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一、民商事審判表見的認定
（一）表見的本質(zhì)
表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。此外，也有學(xué)者直接以“表見”命名，認為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對之負授權(quán)人責(zé)任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見的本質(zhì)問題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見本質(zhì)上是一種無權(quán)，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質(zhì)上又是一種有效。
在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認權(quán)”即類似于大陸法上表見發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當(dāng)人顯示他有權(quán)時，如果在當(dāng)時的情況下是正常現(xiàn)象，則本人應(yīng)對人簽訂的合同承擔(dān)法律責(zé)任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當(dāng)人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權(quán)，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在?？梢?，表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權(quán)意思，表見自然是一種有權(quán)。而且，普通法對于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見的“有權(quán)”或“有效”并無實質(zhì)不同③。
對于我國《民法通則》是否確認了表見制度，有學(xué)者認為，根據(jù)我國《民法通則》第66頁第4款的反面解釋，若第三人善意不知行為人無權(quán)，且因本人行為足以令人信其有權(quán)，即應(yīng)成立授權(quán)表示型表見④。也有學(xué)者根據(jù)我國《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人承擔(dān)連帶責(zé)任”，以及第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被權(quán)的追認，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。而由此推論我國《民法通則》建立了表見制度⑤。也有學(xué)者持否定說認為《民法通則》第65條第3款和第66條第1款的立法本意在于，因被人“有過錯”，故使其與人承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上并沒采納表見制度⑥。
本人認為，我國《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人承擔(dān)連帶責(zé)任?！蔽袝跈?quán)不明本是構(gòu)成表見的充分要件，只要第三人主觀基于善意，即應(yīng)由本人承擔(dān)有效的法律后果。但此條的處理卻是被與人的精神不符，該法第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被權(quán)的追認，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。這里，本人的追認被法定為有效的必要條件，這顯然不符合表見的立法原理。
在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。表見之制度價值，就在于保護交易安全。在制度中，真實的權(quán)是確立本人與人之間法律關(guān)系的基本前提，而授權(quán)意思則是人與第三人進行行為時意思表示的基本內(nèi)容，這樣才能發(fā)生本人與第三人的法律效果歸屬關(guān)系。然而，在本人與人之間沒有權(quán)關(guān)系的情況下，表見制度賦予人的無權(quán)行為有效，其目的在于保護交易安全，所謂交易安全，即交易行為之安全，保護交易安全即為保護交易行為本身。交易安全的保護，就是在靜的安全與交易安全沖突時，作有利于交易安全之價值選擇。在無權(quán)之情形，若被人有過錯，第三人無過錯，對無權(quán)人行為風(fēng)險之分配，尚可根據(jù)老的過錯原則予以決斷，被人的靜的安全與第三人的交易安全沖突尚不激烈，而惟有二者均無過錯之時，兩種安全的沖突才升至白熱化，討論交易安全保護亦更有現(xiàn)實意義，表見制度正是克服此種沖突的手段，即其為順應(yīng)現(xiàn)代民商法“由靜到動”之走勢，以犧牲靜的安全為當(dāng)然代價以謀求社會交易安全。根據(jù)表見制度，即使本人與第三人對表見的發(fā)生都沒有過錯，但當(dāng)本人的利益與第三人的利益發(fā)生沖突時，法律將保護第三人的利益，即以“犧牲”本人的利益滿足和實現(xiàn)第三人之信賴，從而維護交易安全。如若否認被人無過失時成立表見，必將極大地縮小其適用范圍，削弱其保護交易安全的功能，從而造成整個社會交易秩序之振蕩，表見制度之所以以“交易安全之保護”為價值目標(biāo)，是因為第三人的信賴利益不僅實現(xiàn)了通常意義的交易目的，而且還蘊涵了屬于社會整體利益的交易秩序的價值⑦。因此，表見制度實質(zhì)上是把某些無權(quán)“轉(zhuǎn)化”為有效，從而應(yīng)合了現(xiàn)實的要求。
基于表見巨大的制度價值，為了彌補《民法通則》未規(guī)定表見的立法漏洞，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》確立了表見制度。該法第49條中規(guī)定為：“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后仍然以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為視為有效?！贝隧椧?guī)定是我國已在立法上確認了表見的法律依據(jù)。表見是雖無權(quán)但表面上有足以使人信為有權(quán)而須由本人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)的。表見的權(quán)有欠缺，本屬于無權(quán)，因本人行為造成表面上使他人相信有權(quán)存在，在善意相對人的信賴利益和本人利益之間，信賴利益涉及交易安全，較本人利益更值保護。所以，表見發(fā)生有權(quán)之效果。例如：甲撤銷了對乙的授權(quán)，卻未通知丙，乙此后再以甲的名義與訂立合同，此即為表見。
（二）表見的表現(xiàn)形態(tài)
表見，按《合同法》第49條的規(guī)定，可分為三種類型：
第一，因越權(quán)行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。這種情形以一定真實的權(quán)為基礎(chǔ)。權(quán)之范圍，屬于本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人很難徹底了解清楚，如果人既有權(quán)，只要第三人基于善意，與人所進行的超出人真實權(quán)限的行為，即可構(gòu)成表見。越權(quán)表象在實踐中一般有兩種情形：①本人授權(quán)不明。所謂授權(quán)不明，是指授權(quán)不具體，依授權(quán)書的文義，對權(quán)限可作或大或小的解釋。即使本人真實授權(quán)權(quán)限較小，但第三人實難考證。在這種情況下，人違背了本人的真實權(quán)限而與第三人為法律行為，即構(gòu)成表見。②有限制的權(quán)。權(quán)之限制，是指本人對人原有或應(yīng)有的真實權(quán)加以限制。這種情況多發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的職務(wù)授權(quán)中，如公司的董事長對總經(jīng)理或部門經(jīng)理的法定商業(yè)代表權(quán)限進行。
第二，因表示行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象實質(zhì)本人以自己的行為表示授予他人權(quán)、或知道他人表示愿為其人而本人不作反對表示。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象具體表現(xiàn)在兩個方面：
其一，本人對授權(quán)表象有積極作為的主觀態(tài)度，如以書面或口頭形式直接或間接向特定的或不特定的第三人表示他人為人，但事實上本人并未對他人進行真實的授權(quán)意思表示。如，甲公司經(jīng)理與本公司采購員乙在一次產(chǎn)品訂貨會上與丙廠的廠長相互認識。交談中甲公司經(jīng)理向丙廠的廠長介紹了本公司代購員乙，并表示可能委托乙購買丙廠的產(chǎn)品。之后，甲公司經(jīng)理已放棄向丙廠訂貨的想法，但未告知丙廠。后來，丙廠與采購員乙聯(lián)系，采購員乙以甲公司的名義與丙廠訂立了購銷合同。由此，甲、乙、丙即構(gòu)成了表見關(guān)系。因為甲公司經(jīng)理的行為足以使丙廠廠長信賴乙的權(quán)，況且丙廠廠長對乙沒有實際權(quán)在主觀上無過失。積極作為的授權(quán)表象還表見為以公告的方式表達本人的授權(quán)意思、授權(quán)證明文書的借用（包括單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書等等）。
其二，本人對授權(quán)表象持消極不作為的態(tài)度。從法律上講，任何人沒有對別人的意思表示進行表態(tài)的義務(wù)。但是，當(dāng)行為人的意思表示牽連到本人的利益和法律后果時，本人便有積極作為之義務(wù)，否則將承擔(dān)不作為的法律后果。無權(quán)中，正是由于本人對他人假托自己的授權(quán)行為不作否認表示，因而客觀上使第三人誤信，方構(gòu)成了有違本人真實意思的表見。然而，對于本人的這種消極義務(wù)行為如何確認呢？可以參考的事由常見有以下情形：①行為人之想對第三人已作出催告，即第三人已將無權(quán)之行為人與自己的法律行為告知了本人，并要求他在合理期限內(nèi)答復(fù)。不過，第三人是否必然具有催告義務(wù)應(yīng)視具體情況而定。②無權(quán)的行為人就自己的行為告知本人，要求本人作出有效的承認而本人不作否認。
第三，因行為延續(xù)而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。權(quán)雖被撤回或因其他原因消滅，但行為的慣性和影響足以發(fā)生權(quán)依然存在的假象，如果第三人對該假象無過失，仍與人進行的法律行為即構(gòu)成表見。對于權(quán)消滅，不得對抗善意第三人，日本、我國臺灣地區(qū)法律均有明確規(guī)定。也就是說即使權(quán)已實際消滅，只要第三人善意不知而與原人發(fā)生法律行為即可構(gòu)成表見。實踐中的具體情形有：①權(quán)消滅后，本人未收回授權(quán)書，或未以正常方式通知第三人?！兜聡穹ǖ洹返?72條第2款規(guī)定：“在授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，權(quán)繼續(xù)存在?！雹谥苯酉蛱囟ǖ谌吮硎臼跈?quán)的，權(quán)消滅后未直接通知第三人?！兜聡穹ǖ洹返?70條規(guī)定：“權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知權(quán)消滅前，其權(quán)對于第三人仍然有效?！雹垡怨娣绞较虿惶囟ǖ牡谌耸跈?quán)的，未以同樣方式公告權(quán)的消滅。《德國民法典》第171條第2款規(guī)定：“權(quán)在未依權(quán)授予之同一方式撤回前，權(quán)繼續(xù)有效⑧?！?/p>
