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篇1

現(xiàn)階段，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐持續(xù)在平穩(wěn)中前進(jìn)，科技領(lǐng)域較過去相比已得到更大力度的開發(fā)，信息技術(shù)也開始逐漸滲透到人們的日常生產(chǎn)生活之中。這種時代變化對我國現(xiàn)行民商法提出了新的要求和挑戰(zhàn)，故我國的民商法應(yīng)跟緊時代步伐，積極創(chuàng)新和完善以適應(yīng)全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發(fā)揮出民商法在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當(dāng)下民商法現(xiàn)狀，并對其未來發(fā)展趨勢作出展望具有積極意義。

一、新時代下我國的民商法現(xiàn)狀

（一）民法現(xiàn)狀

自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著無可替代的作用。發(fā)展至今，我國民法在現(xiàn)階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規(guī)模。多年來，大量法律、法規(guī)的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關(guān)系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據(jù)可循；第二，對于現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟(jì)需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現(xiàn)在一些新制定法規(guī)中，對于已有法律的修改也能有所體現(xiàn)；第三，現(xiàn)階段我國的民法吸取過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)加大了保護(hù)民事權(quán)的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權(quán)利保護(hù)進(jìn)行明確規(guī)定之外，也對民事責(zé)任等進(jìn)行了專門規(guī)定；第四，現(xiàn)階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎(chǔ)上獲得重大進(jìn)展，如《民商法從論》等書籍的問世。

雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現(xiàn)狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發(fā)展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發(fā)展程度的重要標(biāo)志能使民法法典化，這有利于進(jìn)一步完善民法體系。其次，從內(nèi)容上來看，民法也存在不足，具體表現(xiàn)有五：一是法規(guī)制定還有待完善，內(nèi)容還應(yīng)更進(jìn)一步充實(shí)；二是一些法律法規(guī)不夠科學(xué)；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內(nèi)容間協(xié)調(diào)性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發(fā)揮它們的作用。對于上述這些不足現(xiàn)狀，在民法今后的發(fā)展道路中有待完善。

（二）商法現(xiàn)狀

上世紀(jì)70年代，我國商業(yè)行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實(shí)施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現(xiàn)階段我國的商法具有很大的發(fā)展空間，處在一個快速的發(fā)展時期。目前，我國的商法體制與民法關(guān)系密切，這也是為什么我們將民法與商法統(tǒng)稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現(xiàn)階段我國在商法方面實(shí)行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權(quán)涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規(guī)，表明現(xiàn)階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業(yè)賬簿制度等。不僅如此，現(xiàn)階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現(xiàn)階段商法呈現(xiàn)出“修正式”，即對于發(fā)現(xiàn)的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現(xiàn)階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點(diǎn)：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎(chǔ)部分還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步深化。此外，由于民法、商法關(guān)系密切，因此對兩者關(guān)系現(xiàn)狀現(xiàn)進(jìn)一步闡述。

（三）民商合一

法學(xué)界有這樣一個觀點(diǎn)，認(rèn)為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設(shè)不足，起步較晚，學(xué)者基于理論與實(shí)務(wù)上提出了這種觀點(diǎn)。但是也有一部分學(xué)者不支持這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為我國的民法和商法應(yīng)獨(dú)立開來，形式和機(jī)制方面均采用分立模式，這也是現(xiàn)階段民商法在我國存在的現(xiàn)狀。

本人認(rèn)為，上述觀點(diǎn)探討的歸根結(jié)底是民法與商法關(guān)系問題，從體制上來看，現(xiàn)階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護(hù)私有權(quán)，其條例內(nèi)容并沒有明確區(qū)分民事和商事。現(xiàn)階段，民商法已經(jīng)成為我國法律制度的一部分，可是從司法實(shí)務(wù)上來看，規(guī)范社會、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實(shí)際內(nèi)容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內(nèi)容，故經(jīng)濟(jì)活動中，現(xiàn)階段我國還要有較長的一段時間持續(xù)性使用“民商合一”體制，商法制度的獨(dú)立性還有待進(jìn)一步形成。

雖然現(xiàn)階段我國實(shí)行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設(shè)期間，商法確實(shí)也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認(rèn)為現(xiàn)階段“民法合一”的體制下，商法呈現(xiàn)出了一種脫離民法的傾向或狀態(tài)，自由發(fā)展空間與先前相比也有所擴(kuò)大，并且日趨朝著法典化的方向邁進(jìn)。但是目前，對于商法的明確范圍，學(xué)者們還存有疑問，可是無論怎樣，現(xiàn)階段我國的商法、民法均處在一個持續(xù)性的發(fā)展、完善階段是毫無疑問的。

二、 對民商法未來發(fā)展的個人展望

（一）對民法發(fā)展的個人展望

民法在我國歷經(jīng)的時間較長，經(jīng)過了多年的完善和發(fā)展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進(jìn)行的深入思考，現(xiàn)總結(jié)幾點(diǎn)作為民法未來發(fā)展的個人展望。

1. 更加充分的體現(xiàn)出和平的理念。經(jīng)過多次世界性的戰(zhàn)爭和災(zāi)難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災(zāi)難，憎恨戰(zhàn)爭。民法在絕大多數(shù)國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側(cè)面展現(xiàn)出一個人的本性，從這一點(diǎn)上來看，可以世界各國的民法都具有內(nèi)在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內(nèi)容上多多體現(xiàn)出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內(nèi)弘揚(yáng)中國文化。

2. 加深對人權(quán)的注重和保護(hù)。民法是保護(hù)人權(quán)的基石，正如我國《憲法》中的規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，這在民法法則中也應(yīng)當(dāng)有所充分體現(xiàn)。從目前來看，我國的人權(quán)保護(hù)事業(yè)同過去相比已經(jīng)有了日新月異的發(fā)展，人們的合法權(quán)益受到保護(hù)，但是男女差別對待等一些社會現(xiàn)象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實(shí)現(xiàn)，同時這一過程也是完善民法發(fā)展的一個階段和過程。

3.更多的展現(xiàn)社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實(shí)現(xiàn)這些內(nèi)容，達(dá)到社會團(tuán)結(jié)、人民幸福的目的，我們可以通過實(shí)踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設(shè)計(jì)，讓百姓合理享有住房權(quán)等。

上述觀點(diǎn)是本人從大方向角度對民法今后發(fā)展方向上的展望，現(xiàn)在將目標(biāo)放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發(fā)展將更具特色化。因?yàn)槊穹ㄗ钤缙鹪从趪?，屬于我國繼受而來的法律，它在我國的應(yīng)用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內(nèi)容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進(jìn)行研究和創(chuàng)新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。

（二）對商法發(fā)展的個人展望

本人對于新時期商法發(fā)展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現(xiàn)有單行法之上做更進(jìn)一步的發(fā)展。這主要是由于現(xiàn)階段我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，與各國間的經(jīng)濟(jì)交流也日益增多，這一種發(fā)展去向符合新時期社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經(jīng)濟(jì)，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為民法是市場經(jīng)濟(jì)的根本，但是商業(yè)發(fā)展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進(jìn)社會秩序和諧，加強(qiáng)權(quán)力保障，隨著市場經(jīng)濟(jì)格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。

為實(shí)現(xiàn)上述展望，在今后我們應(yīng)該關(guān)注兩個問題并盡力解決，以便促進(jìn)商法向著目標(biāo)方向發(fā)展：一是關(guān)注商法觀念；二是關(guān)注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨(dú)立法典化，其觀念首先應(yīng)該獨(dú)立化，即對于商法的評價不再以民法為基準(zhǔn)，從而推進(jìn)其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關(guān)注其整合問題，特別是商法制度的結(jié)構(gòu)及整體運(yùn)行情況，把其中不符合商法價值的內(nèi)容剔除，以推進(jìn)商法發(fā)展。

三、 新時代下的民商法創(chuàng)新

篇2

我國為了適應(yīng)新時展的要求，不斷完善和健全相關(guān)的法律法規(guī)，提升立法質(zhì)量，提高法律實(shí)施水平。在《合同法》、《物權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)中民商法的變化與發(fā)展演變。

一、社會經(jīng)濟(jì)中民商法價值體系的變化和發(fā)展

經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，給社會的生產(chǎn)和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關(guān)系日益復(fù)雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發(fā)揮著愈加重要的作用。同時，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使民商法作出有益的調(diào)整和優(yōu)化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對民商法的影響，首先體現(xiàn)在對民商法價值體系的影響上。

（一）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民法價值的影響

社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對民法經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重要的影響，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎(chǔ)性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調(diào)整的交易關(guān)系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當(dāng)面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當(dāng)面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當(dāng)事人可以通過預(yù)期違約、不安抗辯權(quán)等方式來維護(hù)自身的合法權(quán)益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調(diào)整領(lǐng)域中，安全價值并沒有成為其調(diào)整的重點(diǎn)和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和虛擬技術(shù)運(yùn)用中，信息的交流需要傳遞才能實(shí)現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡(luò)自身的安全性，網(wǎng)絡(luò)開放性、虛擬性以及技術(shù)性等特性都增加了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不安全因素?；诳茖W(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而形成的民商法調(diào)整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎(chǔ)性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實(shí)現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實(shí)現(xiàn)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標(biāo)；平等不僅僅具有目標(biāo)意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎(chǔ)性價值，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎(chǔ)性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實(shí)現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點(diǎn)，從而更好的促進(jìn)了兩者的平衡發(fā)展。

