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時間：2024-03-25 09:55:43
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我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應當在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務(wù)不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔責任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務(wù)機關(guān)和審查批準機關(guān)批準的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內(nèi)涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務(wù)承擔責任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務(wù)責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務(wù)準則》和《企業(yè)財務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設(shè)備，這些機器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑
統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]
首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟屬性，不應該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準應當是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準入領(lǐng)域、批準程序、股權(quán)比例、保護措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應當區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標準在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。
根據(jù)2006年以后開始實施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則
企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。
首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關(guān)為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關(guān)來實現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨資公司中可以不設(shè)股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機構(gòu)。
最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發(fā)生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網(wǎng)》2005年12月15日。
[3]漆多?。骸妒袌鼋?jīng)濟企業(yè)立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟法制建設(shè)》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。
2011年是國家“六五”普法工作第一年，如何切實提升普法工作實效，是廣大企業(yè)法律工作者要面臨的課題。筆者認為，法制宣傳工作與其他事物一樣，都有其自身規(guī)律可循，企業(yè)法制宣傳工作也具有差異性、漸進性、實效性的規(guī)律特點。只有正確認識、把握和遵循這些規(guī)律，并依此開展各項法制宣傳工作，才能實現(xiàn)企業(yè)法制宣傳工作從“要我學”到“我要學”的轉(zhuǎn)變，工作效果才能“事半功倍”。
1法律宣傳工作具有差異性的特點
由于企業(yè)法制宣傳工作的受眾不同，其受教育程度、職責崗位、對企業(yè)事務(wù)的認知水平等方面存在諸多不同和差異，這決定了他們對企業(yè)法制宣傳工作的認識也是千差萬別的。依據(jù)該規(guī)律，法制宣傳工作的重點是要了解企業(yè)各個受眾對法制宣傳工作的需求有哪些？應改變法制宣傳工作“一鍋煮”的現(xiàn)象，因人、因職施教，以牢牢把握工作主動性。例如：將法制宣傳工作內(nèi)容列入企業(yè)領(lǐng)導中心組學習內(nèi)容，重點講解企業(yè)當前外部競爭和業(yè)務(wù)拓展、企業(yè)法人治理、國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理、企業(yè)勞動關(guān)系等方面的法律內(nèi)容，為企業(yè)領(lǐng)導的決策提供法律支撐服務(wù)；針對企業(yè)中層領(lǐng)導干部尤其是相關(guān)業(yè)務(wù)部門，重點是宣傳《合同法》、《反不當競爭法》等相關(guān)內(nèi)容；針對職能部門重點宣傳《工會法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《安全生產(chǎn)法》等相關(guān)內(nèi)容；針對企業(yè)一般員工重點宣傳《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等內(nèi)容；針對新入職員工主要結(jié)合企業(yè)情況等內(nèi)容開展各項法律的宣傳。只有依據(jù)法制宣傳針對受眾體現(xiàn)差異性，“想企業(yè)受眾之所想”，才能牢牢把握企業(yè)法制宣傳工作的主動性，實現(xiàn)普法面最大化、最佳化的效果。
2法律宣傳工作具有漸進性的特點
普法工作是一項改變?nèi)怂季S及辦事方式的系統(tǒng)工程，目的是適應我國社會主義民主法制建設(shè)，構(gòu)建社會主義法治國家的要求，其本質(zhì)是意識形態(tài)領(lǐng)域的一次思想變革。要實現(xiàn)這個目標不可能一蹴而就，也絕不可能畢其功于一役。在具體工作中，要克服急躁的工作作風，堅持普法工作和法律實踐工作相結(jié)合，以漸進的方式取得成效。具體而言，就是要從三個方面將普法工作與法律實踐工作相結(jié)合開展工作：
一是普法和法律服務(wù)工作相結(jié)合，圍繞法律實踐服務(wù)是做好普法工作的根本要求，只有在開展法律實踐服務(wù)中找準企業(yè)普法工作方向，才能使普法和法律工作互為促進、相得益彰。如：某企業(yè)花費2年多時間在某本地網(wǎng)開展一項基于固網(wǎng)變革的技術(shù)研究工作，并取得了豐碩的技術(shù)成果。2005年，該企業(yè)向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利，被國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回，企業(yè)隨后提出了專利復審請求，2011年6月，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出維持駁回決定，該技術(shù)就此喪失了獲得專利權(quán)的資格。其申請失敗的原因在于企業(yè)沒有在研發(fā)合同中約定保密條款，員工保密意識不強，合作研發(fā)單位中的一名技術(shù)人員將相關(guān)研發(fā)成果的整套技術(shù)資料泄露給了不相關(guān)的第三方，直接導致該技術(shù)發(fā)明專利申報的失敗。通過對該失敗案例的宣傳和討論，對企業(yè)相關(guān)領(lǐng)導、職能部門人員和員工觸動極大，這位失敗的“老師”給企業(yè)全體員工上了一堂很好的知識產(chǎn)權(quán)普法課，大家印象深刻。
二是普法和處理企業(yè)法律糾紛等法律實踐活動和工作相結(jié)合。企業(yè)在運作過程中，可能會碰到這樣或那樣的法律糾紛，通過開展各項企業(yè)法律糾紛的處理工作，使原本“干巴巴”的法律條款變成了“實實在在”的正面或反面教材。例如：專利人范某告某企業(yè)的“小秘書”侵犯了其發(fā)明專利，企業(yè)收到法院傳票后，向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出相關(guān)專利無效請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會做出無效宣告請求審查決定書，宣告專利權(quán)無效，企業(yè)將無效宣告決定書提交某市中院，原告撤訴。通過處理該法律糾紛，使領(lǐng)導和相關(guān)部門深刻領(lǐng)會了相關(guān)法規(guī)和條文，也維護了企業(yè)的合法權(quán)益。
三是企業(yè)法制宣傳工作應緊密貼近企業(yè)業(yè)務(wù)中心工作。在法律宣傳工作中，應牢固樹立服務(wù)企業(yè)經(jīng)營中心工作的思路，為他們做好各項法律咨詢和服務(wù)工作，如:企業(yè)每年都會開展相關(guān)的應收賬款回款工作，企業(yè)法制宣傳工作應適時地貼近該項工作，與相關(guān)業(yè)務(wù)部門“打成一片”，積極參與到工作中去，急他們所急，見縫插針地開展相關(guān)《國有資產(chǎn)法》、《合同法》、《物權(quán)法》知識宣傳、普及工作，使相關(guān)法律條款真正深入人心。
企業(yè)法律風險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。法律風險不等于違法風險，但所有導致法律風險的行為都具有不規(guī)范性。也就是說，企業(yè)法律風險的發(fā)生并不是一定實施了違法行為，但因為該行為的不規(guī)范性或不完整性，使得企業(yè)遭受損失。
一、法治思維是企業(yè)法律風險防范的基本理念