（三）表見之法律要件
表見要發(fā)生有效的效果，自然要符合的一般要件，如須有三方當(dāng)事人，為合法行為等等。這里主要說明作為表見的特別法律要件。
1、以本人名義為民事法律行為。包括以本人名義實施意思表示或受領(lǐng)意思表示。因為如果不是以本人名義為民事法律行為，縱有為本人計算的意思，只能使用無因管理或隱名的規(guī)定，表見只是適用于顯名。
2、行為人無權(quán)。表見是廣義無權(quán)，行為人若有權(quán)，使用有權(quán)的規(guī)定，即使權(quán)有瑕疵，也只能使用狹義無權(quán)的規(guī)定，與表見無涉。
3、須有使相對人信其有權(quán)的表征。這一點是表見與狹義無權(quán)最大的不同，也是表見之所以發(fā)生有權(quán)效果的根本理由。所謂“信其有權(quán)”，是本人有作為或者不作為實施某種表示，是相對人根據(jù)這一表示足以相信行為人有權(quán)，如交付印章于行為人保管，或把蓋有印章的空白合同交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立合同時，第三人根據(jù)行為人握有本人大印的事實，即可信行為人有權(quán)。
4、須相對人為善意，即相對人在與行為人為民事法律行為時，并不知其無權(quán)，且無從得知，如果有相對人有過錯，則不能適用表見；若相對人有惡意，得知行為人無權(quán)還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規(guī)定，由行為人與相對人對本人負連代賠償責(zé)任。
二、表見與無權(quán)
（一）無權(quán)的概念
無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。民法通則第66條第1款規(guī)定：沒有權(quán)超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意。
無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。
（二）狹義的無權(quán)
所謂狹義的無權(quán)，是指行為人不僅沒有權(quán)，也沒有使第三人信其有權(quán)的表征，而以本人的名義所為之。
1、狹義無權(quán)，是不屬于表見的未授權(quán)之，越權(quán)，權(quán)終止后的情形。
第一，未授權(quán)之無權(quán)。指既沒有經(jīng)委托授權(quán)，又沒有法律上的根據(jù)，也沒有人民法院或者主管機關(guān)的指定，而以他人名義實施民事法律行為之。
第二，越權(quán)之無權(quán)，指超越權(quán)限范圍而進行行為。
2、狹義無權(quán)的效果
第一，本人有追認權(quán)和拒絕權(quán)。追認是本人接受無權(quán)之行為效果的意思表示，民法通則第66條規(guī)定本人的追認權(quán)和拒絕權(quán)，且拒絕權(quán)須以明示方式表示，默示則視為追認。無權(quán)經(jīng)追認溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認的，無權(quán)效果由行為人自己承受。追認權(quán)與拒絕權(quán)只需本人一方意見表示即生效，故屬于形成權(quán)。合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定：相對人可以催告被人在1個月內(nèi)予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第47條第2款對法定也作了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點，一是規(guī)定了追認權(quán)或拒絕權(quán)經(jīng)催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點與民法通則規(guī)定的“不作否認表示的視為同意”正好相悖。對于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無權(quán)未訂立合同的，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。
第二，相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，催告是相對人請求本人于確定的期限內(nèi)作出追認或拒絕的意思表示；撤銷是相對人確認無權(quán)為無效的意思表示。催告權(quán)和撤回權(quán)只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權(quán)?！逗贤ā返?7、48條對法定和委托都作了規(guī)定：合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。對于無權(quán)行為，從效力未定至效力確定，本人有權(quán)利，相對人也有權(quán)利。否則，本人未知可否，相對人若相信其默認時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權(quán)旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用的規(guī)定。
第三，行為人之無權(quán)行為如確定為“本人之利益計算”，且符合無因管理法律要件時，在本人與行為人之間可構(gòu)成無因管理之債；反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。
（三）表見與狹義無權(quán)的區(qū)別
表見與狹義無權(quán)，都具有無權(quán)的一般要件，如行為人具有完全的行為能力，行為人無權(quán)，行為人以本人名義從事活動等要件，但兩者存有明顯的區(qū)別，其表現(xiàn)為：
第一，表見中，行為人雖然實質(zhì)上沒有權(quán)，但在客觀上有充分的理由使第三人相信其有權(quán)；而狹義無權(quán)，行為人不僅實質(zhì)上不具備權(quán)，表面上也沒有讓第三人相信其有權(quán)的理由。
第二，表見與狹義無權(quán)的成立，對第三人的要求不同。表見的構(gòu)成，以第三人主觀善意為要件，而狹義無權(quán)，不論第三人是否善意均可成立。
第三，表見成立后，本人只有追認權(quán)，不享有否認權(quán)，因為表見的后果直接歸屬于本人；狹義的無權(quán)，本人不僅享有追認權(quán)，而且有否認權(quán)，當(dāng)事人拒絕承認無權(quán)行為時，不承擔(dān)無權(quán)所產(chǎn)生的后果。
第四，表見的后果直接由被人承擔(dān)，而狹義無權(quán)的后果處于未確定狀態(tài)，其確定與否取決于被人的意思表示，即被人對無權(quán)行為的追認或否認。
三、表見的法律效力
（一）本人與第三人的有效的效果歸屬
表見一旦構(gòu)成，即按有權(quán)的效果歸責(zé)。本人與第三人之間形成直接直接的法律關(guān)系。本人應(yīng)受無權(quán)人和第三人所為的民事法律行為之約束，承擔(dān)該行為設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得以無權(quán)人行為違背自己真實意思而拒絕承擔(dān)責(zé)任；也不得以無權(quán)人的主觀過錯，或自己的主觀無過錯作為不承擔(dān)表見責(zé)任的抗辯理由。實踐中，表見多發(fā)生在締結(jié)契約關(guān)系的領(lǐng)域，本人所承擔(dān)的后果是履行合同，但如果本人的確沒有履行能力或法律強制履行將產(chǎn)生不良后果時，本人將承擔(dān)違約責(zé)任，賠償?shù)谌艘虼嗽馐艿膿p失。
需要指出的是，在表見關(guān)系成立后，考察第三人與本人的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任時，不存在所謂混合過錯的問題，本人不能以第三人有一定的過失為由主張減輕自身的表見責(zé)任。如果認為第三人有過失或不善意，也只能主張表見不成立。
（二）本人與人的責(zé)任賠償關(guān)系
在有權(quán)中，本人對人的具體授權(quán)內(nèi)容伴隨雙方的基本法律關(guān)系，而這種基本法律關(guān)系往往已明確界定雙方的權(quán)利義務(wù)，因此，如果發(fā)生糾紛，本人與人即可有據(jù)可依。但在表見中，本人與無權(quán)人并沒有對未來的行為進行預(yù)見性的約定，而且表見中的本人在一定意思上也是“受害者”（承擔(dān)了沒有預(yù)期的法律責(zé)任），故表見的法律后果不得不涉及到本人的損失賠償問題。如果本人分清其與無權(quán)人的過錯性質(zhì)和程度對損失的負擔(dān)具有重要的意義，而遵循的法律原則是“過錯責(zé)任原則”：①有過失的一方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如果雙方都有過失，損失由雙方分擔(dān)；②如果一方過失重大，另一方過失輕微，則由過失重大的一方承擔(dān)主要責(zé)任，另一方承擔(dān)次要責(zé)任；③如果是本人的授權(quán)意思不明確，人無過失而為行為并構(gòu)成表見的，人不賠償本人的損失；④如果本人無過失，無權(quán)人的行為構(gòu)成表見的，應(yīng)由無權(quán)人向本人賠償全部損失。
參考文獻：
張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年
江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年
孔祥俊《民商法新問題與判解研究》人民法院出版社1996年
梁彗星《民法總論》法律出版社1998年
注釋：
①張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第275頁
②張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第275頁
③江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年第139頁
④張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第276頁
⑤孔祥俊《民商法新問題與判解研究》人民法院出版社1996年第93-99頁
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19.世紀之交民商法學(xué)研究的五年回顧與展望
20.中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士點簡介
21.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路
22.關(guān)于民商法學(xué)中連帶責(zé)任的淺析