二、社會經(jīng)濟(jì)中民商法基本原則的變化和發(fā)展

隨著社會經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關(guān)內(nèi)容上有所擴(kuò)充，以不斷適應(yīng)社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當(dāng)事人在意思自治原則的指導(dǎo)下，依據(jù)自身的意愿實(shí)現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領(lǐng)域向新領(lǐng)域的發(fā)展過程。

（二）平等中立原則

在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當(dāng)中的各個主體從事民商事活動需要的相關(guān)條件應(yīng)該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護(hù)，其中各種相關(guān)條件包括技術(shù)、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下全球性特點(diǎn)和技術(shù)性特點(diǎn)綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務(wù)法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術(shù)上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實(shí)施的平等，不僅要保證電子商務(wù)法的實(shí)施，還應(yīng)該平等保證民商法其他法律的有效實(shí)施，對本國和國際電子商務(wù)活動進(jìn)行平等對待；另外，保護(hù)的平等。電子商務(wù)法要對經(jīng)營者、消費(fèi)者等參與者進(jìn)行平等的保護(hù)。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實(shí)施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟(jì)和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡(luò)的物理安全設(shè)置存在一定的缺陷，容易導(dǎo)致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當(dāng)前的立法中，應(yīng)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)物理安全的設(shè)置，從而更好的保證安全的實(shí)現(xiàn)。

（四） 效益原則

立法和法律實(shí)施的最終目的便是實(shí)現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當(dāng)家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應(yīng)該從提高經(jīng)濟(jì)效益的目的觸發(fā)，促進(jìn)效益目標(biāo)的建設(shè)，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護(hù)民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。

三、社會經(jīng)濟(jì)中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展

社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。

（一） 傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實(shí)所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：

第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關(guān)鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應(yīng)該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻(xiàn)的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進(jìn)行保護(hù)，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關(guān)于信息庫專用權(quán)的完善。

第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)訪問網(wǎng)絡(luò)；二是便于其他的計(jì)算機(jī)訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關(guān)鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進(jìn)行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應(yīng)該注重域名的特點(diǎn)，促進(jìn)對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。

第三，網(wǎng)絡(luò)用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關(guān)注的是作品和網(wǎng)絡(luò)信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡(luò)信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實(shí)中往往是交互的。在立法的過程中應(yīng)該注重對作品或者信息的保護(hù)，保證權(quán)利人有效行使和保護(hù)自身的民商事權(quán)利。

（二） 民商法調(diào)整對象的擴(kuò)大

相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴(kuò)大，最重要的隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，建立起來新的信息關(guān)系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實(shí)意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應(yīng)該加強(qiáng)對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關(guān)的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進(jìn)民商法對于社會新生關(guān)系的有效調(diào)整。

（三） 民商法的統(tǒng)一化發(fā)展

民商法作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關(guān)系為對象。當(dāng)國家的經(jīng)濟(jì)以單個獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)市場而存在的情況下，相對應(yīng)產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨(dú)立性。但是目前，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟(jì)屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展推動了經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟(jì)的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系經(jīng)濟(jì)調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標(biāo)準(zhǔn)制定以及法律實(shí)施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進(jìn)民商發(fā)展的統(tǒng)一化。

（四） 民商法的理性主義演進(jìn)

篇3

一切社會活動都是建立在法律基礎(chǔ)之上的，經(jīng)濟(jì)活動亦是如此。民商法是經(jīng)濟(jì)法與社會法的結(jié)合體，構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，能夠有效保障市場經(jīng)濟(jì)活動的運(yùn)行狀態(tài)，有效避免市場經(jīng)濟(jì)的局面失控。

一、現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)條件下我國民商法的理論基礎(chǔ)

（一）民商法以市場經(jīng)濟(jì)理念作為指導(dǎo)

改革開放以來，我國社會主義經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)，在經(jīng)濟(jì)理念上就發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化。這種思想層面的質(zhì)變，難免會讓人們對新型市場經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生新的看法及觀念，并且會產(chǎn)生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經(jīng)濟(jì)理念為思想指導(dǎo)的法律法規(guī)，成為了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。在這種市場經(jīng)濟(jì)理念的指導(dǎo)下，民商法應(yīng)運(yùn)而生，通過不斷的內(nèi)容完善，使其逐漸成為了市場經(jīng)濟(jì)活動運(yùn)行秩序的核心。

（二）民商法以依法治國作為基本理論

所有市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展都離不開社會法律文明的建設(shè)，在我國，法律文明建設(shè)的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發(fā)展的基本理論指導(dǎo)，同時取得了不錯的發(fā)展成果。在我國市場經(jīng)濟(jì)法律建設(shè)體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關(guān)立法部門，民商事立法所承擔(dān)立法任務(wù)最重。從財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進(jìn)而在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規(guī)范性和有效性，同時提高了人們在市場經(jīng)濟(jì)活動中主體意識和維權(quán)意識，使人們了解民事權(quán)利對自身的重要性，學(xué)會使用法律武器進(jìn)行維權(quán)，并形成基本的法律信念。

（三）民商法以私法作為核心依據(jù)

私法作為市場經(jīng)濟(jì)法律制定的依據(jù)，對相關(guān)經(jīng)濟(jì)法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權(quán)利，其在上下級管理關(guān)系方面的作用具有很明顯的強(qiáng)制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權(quán)責(zé)，特別強(qiáng)調(diào)了個人之間相互平等關(guān)系，其中民商法就歸屬于私法范疇領(lǐng)域。主張?jiān)谑袌鼋?jīng)濟(jì)中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)體制下民商法最基本的原則。由此，保護(hù)民眾個人的經(jīng)濟(jì)利益，明確經(jīng)濟(jì)權(quán)責(zé)，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據(jù)。

二、現(xiàn)代民商法的價值根本、核心和理念

（一）價值根本——以人為本

大多數(shù)人都具有較強(qiáng)的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優(yōu)勝劣汰來滿足的，而這種優(yōu)勝劣汰的過程需要法律進(jìn)行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，私欲的體現(xiàn)更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)活動是基于人的自由交易進(jìn)行，如果沒有人在商品數(shù)量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現(xiàn)在這樣種類繁多，經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)關(guān)系也不會這樣形式復(fù)雜，這也同時要求人們在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不斷進(jìn)行嘗試和創(chuàng)新，最大限度地發(fā)揮自己的想象能力想象，進(jìn)而創(chuàng)造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關(guān)的內(nèi)容其實(shí)都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發(fā)展并不是依靠對未來發(fā)展可能性的預(yù)測，而是在于人類對現(xiàn)有知識的控制以及對當(dāng)前發(fā)展形勢的把握，只有將當(dāng)前擁有的把握住，才有可能繼續(xù)創(chuàng)造新的文明。而當(dāng)前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發(fā)展節(jié)奏，其中包括人的利益、權(quán)責(zé)以及關(guān)系等方面，這也是民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值根本。

（二）價值核心——市場調(diào)節(jié)

在我國社會市場經(jīng)濟(jì)條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關(guān)系的調(diào)整，通過強(qiáng)制性的法律手段，將市場經(jīng)濟(jì)中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經(jīng)濟(jì)資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調(diào)控，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中自由競爭的規(guī)律，優(yōu)化資源的配置。因此，需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應(yīng)該與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的價值目標(biāo)相一致，才能將民商法更好地融入進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)市場中，更便于充分發(fā)揮其應(yīng)有的法律職能。

（三）價值理念——自由競爭

為加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)的平等性，更好地維護(hù)民眾的經(jīng)濟(jì)利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護(hù)涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現(xiàn)為對人民權(quán)利的有效維護(hù)，這主要是因?yàn)闄?quán)利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權(quán)利就相當(dāng)于主體能夠按照自身的意志決定相關(guān)利益的歸屬問題，并且由法律保護(hù)不受外界力量干涉處分該相關(guān)利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾?，需要主體按照自身意志進(jìn)行自我負(fù)責(zé)和約束。目的在于在保障經(jīng)濟(jì)活動正常運(yùn)行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現(xiàn)出自由競爭的價值。而自治的實(shí)現(xiàn)也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進(jìn)行，以保證其規(guī)范性和有效性。因此，民商法需要根據(jù)自由競爭理念，從根本上解決社會市場經(jīng)濟(jì)問題，通過主體的自我意志來確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系，從根本上發(fā)揮自由競爭的價值，從而體現(xiàn)出民商法自身的價值理念。

三、現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值體現(xiàn)

（一）民商法保護(hù)民商主體的營利化價值

商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規(guī)范下，從事的一定的經(jīng)濟(jì)活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔(dān)一定的法律義務(wù)。商主體根據(jù)從事活動的不同所具有的法律關(guān)系和成為的角色也是不同的，一般從事商業(yè)活動的，按照商法規(guī)定進(jìn)行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關(guān)系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規(guī)定進(jìn)行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關(guān)系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據(jù)。

（二）民商法有利于交易順利實(shí)現(xiàn)

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報(bào)。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實(shí)踐周期，提高交易的進(jìn)行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點(diǎn)的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實(shí)現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進(jìn)行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進(jìn)行中個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，提高交易進(jìn)行的順利程度。

（三）民商法有效保障了交易安全度

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內(nèi)容上也變得繁瑣復(fù)雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴(kuò)大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)也在逐年增加，這些風(fēng)險(xiǎn)會使商事活動在交易過程中產(chǎn)生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規(guī)范，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴(yán)格的責(zé)任和義務(wù)制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細(xì)的法律制度規(guī)定。例如，民商法在企業(yè)證券方面做出的相關(guān)行情規(guī)定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進(jìn)該商事活動的發(fā)展運(yùn)行。