什么是法治思維？法治思維是以合法性為判斷起點而以公平正義為判斷重點的一種邏輯推理方式。企業(yè)在作出決策、解決問題時，如果以法治思維作為理念指導，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所涉事項進行綜合分析和推理判斷，形成對所涉事項合法性判斷以及如何達到合乎法律規(guī)定的目的和效果，對于企業(yè)法律風險防范具有事前防范、消除隱患的重要作用。
運用法治思維防范企業(yè)法律風險至少應注意三大程序：
（一）審批程序
企業(yè)的設(shè)立、增減資本、產(chǎn)權(quán)變動、重大投資、企業(yè)并購等事項需要按照規(guī)定履行行為立項、審計評估、清產(chǎn)核資、審批備案等手續(xù)，不能為企業(yè)發(fā)展埋下重大法律隱患。
（二）內(nèi)部決策程序
我國公司的法人治理結(jié)構(gòu)，將決策權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)分屬于股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會。這就需要各機關(guān)按規(guī)定程序在職責范圍內(nèi)行使職權(quán)，各司其職又相互制約。
（三）利益相關(guān)者告知程序
企業(yè)的利益相關(guān)者包含了股東、債權(quán)人、員工、政府、客戶等等，企業(yè)的重大決策、重大事項在有些情況下有告知義務(wù)，如果不按規(guī)定履行相關(guān)程序，可能給企業(yè)帶來不利影響甚至訴訟風險。
企業(yè)在經(jīng)營管理活動中，既不要侵權(quán)也不要被侵權(quán)。在創(chuàng)造利潤、創(chuàng)造價值的同時，應承擔對員工、消費者、社會和環(huán)境的責任，不能違反法律規(guī)定和法律精神，以危害社會、侵害他人利益為代價換取自身利潤。
二、企業(yè)法律風險源的辨識
企業(yè)法律風險可能造成企業(yè)經(jīng)營損失，其根源和狀態(tài)表現(xiàn)為一定的風險載體和潛在隱患。一般而言，評價法律風險的大小及確定風險是否可容許，可以從風險發(fā)生的可能性、經(jīng)受風險的頻繁程度及產(chǎn)生的負面后果三個維度來綜合判斷，并以此對法律風險實施分級排序管理（比如對高度風險采取制度控制、監(jiān)督檢查、應急預案等多重措施），必要時，評審企業(yè)控制措施是否可使風險降低到可接受的程度。筆者建議下列法律風險應充分辨識并重點防控：
（一）公司設(shè)立中的法律風險
在公司創(chuàng)立過程中，發(fā)起人是否對擬設(shè)立的公司進行了充分的法律設(shè)計，是否對設(shè)立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了所設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立公司能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。
（二）合同法律風險
在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益有可能遭到損害。
（三）企業(yè)并購法律風險
重組并購涉及《公司法》、《合同法 》、《反壟斷法 》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法 》以及稅收、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。
（四）重大經(jīng)營決策行為的法律風險
企業(yè)的重大投資、戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型、資本運作、重大購銷、擔保等重大經(jīng)營決策行為，由于涉及的企業(yè)利益重大，法律關(guān)系復雜，且很多領(lǐng)域?qū)I(yè)性很強，對企業(yè)而言潛在很大的法律風險。
（五）知識產(chǎn)權(quán)法律風險
知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。許多國企沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人侵權(quán)比事后索賠更為經(jīng)濟。
（六）勞動用工風險
在我國，與勞動用工有關(guān)的主要是 《勞動法 》、《勞動合同法》和相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章。人力資源管理，從招聘、面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)勞動法律法規(guī)的約束，國企如有不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，造成不良影響。
（七）國企稅收法律風險
國企的涉稅行為因為未能正確有效遵守稅收法規(guī)而導致國企未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為國企涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結(jié)果就是國企多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。
三、建立企業(yè)法律風險防范機制
（一）法律風險防范機制的模式選擇
1.縱向集中模式。也叫派駐制，在此模式下，企業(yè)法律風險防范由企業(yè)班子成員、企業(yè)法律顧問、全體員工共同參與。公司總部總法律顧問全面負責公司的法律風險防范工作，領(lǐng)導公司法律事務(wù)機構(gòu)工作。其分、子公司法律機構(gòu)由總公司總部統(tǒng)一設(shè)立，法律機構(gòu)負責人員由總部委派。分、子公司法律事務(wù)機構(gòu)直接向總公司法律事務(wù)機構(gòu)報告工作并對其負責。
2.橫向分散模式。在此模式下，由于具體業(yè)務(wù)流程和管理方式不同，法律風險防范機制建設(shè)因地制宜，突出特色，講求實效。企業(yè)的每一業(yè)務(wù)領(lǐng)域以及分、子公司都分別配有法律顧問，法律顧問直接受分管業(yè)務(wù)的副總經(jīng)理或分、子公司總經(jīng)理領(lǐng)導，而不是受總法律顧問或總部法律事務(wù)機構(gòu)的直接領(lǐng)導。
3.縱橫結(jié)合模式或 “網(wǎng)絡(luò) ”模式。在此模式下，公司總部和其分、子公司各自設(shè)立獨立的法律部門，分、子公司法律部門既對分、子公司總裁負責，同時也對公司總部負責。目前，省屬監(jiān)管企業(yè)大都采取這種模式。
（二）建立企業(yè)法律風險防范機制的重點
法律風險成因復雜，應堅持“以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔”，將法律風險防范貫穿于企業(yè)經(jīng)營管理工作的全過程。企業(yè)管理者要牢固樹立法治理念，自覺運用法治思維來提升企業(yè)管理水平、保障企業(yè)健康發(fā)展，做到 “決策先問法，違法不決策 ”，具體可采取以下重點措施：
1.完善企業(yè)法律風險防范的制度體系
建立一套合法、實用、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度，使人們有所遵循，工作有程序，辦事有標準，從人治走向法治，建立重大決策法律論證制度。企業(yè)應在對外投資、產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)改制、融資擔保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度， 強制推行重大決策法律論證程序， 避免重大決策失誤。同時，一個企業(yè)制度的出臺， 必須嚴格按照一定的程序來進行， 確保企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)范性、實用性。
2.健全企業(yè)法律風險防范的組織體系
企業(yè)建立完善的法律風險組織體系是搞好企業(yè)法制工作，保證企業(yè)依法經(jīng)營管理的組織保障。建立訴訟風險管理組織， 確立訴訟風險預警體系。企業(yè)應逐步建立由企業(yè)主要負責人領(lǐng)導、總法律顧問牽頭、法律部門與業(yè)務(wù)部門共同參與的法律風險防范組織模式和工作機制，從而保證企業(yè)的研發(fā)生產(chǎn)、基礎(chǔ)管理、對外投資、合同交易、市場拓展、勞動用工等各項活動都能嚴格依法運作。
3.把依法治企作為企業(yè)文化的核心內(nèi)容
依法治企是加強企業(yè)法制建設(shè)的重要基礎(chǔ)、也是培育企業(yè)合規(guī)文化的核心內(nèi)容。企業(yè)法治文化建設(shè)，能進一步促進企業(yè)樹立誠信守法、依法經(jīng)營、依法辦事的觀念，進一步提高依法經(jīng)營管理的水平和依法維護權(quán)益的能力；進一步增強企業(yè)法律風險防范的能力。這方面，我們的企業(yè)有成功的案例。
4.建立企業(yè)法律風險防范的工作流程。企業(yè)可根據(jù)法律風險防范的基本環(huán)節(jié)，建立快捷、有效的工作流程。定期評估法律風險，并根據(jù)內(nèi)外部環(huán)境的變化，及時調(diào)整法律風險防范工作方案，實行動態(tài)管理：第一，廣泛收集相關(guān)法律風險信息；第二，清理排查法律風險點；第三，對法律風險定期進行評估；第四，分類處理法律風險；第五，總結(jié)效果。
5.加強重大法律糾紛案件的管理工作
（1）建立企業(yè)重大法律糾紛案件的預警機制，實行動態(tài)監(jiān)控，定期對企業(yè)系統(tǒng)內(nèi)發(fā)生的重大法律糾紛案件進行會診，分析發(fā)案原因和趨勢，提出有效應對措施。
（2）加快解決歷史遺留的重大法律糾紛案件，深入分析案件發(fā)生的政策歷史背景，加強與司法機關(guān)和有關(guān)政府部門的溝通與協(xié)調(diào)，共同探索案件解決的有效途徑。
（3）落實重大法律糾紛案件的責任追究制度，對疏于法律風險防范、發(fā)生重大法律糾紛案件、造成重大經(jīng)濟損失的，必須按照相關(guān)法規(guī)追究相關(guān)人員的責任。
一、課程培養(yǎng)目標的改革