23.中山大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)簡介
24.2004年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧
25.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科
26.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)研究基地
27.甘肅省重點扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點學(xué)科——民商法學(xué)
28.武漢大學(xué)法學(xué)院1999年民商法學(xué)在職人員申請碩士學(xué)位論文目錄
29.公安院校民商法教學(xué)研究
30.面向現(xiàn)代企業(yè)需求的法學(xué)職業(yè)教育改革
31.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科帶頭人——楊震教授
32.甘肅省重點扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點學(xué)科——民商法學(xué)
33.略論國際民商事爭議解決機制中的法學(xué)方法問題——兼對國際法學(xué)方法論課程的檢思
34.論經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系
35.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感
36.高等院校法學(xué)教育中民商事模擬審判實踐研究
37.試論民商法文化的先進性與局限性
38.法學(xué)方法論在涉外民商事裁判中的適用探析
39.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策思考
40.民商法在公安執(zhí)法中的地位及應(yīng)用方式
41.“乘人之?！毙袨榈臉?gòu)成要件及效力
42.論法學(xué)二級學(xué)科對體育法學(xué)研究的影響——對278篇CSSCI核心期刊體育法學(xué)論文引證的調(diào)查
43.環(huán)境法學(xué)研究影響性因素實證分析——基于CSSCI法學(xué)核心期刊環(huán)境法學(xué)論文引證的調(diào)查
44.無效民事行為訴訟時效淺述
45.物業(yè)經(jīng)營權(quán)的法律屬性和擔(dān)保方式
46.知識產(chǎn)權(quán)與科技法律的專業(yè)團隊——中國科學(xué)院大學(xué)法律系簡介
47.多元視角的當(dāng)代中國法學(xué)研究——以國際法為主線
48.論法學(xué)課程在保險學(xué)專業(yè)研究生課程體系中的作用
49.當(dāng)代中國法學(xué)理論學(xué)科的知識變遷
50.論體育賽事民商事法律關(guān)系的類型化
51.現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ)
52.案例教學(xué)法在民商法教學(xué)中的應(yīng)用
53.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策研究
54.芻議民商法與個人信用體系現(xiàn)實融合障礙
55.解析經(jīng)濟法對民商法的價值超越
56.社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展研究
57.民商法誠實信用原則探析
58.民商法在公安執(zhí)法中的地位研究
59.關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展探討
60.我國經(jīng)濟中現(xiàn)代民商法的價值體現(xiàn)
61.淺析民商法的誠實信用原則及有效完善
62.淺談民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
63.現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ)
64.現(xiàn)代民商法連帶責(zé)任中存在問題及對策分析
65.社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展
66.民商法在電子商務(wù)發(fā)展中的創(chuàng)新
67.試論民商法信用體系的構(gòu)建
68.淺析民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系
69.淺談民商法在警察執(zhí)法中的地位及運用
70.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護剖析
71.論民商法的誠實信用原則及完善措施分析
72.論民商法與經(jīng)濟法的價值取向——從公平與效率之視角
73.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策思考
74.民商法誠實信用原則研究
75.淺議市場經(jīng)濟條件下民商法中的誠實守信原則
76.探究民商法中誠實信用原則
77.試析民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
78.探討民商法在我國法律體系中的發(fā)展歷程
79.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
80.民商法對人權(quán)的保護現(xiàn)狀探究
81.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感
82.民商法對交易安全的保護探析
83.民商法與經(jīng)濟法關(guān)系探究
84.經(jīng)濟法與民商法關(guān)系新探
85.民商法與經(jīng)濟法二者的區(qū)別與聯(lián)系
86.關(guān)于民商法信用體系的初步探討
87.關(guān)于民商法中連帶責(zé)任的探究
88.民商法的目的價值探析
89.民商法目的價值的有效體現(xiàn)
90.論民商法上的外觀主義
91.基于平行語料庫的漢語法律文本“的”字結(jié)構(gòu)英譯研究——以20世紀90年代民商法為例
92.民商法中誠實信用原則的探究
93.談民商法的信用原則
94.民商法價值取向與構(gòu)建和諧社會
95.市場經(jīng)濟下民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系研究
96.試分析現(xiàn)代民商法中的均衡問題
97.論現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟中的價值體現(xiàn)
98.關(guān)于構(gòu)建民商法信用體系的實踐探討
99.社會變遷與民商法發(fā)展——第三屆海峽兩岸民商法前沿論壇圓滿舉行
100.市場經(jīng)濟體系下民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑
101.探究民商法信用體系的構(gòu)建
102.市場經(jīng)濟體系下如何完善民商法中的誠實信用原則
103.民商法誠實信用原則的分析研究
104.論民商法的信用原則與我國市場經(jīng)濟體制的完善
105.淺論民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系
106.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護探討
107.民商法與經(jīng)濟法關(guān)系探討
108.網(wǎng)絡(luò)交易安全與民商法保護的相關(guān)性探討
109.試分析民商法對消費者信息權(quán)的保護
110.論經(jīng)濟法與民商法、行政法三者之間協(xié)調(diào)關(guān)系
111.解決外部性問題的法律制度選擇——民商法不容忽視
112.淺析經(jīng)濟法與民商法的互補關(guān)系
113.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護研究
114.民商法與個人信用體系的構(gòu)建
115.民商法的目的價值淺析
116.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑研究
117.論加強民商法建設(shè)的重要意義
社會經(jīng)濟的發(fā)展對民法經(jīng)濟產(chǎn)生重要的影響，經(jīng)濟的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎(chǔ)性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調(diào)整的交易關(guān)系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當(dāng)面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當(dāng)面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當(dāng)事人可以通過預(yù)期違約、不安抗辯權(quán)等方式來維護自身的合法權(quán)益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調(diào)整領(lǐng)域中，安全價值并沒有成為其調(diào)整的重點和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和虛擬技術(shù)運用中，信息的交流需要傳遞才能實現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡(luò)自身的安全性，網(wǎng)絡(luò)開放性、虛擬性以及技術(shù)性等特性都增加了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不安全因素。基于科學(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而形成的民商法調(diào)整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎(chǔ)性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實現(xiàn)打下了堅實的基礎(chǔ)。
（二）社會經(jīng)濟發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整
民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標(biāo)；平等不僅僅具有目標(biāo)意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎(chǔ)性價值，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎(chǔ)性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進了兩者的平衡發(fā)展。
二、社會經(jīng)濟中民商法基本原則的變化和發(fā)展
隨著社會經(jīng)濟中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。
（一）意思自治原則