篇4

關(guān)鍵詞： 非法學(xué)專業(yè)；民商法；判例教學(xué)；診所教育

Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education

中圖分類號：G64文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2011）18-0243-02

0引言

抓好青少年法制教育利在當(dāng)代，功在千秋，大學(xué)階段則是青少年接受普法教育的最佳時機(jī)。我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃一再高調(diào)重申必須依法治國，建設(shè)法制社會，十二五規(guī)劃中更是明確指出，要實(shí)施“六五”普法規(guī)劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚(yáng)法治精神，形成人人學(xué)法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產(chǎn)有才無德的大學(xué)生絕非高校法律教育所提倡。十二五規(guī)劃在加快教育改革發(fā)展一章中強(qiáng)調(diào)，要全面實(shí)施素質(zhì)教育，就是遵循教育規(guī)律和學(xué)生身心發(fā)展規(guī)律，堅(jiān)持德育為先、能力為重，改革教學(xué)內(nèi)容、方法和評價制度，促進(jìn)學(xué)生德智體美全面發(fā)展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學(xué)校和教師要加快教改，培養(yǎng)德高才重的青年精英，以適應(yīng)和推動中國的法治進(jìn)程。

1民商法教學(xué)現(xiàn)狀

法學(xué)分應(yīng)用法學(xué)和理論法學(xué)兩支，非法學(xué)專業(yè)為適應(yīng)專業(yè)所需所開設(shè)的法律課程多從應(yīng)用法學(xué)中選取，實(shí)用性很強(qiáng)。如管理類會計(jì)專業(yè)要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，以應(yīng)對會計(jì)師資格和注冊會計(jì)師等證件考試，金融學(xué)專業(yè)要開設(shè)銀行、證券、投資、期貨等課程，以應(yīng)對一些證券、期貨等從業(yè)資格考試，技術(shù)性較強(qiáng)的和自然科學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)切近的如防汛、防震減災(zāi)、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等法律法規(guī)，其他較中性的如檔案、保密、信息、網(wǎng)絡(luò)等法律法規(guī)。倘若沒有法律基礎(chǔ)，又易被如今社會不公現(xiàn)象所蒙蔽，再加上大學(xué)生的價值取向尚不明確，信念不穩(wěn)定，則不能避免對課程內(nèi)容的斷章取義，或只是為了應(yīng)付考試。民商法應(yīng)為所有非法學(xué)專業(yè)所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經(jīng)濟(jì)所必需②。經(jīng)濟(jì)類和管理類專業(yè)因與商法的關(guān)系和未來職業(yè)的要求，對民商法更應(yīng)予以重視。其實(shí)多數(shù)高校為適應(yīng)社會和學(xué)生專業(yè)就業(yè)所需，早已開設(shè)民商法課程，但整體效果并不盡如人意。

2民商法課程的特殊使命和性質(zhì)

高校非法學(xué)專業(yè)一般在大一均開設(shè)一學(xué)年或一學(xué)期思想道德和法律基礎(chǔ)、法學(xué)概論、法律基礎(chǔ)理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎(chǔ)作為必開課已基本完全取代其他法學(xué)基礎(chǔ)課程。課時不變、側(cè)重點(diǎn)在道德修養(yǎng)、授課教師多為政教出身，很難說學(xué)生能有比較扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識以方便學(xué)習(xí)專業(yè)法律。本人曾在大一上學(xué)期、大二下學(xué)期大三上學(xué)期為學(xué)生講述民商法，發(fā)現(xiàn)很多問題，如學(xué)生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應(yīng)為哪些行為負(fù)責(zé)，直稱學(xué)校為機(jī)關(guān)，不知政府是法人，被打之后打人稱正當(dāng)防衛(wèi)。針對這種現(xiàn)象，本人對1000多名不同年級非法學(xué)專業(yè)學(xué)生做過問卷調(diào)查，結(jié)果表明，95%左右學(xué)生認(rèn)為大學(xué)生思想道德教育課非常重要，但只有15%的認(rèn)為思想道德和法律修養(yǎng)有開設(shè)的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設(shè)法律基礎(chǔ)課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎(chǔ)理論――應(yīng)用法基礎(chǔ)知識――專業(yè)法的課程承擔(dān)著三個使命。

非法學(xué)專業(yè)所用的民商法教材內(nèi)容通?？蓜澐譃榉ɑ纠碚?、民商法基礎(chǔ)知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現(xiàn)著民商法所承擔(dān)的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養(yǎng)學(xué)生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關(guān)系（尤其是主體）、法律行為、民事權(quán)利和行為能力、物權(quán)和債權(quán)、、法律責(zé)任等基礎(chǔ)應(yīng)用知識的把握，學(xué)會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現(xiàn)象；其三，根據(jù)專業(yè)需求講解合同、公司、證券、票據(jù)、銀行、知識產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競爭、侵權(quán)和訴訟等部門法，利用法律工具為專業(yè)服務(wù)，培養(yǎng)職業(yè)責(zé)任感，提升職業(yè)道德。同時，強(qiáng)調(diào)地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學(xué)生所接受，法理念也理應(yīng)貫徹在課程始終。只有正確的引導(dǎo)和系統(tǒng)的講授，才能使民商法課程體現(xiàn)法的睿智和魅力，發(fā)揚(yáng)德的光輝和影響。

至于民商法課程性質(zhì)在整個專業(yè)培養(yǎng)方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎(chǔ)課、學(xué)科基礎(chǔ)課、專業(yè)選修課、專業(yè)基礎(chǔ)課或干脆稱為專業(yè)應(yīng)用基礎(chǔ)課、專業(yè)素質(zhì)教育課等，只要能結(jié)合專業(yè)特征科學(xué)體現(xiàn)其地位和價值均無不可。在有些國家和地區(qū)的法學(xué)專業(yè)，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關(guān)，如意大利，其法律專業(yè)必修課只占到全部課程的1/4，法理課則只有1/7不到，主要還是考慮滿足學(xué)生興趣和不同就業(yè)方向的需求，更不用說非法學(xué)專業(yè)。根據(jù)我國教育文化、法律實(shí)施現(xiàn)狀以及實(shí)用主義甚囂塵上的現(xiàn)象，還是應(yīng)將民商法作為必修課開設(shè)。

《2011 年全國普法依法治理工作要點(diǎn)》要求深化“法律六進(jìn)”主題活動和重點(diǎn)對象法制宣傳教育――組織開展深化“法律進(jìn)機(jī)關(guān)、進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)單位”主題活動，把領(lǐng)導(dǎo)干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續(xù)開展依法治校示范學(xué)校創(chuàng)建活動。為了跟上十二五規(guī)劃和“六五”普法規(guī)劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學(xué)校理應(yīng)將該課程作為必修課――公共基礎(chǔ)課或?qū)W科基礎(chǔ)課開設(shè)，公共基礎(chǔ)課普及面最廣，學(xué)科基礎(chǔ)課可選擇講授，各有特色。

鑒于民商法課程的特殊使命和性質(zhì)，開設(shè)時間宜選擇大二第一學(xué)期。③原因有三，其一，高中對應(yīng)試教育的極度重視使剛進(jìn)入大學(xué)的學(xué)生對社會的認(rèn)識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學(xué)期為公共課，第二學(xué)期為公共課和專業(yè)入門課，一下子接觸到應(yīng)用法知識，理解很吃力，很多課時浪費(fèi)在法基礎(chǔ)理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學(xué)年的授課時間。其二，高年級專業(yè)知識漸夯實(shí)，寬松的學(xué)習(xí)氛圍也使學(xué)生接觸了很多社會現(xiàn)實(shí)，這個年齡段的意念還比較模糊，就業(yè)升學(xué)壓力也越來越大，學(xué)生輕理論重實(shí)際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規(guī)定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學(xué)期開設(shè)民商法，一來新聞報(bào)紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學(xué)生理解能力增強(qiáng)，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業(yè)課開始大量開設(shè)，急需理論的正確引導(dǎo)和合理疏通。至于該課程課時數(shù)的確定，既不能與純專業(yè)課相提并論，也不能完全等同于哲學(xué)等公共基礎(chǔ)課，還要與高數(shù)等基礎(chǔ)課相區(qū)分，一學(xué)期一周一般不應(yīng)低于6個學(xué)時。

3民商法課程教改建議

課程的定性、課時量的妥當(dāng)?shù)韧庠跅l件都具備，起決定性作用的還是內(nèi)因。教師是教育產(chǎn)出的最后一道關(guān)口，把握課程教學(xué)的每一個細(xì)節(jié)，從教材的選取、內(nèi)容的取舍、案例的篩選編排整合到教學(xué)方法的創(chuàng)新等，無一不和能否達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果密切相關(guān)。

3.1 教材的選擇和內(nèi)容的取舍首先要明確教材只是教學(xué)輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業(yè)相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業(yè)的需求，內(nèi)容龐雜，應(yīng)有盡有。為非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生選擇法律教材，首先不建議用法學(xué)專業(yè)教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點(diǎn)或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現(xiàn)成案例教材。轉(zhuǎn)型期中國社會處于“危險(xiǎn)期”，這個階段或簡單或復(fù)雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細(xì)選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產(chǎn)生惰性。②根據(jù)不同專業(yè)、專業(yè)課的設(shè)置時間以及課時量多寡增刪教學(xué)內(nèi)容并區(qū)分輕重點(diǎn)。例如金融學(xué)專業(yè)，一般會開設(shè)證券投資、銀行保險(xiǎn)等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規(guī)中與專業(yè)課相重合或相近的內(nèi)容不必贅述。有些章節(jié)比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎(chǔ)，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業(yè)不甚明顯的關(guān)系就將民法章節(jié)片面歸于教學(xué)非重點(diǎn)。