過去的經(jīng)濟法課程的教學目標偏重于通過本課程的學習，使學生掌握經(jīng)濟法學的基本理論和知識，培養(yǎng)學生嚴密的邏輯思維能力，開拓分析問題的思路。不太注重學生學以致用，實踐能力的培養(yǎng)。導致大學數(shù)學生對該門課程的印象就是純理論，為了學習而學習，沒有意識到這門課程在其會計職業(yè)生涯中起到的作用。因此要改革，首先就要從改革課程目標入手，突出課程的特色，讓學生認識到課程的作用。課改后將原課程名稱更換為《經(jīng)濟法應用》，課程目標也從原來單一的知識目標拓展為了若干子目標。包括了專業(yè)知識目標、職業(yè)能力目標和職業(yè)素養(yǎng)目標三個部分。旨在改變傳統(tǒng)學科研究的課程培養(yǎng)目標和內(nèi)容體系，構(gòu)建以培養(yǎng)實用型，技能型人才為出發(fā)點，瞄準社會職業(yè)崗位群的實際需要，以職業(yè)能力訓練為基礎(chǔ)，理論和實踐緊密結(jié)合，既有較強針對性，又有較強適應性的培養(yǎng)目標和課程體系。同時營造自主學習氛圍，培養(yǎng)學生的思維能力和創(chuàng)新意識，激發(fā)學生學習經(jīng)濟法的興趣。
二、課程內(nèi)容的改革
打破原有傳統(tǒng)的學科知識體系，以項目驅(qū)動教學，將知識重新整合。力求突出課程的實踐性。具體而言，選擇以下項目實施教學。
（一）經(jīng)濟法知識認知。包括法律基礎(chǔ)知識認知、經(jīng)濟糾紛的解決途徑的大體學習。
（二）企業(yè)法。包括非法人企業(yè)和法人企業(yè)的申辦和運作過程中糾紛的解決。
（三）破產(chǎn)法。學習企業(yè)破產(chǎn)清算的具體程序和操作。
（四）合同法。包括如何訂立一份經(jīng)濟合同，合同糾紛的解決。
（五）勞動合同法。包括勞動合同的訂立、勞動爭議的解決。
（六）知識產(chǎn)權(quán)法。包括商標權(quán)和專利權(quán)的申請。
（七）市場運行相關(guān)法律本文由收集包括反不正當競爭法和如何維護消費者權(quán)益的學習。
（八）證券法。包括證券發(fā)行與認購條件的學習。
不難發(fā)現(xiàn)重構(gòu)的課程內(nèi)容以講授市場主體法律制度和市場主體行為規(guī)則為重點。其原因是會計專業(yè)的學生將來主要工作在各企業(yè)單位，從事財經(jīng)類工作。因此我們必須向?qū)W生講清楚現(xiàn)代企業(yè)法人制度的特點，以及在會計事務(wù)所的學生可能接觸到破產(chǎn)清算的項目，我們必須讓其學會破產(chǎn)清算的程序和基本操作流程。考慮到學生自主創(chuàng)業(yè)的需求，合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法等法律的基本內(nèi)容也應重點介紹。合同法律制度、勞動法律制度、證券法律制度等也應作為教學重點。上述法律制度既是各種會計類、經(jīng)濟類職業(yè)資格考試中的重點內(nèi)容，也是工作中使用最為頻繁的法律知識。
三、教學手段的改革
高職高專的教育觀念必須從以教師為主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫W生為主體，以知識傳授為主線轉(zhuǎn)變?yōu)橐阅芰ε囵B(yǎng)為主線。在教法上要體現(xiàn)高職高專的特點，擺脫純粹理論教學的桎梏，以實踐能力的培養(yǎng)為教學方法改革的重點。具體而言：加強理論教學與實踐教學相結(jié)合，以案例教學為實踐教學的主要方法。在教學過程中除了要向?qū)W生傳授一些法律理論外，重點是要訓練學生的動手能力。例如如何填寫獨資企業(yè)開辦申報書、如何起草和簽訂合同、如何進行破產(chǎn)清算等。讓學生切實感受到經(jīng)濟法的實用性和與會計工作的關(guān)聯(lián)性。同時，采用模塊教學模式依托立體化教材，以傳統(tǒng)紙質(zhì)教材為基礎(chǔ)，統(tǒng)合多媒體、多形態(tài)、多層次的教學資源，包括教師實訓指導書、電子教案、試題庫等部分。其不同于傳統(tǒng)教材之處，在于它綜合運用多種媒體并發(fā)揮其優(yōu)勢，形成媒體間的互動，強調(diào)多種媒體的一體化教學設(shè)計，解決了課堂外教學的難題，適應了高職高專實踐教學多、學生在校外時間長的特點。
[作者簡介]王慧（1981- ），女，江蘇徐州人，徐州工程學院人文學院，講師，碩士，研究方向為思想政治教育及經(jīng)濟法。（江蘇 徐州 210008）
[中圖分類號]G642.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2013）11-0140-02
一、引言
黨的十七大提出了“提高自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家” 和“促進以創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)”的發(fā)展戰(zhàn)略，創(chuàng)業(yè)教育在全國各高校全面推行。我國高校把鼓勵創(chuàng)業(yè)作為政策取向，學習國外高校的先進做法，采取措施開展創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育、培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)人才，設(shè)立大學生創(chuàng)業(yè)項目基金，開設(shè)創(chuàng)業(yè)類課程，開辦創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育學院。據(jù)統(tǒng)計，211高校中，80.4%的大學有鼓勵學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的政策，65.4%設(shè)立了學生創(chuàng)業(yè)基金鼓勵學生創(chuàng)業(yè)，還有很多高校開辦了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)學院（創(chuàng)業(yè)學院）。創(chuàng)業(yè)學院通過系統(tǒng)全面的創(chuàng)業(yè)理論知識與實踐活動，培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力、創(chuàng)業(yè)精神、堅強的創(chuàng)業(yè)心理品質(zhì)的復合型人才。創(chuàng)業(yè)教育課程是創(chuàng)業(yè)學院的核心，但當前創(chuàng)業(yè)學院所開設(shè)的創(chuàng)業(yè)課程水平和層次參差不齊，有的創(chuàng)業(yè)學院設(shè)置了“創(chuàng)業(yè)學”“創(chuàng)業(yè)團隊訓練”，引進國外的KAB、YBC等項目，有的學院只是將“管理學”“營銷策劃”等工商管理類課程移植到創(chuàng)業(yè)教育課程中，缺乏系統(tǒng)科學的創(chuàng)業(yè)教育理念和體系，缺少對創(chuàng)業(yè)者風險意識的教育，更缺少對創(chuàng)業(yè)者法律知識和能力的培養(yǎng)，嚴重制約了創(chuàng)業(yè)教育的實效性。
通過對徐州高校大學生創(chuàng)業(yè)情況調(diào)查顯示，有創(chuàng)業(yè)意愿的大學生認為創(chuàng)業(yè)中會遇到法律難題的占50.35%，“有所了解”和“根本不了解”創(chuàng)辦企業(yè)的法律程序的占65.84%，大學生“認為高校有必要設(shè)置系統(tǒng)的創(chuàng)業(yè)法律教育課程”的占78.01%；已創(chuàng)業(yè)的大學生中85.89%遇到了開辦企業(yè)和經(jīng)營方面的法律困境，由于欠缺法律意識導致創(chuàng)業(yè)失敗的占41.63%。這表明，實踐中創(chuàng)業(yè)者欠缺法律知識問題非常突出，必須進一步加強大學生創(chuàng)業(yè)法律教育，加強創(chuàng)業(yè)法律教育課程的創(chuàng)新性改革，使學生能在法律框架內(nèi)依法創(chuàng)業(yè)，使其健康發(fā)展。
二、構(gòu)建系統(tǒng)化創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系的必要性
當前社會的發(fā)展不斷呈現(xiàn)法律化的趨勢，法律已經(jīng)滲透到社會發(fā)展的每個領(lǐng)域，創(chuàng)業(yè)也是一個法律行為，從法律上講，大學生創(chuàng)業(yè)是指大學生作為創(chuàng)業(yè)主體，利用其現(xiàn)有的控制資源和自身能力，在法律的框架下尋找創(chuàng)業(yè)機會，通過自主創(chuàng)辦經(jīng)營實體實現(xiàn)自身價值的一種方式。大學生一旦開始創(chuàng)業(yè)，即使是設(shè)立一家規(guī)模很小的企業(yè)，也會涉及許多復雜的法律問題。高校創(chuàng)業(yè)學院應當加強對大學生系統(tǒng)化的創(chuàng)業(yè)法律教育，培養(yǎng)大學生創(chuàng)業(yè)法律素質(zhì)能力，切實提高大學生依法創(chuàng)業(yè)的意識，降低創(chuàng)業(yè)法律風險，促進大學生和諧創(chuàng)業(yè)。
（一）強化大學生法律意識和法律理性教育，是大學生樹立正確創(chuàng)業(yè)價值理念的前提
建設(shè)社會主義法治社會要求公民具有法治的精神，即整個社會對法律至上地位的普遍認同和堅決支持，養(yǎng)成自覺遵守法律法規(guī)，并且通過法律或司法程序解決政治、經(jīng)濟、社會和民事等方面的糾紛的習慣和意識。大學生作為時代先鋒，掌握著最先進的科學文化知識，更應當遵守法律、信仰法律，在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)業(yè)。創(chuàng)業(yè)法律教育的重要環(huán)節(jié)就是培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)大學生的法律意識和法律理性，在整體授課過程中，應該灌輸給學生一個核心價值理念即法律的權(quán)威性和至上性，以培植同學們的法律信仰和法律意識為核心，締造具有良好法律素質(zhì)的公民。
（二）強化大學生法律知識教育，為大學生建造創(chuàng)業(yè)法律風險的“防火墻”