社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關(guān)內(nèi)容上有所擴充，以不斷適應(yīng)社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當(dāng)事人在意思自治原則的指導(dǎo)下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領(lǐng)域向新領(lǐng)域的發(fā)展過程。
（二）平等中立原則
在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當(dāng)中的各個主體從事民商事活動需要的相關(guān)條件應(yīng)該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護，其中各種相關(guān)條件包括技術(shù)、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟發(fā)展背景下全球性特點和技術(shù)性特點綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務(wù)法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術(shù)上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務(wù)法的實施，還應(yīng)該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務(wù)活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務(wù)法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進行平等的保護。
（三）安全原則
安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎(chǔ)上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡(luò)的物理安全設(shè)置存在一定的缺陷，容易導(dǎo)致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當(dāng)前的立法中，應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)物理安全的設(shè)置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。
（四）效益原則
立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當(dāng)家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應(yīng)該從提高經(jīng)濟效益的目的觸發(fā)，促進效益目標(biāo)的建設(shè)，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。
三、社會經(jīng)濟中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展
社會經(jīng)濟的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。
（一）傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展
民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關(guān)鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應(yīng)該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關(guān)于信息庫專用權(quán)的完善。第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡(luò)；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關(guān)鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應(yīng)該注重域名的特點，促進對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。第三，網(wǎng)絡(luò)用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關(guān)注的是作品和網(wǎng)絡(luò)信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡(luò)信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應(yīng)該注重對作品或者信息的保護，保證權(quán)利人有效行使和保護自身的民商事權(quán)利。
（二）民商法調(diào)整對象的擴大
相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴大，最重要的隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，建立起來新的信息關(guān)系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應(yīng)該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關(guān)的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進民商法對于社會新生關(guān)系的有效調(diào)整。
（三）民商法的統(tǒng)一化發(fā)展民商法
作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關(guān)系為對象。當(dāng)國家的經(jīng)濟以單個獨立的經(jīng)濟市場而存在的情況下，相對應(yīng)產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展推動了經(jīng)濟的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟關(guān)系經(jīng)濟調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標(biāo)準制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進民商發(fā)展的統(tǒng)一化。
（四）民商法的理性主義演進
法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習(xí)慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產(chǎn)物，與社會習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等有關(guān)，其中在社會經(jīng)濟中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習(xí)慣，產(chǎn)生于一個國家的一定的經(jīng)濟發(fā)展時期，并適應(yīng)和滿足此國家的經(jīng)濟發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟的發(fā)展促進了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。
例如現(xiàn)行《民法通則》第一百零四條規(guī)定：“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護。殘疾人的合法權(quán)益受法律保護”，這一條例之寬泛地規(guī)定要保護殘疾人的合法權(quán)益，卻沒詳細地表明如何保護，保護哪些權(quán)利。簡言之，我國民商法條文形式化，操作性差。⑵民商法實際運行中有著難以避免的政治色彩：民商法條文中關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定中，多出行政處罰條例，卻鮮見直接保護民商主體的合法權(quán)益，因此，在民商法的運行中，帶有一定的行政色彩。
例如《拙作拳法》•《商標(biāo)法》的罰款條例中，帶有鮮明的政治部門保護色彩，這一點嚴重的影響了人權(quán)的維護。⑶民商法在保護人權(quán)上取得的進步：目前，我國的民商法雖不完善，但卻是符合中國市場經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的，《民法通則》系統(tǒng)化規(guī)定了人民可享有的民事權(quán)利，保證了公民行使權(quán)力時有法可依。國內(nèi)司法學(xué)專家對這一問題也高度重視，設(shè)立了相關(guān)課題專門研究，希望早日完善民商法，更好的保護人權(quán)。
2對民商法保護人權(quán)的幾點建議
根據(jù)我上面對民商法保護人權(quán)的相關(guān)分析，我認為要更好的保護人權(quán)，可以從以下幾個方面入手。
第一：繼續(xù)完善，加快立法進程。到今天為止，我國還沒有出臺一部完整的民商法典，比起傳統(tǒng)的刑法，民商法與公民生活更密切，但法律依據(jù)上卻少很多，這也是我國法律體系的一大缺陷，我們需要加快立法進程們盡快的建立一套完整的，綜合的，符合廣大人民利益的民商法典。
首先，在的框架下看二者的關(guān)系。
在的層面上，我們已經(jīng)知道，稅法作為規(guī)范和調(diào)整稅收關(guān)系的法律部門，其主要調(diào)整對象是國家的稅收關(guān)系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財產(chǎn)藉以在市場失靈的時候提供公共產(chǎn)品，也就是說，稅收構(gòu)成了政府正常活動的基本經(jīng)濟來源，使政府可以在自生自發(fā)的調(diào)節(jié)秩序面臨無力和無序的狀態(tài)之下仍然能夠正常的運轉(zhuǎn)，尤其是在市場經(jīng)濟的條件之下。
而對于民商法而言，其貫徹的是在市場經(jīng)濟、自由貿(mào)易之下的意思自治和契約自由，重在當(dāng)事人自己來調(diào)節(jié)其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是由于這種完全民間的自生自發(fā)力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會出現(xiàn)一些問題。首先，產(chǎn)權(quán)清晰是交易的前提，因此市場經(jīng)濟首先要有明確的物權(quán)關(guān)系，將主體之間的所有權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認和保護，以使市場自由交易的前提得以成形；另外，在債權(quán)和合同關(guān)系上，由于市場中不存在合法的強制力量，當(dāng)一個合同當(dāng)事人違反了合同條款的時候，另一方一般來說無法通過自力救濟來尋求賠償追究對方的責(zé)任，這個時候就需要借助國家司法的力量來進行強制執(zhí)行，保障公民的合法權(quán)益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟。