3.2 慎重整合案例資源完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學(xué)術(shù)網(wǎng)站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學(xué)生好奇心的。然用于教學(xué)教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點(diǎn)，絕不能旁生枝節(jié)浪費(fèi)時間；二來分解、整合案例需要教師花費(fèi)很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創(chuàng)產(chǎn)品。任何一位教師的口才都不能代替生活現(xiàn)實(shí)，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在50分鐘內(nèi)給學(xué)生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調(diào)動學(xué)生主動性和積極性，才能使教學(xué)高效產(chǎn)出。還需要提醒的是，案例必然引發(fā)討論，既定判決并非不可質(zhì)疑，但要把握教學(xué)秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標(biāo)。

3.3 改進(jìn)教學(xué)方法，活用輔助工具民商法課程的教師顯然必為法學(xué)專業(yè)研究生學(xué)歷。這些教師在求學(xué)階段接觸的教學(xué)方法總結(jié)起來，有最常見的傳統(tǒng)的演講式歸納法，還有引進(jìn)的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案和目的截然不同，所以教師要適時轉(zhuǎn)變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進(jìn)教學(xué)手段來適應(yīng)授課對象的實(shí)際情況。

3.3.1 傳統(tǒng)的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學(xué)科專業(yè)應(yīng)用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運(yùn)用起來得心應(yīng)手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨(dú)特風(fēng)格，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)思維，提高雄辯能力，給學(xué)生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進(jìn)的一些教學(xué)方法。

3.3.2 改判例教學(xué)法④為案例說明和討論。判例教學(xué)法1870年由哈佛法學(xué)院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell始創(chuàng)，由于其采取學(xué)生總結(jié)思考分析案例中隱含的法律規(guī)則，教授根據(jù)學(xué)生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法 (Soeratie Method)。

這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規(guī)則，引導(dǎo)學(xué)生在較短的課堂時間內(nèi)了解和掌握法律。但由于這種教學(xué)法對學(xué)生素質(zhì)要求很高，需要在課前大量閱讀相關(guān)書籍且具備一定的法學(xué)基礎(chǔ)和法律思維，對非法學(xué)專業(yè)學(xué)生來講不具備可行性。但是判例教學(xué)的理念――“學(xué)習(xí)開始于我們的已知，開始于我們的經(jīng)驗(yàn)(親身經(jīng)歷的和別人的)”――卻可以指導(dǎo)教師來改進(jìn)教學(xué)方法。從現(xiàn)實(shí)判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統(tǒng)的歸納法，學(xué)生是帶著對社會實(shí)踐的深度思考探究去發(fā)現(xiàn)其中的奧妙和原則，易培養(yǎng)對事實(shí)的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復(fù)雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現(xiàn)實(shí)案例的，指定材料讓學(xué)生課前閱讀（不需要花費(fèi)很多課外時間），課堂組織學(xué)生或分組討論既設(shè)問題，展開爭辯。其次，可要求結(jié)合材料和自己事、身邊事或現(xiàn)象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要?dú)w納出蘊(yùn)含其中的法律規(guī)則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設(shè)置障礙，引導(dǎo)和控制討論不偏離正題。

3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動。這是一種通過學(xué)生親身參與，將課堂所學(xué)理論知識、司法技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一之教育目的的教學(xué)模式。模擬法庭雖是假設(shè)案例的虛擬法庭，但要模擬真實(shí)情景，學(xué)生興趣很高，進(jìn)行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當(dāng)很容易演變成一場爭論。這與學(xué)生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關(guān)。因此把模擬法庭作為教師教學(xué)實(shí)踐課程、學(xué)校普法規(guī)劃一項(xiàng)工作、學(xué)生社團(tuán)大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。

3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學(xué)生在律師指導(dǎo)下學(xué)習(xí)訴訟策略、撰寫法律文書、當(dāng)事人訴訟等。國內(nèi)高校的診所教育多采取法律援助活動或設(shè)立法律援助中心等學(xué)生組織，因當(dāng)事人多屬窮困，這類活動可培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任意識和職業(yè)道德。相比判例教學(xué)法，無論從時間、精力、財(cái)力等哪個角度來考慮，在非法學(xué)專業(yè)實(shí)施診所教育都不具備可能性，也因它和學(xué)生今后的職業(yè)選擇毫無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)實(shí)意義不大?？偨Y(jié)起來，民商法課程應(yīng)以傳統(tǒng)的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學(xué)生現(xiàn)場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當(dāng)安排。

3.3.5 PPT課件被稱為“助學(xué)利器”，既可以節(jié)省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網(wǎng)絡(luò)鏈接活躍課堂氣氛、調(diào)動學(xué)生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習(xí)慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復(fù)印很不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實(shí)現(xiàn)電子化和網(wǎng)絡(luò)化教學(xué)。

3.4 改進(jìn)統(tǒng)一的卷面考核方式，嚴(yán)把分?jǐn)?shù)關(guān)中國高等教育的現(xiàn)實(shí)是“嚴(yán)進(jìn)寬出”，入學(xué)嚴(yán)格，授課自由，考試寬松，這樣的教育體制和高等教育的初衷是相悖的，畢業(yè)生真正學(xué)到手的東西少得可憐。大學(xué)教師授課風(fēng)格個性化，課堂氣氛比較自由，能為學(xué)生營造相對輕松的學(xué)習(xí)環(huán)境，但如果學(xué)期考試不能真實(shí)反映學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度和知識水平，自由便會質(zhì)變?yōu)樯⒙Ｒ虼耍倪M(jìn)統(tǒng)一的卷面百分制考核方式，以靈活的考試方法和嚴(yán)格的分?jǐn)?shù)把關(guān)，促使學(xué)生重視平時的知識積累，才能遏制消極懈怠情緒。

傳統(tǒng)的考試方式是閉卷筆試，實(shí)行百分制加學(xué)分制，現(xiàn)在有口試、論文、材料觀點(diǎn)論述、開卷等，實(shí)行百分制、等級制、平時和期末比例制加學(xué)分制，多樣化考核和計(jì)分可適應(yīng)不同的專業(yè)和課程需求，也是大學(xué)教學(xué)改革的一項(xiàng)成果。然“良法需要好的實(shí)施”，要不將成為一紙空文，教師必須以高度的責(zé)任心和一絲不茍的態(tài)度對待成績判定。與勞動相適應(yīng)的報(bào)酬最能使學(xué)生端正學(xué)習(xí)態(tài)度，改進(jìn)學(xué)習(xí)方法，取長補(bǔ)短，提高學(xué)術(shù)水平。

注釋：

①非法學(xué)專業(yè)，不包括政教類專業(yè)，因?yàn)椴糠指咝Ｕ虒I(yè)已開設(shè)法學(xué)概論、法理以及其他一些重點(diǎn)部門法課程，有將法律課程作為主干課程的趨勢，這與本文所論有民商法地位有差距。

篇5

中圖分類號：D923.99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，民商法是一部重要的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和內(nèi)在規(guī)律，針對目前社會信用嚴(yán)重缺失的現(xiàn)象，我國立法者、司法者和法學(xué)界民商法學(xué)者不斷研究和完善民商法中誠實(shí)信用原則內(nèi)涵與應(yīng)用規(guī)制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發(fā)揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實(shí)信用與等價有償?shù)然驹瓌t的指導(dǎo)作用，不斷促進(jìn)我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實(shí)信用原則內(nèi)涵體現(xiàn)

（一）債權(quán)法中誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

首先，該原則體現(xiàn)在合同義務(wù)擴(kuò)張方面中，隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活動的日益頻繁，使得傳統(tǒng)的合同義務(wù)內(nèi)容逐漸擴(kuò)張和深化，逐漸形成了以義務(wù)為核心新的法律內(nèi)容，因而，為了與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，國家民商法體系中合同法保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益內(nèi)容也不斷增加，而基于權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的基本原則，使得合同法中當(dāng)事人相對應(yīng)權(quán)利的義務(wù)范疇也不斷擴(kuò)大，例如，最新合同法中的締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)，又如先履行抗辯權(quán)對應(yīng)的后履行義務(wù)，同時抗辯權(quán)對應(yīng)的同時履行合同義務(wù)，以及不安抗辯權(quán)對應(yīng)的后履行合同義務(wù)和合同無效無需履行合同義務(wù)規(guī)定等方面，這些合同義務(wù)內(nèi)容都是原有合同約定義務(wù)的基礎(chǔ)上擴(kuò)展而產(chǎn)生的，其最終的目的均是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益，共同實(shí)現(xiàn)合同約定的內(nèi)容，達(dá)到公平和利益均衡的目標(biāo)；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內(nèi)容進(jìn)行了非實(shí)質(zhì)性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內(nèi)容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達(dá)要約人的過程中延誤到達(dá)的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護(hù)受要約人的利益，可以在要約人承認(rèn)因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護(hù)要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權(quán)利，從而達(dá)到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實(shí)信用原則還體現(xiàn)在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發(fā)生了不可歸責(zé)與雙方當(dāng)事人原因的情勢變更，如果繼續(xù)履行合同中的內(nèi)容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當(dāng)事人的法律責(zé)任，從而避免雙方的經(jīng)濟(jì)損失，保障雙方的信用。