《湯姆森商法教程》開篇即指出：“那些踏入商業(yè)世界的人會發(fā)現(xiàn)他們要服從數(shù)不清的法律和政府規(guī)定。”市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，創(chuàng)業(yè)活動只有在法律允許的范圍內(nèi)才是健康理性的。在大學生創(chuàng)業(yè)前，應掌握與創(chuàng)業(yè)相關(guān)的法律知識，根據(jù)法律規(guī)定作出正確、合理的法律決定。然而，據(jù)調(diào)查，當前高校對非法律專業(yè)創(chuàng)業(yè)學生的法律教育，僅限于“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”和部分選修課，在課改后“法律基礎(chǔ)”課程壓縮為6學時，難以滿足創(chuàng)業(yè)大學生法律知識的需要。創(chuàng)業(yè)學院應當設(shè)立創(chuàng)業(yè)法律教育課程，為大學生創(chuàng)業(yè)提供必需的企業(yè)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、競爭法、訴訟法等相關(guān)法律知識，保證創(chuàng)業(yè)活動合法有序地進行。通過創(chuàng)業(yè)法律知識的強化，大學生創(chuàng)業(yè)前就已降低了企業(yè)法律風險，為企業(yè)的發(fā)展提供了有效的“事前救濟”。
（三）強化大學生用法能力培養(yǎng)，有利于增強大學生創(chuàng)業(yè)的實效性
在了解創(chuàng)業(yè)法律知識的前提下，要使得大學生學會用法，真正地做到知法、守法、懂法、用法。
1.大學生依法從事創(chuàng)業(yè)活動，將企業(yè)運營中的各項活動納入法制軌道，能夠有效地規(guī)避企業(yè)風險。在2011年召開的中國企業(yè)權(quán)益保護高峰論壇上，法學家李建偉指出：中國民營企業(yè)平均壽命僅有2.9年，而美國企業(yè)的平均壽命則長達40年，企業(yè)面臨多種法律風險，民營企業(yè)家欠缺法律意識則是企業(yè)“短命”不可忽視的內(nèi)在根源。大學生創(chuàng)業(yè)法律教育有助于大學生創(chuàng)業(yè)者規(guī)范行為、提升競爭力。一方面做到不違法經(jīng)營，在法律的框架內(nèi)從事投資、生產(chǎn)、經(jīng)營；另一方面充分運用法律賦予經(jīng)營者的權(quán)利，保護自身權(quán)益，從而最大限度降低企業(yè)法律風險，實現(xiàn)企業(yè)的健康、良性發(fā)展。
2.大學生創(chuàng)業(yè)時需要運用法律，依法妥善解決糾紛、維護自身的合法權(quán)益。在對徐州三所高校大學生進行《大學生自主創(chuàng)業(yè)中遇到的法律問題問卷調(diào)查》中，關(guān)于“在創(chuàng)業(yè)中遇到法律問題采取何種解決方式”的問題，選擇向律師求助的占63.83%，因為“解決糾紛成本過高”而放棄權(quán)利的占37.59%。由此可見，創(chuàng)業(yè)大學生多數(shù)情況下不知道如何自己解決法律問題，而是選擇向律師求助，這種“亡羊補牢”式的事后救濟，無形中提高了企業(yè)的運營成本，降低了企業(yè)的競爭力。因此，必須加強大學生法律程序的教育，指導他們?nèi)绻l(fā)生矛盾和糾紛，應具有積極搜集證據(jù)的法律意識，并且尋求最穩(wěn)妥的、解決爭議的手段。
三、創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系的構(gòu)建
創(chuàng)業(yè)學院是全面推進高校創(chuàng)業(yè)教育的有效載體，承擔著對大學生進行全面創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育的重擔，應當構(gòu)建系統(tǒng)化、操作性強的創(chuàng)業(yè)法律教育教學體系，為大學生創(chuàng)業(yè)降低法律風險。創(chuàng)業(yè)法律教育課程，屬于創(chuàng)業(yè)學與法學的交叉學科，以應用為特點，因此課程的設(shè)置注重實務(wù)性教學，使學生在學習法學基礎(chǔ)理論的基礎(chǔ)上，重點掌握分析解決創(chuàng)業(yè)問題的能力。在教學中，應當注意教學形式、教學手段及教學師資隊伍的改革，更好地為大學生創(chuàng)業(yè)服務(wù)。創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系應由“創(chuàng)業(yè)法律理論”和“創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)”兩大部分組成。
（一）創(chuàng)業(yè)法律理論課程
創(chuàng)業(yè)是一個動態(tài)過程，根據(jù)創(chuàng)業(yè)每個階段所涉及的法律問題，可以將創(chuàng)業(yè)法律理論課程劃分為：創(chuàng)業(yè)準備階段相關(guān)法律制度、創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段相關(guān)法律制度、解決糾紛相關(guān)法律制度和企業(yè)社會責任相關(guān)法律制度。
1.創(chuàng)業(yè)籌備階段相關(guān)法律制度。（1）企業(yè)融資法律制度。大學生在創(chuàng)業(yè)初會遇到融資和企業(yè)形式選擇兩大問題。在創(chuàng)業(yè)融資方面，需要為大學生設(shè)置《物權(quán)法》《擔保法》等關(guān)于融資借貸的基本法律規(guī)定，同時教授國家為鼓勵大學生創(chuàng)業(yè)出臺的特別法律規(guī)定，比如《中小企業(yè)促進法》第十二條規(guī)定“國家設(shè)立中小企業(yè)發(fā)展基金”，在創(chuàng)業(yè)輔導和服務(wù)、支持建立中小企業(yè)信用擔保體系、支持技術(shù)創(chuàng)新等項工作中用于扶持的事項等。（2）創(chuàng)業(yè)企業(yè)法律形式。我國企業(yè)法規(guī)定，投資者可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定自愿選擇企業(yè)形式，根據(jù)我國已頒布實施的《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，大學生創(chuàng)業(yè)者可選擇的企業(yè)形式有個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)。根據(jù)法律規(guī)定，不同的企業(yè)形態(tài)對于最低注冊資本、投資人承擔責任的要求不同，如《合伙企業(yè)法》沒有最低注冊資本的要求，《公司法》規(guī)定了有限責任公司的最低注冊資本為3萬元，一人有限公司的最低注冊資本為10萬元。創(chuàng)業(yè)者應當根據(jù)自己的實際情況，選擇合適的企業(yè)形式，按照法定程序完成企業(yè)的注冊登記。
2.創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段相關(guān)法律制度。大學生在創(chuàng)業(yè)經(jīng)營中會與不同相對人發(fā)生社會關(guān)系，根據(jù)相對人的性質(zhì)不同可分為兩種社會關(guān)系，一種是與行政機關(guān)之間的行政管理關(guān)系，另一種是與平等民事主體之間的商事關(guān)系。行政管理關(guān)系主要由經(jīng)濟法律制度進行調(diào)整，包括《稅法》《價格法》《反不正當競爭法》等，此類法律主要調(diào)整行政主體在市場管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，主要用于規(guī)范經(jīng)營者的行為，保證市場經(jīng)濟的正常運行。商事關(guān)系主要由商法調(diào)整，包括《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》等，此類法律主要是調(diào)整經(jīng)營者之間的合作關(guān)系，要求經(jīng)營者在“平等自愿原則、公平原則、誠實信用原則和保護公序良俗原則”的指導下從事商品交易，依法經(jīng)營，使企業(yè)在法制軌道上運轉(zhuǎn)。
3.企業(yè)社會責任相關(guān)法律制度。企業(yè)社會責任（Corporate social responsibility，簡稱CSR）是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對員工、消費者、社區(qū)和環(huán)境的責任。企業(yè)的社會責任要求企業(yè)必須超越把利潤作為唯一目標的傳統(tǒng)理念，強調(diào)要在生產(chǎn)過程中對人的價值的關(guān)注，強調(diào)對消費者、對環(huán)境、對社會的貢獻。創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)之初，要樹立社會責任意識，重視社會公共利益。在對大學生創(chuàng)業(yè)者進行法律教育過程中，要通過《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《勞動合同法》等相關(guān)法律的介紹，使創(chuàng)業(yè)者在未來經(jīng)營的過程中更加重視履行社會責任，并將社會責任視為企業(yè)轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要推手，推進企業(yè)的良性發(fā)展。
4.創(chuàng)業(yè)糾紛解決法律制度。創(chuàng)業(yè)中，解決創(chuàng)業(yè)者與相對人、第三人產(chǎn)生的糾紛，涉及程序法律規(guī)定。在課程體系中，應當詳細介紹《民事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》中規(guī)定的具體訴訟程序，培養(yǎng)學生的法律程序意識。
（二）創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)