我們發(fā)現(xiàn)，在民商法上，在物權(quán)法和債權(quán)法兩個重要的領(lǐng)域，都需要國家權(quán)力的介入，而國家權(quán)力的經(jīng)濟基礎(chǔ)就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國庫，才能保障國家權(quán)力在維護民商法秩序的時候的有力，因此，在這個層面上講，規(guī)范政府稅收行為的稅法就是國家權(quán)力保障民商法秩序的前提保證。
其次，在具體部門法的關(guān)系上講。
從具體上講，作為不同的法律部門，二者又相互影響著，特別是近來稅法私法化的傾向日漸，民商法無論在法律理念還是操作技術(shù)層面都融會了民商法的許多思想和實踐，大大豐富了稅法的調(diào)整手段和基本理念，為稅法的進一步發(fā)展添了一份力量。但同時，稅法由于其具有的公權(quán)力介入的性質(zhì)，又帶有一定的公法特征，如何保證其公權(quán)力的屬性不對私法關(guān)系造成危害也是頗為重要的。于是在這一層關(guān)系上可以分述如下：
2.民商法信用體系構(gòu)建
面臨的問題及相應(yīng)對策目前，民商界并沒有對信用原則做出統(tǒng)一的界定，雖然很多人對信用原則價值內(nèi)涵進行了分析、探討，但是并沒有形成一個明確觀點，這樣的后果是很多企業(yè)對于信用原則概念理解、界定模糊。雖然，目前我國民商法中將信用原則作為首要原則，但是并未將其作為指示性原則。目前，我國社會市場經(jīng)濟體制并不完善，信用市場發(fā)展以及培養(yǎng)方面也缺乏足夠的經(jīng)驗，信用法律法規(guī)相對缺失。筆者認為可以從以下幾個方面進一步加強、完善。
2.1強化信用權(quán)構(gòu)建
國家立法部門應(yīng)建立專門的立法信用，從其他法律中將信用權(quán)獨立出來使其成為一種新的人格權(quán)，這樣有助于實現(xiàn)所有自然人、法人都平等的享有信用權(quán)，并且能夠充分利用人格權(quán)維護自身合法權(quán)益，進而使市場交易都建立在誠實信用的環(huán)境中，維護良好的市場經(jīng)濟秩序。在我國民法草案中對信用權(quán)以及信用體系的相關(guān)問題作出了規(guī)定，主要是為了為構(gòu)建信用體系提供一個基本的法律框架。該立法目的完全符合現(xiàn)展需求，對于我國社會經(jīng)濟發(fā)展具有極其重要的現(xiàn)實意義。
2.2強化公司信用建設(shè)
公司作為市場經(jīng)濟的主體應(yīng)自覺履行自己的義務(wù)以及承諾，一旦違約的話，應(yīng)自覺、主動承擔(dān)賠償責(zé)任。公司信用是現(xiàn)代社會信用建設(shè)的重要內(nèi)容，公司信用水平對于公司債權(quán)人、利益相關(guān)人甚至社會之間的安全交流都會產(chǎn)生嚴重影響，不利于我國社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。公司信用的判斷主要是公司履行義務(wù)情況以及公司清償債務(wù)的能力，這兩方面又主要和人為因素、資本因素有關(guān)。公司執(zhí)行人的協(xié)調(diào)、平衡能力會直接影響到公司決策正確性。而公司的靜態(tài)、動態(tài)資本是維護公司信用的重要基礎(chǔ)。因此，應(yīng)從人為因素、資本因素兩大方面切實保護公司信用，進一步完善社會信用體系建設(shè)。
2.3強化個人信用體系建設(shè)
市場交易行為主體是個人，個人信用體系的完整度對于整個經(jīng)濟社會的發(fā)展具有很大的影響。在制定信用法規(guī)體系過程中，首先必須尊重個人權(quán)利。目前我國關(guān)于個人隱私保護方面的立法比較缺乏，一旦個人隱私被泄露很有可能會對當(dāng)事人的人身安全造成威脅，因此立法機構(gòu)應(yīng)注重加強個人信息隱私權(quán)的保護力度，具體而言，關(guān)于收集個人信息的方式、安全性及其目的應(yīng)從法律層面進行考核，個人也擁有查詢、修改自身資料的權(quán)利，個人信息一旦受到非法使用，并且侵害了當(dāng)事人的利益，可享有相應(yīng)的賠償請求權(quán)。
改革開放二十多年來，我國法學(xué)界在經(jīng)濟法與民商法的調(diào)整對象、價值取向、功能作用①及相互關(guān)系等基礎(chǔ)理論方面的研究和爭論從未間斷過，可以說是成果頗豐，但其中一些問題至今尚無定論。對于這些問題的探討，學(xué)者們大都是沿建國50年以來我國自身的發(fā)展歷程，著眼于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，并以之為背景而進行的。如今，我國加入世界貿(mào)易組織已成定局，問題的焦點已不再是我國自身經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，而是如何將我國融入WTO這樣一個真正的、完全意義上的市場運作機制之中②。因而我們不僅要探尋自身發(fā)展過程中的規(guī)律，更要分析世貿(mào)組織所確立的規(guī)則，亦即世界其他國家業(yè)已形成的一般規(guī)律，以WTO所確立的全球通行的交易規(guī)則為背景對經(jīng)濟法和民（商）法的一些基礎(chǔ)理論問題做出重新認識。本文擬就我國加入世界貿(mào)易組織之后經(jīng)濟法的功能問題，談些許思考。
引論：
考察經(jīng)濟法的起源與發(fā)展，我們不難發(fā)現(xiàn)：19世紀末20世紀初，在西方，資本主義國家為了克服經(jīng)濟發(fā)展過程中市場調(diào)節(jié)的盲目性與滯后性，排除市場競爭障礙（壟斷、限制競爭與不正當(dāng)競爭行為等），制定了現(xiàn)代意義上的“經(jīng)濟法”，其功能就是對付社會經(jīng)濟發(fā)展中因市場失靈引發(fā)的經(jīng)濟危機。所以有學(xué)者分析指出當(dāng)時的經(jīng)濟法就是“危機對策法”。而在東方，“社會主義革命的勝利，直接刺激了社會主義經(jīng)濟法的出現(xiàn)”①。那時的經(jīng)濟法，功能也比較單一，即作為國家推行經(jīng)濟政策、實現(xiàn)經(jīng)濟計劃的手段。在改革開放前的我國，經(jīng)濟法實質(zhì)上“已經(jīng)成為國家行政權(quán)力命令的翻板”②。當(dāng)前，隨著社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)與改革開放的逐步深化，經(jīng)濟法被賦予了新的活力，它具有其他部門法所無法替代的獨特功能，因而在我國法律體系中的地位也日益重要起來。當(dāng)我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)進入攻堅階段，當(dāng)我們面臨社會轉(zhuǎn)型時期的當(dāng)代中國而思考我國經(jīng)濟法體系構(gòu)建，當(dāng)我們最終選擇“入世”并準備面對WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn)保
本論：
世界貿(mào)易組織（theWorldTradeOrganization,簡稱“WTO”）由三個總協(xié)定（貨物貿(mào)易總協(xié)定、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)總協(xié)定）及下屬附件和許多專門協(xié)定構(gòu)成。WTO及其法律體系的宗旨，是逐步減少和消除成員方政府以關(guān)稅、數(shù)量限制、管制立法和其他國內(nèi)立法與行政措施設(shè)置的國際貿(mào)易壁壘，以及其他對國際自由貿(mào)易平等競爭的扭曲行為；通過多邊貿(mào)易談判達成協(xié)定，規(guī)定所有成員可以接受的貿(mào)易自由化程度和所允許的國內(nèi)貿(mào)易保護措施，逐步推進國際貿(mào)易自由化進程①。其主要職能有三：解決國際貿(mào)易爭端、制定和實施多邊貿(mào)易規(guī)則以及組織多邊談判。其主要原則也有三：最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則。世貿(mào)組織的所有成員方和申請加入方最重要的義務(wù)承諾，就是接受世貿(mào)組織規(guī)范對國內(nèi)政府貿(mào)易管理活動的約束，接受世貿(mào)組織通過爭端解決機制、貿(mào)易政策審查機制和透明度制度對國內(nèi)貿(mào)易行政活動的監(jiān)督。
通過上述世貿(mào)組織的基本情況，我們不難看出WTO規(guī)則是以民商法為根據(jù)確立的，其核心就是推進自由貿(mào)易、使各成員在此過程中謀求各自的發(fā)展。然而，WTO的實踐也不斷提醒我們，僅有民商法規(guī)制是不夠的，純粹的貿(mào)易自由，必然導(dǎo)致壟斷、傾銷等諸多妨害經(jīng)濟進一步發(fā)展的不合理現(xiàn)象產(chǎn)生。因而在WTO達成協(xié)定的同時，各國都會或多或少做些保留條款，并且一定限度之內(nèi)的貿(mào)易壁壘也被視為是可以接受的。這實質(zhì)就是經(jīng)濟法手段的運用。以民法為基礎(chǔ)、經(jīng)濟法為保障來發(fā)展經(jīng)濟的模式，已為世界多數(shù)國家的發(fā)展所證明。因而，我國的市場經(jīng)濟建設(shè)也應(yīng)在依靠民商法作基礎(chǔ)性調(diào)整的同時，輔以經(jīng)濟法的保障。讓經(jīng)濟法掃除市場經(jīng)濟發(fā)展過程中形成的障礙，反壟斷、反不正當(dāng)競爭并進行宏觀調(diào)控，將一個沒有“瑕疵”的市場還原給民法去調(diào)整，成為民法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的“環(huán)境法”。
加入世貿(mào)組織，將使我國面對一個完全的、絕對的市場運作體系，經(jīng)濟法在其中所特有的功能將表現(xiàn)在以下四方面。
一、對社會經(jīng)濟關(guān)系進行綜合系統(tǒng)調(diào)整之功能
經(jīng)濟法能夠以全局觀念，對社會經(jīng)濟關(guān)系進行綜合系統(tǒng)調(diào)整，并實現(xiàn)“微觀規(guī)制”與“宏觀調(diào)控”兩種手段的有機結(jié)合。
現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)是社會分工細化與社會協(xié)作強化的對立統(tǒng)一。隨著市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，社會經(jīng)濟關(guān)系必然同時朝著分化和綜合兩個方向不斷跟進。這就要求法律對各類具體的經(jīng)濟關(guān)系既能區(qū)別對待，進行分別調(diào)整；又能一視同仁，進行綜合系統(tǒng)的調(diào)整。傳統(tǒng)法律部門對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整正是按分類調(diào)整和分段調(diào)整進行的，但彼此間缺乏應(yīng)有的連貫性和協(xié)調(diào)性。這就需要運用具有綜合系統(tǒng)調(diào)控功能的經(jīng)濟法，綜合協(xié)調(diào)國家、市場、企業(yè)三者之間的關(guān)系，建立市場規(guī)制與宏觀調(diào)控相結(jié)合的市場經(jīng)濟模式。