（二）侵權(quán)責(zé)任法中誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

誠實(shí)信用原則內(nèi)涵在侵權(quán)責(zé)任法中的體現(xiàn)主要包括三種歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責(zé)任）三元并立的歸責(zé)原則體系，過錯責(zé)任原則通過結(jié)合法律和道德的雙重規(guī)范來評價和判斷侵權(quán)行為責(zé)任主體，不僅可以確保侵權(quán)責(zé)任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風(fēng)俗；無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權(quán)責(zé)任主體和具體賠償額分配，很好的保護(hù)了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權(quán)法中誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

誠實(shí)信用原則在我國物權(quán)法中的內(nèi)涵體現(xiàn)在物權(quán)公示公信原則、善意取得與不當(dāng)?shù)美贫戎?，首先，在物?quán)公示公信原則中通過公示物權(quán)和公信物權(quán)兩種形式，來保障物權(quán)人的權(quán)益，物權(quán)公示公信原則是指物權(quán)所有人在進(jìn)行設(shè)立、轉(zhuǎn)移物權(quán)的事實(shí)和行為時，應(yīng)該向社會公眾公開、公示，做到物權(quán)變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權(quán)變更的情況，這樣在物權(quán)公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發(fā)生物權(quán)糾紛，很好的保護(hù)第三人的權(quán)益，而且還可以利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當(dāng)?shù)美贫戎兄饕譃樯埔馊〉弥贫群筒划?dāng)?shù)美贫?，其中善意取得制度是指在?cái)產(chǎn)占有人在不經(jīng)過財(cái)產(chǎn)所有人同意基礎(chǔ)上將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人沒經(jīng)過財(cái)產(chǎn)所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財(cái)產(chǎn)的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財(cái)產(chǎn)原物返還給財(cái)產(chǎn)所有人，而財(cái)產(chǎn)所有只能向財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人要求賠償相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失，從而很好地保護(hù)善意第三人的權(quán)益；而不當(dāng)?shù)美贫仁侵笡]有合法依據(jù)或事后喪失了合法依據(jù)的情況下獲得不當(dāng)?shù)美麜r造成他人經(jīng)濟(jì)損失，此時若是善意獲得不當(dāng)利益，則不當(dāng)?shù)美藨?yīng)該返還原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當(dāng)?shù)美麜r不僅要返還原物及其法定孳息，還應(yīng)該賠償物權(quán)所有人的經(jīng)濟(jì)損失，總之通過善意取得制度和不當(dāng)?shù)美贫葋肀Ｕ系谌撕戏?quán)益和物權(quán)所有人的權(quán)益，從而很好的平衡物權(quán)所有權(quán)保護(hù)和善意第三人的合法權(quán)益之間的關(guān)系，保持市場交易秩序安全、公平和穩(wěn)定。

二、我國民商法中應(yīng)用誠實(shí)信用原則中存在的問題

（一）對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實(shí)信用原則之后至今，目前對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的定義和界定眾所紛紜，使得現(xiàn)用的誠實(shí)信用原則的內(nèi)很界定和定義不夠清晰，缺乏統(tǒng)一的明確標(biāo)準(zhǔn)，而目前關(guān)于誠實(shí)信用原則定義界定的主流學(xué)說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學(xué)說從不同方面來研究和分析了誠實(shí)信用原則內(nèi)涵，在社會經(jīng)濟(jì)活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統(tǒng)一明確的誠實(shí)信用原則定義界定標(biāo)準(zhǔn)，而且目前我國民商法中對誠實(shí)信用原則概念和定義也沒有清晰的規(guī)定，從而也就不利于實(shí)際中誠實(shí)信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實(shí)信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經(jīng)明確將誠實(shí)信用原則作為一切民商事活動的基本指導(dǎo)原則，尤其在我國債權(quán)法和物權(quán)法中體現(xiàn)更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償?shù)幕驹瓌t來說，誠實(shí)信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實(shí)信用原則四項(xiàng)基本原則，由此看出，誠實(shí)信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關(guān)于誠實(shí)信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實(shí)信用原則體現(xiàn)出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實(shí)信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實(shí)信用原則功能和作用的發(fā)揮。

（三）保障誠實(shí)信用原則的具體法律制度相對缺乏

當(dāng)前我國民商法體系已經(jīng)明確了誠實(shí)信用原則的重要指導(dǎo)地位，我國有有100多部民商法已經(jīng)將誠實(shí)信用原則作為其重要的基本指導(dǎo)原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實(shí)信用原則歸入其指導(dǎo)原則體系中，使得誠實(shí)信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實(shí)信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關(guān)于誠實(shí)信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實(shí)際案例中采用了誠實(shí)信用原則，但是誠實(shí)信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規(guī)范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經(jīng)濟(jì)體制還處于初級階段，市場發(fā)展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設(shè)發(fā)展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業(yè)信用整體很差，這就使得在社會經(jīng)濟(jì)活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現(xiàn)了很多侵權(quán)行為，而且頻繁發(fā)生了許多缺乏誠實(shí)信用和信譽(yù)的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實(shí)信用原則應(yīng)用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內(nèi)涵來認(rèn)識世界萬物的，這就表明誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵與概念是人們認(rèn)識和使用誠實(shí)信用原則的重要基礎(chǔ)，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構(gòu)成法律的基本構(gòu)成要素之一，而且是經(jīng)過長時間的法律實(shí)踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術(shù)語的總和，法律概念在法律法規(guī)實(shí)施和具體的案件處理中發(fā)揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實(shí)踐活動中正確對法律事件進(jìn)行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認(rèn)識誠實(shí)信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進(jìn)行維權(quán)行為，切實(shí)保障自身權(quán)益，促進(jìn)社會市場經(jīng)濟(jì)主體信用體系的不斷進(jìn)步。

（二）加快完善《民法典》的進(jìn)程，提升誠實(shí)信用原則的位序

目前我國關(guān)于誠實(shí)信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實(shí)信用原則的重要行為指導(dǎo)地位，然而目前關(guān)于誠實(shí)信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應(yīng)該加完善《民法典》確立的進(jìn)程，進(jìn)而與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，另外，立法者還需要不斷提升誠實(shí)信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經(jīng)濟(jì)主體信用體系，加強(qiáng)社會市場主體信用體系建設(shè)力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現(xiàn)瘦肉精、奶粉事件等嚴(yán)重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，建立健全現(xiàn)代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經(jīng)濟(jì)主體信用體系，加強(qiáng)社會市場主體信用體系建設(shè)力度，加快出臺切實(shí)保障誠實(shí)信用原則應(yīng)用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經(jīng)濟(jì)體制的完善和成熟，從而為誠實(shí)信用原則的適用創(chuàng)設(shè)良好健康的環(huán)境。

（四）不斷完善政府監(jiān)督約束機(jī)制，加強(qiáng)誠實(shí)信用原則的執(zhí)行力度

雖然我國已經(jīng)確定誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監(jiān)督約束機(jī)制和強(qiáng)有力誠實(shí)信用原則執(zhí)行力，因而，為了嚴(yán)厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴(yán)重缺失等事件發(fā)生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監(jiān)督約束機(jī)制，不斷加大信用探析建設(shè)和監(jiān)督機(jī)制的公開、透明化，堅(jiān)持有法可依的基礎(chǔ)上做到執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，不斷鼓勵和引導(dǎo)市場主體重視信用，嚴(yán)格遵循誠實(shí)信用原則。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展，隨之市場主體誠實(shí)信用問題和矛盾陸續(xù)出現(xiàn)，嚴(yán)重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)活動和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，必須不斷完善民商法中的誠實(shí)信用原則內(nèi)涵與應(yīng)用規(guī)制， 加快構(gòu)建優(yōu)質(zhì)社會信用的體系的進(jìn)程，從而提升我國全民道德素養(yǎng)和誠信，從而充分發(fā)揮誠實(shí)信用帝王條款的重要地位和作用。

篇6

一、民商法誠實(shí)信用原則的法律內(nèi)涵

我國自民法通則確立誠實(shí)信用原則以來，民法學(xué)界關(guān)于誠實(shí)信用原則的概念內(nèi)涵有如下四種觀點(diǎn)：（1）語義說。認(rèn)為誠實(shí)信用原則是對民事活動的參加者不進(jìn)行任何欺詐、烙守信用的要求。（2）一般條款說。認(rèn)為誠實(shí)信用原則是外延不十分確定，但具有強(qiáng)制性效力的一般條款。（3）立法者意志說。主張誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志，就是立法者實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡是這一原則實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動是達(dá)到這一結(jié)果的手段。（4）雙重功能說。主張誠實(shí)信用原則由于道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權(quán)，能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治，而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這四種觀點(diǎn)分別從不同角度和側(cè)面揭示誠實(shí)信用原則的概念內(nèi)涵，因此各有其理論價值，筆者認(rèn)為，“雙重功能說”的診釋，反映了該原則的本質(zhì)。

二、誠實(shí)守信破壞現(xiàn)狀分析

首先，社會信用在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域破壞嚴(yán)重。目前，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)欺詐，金融詐騙，騙取出口退稅等違法行為相當(dāng)普遍；另外，假冒偽劣商品充斥著市場，以次充好、以假充真、坑蒙拐騙等行為屢禁不止。阜陽奶粉事件、三鹿奶粉事件等社會信用缺失的行為嚴(yán)重影響了我國經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，損害了廣大消費(fèi)者的利益。