創(chuàng)業(yè)能力是一種實踐性很強、具有較強綜合性和創(chuàng)造性特征的、以智力為核心的特殊能力，是一種自我謀職的能力，是一種把自己或他人的市場創(chuàng)意轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的能力。要想使學生掌握創(chuàng)業(yè)實戰(zhàn)知識，僅有理論的學習是不夠的，創(chuàng)業(yè)法律教育應當注重將理論教學與實踐教學相結(jié)合。在實踐教學方面，第一，要開設(shè)案例教學。案例教學是法學教育中較為有效的教學方法，創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系要有豐富翔實的案例作支撐，才能起到較好的教學效果。第二，要開辦法律實務(wù)講座。定期聘請具有較強法律實務(wù)能力的企業(yè)法律顧問、律師為大學生開設(shè)講座，教授學生如何制定企業(yè)的法律文件包括各類合同，如何做好企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理、工商事務(wù)管理，以及如何仲裁訴訟等方面的法律實務(wù)。第三，要開辦創(chuàng)業(yè)項目法律指導。對大學生創(chuàng)業(yè)基金項目進行具體的法律指導，解決大學生在創(chuàng)業(yè)實踐中遇到的實際法律問題，提高創(chuàng)業(yè)學生解決實際問題的能力。
總之，創(chuàng)業(yè)教育是一項復雜的系統(tǒng)工程，創(chuàng)業(yè)大學生應當建立合理的知識結(jié)構(gòu)，這是大學生成功創(chuàng)業(yè)的基礎(chǔ)。創(chuàng)業(yè)學院應當發(fā)揮載體作用，完善創(chuàng)業(yè)法律教育課程，完善教學體系，幫助大學生樹立創(chuàng)業(yè)法律素養(yǎng)和法律認知，以適應社會主義現(xiàn)代化事業(yè)對創(chuàng)業(yè)人才素質(zhì)的要求。
隨著改革開放步子不斷加快，加上整個經(jīng)濟社會飛速發(fā)展，如今我國各類企業(yè)如雨后春筍一般飛快成長，更多的參與到社會活動當中，茶葉企業(yè)也是中小企業(yè)的一個組成部分，其在社會活動中的作用也愈加突出，但是茶葉企業(yè)的發(fā)展歷史大部分都較短，在發(fā)展過程中，對法律風險的防控也較為淡漠。
1大部分茶葉企業(yè)法律意識淡漠的原因
1.1茶葉企業(yè)對法律的作用認識不到位
事實上，多數(shù)茶葉對法律的作用認知，存在局限性或者是認識錯誤。盡管我國已經(jīng)建國近70年，但是，法律的作用長期以來一直都停留在執(zhí)政、統(tǒng)治領(lǐng)域，經(jīng)濟領(lǐng)域的法律并不成熟。且在經(jīng)濟活動中運用的不多，特別是茶葉企業(yè)，由于其經(jīng)營方式、產(chǎn)品種類比較單一，一般都是憑信任來進行業(yè)務(wù)往來，在正常的經(jīng)營活動中，很少用到法律。所以，茶葉企業(yè)對法律和政策的理解，往往認為是統(tǒng)治者的事情，而非企業(yè)維權(quán)的工具。所以，大部分茶葉企業(yè)并不關(guān)心法律的、實施及法條的變化等等，對法律和企業(yè)的關(guān)系上漠不關(guān)心。
1.2相當數(shù)量的茶葉企業(yè)不懂法律，不會運用法律
然而，當法律問題發(fā)生后，或者其權(quán)益受到侵犯時，大部分茶葉企業(yè)更愿意采取上訪等方式來解決問題而不愿意采取法律武器來保護自己。這是一種很大的心理誤區(qū)，這就造成了茶葉企業(yè)很多時候明明有理，明明可以通過法律來追回損失，但是，由于其不愿意通過訴訟來解決，致使其錯失維權(quán)良機，造成合法權(quán)益受到損害。
1.3潛意識里不愿意通過法律武器來維護權(quán)益
中國有句古話叫做“屈死不告狀”，對于茶葉企業(yè)來說，由于其客戶源比較固定，彼此間的依賴心理極強，特別是在買方市場當中，由于怕訴諸法律后，影響自身在客戶心中的形象，甚至怕得罪下游客戶，而更加不愿意通過法律途徑來解決糾紛，在這種心理作用下，茶葉企業(yè)更加不愿意訴諸法院，而被迫忍氣吞聲，缺乏真正屬于自己的保護其合法權(quán)益的自我保護組織，長此以往，茶葉企業(yè)無法形成較強的法律意識。
2茶葉企業(yè)法律觀念淡漠的表現(xiàn)及危害
目前，大部分茶葉企業(yè)都存在較大程度的法律意識淡漠現(xiàn)象，這是由于其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)或法人治理結(jié)構(gòu)所造成的，由于茶葉企業(yè)的形成往往來自于茶農(nóng)或者茶商，很少有從事法律的專業(yè)人士或者有較強法律意識的專業(yè)人士，企業(yè)的法人或者管理團隊的法律意識也就決定了茶葉企業(yè)的法律意識。這不是一朝一夕就能形成的，而是由眾多的外部條件所決定的，同時，由于茶葉企業(yè)在遭遇法律糾紛時，由于立法不夠完備，或者執(zhí)法存在偏差等問題的存在，更進一步加劇了茶葉企業(yè)法律意識淡漠現(xiàn)象。茶葉企業(yè)法律意識淡漠的主要表現(xiàn)形式有以下幾點：
2.1企業(yè)創(chuàng)立階段就缺乏法律意識
多數(shù)茶葉企業(yè)受自身經(jīng)營規(guī)模的影響，無法對企業(yè)的創(chuàng)立進行完整的法律設(shè)計。再則，由于合作初期，大部分發(fā)起人都高度信任，再加上自身法律意識不強，沒有充分的認識，因此，在企業(yè)的初期設(shè)計上就出現(xiàn)了法律盲區(qū)，導致企業(yè)在創(chuàng)立階段就存在很多的法律問題。企業(yè)創(chuàng)立之后，又因為實際控制人往往有些私心雜念，往往做出侵犯其他發(fā)起人權(quán)益的事情，這樣的例子屢見不鮮。再比如有些發(fā)起人不能履行發(fā)起人義務(wù)，使得其他發(fā)起人面臨著法律風險。
2.2茶葉企業(yè)缺乏法律應用經(jīng)驗
茶葉企業(yè)在合同簽訂、條款設(shè)置、技術(shù)規(guī)范、履約保障等方面較多地存在法律觀念淡漠現(xiàn)象。商務(wù)合同的簽署一般是在地位相等的兩個當事人或多個當事人之間訂立的一種契約，是雙方或者各方設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系的紙質(zhì)文書。合同簽訂后，對于各方來講就有了很強的法律效力，但是，由于個別茶葉企業(yè)當事人的法律意識不強，在合同約定的時候，或者由于當事人處于較為弱勢的一方時，或者為急于達到某種目的的時候，就會模糊法律概念。在合同商談、條款設(shè)置等方面就不可能處于公平、冷靜的立場，不可能作到完美無缺，就會被他人所利用，然后就會使得合同變成一種危險的陷阱，這樣就會由于一份合同而將整個企業(yè)置于非常不利的狀態(tài)，甚至會成為企業(yè)倒閉破產(chǎn)的誘因。所以，在合同條文的約定時，茶葉企業(yè)應當具有冷靜、清醒的頭腦，避免這樣的法律風險發(fā)生。曾經(jīng)有過這樣的案例：一個規(guī)模較小的茶葉企業(yè)與另一個商家簽訂了一份價值幾百萬元的合同之后，這份合同對于這家茶葉企業(yè)來講，具有決定生死的作用，一旦正常履約，那么這家茶葉企業(yè)可以從中得到一筆可觀的利潤。然而，合同簽訂之后，在履行的過程中，另一家企業(yè)沒有切實的履行合同義務(wù)，造成這個茶葉企業(yè)很大的虧損，被迫到法院，然而，在審理過程中才發(fā)現(xiàn)，與這個茶葉企業(yè)簽約的是一家沒有履約能力的公司，其資產(chǎn)總額根本無法與造成的損失相對應，同時，由于合同的條款設(shè)置有著較大的漏洞，造成這份合同基本沒有履行的可能，因而，這個茶葉企業(yè)盡管在情理上占理，但是在法律上卻無法得到保護。
2.3茶葉企業(yè)缺乏必要的市場意識
茶葉企業(yè)在合并重組、企業(yè)融資、銀行信貸甚至在民間供貨過程中法律意識淡漠。當前，企業(yè)為做大做強，普遍存在著兼并、重組，合作融資等需求，而茶葉企業(yè)也在相互重組，同時，為了補充企業(yè)的資金，茶葉企業(yè)也會大量的采取融資、借貸等手段來獲得資金，但是，在企業(yè)的重組過程中，由于涉及到的公司法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律和相關(guān)的國家政策，特別是國企與民企之間的重組并購，則更為復雜，而茶葉企業(yè)由于規(guī)模較小，對上述復雜的操作程序往往不很了解，因此，在操作過程中，難免會落入某一方設(shè)置的法律陷阱當中，這對于茶葉企業(yè)來講，可能其風險是致命的。同時，由于茶葉企業(yè)規(guī)模一般來講較小，資金相對不足的問題可能一直都比較突出，需要不斷的來通過各種渠道來進行融資，可有時又往往難以達到資本市場融資的資格，那么，在缺乏正規(guī)的融資渠道的情況下，被迫通過民間借貸、集資等方式來補充資金，甚至要借高利貸，這種情況下，一旦出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難時，就可能將企業(yè)推入絕境，有時候有的茶葉企業(yè)為了獲得貸款，甚至編造假的文件等，而茶葉企業(yè)的經(jīng)營者可能認為這只是一份文件而已，但是在不知不覺中已經(jīng)觸犯了法律，成了金融詐騙罪犯，這仍是法律意識淡漠的危害。如果不能引起重視，就會把企業(yè)推向犯罪。
2.4茶葉企業(yè)在人力資源、勞動保護等方面也存在法律風險
《勞動法》實施以來，從法律層面對勞動者進行了有效的保護，這是我國法制進步的主要象征之一。然而，從整個勞動保護法的層面上來看，突出的是對勞動者的保護，而對用人單位的保護力度相對較弱，這也是目前頗有爭議的一項內(nèi)容。作為茶葉企業(yè)來講，勞動者的權(quán)益需要保護，而企業(yè)的權(quán)益也同樣不能忽視。目前，很多茶葉企業(yè)并沒有意識到《勞動法》對企業(yè)造成的潛在風險。由于不懂得法律風險，在操作中不可避免的要有不遵守法律的行為發(fā)生，這些都會給茶葉企業(yè)帶來勞動糾紛，例如隨意承諾、濫用權(quán)利、薪酬制度不合理等，一是容易受到勞動部門的行政處罰，二是容易被勞動者索賠，三是容易被不法分子利用，這些風險都是客觀存在的，特別要引起茶葉企業(yè)的高度重視。
3茶葉企業(yè)法律困境的解決途徑
3.1強化企業(yè)相關(guān)人員的法律意識，加強企業(yè)上下的法制觀念
企業(yè)的法律風險，往往取決于經(jīng)營者本身，同時，公司上下容易步入法律誤區(qū)的相關(guān)人員，都應該具備一定的法律知識，這樣才能使企業(yè)形成一種有效的法律保護土壤之中，避免在決策、商務(wù)、融資等相關(guān)事項中進入法律盲區(qū)，減少企業(yè)的經(jīng)濟損失。
3.2建立和完善依法治企的管理體系