以民法為核心的傳統(tǒng)法律部門只能在微觀領(lǐng)域?qū)ι鐣?jīng)濟做有限的調(diào)整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品經(jīng)濟市場自我調(diào)節(jié)的盲目性導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，使得社會經(jīng)濟運行秩序紊亂、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)呈不平衡狀態(tài)。而從個人立場出發(fā)的民法，只能從微觀領(lǐng)域?qū)Υ俗餍┬扪a，無法解決社會經(jīng)濟的整體運行和總體結(jié)構(gòu)問題，無法從全局進行調(diào)節(jié)。
以全局觀念綜合調(diào)整是經(jīng)濟法特有的功能。隨著社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，經(jīng)濟關(guān)系復(fù)雜多樣，相互聯(lián)結(jié)、相互滲透、綜合發(fā)展的趨勢日益加強。經(jīng)濟法正反映了經(jīng)濟關(guān)系分化與綜合兩個方向發(fā)展要求，實現(xiàn)了微觀規(guī)制與宏觀調(diào)控手段的有機結(jié)合。一方面通過眾多的具體的部門經(jīng)濟法分別調(diào)整各類經(jīng)濟關(guān)系，另一方面又從總體上對各種具體經(jīng)濟關(guān)系進行全面綜合調(diào)整。1、在微觀規(guī)制方面，經(jīng)濟法運用反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法等法律對社會經(jīng)濟進行個別調(diào)整，干預(yù)私人經(jīng)濟，保護市場中的弱者，減少資源浪費，降低社會交易成本。例如，反壟斷法的適用，可以保障有效競爭，提高經(jīng)濟效益和保障經(jīng)濟公平；反不正當(dāng)競爭法的適用，可以保障市場主體營利行為的正當(dāng)性，促進經(jīng)濟的良性運行，維護社會公共利益；消費者權(quán)益保護法的適用，可以保障弱者的權(quán)益，實現(xiàn)社會正義，促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展。2、在宏觀調(diào)控方面，經(jīng)濟法運用財政法、金融法、稅收法、投資法以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法等法律，對國民經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)、方針和原則這些根本方面進行綜合調(diào)控，使整個社會經(jīng)濟均衡高效地發(fā)展。例如，財政法的適用，從總體上調(diào)控經(jīng)濟運行；金融法的適用，從總體上調(diào)控貨幣資金的運行；稅收法的適用，可以調(diào)整社會分配，限制或激勵某個行業(yè)的發(fā)展；投資法的適用，將有限的資金合理分配，集中于重大建設(shè)項目；產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)節(jié)法的適用，可以干預(yù)扶持第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)加速現(xiàn)代化從而推動全面經(jīng)濟增長。
二、對社會經(jīng)濟發(fā)展施加直接、導(dǎo)向性影響之功能
市場機制的重大缺陷集中體現(xiàn)為市場配置資源的間接性、盲目性和滯后性，造成資源浪費。這就需要國家的直接調(diào)控和指導(dǎo)，由國家在遵循社會經(jīng)濟自身規(guī)律，在市場經(jīng)濟機制自發(fā)運行的基礎(chǔ)上，運用“國家之手”進行調(diào)節(jié)、控制和指導(dǎo)，排除社會經(jīng)濟正常運行中的障礙，引導(dǎo)社會經(jīng)濟按照國家意志所期望的途徑，朝著國家意志所希望的方向運行，以達到社會經(jīng)濟良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。與此同時，必然少不了有相應(yīng)的法律手段作為保障，而這種法律又必須具備能夠?qū)ι鐣?jīng)濟施加直接的、導(dǎo)向性影響的功能。
市場經(jīng)濟的運行雖然離不開民法，但民法只為現(xiàn)代市場提供一般規(guī)則及市場活動的行為規(guī)范①，對經(jīng)濟運行的保護主要是消極的。其一，民法對社會利益的維護是間接的，基于市民社會和政治國家分野的理論，反對國家直接干預(yù)私人經(jīng)濟活動。它主要是通過調(diào)整社會一般私人利益沖突來實現(xiàn)個人利益之間、個人利益與社會利益之間的平衡，而不是直接協(xié)調(diào)國家、社會和個人之間的利益。其二，民法對經(jīng)濟生活的影響是非導(dǎo)向性的。民法從尊重個人意思出發(fā)，對市民之間的相互關(guān)系采取放任自由的態(tài)度，只是要求人們消極地不違反公共利益、社會秩序和善良風(fēng)俗，而不是引導(dǎo)人們積極地維護它們。其三，從調(diào)整方法上看，民法主要由任意性、授權(quán)性規(guī)范構(gòu)成。任意性規(guī)范就是為主體提供一種選擇，與強制性規(guī)范不同，民事主體可以根據(jù)意思自治原則形成合意而隨意排除任意性規(guī)范的適用；授權(quán)性規(guī)范在于指明權(quán)利人可以取得何種資源，即對人們的需要和利益的確認。民法的這種調(diào)整方法，決定了它不可能具備對社會經(jīng)濟施加直接、導(dǎo)向性影響的功能。要想實現(xiàn)社會經(jīng)濟按預(yù)期、良性發(fā)展和協(xié)調(diào)運行，就必須超越民法的界限。
經(jīng)濟法的法律本質(zhì)就是國家從社會整體利益出發(fā)調(diào)控社會經(jīng)濟，使之良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展之法①。其一，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟關(guān)系的影響是直接的。與國家不介入私人經(jīng)濟生活領(lǐng)域的民法相反，經(jīng)濟法賦予國家直接介入經(jīng)濟活動的權(quán)利，通過直接調(diào)整國家和經(jīng)濟主體的社會關(guān)系以促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)穩(wěn)定和發(fā)展。由于國家是整個社會利益的代表，它可超越個人主義立場，從社會經(jīng)濟發(fā)展全局出發(fā)，通過強制、直接參與宏觀調(diào)控等手段調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和比例關(guān)系的均衡，促進經(jīng)濟的合理運行和發(fā)展。因此，經(jīng)濟法彌補了民法只能通過調(diào)整私人經(jīng)濟關(guān)系、間接保障社會經(jīng)濟正常有序運行的不足，尤其是克服了民法對有關(guān)社會經(jīng)濟整體結(jié)構(gòu)和運行的社會關(guān)系無力調(diào)整的局限。其二，經(jīng)濟法對經(jīng)濟生活有導(dǎo)向性的影響。較之民法對社會關(guān)系所采取的放任自由和消極限制的態(tài)度，經(jīng)濟法對經(jīng)濟生活采取限制、禁止、和積極促導(dǎo)的態(tài)度。這是基于國家直接調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟和以社會效益為追求目標(biāo)的要求。為保障國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟、促進社會效益的提高，既有必要依照強制方式禁止、限制某些經(jīng)濟行為，也有必要運用計劃、經(jīng)濟政策和經(jīng)濟杠桿對社會各種經(jīng)濟活動主體進行引導(dǎo)和促進。其三，在調(diào)整方法上，經(jīng)濟法也與民法不同。后者多由任意性規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系，有少部分依強制性規(guī)范；而前者則由必要的強制性規(guī)范和大量的義務(wù)性、禁止性規(guī)范構(gòu)成，并采取制裁和獎勵相結(jié)合的方法對社會關(guān)系進行調(diào)整。
可見，經(jīng)濟法就具備了其獨有的對社會經(jīng)濟施加直接、導(dǎo)向性影響的功能。因而，當(dāng)今世界各國正日益重視通過經(jīng)濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策等工具有意識地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使其朝著經(jīng)濟法所設(shè)定的方向前進②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法為主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策法，就是成功的一例。從1961年到1967年日本先后頒布了《農(nóng)業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》、《石油業(yè)法》、《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進法》、《中小企業(yè)指導(dǎo)法》、《沿海漁業(yè)振興法》、《林業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》、《中小企業(yè)振興事業(yè)團體法》等，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)組織進行規(guī)范和調(diào)整。實踐表明這些法律對日本經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用，為日本經(jīng)濟進入二十年的高速增長奠定了基礎(chǔ)。
三、最有效實現(xiàn)經(jīng)濟效益之功能
經(jīng)濟法的實施能最有效地節(jié)約交易費用、最有效地保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展。
（一）、經(jīng)濟法可以最有效地節(jié)約交易費用。關(guān)于這一點，已有學(xué)者作了精彩的論證①，筆者在此僅為簡單闡述?！敖灰踪M用”的概念是由科斯提出的，他運用交易費用范疇分析制度的產(chǎn)生及其功能，認為交易費用的存在必然導(dǎo)致制度的產(chǎn)生，而制度的運作又反作用于交易，降低了交易成本。隨著商品經(jīng)濟由低級向高級發(fā)展，交易費用逐漸增大，民法、商法、經(jīng)濟法相繼產(chǎn)生，其降低交易成本的能力依次增強。
民商法的基本精神就是在產(chǎn)權(quán)界定清晰的法律基礎(chǔ)上，充分肯定和保障權(quán)利的自由交換，即“私法自治”。當(dāng)交易成本為零時，民商法足以使市場主體自愿、高效地達成交易，不需要經(jīng)濟法的介入。亦即通過維護和保障自由交易，防止交易費用由零到正。隨著生產(chǎn)社會化程度日益提高和市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，壟斷和限制競爭等市場障礙出現(xiàn)，交易費用繼續(xù)增大，市場經(jīng)濟秩序崩潰，市場經(jīng)濟合理地走向了自己的反面。民法的經(jīng)濟基礎(chǔ)被扭曲，因而它對降低此類交易費用無能為力。交換社會化要求建立一種對交易雙方都進行規(guī)范并能解決社會生產(chǎn)無序性的制度。