國家發(fā)展和改革委員會經(jīng)濟(jì)研究所信用研究中心主任陳新年指出：中國每年因?yàn)樘訌U債務(wù)造成的直接損失約1800億元，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元，產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元，由于“三角債”和現(xiàn)款交易增加的財(cái)務(wù)費(fèi)用約有2000億元。信用缺失使一部分企業(yè)在短期內(nèi)獲利，但是從長期來看它增加了交易成本，擾亂了市場秩序，對社會貽害無窮。

其次，在司法工作中也存在著誠信缺失的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的存在直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對法人主體資格確認(rèn)的混亂和執(zhí)行難等問題。另外，在訴訟中也存在誠信缺失的現(xiàn)象。比如，律師因貪圖個人利益而惡意訴訟，任意編造事實(shí)，出示和制造偽證，在上訴中提出與一審相反的證據(jù)，等等。

再次，一些企業(yè)通過設(shè)立人格獨(dú)立的子公司進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。子公司以自己的名義對外進(jìn)行交易，賺了錢被挪到母公司。但是，對于子公司沒有能力償還債務(wù)的情況，母公司拒絕承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任。以上的種種情況都嚴(yán)重地?fù)p害了社會相關(guān)個人和群體的利益，損害了社會正常的金融秩序和誠實(shí)信用。

三、建立中國誠實(shí)信用的社會環(huán)境的法律思考

1.立法與司法的國際化

頒行民法典，確立保障社會信用的民事基本法。民法典是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，它是一個國家法制成熟的標(biāo)志。目前，我國迫切地需要一套完善的市場經(jīng)濟(jì)法律體系來規(guī)范經(jīng)濟(jì)主體的運(yùn)行，而民法典對于保障社會信用有著強(qiáng)有力的支撐作用。如果沒有民法典的規(guī)范，法律體系在市場經(jīng)濟(jì)中就缺少了運(yùn)行的主干。雖然，我國早在1986年就頒布了民法通則，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展很多條款和規(guī)則已經(jīng)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相符了。只有在此基礎(chǔ)上重新制定一部民法典，才能約束各種經(jīng)濟(jì)行為，才能從制度上保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，建立良好的社會信用；在司法上逐步向判例過渡，在立法中明確判例的地位。參照國外立法對誠實(shí)信用原則的廣泛運(yùn)用，或以判例或以立法明確保障訴權(quán)正當(dāng)?shù)男惺埂Ａ硗?，要依照誠實(shí)信用，完善制止濫用訴權(quán)制度。即一方當(dāng)事人行使某些權(quán)利要以對方當(dāng)事人不提出反對為前提條件，或者一方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)某些權(quán)利要以不侵害對方當(dāng)事人的程序權(quán)利乃至實(shí)體利益為前提條件。

2.加強(qiáng)市場主體——公司的信用建設(shè)

從法律角度講，信用的一個最基本問題，就是市場主體必須誠實(shí)無欺地履行自己的義務(wù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在目前信用短缺的時代，重構(gòu)社會信用體系之時，我們不得不對公司信用的保護(hù)予以極大的注意。改善公司的“人”的因素的治理將會有效地防范公司的失信行為，提高公司的信用。各項(xiàng)有關(guān)對公司治理完善的法律規(guī)制都應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范與效率相結(jié)合的原則。比如，確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負(fù)責(zé)”；“完善股東向董事、監(jiān)事質(zhì)詢的規(guī)則；建立董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則”；以及控制股東的誠心義務(wù)，強(qiáng)化董事的義務(wù)責(zé)任等。另外，堅(jiān)持采用法定資本制。同時兼采資產(chǎn)信用，“資本信用”與“資產(chǎn)信用”，共同成為公司信用的基礎(chǔ)。

3.建立和健全個人信用體系

個人信用體系建設(shè)對我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展具有重要意義。在制定信用法律時，第一原則是要尊重個體的權(quán)利，尤其是憲法賦予個人的權(quán)利，要界定清楚，在什么樣的條件下，通過什么樣的渠道收集、使用相關(guān)信息才是符合憲法。同時，個人信用資料的傳播應(yīng)當(dāng)有明確的范圍限制，而不是向社會公開或隨意提供給其他機(jī)構(gòu)或個人。例如，美國法律規(guī)定，個人信用報(bào)告只能提供給：與信用交易有關(guān)的人；為雇傭目的；承保；奉法院的命令或有聯(lián)邦大陪審團(tuán)的傳票等。個人信用制度的目的在于給市場經(jīng)濟(jì)參與者提供選擇交易對方的客觀判斷依據(jù)，并且不守信用者寸步難行。

四、結(jié)束語

信用是人類文明的果實(shí)，是現(xiàn)代社會發(fā)展到市場經(jīng)濟(jì)階段必備的道德理念與法律意識。信用是維系商品交換的基本前提，交換雙方以信用為守約條件，構(gòu)成相互信任的經(jīng)濟(jì)和法律關(guān)系。信用更是一個社會賴以生存和發(fā)展的基石，對社會經(jīng)濟(jì)的快速、持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。但是我國針對信用方面的立法仍然滯后，民商法需要調(diào)整信用問題，將建立完善的信用體系納入法律的框架中來。

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[4]何孝元.誠實(shí)信用原則與衡平法[M].三民書局股份有限公司，1997.

篇7

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色??公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)??“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇8

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八?，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力。

在英國法中，Possossory Lien 既可依規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇9

當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實(shí)。高職法律教育必須結(jié)合自身特點(diǎn)找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實(shí)強(qiáng)化實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實(shí)踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。

一、高職商法教學(xué)存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實(shí)際運(yùn)用能力的實(shí)用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實(shí)踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點(diǎn)，課時少了點(diǎn)外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實(shí)踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實(shí)踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實(shí)訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。

其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實(shí)踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊(duì)伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因?yàn)樗鶎W(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，教學(xué)內(nèi)容與實(shí)踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。

再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實(shí)際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進(jìn)行實(shí)際操作技巧的訓(xùn)練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點(diǎn)編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點(diǎn)，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點(diǎn)不突出，直接影響了教學(xué)的效果。

二、高職商法教學(xué)改革的建議

商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實(shí)踐性，其實(shí)際運(yùn)用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實(shí)踐能力，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點(diǎn)。

(一)改善商法教學(xué)隊(duì)伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊(duì)伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實(shí)務(wù)的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實(shí)踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)?？梢耘嘤?xùn)一批專職從事法律實(shí)務(wù)工作的、類似理工科的實(shí)驗(yàn)教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實(shí)務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。

(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)

促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實(shí)踐法律運(yùn)用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實(shí)踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實(shí)踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實(shí)務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進(jìn)教學(xué)方法

變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實(shí)際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實(shí)際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實(shí)踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實(shí)踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運(yùn)用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗(yàn)法律職業(yè)的思維方法和解決實(shí)際問題能力的具體運(yùn)用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運(yùn)用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計(jì)算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)

(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實(shí)際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵開設(shè)實(shí)踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運(yùn)用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實(shí)用非訟處理、談判技巧等課程。

篇10

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題一直受到國內(nèi)諸多學(xué)者的質(zhì)疑，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法本身不成其為獨(dú)立的法律部門，自然就談不到獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任沒有獨(dú)有的責(zé)任形態(tài)，其責(zé)任追究方式不過是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任而已①。有的認(rèn)為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責(zé)任”或“四大責(zé)任”足以實(shí)現(xiàn)對全部法律關(guān)系違法行為的制裁，沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”②。針對上述質(zhì)疑，本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)的形成無不建立在對傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上，將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律，忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì)，從而沒有以實(shí)事求是的態(tài)度認(rèn)識到法為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要而進(jìn)行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟(jì)法正是為了規(guī)范日益復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)交往以保護(hù)社會整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)其法益，經(jīng)濟(jì)法必然確立從責(zé)任追究宗旨、責(zé)任追究方式、責(zé)任承擔(dān)主體都不同于民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的理論體系，并以此為基礎(chǔ)，形成具有獨(dú)立性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

一、經(jīng)濟(jì)法固有的制度功能是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的根源

隨著社會經(jīng)濟(jì)交往形態(tài)的復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)主體追求效益目標(biāo)手段的多樣化，出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當(dāng)出現(xiàn)私人權(quán)利損害時，民事法律責(zé)任主要采用“填補(bǔ)性”的救濟(jì)措施，以使受損害方的權(quán)益回復(fù)到受損害之前的狀態(tài)。以消費(fèi)品買賣為例，傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實(shí)信用、等價有償?shù)葍r值目標(biāo)為交易原則，關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對等的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，法律責(zé)任以損害賠償、恢復(fù)原狀、消除影響、排除妨害等補(bǔ)償性責(zé)任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責(zé)任。這些主張只具有“填補(bǔ)損害”的功能，產(chǎn)生對經(jīng)濟(jì)交往個別受害者的權(quán)利救濟(jì)的作用，而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護(hù)私人之間個別交易秩序?yàn)樽谥嫉闹贫裙δ苡嘘P(guān)。

但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，對惡意欺客的商家僅僅用維護(hù)個別交易秩序的民商法調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家，會造成其在競爭中取得一定的優(yōu)勢地位，從而破壞了正常的競爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損的“個體成本”，而且會產(chǎn)生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”，同時也說明法律不僅要關(guān)注對于“個體成本”付出的補(bǔ)償，還要考慮對“社會成本”付出的補(bǔ)償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn)，以個別交易秩序?yàn)榱⒎▋r值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補(bǔ)個別交易主體利益損害的民事責(zé)任來制裁商家顯然不能彌補(bǔ)“社會成本”付出的損失。而行政責(zé)任則是行政機(jī)關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果，其調(diào)整的社會關(guān)系的范疇過于狹窄，在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時則無用武之地。刑事責(zé)任雖然關(guān)注整體社會秩序，但適用時要求社會秩序被破壞達(dá)到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調(diào)整經(jīng)濟(jì)交往中的所有爭議。