以修訂相應的規(guī)章制度為重要內(nèi)容。企業(yè)的法律事務(wù)，較多的是合同的簽訂、修訂、補充、履行等，在合同當中，應當對很多法律問題進行涵蓋，同時，茶葉企業(yè)也應當針對自身的知識產(chǎn)權(quán)、無形資產(chǎn)等加入整理，納入自身的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，并對企業(yè)的規(guī)章制度加以修訂完善，使企業(yè)能夠合法經(jīng)營和發(fā)展。
3.3完善法律機制建設(shè)和實際應用
依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，完善公司的勞動人事制度，避免進入勞動者保護的一些誤區(qū)之中。在員工招聘、使用當中，要依照法律規(guī)定，完善相關(guān)的勞動合同、勞動保護等手續(xù)，建立相關(guān)的保密制度，簽訂保密合同，由于用工事實的存在，如果沒有勞動合同，就會被人利用，造成追償損失，這對企業(yè)來講是很危險。只有完善手續(xù)，才能避免處于被動局面。
3.4建立自身的法律人員隊伍，或者充分利用相關(guān)的法律資源
目前，很多企業(yè)都有了自身的法律人員，而茶葉企業(yè)由于規(guī)模較小，從成本的角度考慮，大部分并沒有設(shè)置法律人士，因此，對于有條件的，要建立法律人員隊伍，沒有條件的，也要想辦法聘請相關(guān)的法律顧問，從而為企業(yè)保駕護航。
4結(jié)語
綜上，對于茶葉企業(yè)，和法律打交道已經(jīng)成為一種必然，在運營中如果沒有法律意識，就會步入法律困境，只有真正的建立法制意識，才能讓法律成為企業(yè)的保護神，企業(yè)才能走上健康的發(fā)展道路。隨著其在經(jīng)濟活動中更多的參與法律事務(wù)，更多的發(fā)生企民關(guān)系、合同簽訂、合同履約、金融往來等業(yè)務(wù)的同時，其法律風險、困境等已經(jīng)嚴重制約了茶葉企業(yè)自身的發(fā)展。
參考文獻
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何謂公司，各國立法及學者對此有不同的表述。我國公司法對此也未作明確規(guī)定，只是在各種有關(guān)條款中揭示了公司的一些本質(zhì)特征。據(jù)此我們可以給出如下定義：公司是依法設(shè)立的從事經(jīng)濟活動并以盈利為目的的企業(yè)法人。傳統(tǒng)公司法以此為基礎(chǔ)，嚴格規(guī)定公司設(shè)立時的最低發(fā)起人為兩人以上，而且規(guī)定在公司成立后股東人數(shù)減少到法定下限就構(gòu)成公司解散的原因。然而，在公司法人制度發(fā)展的歷史進程中卻出現(xiàn)了另一種新的公司形式——一人公司。一人公司的出現(xiàn)在某種程度上對傳統(tǒng)公司法制度的一些理論構(gòu)成了直接挑戰(zhàn)，且超越了以自然人為中心的單個主體的個人人格。本文擬從兩者的差異對其展開論述。
一、在歷史及世界范圍內(nèi)對一人公司的考察
對一人公司法人的考察應該把它放在社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史長河中和公司制度發(fā)展的歷史階段上來進行“無論是政治上的立法或市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。
一人公司，又稱獨資公司，系指股東僅為一人，并由該股東持有公司全部出資的有限責任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出現(xiàn)，實際上是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展（自然經(jīng)濟—商品經(jīng)濟—市場經(jīng)濟），特別是市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，個人投資者為追求一種有限責任的利益，將其企業(yè)采取有限責任公司或股份有限公司形態(tài)的結(jié)果。在17世紀初，股份有限公司的出現(xiàn)大大調(diào)動了投資者的積極性，推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展，但股份有限公司僅限于大企業(yè)的適用，這樣就把許多中小企業(yè)排斥在有限責任之外，而中小企業(yè)承擔著更大的風險。19世紀初，有限責任公司的問世解決了許多中小企業(yè)的有限責任問題，但是一人投資設(shè)立的中小企業(yè)仍被排斥在有限責任的范圍之外。⑴19世紀末，市場經(jīng)濟的發(fā)展加快，個人資本力量加強，個人出資者為了使自己在出資失敗時能把損失范圍限制在最小范圍內(nèi)，迫切需要解決有限責任的問題。此時各種規(guī)避法律的行為相繼出現(xiàn)，盡管各國公司法都對設(shè)立公司的最低股東人數(shù)作了限制，但實際意義上的一人公司卻不可避免。
其中最早也是最典型的一個案例就是1897年英國的“薩洛姆訴薩洛母有限公司”的判例。此例標志著一人公司在法律上的確立：
薩洛姆公司有七位股東,分別為薩洛姆及妻子和五個兒子。公司董事由薩洛姆及其兩個兒子擔任。公司成立后,薩洛姆把他擁有的一家鞋店作價38782英鎊賣給該公司。公司付給薩洛姆現(xiàn)金8782英鎊,另10000英鎊作為公司欠薩洛姆的欠款,由公司發(fā)行給薩洛姆10000英鎊有擔保的公司債,其余則作為薩洛姆認購公司的股份的價款。公司實際上發(fā)行了20007股,薩洛姆自己持有20001股,另六股由其家屬各持一股以符合英國公司法必須七位發(fā)起人的規(guī)定。公司成立一年后被迫解散,經(jīng)清算,公司債務(wù)超過公司資產(chǎn)7773英鎊,這樣若薩洛姆的10000英鎊債權(quán)獲得清償,則其他沒有擔保的公司債權(quán)人將無法獲得任何清償。無擔保的債權(quán)人聲稱,薩洛姆與該公司實質(zhì)上為一個人。因此,公司不可能欠薩洛姆1萬英鎊債券,公司的財產(chǎn)應用于清償欠薩洛姆以外的債權(quán)人的債券。初級法院認為,該公司只是薩洛姆的人,故薩洛姆應賠償損失。但這一判決被上議院駁回。上議院認為,該公司一經(jīng)注冊,就成了一個與薩洛姆沒有關(guān)系的獨立的人。作為這樣的債權(quán)人,他有權(quán)比無擔保的債權(quán)人優(yōu)先得到償付。薩洛姆終于取得了公司僅能付出的6千英鎊,其他債權(quán)人則分文未得。⑵
這個案例在客觀上以判例的形式確認了一人公司在英國的合法性，只要依照法律的規(guī)定去設(shè)立公司，該公司即取得法人人格，不管公司的控股權(quán)在實質(zhì)上是一個還是少數(shù)股東占有，因此實質(zhì)上意義的一人公司已不可避免。判例說明投資者可以采用掛名股東的方式規(guī)避法律，盡管此類公司有著多種機構(gòu)，實質(zhì)上，公司的掛名股東和這些機構(gòu)純屬虛名而已，公司的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)完全由出資最多的股東控制。自薩案開始，一人公司法人由事實上的存在走上立法的道路。上述案例一直被認為是承認實質(zhì)意義上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的應是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶
從西方各國的立法看，對一人公司的態(tài)度一般都經(jīng)歷了從各國公司法禁止一人公司的設(shè)立，到逐步承認存續(xù)中的一人公司（有些國家規(guī)定成立后的公司一旦其所有資本集中到一人手中時，就構(gòu)成公司解散的理由）一直到承認一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規(guī)定有所區(qū)別而已。從世界范圍內(nèi)看，完全禁止一人公司的國家為數(shù)并不多，而完全肯定或附條件的承認者居多數(shù)，有的國家如列士敦支堡、德國、日本、加拿大不僅允許設(shè)立一人有限責任公司，而且允許設(shè)立一人股份有限責任公司；有些國家比如法國、比利時、丹麥等只允許設(shè)立一人有限責任有限公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設(shè)立原生型一人公司，但是并不否認繼發(fā)型一人公司。⑷
二、一人公司對傳統(tǒng)公司法人制度的沖擊
按傳統(tǒng)公司法人理論，法人是相對于自然人而言的一類民事權(quán)利主體，指按照法定程序設(shè)立，有一定的組織機構(gòu)和獨立支配的財產(chǎn)，并能以自己的名義享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的社會組織。法人的本質(zhì)有兩點，一是社團性，二是獨立人格性，這兩個特征匯合在一起，用最精練的語言概括就是：法人者，團體也，獨立人格也。⑸按傳統(tǒng)公司法理論，公司的獨立人格是以股東與公司在財產(chǎn)、運營上的分離為前提的，而且公司法人責任的獨立是以法人獨立人格為前提的當這種分離原則被貫徹執(zhí)行，就在股東和債權(quán)人之間形成一層面紗使得債權(quán)人不能越過法人直接相股東追究任何責任，股東就可理所當然的享受有限責任而免受公司債權(quán)人的直接追索，但是一人公司的股東集中于一人身上時，即公司的股東只有一名時，許多確保貫徹分離原則的許多規(guī)定，諸如資本多數(shù)決定原則，董事忠實義務(wù)責任，信息公開制度等都將面臨巨大挑戰(zhàn)。股東與公司很難真正的分離，公司的獨立法人人格難以保障，此時，一人公司的獨立責任很可能會失去基礎(chǔ)，因此也就產(chǎn)生了一人公司的規(guī)制問題。
事實上法人獨立責任的形成完全源于股東有限責任制度的驅(qū)動，公司獨立責任是股東有限責任的核心內(nèi)容。承認一人股東在一人公司中的有限責任正是一人公司受廣大投資者歡迎的原因，讓一人公司的股東對公司債務(wù)承擔有限責任，是一人公司產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動力。
一人公司最大的兩個特點是股東單一和股東對公司債務(wù)承擔有限責任。一人公司的股東只有一個，其含義有2種，一是形式意義上的一人公司的一個股東，另一個是實質(zhì)意義上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所謂形式意義上的一人公司是相對于承認一人公司的國家而言，只有國家承認一人公司時才會有形式意義上的公司，即股東人數(shù)只有一人，全部股份或出資額