較諸民商法，經(jīng)濟法能夠最有效地節(jié)約交易費用。它借助政府干預(yù)，同時賦予了政府用抽象行政行為進行干預(yù)的權(quán)力，通過靈活積極的干預(yù)從而降低成本。經(jīng)濟法降低的不是兩個交易者之間的小交易費用，而是關(guān)乎整個社會公共利益、關(guān)乎整個經(jīng)濟秩序的巨額交易費用。例如，當(dāng)交易行為有直接負外部性，即有強烈的社會危害（兩個大企業(yè)進行壟斷兼并，或買賣雙方達成倒賣國家文物的契約等危害行為）之時，由于該交易不直接針對特定的第三者，既無法依據(jù)民法的合同責(zé)任，也無法依據(jù)侵權(quán)責(zé)任對其，因而政府選擇了以經(jīng)濟法直接禁止這種交易，不僅可行，而且交易費用低。
（二）社會經(jīng)濟發(fā)展不能沒有法律的保駕護航，資本主義社會之前，諸法合體，以刑法保護為重；近代資本主義經(jīng)濟發(fā)展則主要得益于民商法；而能夠最有效地保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展的應(yīng)是經(jīng)濟法。因為“經(jīng)濟法調(diào)整人們在社會化生產(chǎn)中的增量利益關(guān)系，是公正地保護人們的發(fā)展權(quán)益，進而使發(fā)展達到秩序化的法?！雹?/p>
以民商法為核心的私法并不直接保障經(jīng)濟發(fā)展，其涉及經(jīng)濟的部分主要是調(diào)整商品關(guān)系或平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。例如，民法的所有權(quán)就是對人們的既得財物和利益的法律確認；民法的債權(quán)主要就是人與人之間進行商品交易的權(quán)利。強調(diào)所有權(quán)和債權(quán)并不能直接解決創(chuàng)造財富問題。雖然民法為經(jīng)濟主體提供了反映價值規(guī)律的法律環(huán)境，雖然民商法是市場調(diào)節(jié)的法律保障，但它們對于市場固有的各種缺陷卻往往無能為力。例如對壟斷和限制競爭這種市場障礙，依據(jù)民法便難以排除。至于對市場的盲目性、唯利性和滯后性，民商法更是完全無法解決。因而，民法能夠間接地促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，卻并不能保障社會經(jīng)濟持續(xù)、健康地發(fā)展。
經(jīng)濟法為什么能夠保障社會經(jīng)濟持續(xù)、健康發(fā)展呢？這就要從經(jīng)濟法與民商法產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同談起了。民商法根源于社會分工、個人占有和個體小生產(chǎn)；經(jīng)濟法則根源于集體協(xié)作、共同占有和社會化大生產(chǎn)。這就決定了民商法以調(diào)整個體利益關(guān)系為主要任務(wù)，通過協(xié)調(diào)個體利益，進而促進社會經(jīng)濟發(fā)展，但此過程具有很大的不確定性；而經(jīng)濟法則直接以調(diào)整人們在社會化生產(chǎn)中的相互關(guān)系為首要任務(wù)。例如，通過企業(yè)法等經(jīng)濟組織法為市場經(jīng)濟活動創(chuàng)造合格主體；通過財政法和金融法來調(diào)控社會經(jīng)濟，促使社會經(jīng)濟總量平衡、結(jié)構(gòu)合理、效益優(yōu)化；通過稅法來實現(xiàn)社會分配公平；通過產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權(quán)益保護法保護處于弱者地位的消費者的權(quán)益；通過反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法維護公平的競爭環(huán)境等等。所以經(jīng)濟法能夠保障經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展。
從當(dāng)今世界各國的實踐上看，二戰(zhàn)后日本和德國的經(jīng)濟迅猛發(fā)展，令世人矚目，與這兩個國家具有完善的法律制度密不可分，經(jīng)濟法的作用尤為突出，有完善的法律制度規(guī)范保障的經(jīng)濟是“理性的經(jīng)濟”，能夠持續(xù)、快速、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展，中外的實踐無不證明了這一點。
四、最充分體現(xiàn)社會公平之功能
經(jīng)濟法通過對社會經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，力爭創(chuàng)造一個有利于各社會個體共同發(fā)展的公平環(huán)境，從而實現(xiàn)社會整體利益與個體利益的衡平。
在一個法治的社會中，個人利益與社會利益應(yīng)當(dāng)保持平衡，然而個體利益與社會利益沖突是市場經(jīng)濟本身內(nèi)在的本質(zhì)矛盾，表現(xiàn)為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經(jīng)濟投機、總量失衡和周期性經(jīng)濟危機等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發(fā)展才能得到實現(xiàn)，二者是相輔相成的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于利益主體多元化、經(jīng)濟關(guān)系復(fù)雜化，各經(jīng)濟主體均以追求自身最大利益為目的，因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢，也不可能自覺地實現(xiàn)當(dāng)前利益與長遠利益、局部利益與整體利益的有效結(jié)合。這就需要我們妥善處理各類矛盾，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調(diào)各種經(jīng)濟利益，尤其是社會整體利益與個體利益的關(guān)系。
最能反映個體利益的基本法是民法，傳統(tǒng)民法以個體、權(quán)利本位為指導(dǎo)，強調(diào)社會個體的權(quán)利、平等和自由，忽視甚至對抗社會整體的意志和利益，忽視個體為國家、社會所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。民法的價值觀決定了民法不可能由注重個體利益轉(zhuǎn)向注重社會利益或者轉(zhuǎn)向個體利益與社會利益并重。隨著自由資本主義迅速發(fā)展而出現(xiàn)了一系社會問題，尤其是周期性的經(jīng)濟危機和分配的嚴重不公，使人們對市場制度的正義性及其功能產(chǎn)生了懷疑。在民法領(lǐng)域，社會性立法活躍，這一趨勢被描述為“從個人本位到團體本位”，包括公共利益原則，誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的確立、嚴格責(zé)任的產(chǎn)生和發(fā)展等等。事實上，民法所做的努力正是為了盡力避免個體利益與社會利益的沖突。然而，民法朝著社會本位所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益，其核心又是不損害其他個人的利益。民法所調(diào)整的一切僅限于私權(quán)領(lǐng)域，它首先要關(guān)懷的仍然是個人。
經(jīng)濟法正是為補充民法的不足，解決這些矛盾，從社會整體利益出發(fā)，兼顧個體利益，堅持全局觀念，對各類主體的意志、行為和利益進行平衡協(xié)調(diào)，從至高點維護社會整體利益，從而達到社會整體利益與個體利益的衡平。與民法相比，經(jīng)濟法更側(cè)重于結(jié)果意義上的公平。民法鼓勵追求自身財富的最大化，而經(jīng)濟法則強調(diào)少數(shù)人為了社會整體利益必須做出犧牲。一個典型的例子是所得稅法。世界各國無一例外地采用累進稅率制。收入低于法定納稅水平的公民不納稅，反之則要對超出部分按比例納稅。從實際納稅額上看，收入越高則納稅越多，高收入的人可能將用近一半的收入來納稅。這是一種“剝奪”，但它又是符合社會利益的。從繳納比例看，應(yīng)納稅額隨收入增加而上升之比例是有上限的，而不是無止境的。其結(jié)果，通俗點說就是不能讓高收入的個體有“干了白干”或“為他人做嫁衣裳”的感覺。這是一種“鼓勵”，在保障社會利益的同時，兼顧了個體的利益，以保證個體積極性的充分發(fā)揮。人類社會中每個人都應(yīng)當(dāng)有生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、安全權(quán)和追求幸福的權(quán)利，民法在這些方面功不可沒。但人與人是有差別的，法律不僅要保護那些有能力的人創(chuàng)造財富的自由，也要保護弱者生存的權(quán)利。歸根結(jié)底，經(jīng)濟法突出了社會整體利益，旨在創(chuàng)造一個有利于各社會個體共同發(fā)展的公平環(huán)境，促進社會整體利益與社會個體利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，在推動社會全面進步的同時，實現(xiàn)社會利益與個體利益的衡平。
結(jié)論：
加入世界貿(mào)易組織，就意味著我們將自己完完全全地放到了世界大市場之中，只有按照WTO規(guī)則校準自己，才能從中獲益。市場經(jīng)濟“是民主與法制的經(jīng)濟”①，它不是市場主體單純的自由競爭，而是一個有序化、制度化的過程。這一過程是通過一系列法律制度來實現(xiàn)的。與計劃經(jīng)濟不同，在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟權(quán)力關(guān)系和經(jīng)濟權(quán)利關(guān)系是統(tǒng)一的復(fù)合關(guān)系體。如果將經(jīng)濟活動主體看作是國民經(jīng)濟的“細胞”，民法就是要激發(fā)它們的活力，為其參與市場經(jīng)濟活動提供了最基本的法律準則。經(jīng)濟法則把這些“細胞”組織起來，使之按照國民經(jīng)濟運行的要求有規(guī)律、有秩序地進行自主經(jīng)濟活動。經(jīng)濟法必須考慮到與鼓勵私人競爭的民商法相協(xié)調(diào)才能實現(xiàn)其價值。總之，在功能上，民法著重于創(chuàng)設(shè)一種自由競爭的市場秩序，是“無形之手”（市場機制）運作的法律保障；而經(jīng)濟法著重于從外部維持這種市場秩序，引導(dǎo)市場避免走向盲區(qū)，是“國家之手”（政府干預(yù)）在經(jīng)濟領(lǐng)域運作的法律保障。
ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW
AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO
-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw
Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.