經(jīng)濟(jì)法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的，是社會經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)法最初的立法動機(jī)看，經(jīng)濟(jì)法的固有制度功能就是維護(hù)社會整體利益，以更廣泛的市場主體為調(diào)整對象，致力于構(gòu)建全體社會經(jīng)濟(jì)成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟(jì)秩序。以此為出發(fā)點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法制度體系中必然存在以恢復(fù)整體秩序、彌補(bǔ)整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會成本”的損失為己任的法律責(zé)任要素，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)有的特征是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的理論基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有其獨(dú)有的本質(zhì)屬性，這些屬性是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不具備的，這說明了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊之處，不能被其他法律責(zé)任所替代，是具有獨(dú)立存在意義的一類法律責(zé)任。

1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有社會性。由于經(jīng)濟(jì)法的制度功能在于維護(hù)社會公共利益，所以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中的責(zé)任承擔(dān)的方式、責(zé)任承擔(dān)的要件、責(zé)任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對“社會成本”的考慮，故其不僅具有經(jīng)濟(jì)性，而且具有社會性；不僅具有補(bǔ)償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責(zé)任不再引發(fā)社會成本。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞，這樣的社會性視角，其他法律責(zé)任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。

2.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有復(fù)合性。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的復(fù)合性包括兩重含義，其一為責(zé)任形式上的復(fù)合性，其二為責(zé)任功能上的復(fù)合性。責(zé)任形式上的復(fù)合性指在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式上財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式并重，如對不正當(dāng)競爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)責(zé)任，又有信用減等、資格取消等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義在于補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)懲罰，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會威懾，從而預(yù)防經(jīng)濟(jì)秩序被再次破壞。責(zé)任功能上的復(fù)合性指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不僅具有對違法行為的否定性評價功能，還有對積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟(jì)活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費(fèi)者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品，則商家通常要對消費(fèi)者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰，而且有肯定消費(fèi)者自覺維護(hù)市場秩序，鼓勵其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對應(yīng)的，民事責(zé)任體現(xiàn)的是填補(bǔ)性的救濟(jì)，不具有積極功能；行政責(zé)任和刑事責(zé)任體現(xiàn)的是對違法行為人的財(cái)產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰，對罰沒財(cái)產(chǎn)通常收歸國有，更不能體現(xiàn)對受害方或責(zé)任追究方的鼓勵和肯定。

3.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有不均衡、不對稱性。依據(jù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主動與被動關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，即市場規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體，宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟(jì)行政主體往往是具有市場規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu)，即調(diào)制主體；而市場主體則由不同的經(jīng)營者、競爭者和消費(fèi)者組成，是調(diào)制受體。在干預(yù)市場運(yùn)行的過程中，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場主體具有不同的權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，其立法的主要目的在于對政府機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為加以規(guī)范，故對經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)規(guī)定較多，相應(yīng)地經(jīng)濟(jì)行政主體違反經(jīng)濟(jì)法所承擔(dān)的法律責(zé)任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的“均質(zhì)性假設(shè)”，呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)和責(zé)任承擔(dān)上的不均衡、不對稱性。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特有形態(tài)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的制度基礎(chǔ)

事實(shí)上，對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性持否定態(tài)度的學(xué)者大多強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中較多地采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的責(zé)任追究方式來制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為主體，并以此為理由強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)際上就是上述三種責(zé)任。但我們應(yīng)看到，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責(zé)任方式的采用，雖然與民事責(zé)任或行政責(zé)任術(shù)語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責(zé)任追究方式，并不代表其責(zé)任追究的功能和所調(diào)整的社會關(guān)系等同于民法或行政法，其責(zé)任追究目的在于維護(hù)整體社會公共利益。這就使得在經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中使用“損害賠償”等責(zé)任形式，并不是對違法行為主體追究民事責(zé)任，而是追究其經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。法律責(zé)任的本質(zhì)是對責(zé)任主體權(quán)益的限制和剝奪，而責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的，法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責(zé)任形式，當(dāng)近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責(zé)任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法只能在現(xiàn)有的責(zé)任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責(zé)任體系。責(zé)任形式的重合并不代表經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任或行政責(zé)任。事實(shí)上，在現(xiàn)有的不同類型的法律責(zé)任中，共同采用同種責(zé)任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財(cái)產(chǎn)類責(zé)任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經(jīng)濟(jì)法采用與民法同種責(zé)任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任呢？

況且，經(jīng)濟(jì)法發(fā)展至今，還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責(zé)任形式，這些獨(dú)特的責(zé)任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的制度功能，為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性提供了有力的制度支持。

1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經(jīng)濟(jì)法中受到極大的重視，并有擴(kuò)大適用的趨勢。這種責(zé)任形式具有四種功能：對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護(hù)受害方的利益，而且能夠維持和保護(hù)社會整體的公共利益，具有鮮明的經(jīng)濟(jì)法立場與特色。

2.信用減等。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，若對市場主體進(jìn)行信用減等，則是一種懲罰。如信譽(yù)評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責(zé)任效果。

3.資格減免。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此，取消市場主體的某種資格，如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格，使其失去某種活動能力，就是對經(jīng)濟(jì)法主體的一種重要懲罰。因?yàn)?，這種責(zé)任通常由經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)做出，故有些學(xué)者稱這種責(zé)任為行政責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)看到這種責(zé)任形式與行政法責(zé)任的責(zé)任目的不同，并不在于維護(hù)行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性，而在于維護(hù)市場的整體秩序和社會公共利益，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟(jì)違法規(guī)定和行為。這是針對經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行宏觀調(diào)控或市場規(guī)制過程中，出現(xiàn)違法行為給予否定的責(zé)任形式。在部分經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中有立法體現(xiàn)，如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責(zé)任形式。

5.產(chǎn)品召回。產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、銷售商或進(jìn)口商在其生產(chǎn)、銷售或進(jìn)口的產(chǎn)品存在危及消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的缺陷時，依法將該產(chǎn)品從市場上收回，并免費(fèi)對其進(jìn)行修理或更換的制度⑥。實(shí)踐中，我國已經(jīng)出現(xiàn)三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機(jī)召回事件等。產(chǎn)品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費(fèi)者的權(quán)益，有利于維護(hù)社會的公共利益。此種制度有“三大責(zé)任”所不能涵蓋的責(zé)任主體、責(zé)任目標(biāo)和責(zé)任適用程序，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)有責(zé)任形式之一。

綜上所述，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性既根源于經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的制度功能，是經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會公共利益的制度目標(biāo)的必然結(jié)果，又具有獨(dú)特的責(zé)任形式加以體現(xiàn)和保證。雖然經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在部分責(zé)任形式上與民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任重合，但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所獨(dú)有的本質(zhì)屬性，決定了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不能等同于其他法律責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現(xiàn)，更是經(jīng)濟(jì)法適用于實(shí)踐的應(yīng)然狀態(tài)和保障。

注釋：

①李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。

②劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》第163～164頁，北京大學(xué)出版社2000年版。

③雷曉冰：《經(jīng)濟(jì)法前沿問題》第46頁，北京大學(xué)出版社2006年版。

篇11

關(guān)于商法和民法的界定標(biāo)準(zhǔn)一般認(rèn)為最主要的是兩者在調(diào)整內(nèi)容和調(diào)整對象方面有著顯著的差異，但是這并非是區(qū)分這兩者的唯一標(biāo)準(zhǔn)。兩者在價值取向上的明顯差別也是區(qū)分民商法之所以分屬于不同的法律部門的原因。不同的價值取向會直接影響到法律立法的目的，因而不同的價值取向也是對各法律部門進(jìn)行區(qū)分的主要依據(jù)之一。商法和民法正是由于其不同的價值取向才使得其在調(diào)整手段和立法目的上存在的顯著差別，這種差別也決定兩者在市場經(jīng)濟(jì)中的不同的作用和地位。公平是民法最高的價值取向，即當(dāng)民法在立法過程中，若公平原則與其他原則發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以公平原則為依據(jù)，沒有公平這一重要指標(biāo)也就沒有了民事和民法相關(guān)法律制度。效益是商法最基本的價值取向，即當(dāng)其他原則和公平原則與發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以效益原則為根本，其次兼顧公平。

一、立法價值取向的意義和表現(xiàn)形式

立法的價值取向包含有兩個方面的意義：一是在制定法律時，國家期望以立法這種形式達(dá)到其所制定的社會效果和目標(biāo)；二是在法律制度和實(shí)施過程中其所選擇的價值取向出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)當(dāng)以某一個為最高價值取向作為最終選擇目標(biāo)。價值取向主要涉及價值判斷、價值選擇和價值界定，其中價值選擇的實(shí)現(xiàn)方式主要有兩種：一是價值本身的可取性；二是在多種價值中，價值取向的重要程度。不論制定何種法律，其都必須具有其相應(yīng)的立法目標(biāo)和價值取向。價值取向雖然是一種較為主觀的價值評判，但是其依舊要受到客觀的社會經(jīng)濟(jì)條件的約束。法律原則的制定是價值取向最集中的體現(xiàn)，且價值取向可直接體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化相關(guān)的法律原則，而相關(guān)的法律原則必定會具化為相關(guān)的法律制度和規(guī)范。法律部門所制定的法律規(guī)范應(yīng)具有一致的價值取向，這樣可以有效的避免具體法律條文之間的沖突。