均由其控制。公司在設(shè)立時，公司章程記載或公司登記股東就為一人。例外情況是公司設(shè)立時股東雖然不止一人，但在公司存續(xù)期間，公司的全部資本或股份轉(zhuǎn)到一個股東手中。這兩種情況常被學者稱為原生型一人公司和繼發(fā)型一人公司。⑹上述只是形式意義上的一人公司，在實質(zhì)意義上，一人公司有著另一表現(xiàn)形式，即：公司的股東為多數(shù)人，但實質(zhì)上公司的股份為一人所控制（真正股東），其余的股東只是為了使公司在形式上符合公司法的規(guī)定或為配合真正股東的目的而充任掛名股東。無論是英美法系還是大陸法系國家，對實質(zhì)意義上的公司均持肯定態(tài)度。英國的薩洛姆判例便是有力的證明。如果國家承認形式意義上的公司和一人公司的存續(xù)，那么實質(zhì)意義上的一人公司則無任何意義。因此，法學界對一人公司的討論多是針對形式意義上的公司的討論。
傳統(tǒng)意義上的公司法強調(diào)公司的社團性，社團性也就成了一人公司法人格爭論之焦點，所以現(xiàn)代公司制度自成立之初便有著鮮明的社團性的特點。隨著公司法理論的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，現(xiàn)實中的公司形態(tài)呈現(xiàn)著多樣性。各國公司立法對一人公司的態(tài)度從否定到肯定的歷史發(fā)展趨勢不僅使公司的社團性受到公然挑戰(zhàn)，也使傳統(tǒng)公司法理論的法人性受到極大的沖擊。
在傳統(tǒng)公司社團性理論的支持下，多個股東投資主體的存在使公司的產(chǎn)權(quán)多元化。隨著公司制度的不斷發(fā)展，為調(diào)整公司內(nèi)部多元化的產(chǎn)權(quán)之間的利益關(guān)系，傳統(tǒng)公司在其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上采取并基本上形成了“股東會——董事——監(jiān)事會”三會并力的形態(tài)。而一人公司內(nèi)部股東和董事常常兩位一體，治理結(jié)構(gòu)較為簡單和靈活，與建立在產(chǎn)權(quán)多元化基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)公司法人治理結(jié)構(gòu)難以吻合。一人公司的產(chǎn)權(quán)單一，股東大會已失去存在的基礎(chǔ)，股東無需通過股東大會就可以直接相外界表達。從某種意義上看，一人股東兼任公司董事，掌握公司經(jīng)營管理權(quán)，勢必會對公司的獨立法人性及股東有限責任產(chǎn)生挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)公司法理論認為有限責任建立在分離原則的基礎(chǔ)之上，即股東承擔有限責任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。但在一人公司里，股東極易成為公司資產(chǎn)直接或間接的控制人。一人公司最具有誘惑力的是其有限責任原則，想要其承認有限責任，則需首先承認其獨立法人性，使公司法人與股東之間形成一道屏障。在學術(shù)界有著股份社團說、潛在社團說、特別財產(chǎn)論等支持一人公司學說，⑺筆者認為特別財產(chǎn)論說最具有說服力，它認為法人資格是使一定的法律關(guān)系單純化、明確化而由法律所認許的一種法技術(shù)。此種學說認為公司是從一般財產(chǎn)（股東個人財產(chǎn)）分離出來的特定營業(yè)財產(chǎn)所構(gòu)成，不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位。這就將法人資格的重點從“人的構(gòu)成”轉(zhuǎn)移到了“物的構(gòu)成”。一人公司雖不具有固有的法人格，但應對結(jié)合在一人公司股東身上的公司財產(chǎn)作為特別財產(chǎn)給予法律上的認可，承認一人公司是一個能承擔責任在法律上獨立的單位，即一人公司具有法人性。特別財產(chǎn)論說逐漸成為當前對一人公司法人格最有支持力的學說。
三、我國立法現(xiàn)狀及對一人公司立法的幾點啟示
盡管世界上許多國家順應公司制度的發(fā)展要求，不同程度的對公司法作出修改或承認原生型一人公司或繼受型一人公司。但我國的公司立法規(guī)定，除國有獨資企業(yè)以外的公司必須有2個或2個以上的股東組成，禁止設(shè)立一人公司；允許設(shè)立國有獨資公司和外商一人投資設(shè)立的一人公司，也沒有禁止存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國的公司法律對一人公司的規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》等法律規(guī)范中?！豆痉ā返诙畻l規(guī)定：有限責任公司由兩個以上50個以下股東共同出資設(shè)立。國家授權(quán)出資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨投資設(shè)立國有獨資的有限責任公司。該法第18條的規(guī)定表明法律允許一人設(shè)立國有獨資公司和外資有限責任公司，其他有限責任公司禁止由一人設(shè)立，但《公司法》規(guī)定股東之間可以互相轉(zhuǎn)讓其全部投資或部分投資，并且沒有將“公司只有一名股東”作為公司解散的法定事由。因此，公司的其他股東將自己的股份轉(zhuǎn)讓給另一個股東而形成一人公司的情況完全可能出現(xiàn)。⑻這意味著法律允許存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在?！锻赓Y企業(yè)法》以及其《實施細則》中規(guī)定外國投資者包括企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人可以在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨資公司。其組織形式主要是有限責任公司?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》規(guī)定投資各方可以向其中的一方轉(zhuǎn)讓自己在企業(yè)中所占的股份或財產(chǎn)份額，這樣受讓了其他各方投資的投資者就成了公司的唯一股東，該企業(yè)成了一人公司。
上述我國一人公司的立法狀況是很不利于我國公司制度的完善的，也不利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國現(xiàn)有的立法對外商資本和國有資本的投資者與境內(nèi)非國有投資者區(qū)別對待，是與市場經(jīng)濟公平競爭精神背道而馳的，特別是在當前加入世界貿(mào)易組織的情況下，我國面臨一個公平的WTO規(guī)則，這更需要我國對公司法加以完善，建立一個合理、平等、公平的競爭環(huán)境。另外，我國現(xiàn)有對一人公司的有關(guān)立法的不完善導致了我國實質(zhì)意義上的一人公司的廣泛存在，在實踐中有關(guān)實質(zhì)股東與掛名股東之間的餓糾紛也是常常出現(xiàn)。為此筆者建議，我國應順應世界各國公司立法的潮流，在允許一人公司的前提下，嚴格規(guī)范其設(shè)立條件，趨利弊害，促進公司制度的進一步完善。
一人公司是在傳統(tǒng)的公司法人制度基礎(chǔ)上的發(fā)展，用傳統(tǒng)的公司法框架體系是難以對其進行規(guī)范的，若僅僅以一人公司法人是公司制度的例外來解釋一人公司現(xiàn)象說明了理論范式的虛弱。一人公司法人對傳統(tǒng)公司法人理論以“社團性”為核心的范式體系的挑戰(zhàn)，不可避免的預示著公司制度的變革。⑼對于我國而言，最好的選擇應是大膽借鑒西方國家關(guān)于一人公司法人的理論，對一人公司法人作出專門的法律規(guī)制，在承認一人公司的基礎(chǔ)上，筆者擬提出如下建議：
1、我國目前的公司法律只允許國有獨資公司和外商獨資公司的存在，筆者認為，公司法律應允許企業(yè)法人和自然人設(shè)立一人公司，若不允許企業(yè)法人設(shè)立全資子公司會導致市場主體的法律地位不平等，只允許國有企業(yè)設(shè)立一人公司不符合平等競爭的市場規(guī)則，使企業(yè)不能享有平等的投資權(quán)，而且在實踐中，越來越多的國有企業(yè)特別是具有競爭性的國有企業(yè)也不斷的投資國有獨資公司，使國有資產(chǎn)比其他資產(chǎn)有更多的優(yōu)勢權(quán)利，不利于主體間的公平競爭。對外商的優(yōu)惠政策使一些國內(nèi)公司先到境外投資設(shè)立公司，再以具備外國國籍的公司之名義回國投資，其目的是為了享受優(yōu)惠。這嚴重沖擊了正常的經(jīng)濟秩序，影響了社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展。對于自然人也應給予公平待遇，如果禁止設(shè)立一人公司，一些人出于利益的驅(qū)使，，會以多個掛名股東的方式設(shè)立實質(zhì)上的一人公司，不用完善的法律規(guī)范來調(diào)整，無論多少個股東投資設(shè)立公司都有可能會損害債權(quán)人和相關(guān)利益關(guān)系人的利益。由于一人公司只有一個股東對其公司擁有絕對的控制權(quán)，如果一人公司再行設(shè)立一人公司，則原公司的股東很可能會越過子公司對其所設(shè)立的公司實施控制，因此法律應禁止一人公司設(shè)立另一個一人公司。另外，投資主體在設(shè)立一人公司時，不得設(shè)立多個一人公司。因為投資者有可能在公司間實施關(guān)聯(lián)交易、回避合同義務(wù)或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)侵占財產(chǎn)，進而損害債權(quán)人的利益。⑽
2、應導入最低資本金制度，嚴格資本充實和維持制度。⑾公司的對外責任能力直接取決于公司資本的多少。對于一人公司來說，最低資金的多少對保障債權(quán)人的利益顯得格外重要。我認為法律可作如下規(guī)定：設(shè)立一人公司必須在登記時投入能保障公司一般債權(quán)人利的一定數(shù)量的資金，否則不予以登記成立。根據(jù)需要單一股東最好應提供一定的擔保，否則登記