Keywords:WTO,economiclaw,functions
二、市民社會的歷史含義與局限性
從古希臘時代開始，市民社會經(jīng)過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發(fā)揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內(nèi)涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準的標(biāo)準進行集中，種種文明器具的制造在根本上對當(dāng)時的商業(yè)，建設(shè)和藝術(shù)加以全面支持，各種農(nóng)用耕具均有了較高水準的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現(xiàn)令人類社會實現(xiàn)了古代與現(xiàn)代世界的區(qū)別。到了中世紀之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現(xiàn)象，國家的權(quán)利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業(yè)的現(xiàn)象，將民主和科學(xué)的精神進行全面扼殺，在此期間上演了無數(shù)的悲劇。
三、市民社會的終結(jié)和經(jīng)濟法
市民社會的終結(jié)時間和經(jīng)濟法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯(lián)合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發(fā)展成為了“經(jīng)濟型國家”經(jīng)濟法也是經(jīng)濟國家的相關(guān)產(chǎn)物，經(jīng)濟法是調(diào)整國家參與經(jīng)濟相關(guān)活動，能夠在根本上將國家意志進行全面體現(xiàn)的法律?？梢赃@樣說，經(jīng)濟法的出現(xiàn)代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結(jié)果。從市民社會到經(jīng)濟國家，也就在根本上表明了從民商法到經(jīng)濟法之間的跨越。民商法各種的相關(guān)制度和原則，都是由市場經(jīng)濟的內(nèi)在平等自由競爭的相關(guān)要求所決定的。民商法的相關(guān)調(diào)整公權(quán)力并不會直接的參與到與國家意志相關(guān)的經(jīng)濟關(guān)系和人身關(guān)系，。公權(quán)力的皆如意或者直接將國家意志的經(jīng)濟關(guān)系加以全面體現(xiàn)，都是要通過經(jīng)濟法和相互融合的法律進行調(diào)整，或者說是優(yōu)先使用經(jīng)濟法。經(jīng)濟法能夠在根本上將整體的平衡進行全面維護，民商法可以對在經(jīng)濟法良好維持下，進行自由活動的相關(guān)主體和行為加以全面規(guī)制。經(jīng)濟法和民商法兩者有著互生的關(guān)系。經(jīng)濟國家與經(jīng)濟法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運動中就會毀一旦，現(xiàn)代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經(jīng)濟法的存在，由此可見，經(jīng)濟法是高級法，從民商法再到經(jīng)濟法，可以說是一個國家法律發(fā)展史上的一次質(zhì)的飛躍。
四、在中國建立市民社會的可行性
要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發(fā)展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權(quán)可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數(shù)成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認為，在現(xiàn)如今國民素質(zhì)參差不齊，缺少民主和責(zé)任意識的前提下，如果發(fā)展市民社會，在相關(guān)競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現(xiàn)的-----商人國家。相關(guān)代表性也比不上當(dāng)前國家所體現(xiàn)出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經(jīng)濟基礎(chǔ)的企業(yè)家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現(xiàn)在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴大發(fā)展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當(dāng)今情況的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，違反它的人，必將受到懲罰。
在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復(fù)雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當(dāng)事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議?，F(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的交叉問題，依法保護當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔(dān)保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔(dān)保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀公司、證券公司及其他金融機構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護，又涉及到與公安、檢察機關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復(fù)雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當(dāng)事人反映強烈?！度舾梢?guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應(yīng)對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
民商法學(xué)是一門實踐性很強的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實際案例進行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實際效果來看，其實質(zhì)價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教學(xué)的實質(zhì)價值
（一）案例教學(xué)的引進——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判
1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端
中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實踐、動腦與動手相結(jié)合的能力。
2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足
我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。
3.國外案例教學(xué)的價值
案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。
（二）案例教學(xué)的價值——理論與實踐的結(jié)合
1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實踐
哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學(xué)生在進行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進行全班討論。”《教育大詞典》認為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強調(diào)教師的教，更強調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變?！?/p>
2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動
法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動學(xué)生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學(xué)生進入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結(jié)束時做一個總結(jié)，評價學(xué)生們的觀點?？梢姲咐虒W(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會出現(xiàn)大量的問題。
二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實的沖撞
在我國實際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。
（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價值問題
在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認識到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學(xué)的價值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達到的目的，是使學(xué)生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學(xué)生進行有針對性地培養(yǎng)。
（二）案例教學(xué)的選材問題
案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。
1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識，這在案例教學(xué)中是一個至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。
2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。
（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題
案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實社會，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認的一點是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實戰(zhàn)的教學(xué)方式。
三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思
在我國，案例教學(xué)本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實踐性”的卓越法律人才。
（一）“診所式”教學(xué)方法的引入
“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進行教學(xué)，強調(diào)教師要創(chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實踐知識，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。
在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個方面進行。
1.與法律援救中心合作，高校可以將經(jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。
2.高校自己成立弱者權(quán)利保護中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。
3.與知名公司企業(yè)合作開展實習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。
這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學(xué)生實踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經(jīng)常看到社會上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責(zé)任感。
（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)
對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。
1.對教師的要求
運用案例教學(xué)實施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項明確的任務(wù)，每一項都不容忽視。
（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時，將本學(xué)期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個學(xué)生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。
（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點介紹。
2.對學(xué)生的要求
案例教學(xué)其價值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。
（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。
（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學(xué)一定的動力。
（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點問題
1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。
“診所式”教學(xué)，是實踐教學(xué)的重要來源。但在實行“診所式”教學(xué)時不可避免要考慮以下幾個問題。
（1）教育經(jīng)費問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經(jīng)費來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財政上的支持。
（2）師資來源問題?！霸\所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習(xí)基地，從而是整個法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實踐導(dǎo)師。
2.實施案例教學(xué)存在的問題。
第一，對于市場經(jīng)濟和社會主義民主還有人權(quán)事業(yè)沒有發(fā)展的很完善，有些東西還不能夠適應(yīng)。這是因為在進行民商法的制定時，才剛開始進行改革開放，沒有從根本上對舊體制和舊行政制度進行解決，所以說，在法律上還學(xué)要有較多的要求和對舊體制的特征，也就是說，對于市場經(jīng)濟所需要的不能夠完全的適應(yīng)。
第二，立法體系散亂，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。法律規(guī)定中有些粗疏的事宜，同時在內(nèi)容上也不夠健全，國家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細則、辦法、意見等相關(guān)的規(guī)定，來澄清和彌補在法律上的空白。這些規(guī)定一般缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，而且這些法都是出自多家，這就在對民事關(guān)系的確立上出現(xiàn)多次立法的現(xiàn)象。
第三，原則性和簡單性還存在空白。一部民事法在確立的時候，都是通過相關(guān)部門經(jīng)過詳細的確定，由最高人民法院對其作出司法解釋的。在最高人民法院進行司法解釋的時候，可以簡略的民事法律的具體化，這是最高人民法院就不得不對其進行相應(yīng)的司法立法解釋，過多的司法解釋對現(xiàn)行的法律在一定的程度上會失去一定的價值，除此之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，都會彌補在法律上的空白彌補。
第四，行政化越來越嚴重。我國民商法的行政化傾向表現(xiàn)在以下幾個方面：進行民商法的立法中，都是以行政法規(guī)的形式對民商法立法進行立法的，現(xiàn)行的民商法立法機關(guān)，在進行立法的時候其中包含了很多的行政法律法規(guī)，這種情形現(xiàn)在得到了一定的改善，但是卻沒有從根本問題上進行解決。民商法的行政化目前的對民商法的確立有了越來越淺顯的談話，所以對正確的實型民商法規(guī)章產(chǎn)生了很壞的影響，同時也像為民商事權(quán)利的行駛套上了行政枷鎖。
二、經(jīng)濟法與民商法、行政法三者的關(guān)系