不同的調(diào)整對象雖然可以直接限定不同法律的執(zhí)法內(nèi)容但是價值取向卻會直接決定法律的立法目標(biāo)。雖然所有法律均以公平為共同的立法前提，公平性原則也在各法律條款中有所體現(xiàn)，但是不同性質(zhì)的法律對公平的需求程度是不盡相同的。在市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，所有的法律均帶有市場經(jīng)濟(jì)的氣味，均對效益的需求做出了相應(yīng)的調(diào)整，民法也隨著市場經(jīng)濟(jì)的變化做出了相應(yīng)的調(diào)整，將一些與效益相關(guān)的內(nèi)容融入到了其法律條款之中，但是公平原則依舊是其最高的價值取向。在商法中最基本的立法原則即效益，當(dāng)商法中其他的法律原則與效益原則相沖突時有堅(jiān)持效益優(yōu)先、兼顧公平的原則。商法和民法在價值取向在對效益和公平的態(tài)度上有著明顯的不同，這點(diǎn)不僅體現(xiàn)了在立法方面商法和民法的不同價值，而且也體現(xiàn)了商法和民法在對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)時各自所發(fā)揮的作用和獨(dú)特價值。

二、民法和商法價值取向的產(chǎn)生基礎(chǔ)

（一）公平優(yōu)先原則的產(chǎn)生原因和體現(xiàn)

民法歸屬于私法一類，私法最基本的立法點(diǎn)是保護(hù)私人權(quán)利，市民社會中的基本法就是民法，市民社會的內(nèi)容是以個人意志自由為主，獨(dú)立于國家，且完全分離民事權(quán)利與政治權(quán)力。市民社會要求國家限制自己的權(quán)力界限和范圍，應(yīng)當(dāng)最大限度發(fā)揮個體的積極性和能動性，以此最大化社會效益，保障社會公平。因而，每個國家在其民法典中均有涉及到契約自由和私有財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯相關(guān)的內(nèi)容，以此作為個人權(quán)利不受國家侵犯的法律保障。民法公平優(yōu)先的原則是以市民社會中的意思自治和私權(quán)神圣為基礎(chǔ)的。

社會學(xué)將所有的法律規(guī)范分為了兩大部分，即技術(shù)性條款和倫理性條款。商法具有強(qiáng)烈的技術(shù)性，而民法則歸屬于理論性條款。在民法為市場經(jīng)濟(jì)提供的法律規(guī)則中，大多是對市民社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其本身的概括，而且作為社會倫理生活中一部分的民事活動對社會具有較強(qiáng)的趨向性，并且法律語言很難將倫理規(guī)則精確的描述出來。由于民法調(diào)整對象是社會關(guān)系，因而民法的絕大多數(shù)條款都?xì)w屬于倫理性條款。簡單來說，其行為的性質(zhì)判斷可以以社會主體的倫理為依據(jù)，無需當(dāng)事人具有專業(yè)的判斷能力和法律的專業(yè)知識，而公平的原則在法律價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)中無可爭議是最具倫理性。民法所具有的倫理性是其以公平優(yōu)先為原則理論基礎(chǔ)。

民法與其他法律相比更具廣泛性，其適用對象包括所有的社會大眾，是所有市民的法律保障基礎(chǔ)。就民法本身的屬性來說，其應(yīng)當(dāng)使社會主體的生存要求得到最大限度的滿足，即要保障社會大眾的財(cái)產(chǎn)、個人尊嚴(yán)、生命以及公平對待的權(quán)利。只有真正做到這些才能滿足社會主體公平的愿望，才能使得社會得以和諧健康的發(fā)展。民法的公平優(yōu)先的原則是基于其適用主體的社會大眾性所決定的。

商品經(jīng)濟(jì)與民法之間是緊密聯(lián)系起來的，只要存在商品經(jīng)濟(jì)就必然存在著行對應(yīng)的法律，而民法則是對商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整的基本法律。商品經(jīng)濟(jì)有兩個必要的存在條件，其一是由于社會分工的原因，每一位社會成員不可能實(shí)現(xiàn)自我生產(chǎn)所有需要的商品，使人們必須以商品交換為途徑滿足自我需求。其二是由于社會財(cái)產(chǎn)非一人所有，使得每一位社會成員在承認(rèn)相互之間的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的前提下，相互之間進(jìn)行等價的勞動價值交換。由于商品經(jīng)濟(jì)對任何事物和人都不具特權(quán)，其骨子里帶有平等的天性，只受控于商品競爭。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求所有參入經(jīng)濟(jì)行為的主體在法律上享有平等的權(quán)利。商品經(jīng)濟(jì)是民法公平優(yōu)先原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公平優(yōu)先的原則在民法的各個方面均有體現(xiàn)，不但在民事主體、所有權(quán)和民法債權(quán)中均體現(xiàn)了公平原則，在民法的其他部分中也均體現(xiàn)了公平性的原則。如民事行為中的可撤銷和無效制度主要是用于對公平的維護(hù)；第三人制度中即時取得制度、表見制度等內(nèi)容也是為了保護(hù)民法的公平性；在婚姻法中自由是其最基本的要求，而自由本身就是對公平的一種體現(xiàn)，其他的如平均分配夫妻共有財(cái)產(chǎn)、在法律上夫妻地位平等婚姻法條例均體現(xiàn)了民法的公平原則；在遺產(chǎn)繼承法中對繼承關(guān)系和根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致進(jìn)行遺產(chǎn)分配等法規(guī)同樣是民法公平原則的體現(xiàn)。公平優(yōu)先原則是法律最高價值的體現(xiàn)，與人類生存發(fā)展的基本需求相符，有助于充分激發(fā)民事主體的潛能。

（二）效益優(yōu)先原則的產(chǎn)生原因和體現(xiàn)

市場經(jīng)濟(jì)是商法效益優(yōu)先原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，市場經(jīng)濟(jì)是商品交換和社會分工的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)不同于市場經(jīng)濟(jì)，其側(cè)重點(diǎn)在于產(chǎn)品所具有的交換屬性，通過交換生產(chǎn)者之間就能獲取對方的產(chǎn)品。商法的最初產(chǎn)生就源于對商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的法律調(diào)整。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是相對于市場經(jīng)濟(jì)的存在，是以市場機(jī)制為手段在整個社會范疇內(nèi)對社會資源進(jìn)行調(diào)節(jié)配置的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。只有當(dāng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展某一高度后市場經(jīng)濟(jì)才得以產(chǎn)生，商法的作用和內(nèi)容都與市場經(jīng)濟(jì)緊密相連。

相當(dāng)數(shù)量的技術(shù)性規(guī)范也是商法效益優(yōu)先原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，商法從誕生之日起就具有職業(yè)性和專門性，直接對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整，商法規(guī)則可以說主要是由市場經(jīng)濟(jì)的基本方式、運(yùn)作、內(nèi)容和規(guī)則等構(gòu)成。即商法規(guī)范應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的市場交易內(nèi)容和交易方式進(jìn)行調(diào)整。這就從根本上確定了商法規(guī)范應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)程度的技術(shù)性和操作性。商法所設(shè)計(jì)的大多數(shù)技術(shù)性規(guī)范其目的都是為了保護(hù)主體的營利性行為，且其行為效果不能單憑倫理道德進(jìn)行評定。商法規(guī)范不僅要有對事項(xiàng)進(jìn)行定性的相關(guān)規(guī)定，更加要有對其進(jìn)行定量的規(guī)定，如票據(jù)法中有關(guān)于票據(jù)的要式性、發(fā)票行為、票據(jù)抗辯、無因性規(guī)定、承兌行為和背書行為等都具有相當(dāng)強(qiáng)度的技術(shù)含量。只有運(yùn)用相當(dāng)數(shù)量的技術(shù)性規(guī)范對不同規(guī)則進(jìn)行調(diào)節(jié)才能實(shí)現(xiàn)商法的宗旨和營利性。

商法制度和商法原則上處處體現(xiàn)著效益優(yōu)先的原則，而且商法以效益為其最高價值取向的同時甚至?xí)奚撤N程度的公平，其中票據(jù)無因性制度和有限責(zé)任制度最為典型。票據(jù)無因性制度的產(chǎn)生主要是為了將票據(jù)關(guān)系和因其產(chǎn)生的民事基礎(chǔ)關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格的法律區(qū)分。其主要是為了使得票據(jù)流轉(zhuǎn)的速度加快，使票據(jù)在支付、流通和充當(dāng)信用工具時發(fā)揮出最大限度的價值。但是一旦票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系失效，那么票據(jù)義務(wù)人將對其履行單方面的義務(wù)。有限責(zé)任制度將特定的投資行為進(jìn)行合法化的保護(hù)以實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富的最終增長。但是債權(quán)人不僅沒有對其所投資的生產(chǎn)活動進(jìn)行經(jīng)營的權(quán)利甚至沒有進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利，從而使得債權(quán)人承擔(dān)了出資人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一定的生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

三、民商立法價值取向?qū)ξ覈⒎ǖ挠绊?/p>

雖然民法和商法之間的調(diào)整范圍和價值取向存在著較大的差異，但是這種差異并不足以撼動我國民商合一的立法體系，由于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式依舊是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，而且民法和商法之間在調(diào)整方法和調(diào)整內(nèi)容上具有較多的相同點(diǎn)，因而民商合一的立法模式依舊是我國的立法發(fā)展趨向。