成長、生活于此時此地”生活方式為法則，使廣告充分反映出產品的精神實質，與購房者的心里產生共鳴，與購房者順利的產生溝通并拉近距離。
（二）規(guī)范語言
廣告的傳播范圍廣，影響大，在無所不能的修辭策略和夸張華美的語言下，地產文化的公信力大打折扣。房地產廣告不切實際的復制，抄襲，造詞、錯字、濫用術語或形容詞，無休止地套用句式的現象，玩文字游戲，使房地產廣告成為一種文化烏托邦。應對項目進行深入理解，尋找有力的支持點，用簡短、明確、易讀易懂的文字，客觀、真實、科學地向受眾傳達信息，提高語言公信力。
（三）加強政府監(jiān)管，完善法律體系
政府作為市場管理部門，對房地產廣告中存在的問題，應加強監(jiān)管、完善法律制度、規(guī)范市場競爭、引導企業(yè)行為，為房地產市場發(fā)展創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。政府部門應介入房地產廣告的審查，要求他們做好自律，這對廣告經營者、者是一種督促，并引導社會成員和組織對后的廣告做嚴格的監(jiān)督，使他們能夠認真的遵守法律法規(guī)，維護消費者的利益。
在加強政府監(jiān)管的同時，還要完善涉及房地產行業(yè)的法律，改變房地產領域的立法滯后的現狀。目前我國調整房地產廣告的法律法規(guī)主要有三個，即《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告暫行規(guī)定》、《商品房銷售管理辦法》?！稄V告法》作為專門法，只是對所有的商品廣告做出一個籠統(tǒng)的原則性的規(guī)定，房地產商品不同于一般的商品，它的商品信息具有很強的專業(yè)性。而對于房地產這個個性化的市場里的違法行為(如關于地圖、位置圖、示意圖在房地產廣告中誤導人們；投資者回報率的虛假承諾等等行為)卻顯的很無力?！斗康禺a廣告暫行規(guī)定》作為國家工商總局的一個暫行規(guī)定，對虛假廣告的懲治措施不立，效力也不高?！渡唐贩夸N售管理辦法》對引誘式的房地產廣告是沒有約束力的，也不具有法律約束力。這些都在客觀上放縱了開發(fā)商的違法行為，損害了消費者的合法權益。