對一人公司法人的考察應該把它放在社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史長河中和公司制度發(fā)展的歷史階段上來進行“無論是政治上的立法或市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。
一人公司，又稱獨資公司，系指股東僅為一人，并由該股東持有公司全部出資的有限責任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出現(xiàn)，實際上是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展（自然經(jīng)濟—商品經(jīng)濟—市場經(jīng)濟），特別是市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，個人投資者為追求一種有限責任的利益，將其企業(yè)采取有限責任公司或股份有限公司形態(tài)的結(jié)果。在17世紀初，股份有限公司的出現(xiàn)大大調(diào)動了投資者的積極性，推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展，但股份有限公司僅限于大企業(yè)的適用，這樣就把許多中小企業(yè)排斥在有限責任之外，而中小企業(yè)承擔著更大的風險。19世紀初，有限責任公司的問世解決了許多中小企業(yè)的有限責任問題，但是一人投資設(shè)立的中小企業(yè)仍被排斥在有限責任的范圍之外。⑴19世紀末，市場經(jīng)濟的發(fā)展加快，個人資本力量加強，個人出資者為了使自己在出資失敗時能把損失范圍限制在最小范圍內(nèi)，迫切需要解決有限責任的問題。此時各種規(guī)避法律的行為相繼出現(xiàn)，盡管各國公司法都對設(shè)立公司的最低股東人數(shù)作了限制，但實際意義上的一人公司卻不可避免。
其中最早也是最典型的一個案例就是1897年英國的“薩洛姆訴薩洛母有限公司”的判例。此例標志著一人公司在法律上的確立：
薩洛姆公司有七位股東，分別為薩洛姆及妻子和五個兒子。公司董事由薩洛姆及其兩個兒子擔任。公司成立后，薩洛姆把他擁有的一家鞋店作價38782英鎊賣給該公司。公司付給薩洛姆現(xiàn)金8782英鎊，另10000英鎊作為公司欠薩洛姆的欠款，由公司發(fā)行給薩洛姆10000英鎊有擔保的公司債，其余則作為薩洛姆認購公司的股份的價款。公司實際上發(fā)行了20007股，薩洛姆自己持有20001股，另六股由其家屬各持一股以符合英國公司法必須七位發(fā)起人的規(guī)定。公司成立一年后被迫解散，經(jīng)清算，公司債務(wù)超過公司資產(chǎn)7773英鎊，這樣若薩洛姆的10000英鎊債權(quán)獲得清償，則其他沒有擔保的公司債權(quán)人將無法獲得任何清償。無擔保的債權(quán)人聲稱，薩洛姆與該公司實質(zhì)上為一個人。因此，公司不可能欠薩洛姆1萬英鎊債券，公司的財產(chǎn)應用于清償欠薩洛姆以外的債權(quán)人的債券。初級法院認為，該公司只是薩洛姆的人，故薩洛姆應賠償損失。但這一判決被上議院駁回。上議院認為，該公司一經(jīng)注冊，就成了一個與薩洛姆沒有關(guān)系的獨立的人。作為這樣的債權(quán)人，他有權(quán)比無擔保的債權(quán)人優(yōu)先得到償付。薩洛姆終于取得了公司僅能付出的6千英鎊，其他債權(quán)人則分文未得。⑵這個案例在客觀上以判例的形式確認了一人公司在英國的合法性，只要依照法律的規(guī)定去設(shè)立公司，該公司即取得法人人格，不管公司的控股權(quán)在實質(zhì)上是一個還是少數(shù)股東占有，因此實質(zhì)上意義的一人公司已不可避免。判例說明投資者可以采用掛名股東的方式規(guī)避法律，盡管此類公司有著多種機構(gòu)，實質(zhì)上，公司的掛名股東和這些機構(gòu)純屬虛名而已，公司的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)完全由出資最多的股東控制。自薩案開始，一人公司法人由事實上的存在走上立法的道路。上述案例一直被認為是承認實質(zhì)意義上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的應是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶從西方各國的立法看，對一人公司的態(tài)度一般都經(jīng)歷了從各國公司法禁止一人公司的設(shè)立，到逐步承認存續(xù)中的一人公司（有些國家規(guī)定成立后的公司一旦其所有資本集中到一人手中時，就構(gòu)成公司解散的理由）一直到承認一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規(guī)定有所區(qū)別而已。從世界范圍內(nèi)看，完全禁止一人公司的國家為數(shù)并不多，而完全肯定或附條件的承認者居多數(shù)，有的國家如列士敦支堡、德國、日本、加拿大不僅允許設(shè)立一人有限責任公司，而且允許設(shè)立一人股份有限責任公司；有些國家比如法國、比利時、丹麥等只允許設(shè)立一人有限責任有限公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設(shè)立原生型一人公司，但是并不否認繼發(fā)型一人公司。⑷
二、一人公司對傳統(tǒng)公司法人制度的沖擊
按傳統(tǒng)公司法人理論，法人是相對于自然人而言的一類民事權(quán)利主體，指按照法定程序設(shè)立，有一定的組織機構(gòu)和獨立支配的財產(chǎn)，并能以自己的名義享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的社會組織。法人的本質(zhì)有兩點，一是社團性，二是獨立人格性，這兩個特征匯合在一起，用最精練的語言概括就是：法人者，團體也，獨立人格也。⑸按傳統(tǒng)公司法理論，公司的獨立人格是以股東與公司在財產(chǎn)、運營上的分離為前提的，而且公司法人責任的獨立是以法人獨立人格為前提的當這種分離原則被貫徹執(zhí)行，就在股東和債權(quán)人之間形成一層面紗使得債權(quán)人不能越過法人直接相股東追究任何責任，股東就可理所當然的享受有限責任而免受公司債權(quán)人的直接追索，但是一人公司的股東集中于一人身上時，即公司的股東只有一名時，許多確保貫徹分離原則的許多規(guī)定，諸如資本多數(shù)決定原則，董事忠實義務(wù)責任，信息公開制度等都將面臨巨大挑戰(zhàn)。股東與公司很難真正的分離，公司的獨立法人人格難以保障，此時，一人公司的獨立責任很可能會失去基礎(chǔ)，因此也就產(chǎn)生了一人公司的規(guī)制問題。
事實上法人獨立責任的形成完全源于股東有限責任制度的驅(qū)動，公司獨立責任是股東有限責任的核心內(nèi)容。承認一人股東在一人公司中的有限責任正是一人公司受廣大投資者歡迎的原因，讓一人公司的股東對公司債務(wù)承擔有限責任，是一人公司產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動力。
一人公司最大的兩個特點是股東單一和股東對公司債務(wù)承擔有限責任。一人公司的股東只有一個，其含義有2種，一是形式意義上的一人公司的一個股東，另一個是實質(zhì)意義上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所謂形式意義上的一人公司是相對于承認一人公司的國家而言，只有國家承認一人公司時才會有形式意義上的公司，即股東人數(shù)只有一人，全部股份或出資額均由其控制。公司在設(shè)立時，公司章程記載或公司登記股東就為一人。例外情況是公司設(shè)立時股東雖然不止一人，但在公司存續(xù)期間，公司的全部資本或股份轉(zhuǎn)到一個股東手中。這兩種情況常被學者稱為原生型一人公司和繼發(fā)型一人公司。⑹上述只是形式意義上的一人公司，在實質(zhì)意義上，一人公司有著另一表現(xiàn)形式，即：公司的股東為多數(shù)人，但實質(zhì)上公司的股份為一人所控制（真正股東），其余的股東只是為了使公司在形式上符合公司法的規(guī)定或為配合真正股東的目的而充任掛名股東。無論是英美法系還是大陸法系國家，對實質(zhì)意義上的公司均持肯定態(tài)度。英國的薩洛姆判例便是有力的證明。如果國家承認形式意義上的公司和一人公司的存續(xù)，那么實質(zhì)意義上的一人公司則無任何意義。因此，法學界對一人公司的討論多是針對形式意義上的公司的討論。
傳統(tǒng)意義上的公司法強調(diào)公司的社團性，社團性也就成了一人公司法人格爭論之焦點，所以現(xiàn)代公司制度自成立之初便有著鮮明的社團性的特點。隨著公司法理論的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，現(xiàn)實中的公司形態(tài)呈現(xiàn)著多樣性。各國公司立法對一人公司的態(tài)度從否定到肯定的歷史發(fā)展趨勢不僅使公司的社團性受到公然挑戰(zhàn)，也使傳統(tǒng)公司法理論的法人性受到極大的沖擊。
在傳統(tǒng)公司社團性理論的支持下，多個股東投資主體的存在使公司的產(chǎn)權(quán)多元化。隨著公司制度的不斷發(fā)展，為調(diào)整公司內(nèi)部多元化的產(chǎn)權(quán)之間的利益關(guān)系，傳統(tǒng)公司在其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上采取并基本上形成了“股東會-董事-監(jiān)事會”三會并力的形態(tài)。而一人公司內(nèi)部股東和董事常常兩位一體，治理結(jié)構(gòu)較為簡單和靈活，與建立在產(chǎn)權(quán)多元化基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)公司法人治理結(jié)構(gòu)難以吻合。一人公司的產(chǎn)權(quán)單一，股東大會已失去存在的基礎(chǔ)，股東無需通過股東大會就可以直接相外界表達。從某種意義上看，一人股東兼任公司董事，掌握公司經(jīng)營管理權(quán)，勢必會對公司的獨立法人性及股東有限責任產(chǎn)生挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)公司法理論認為有限責任建立在分離原則的基礎(chǔ)之上，即股東承擔有限責任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。但在一人公司里，股東極易成為公司資產(chǎn)直接或間接的控制人。一人公司最具有誘惑力的是其有限責任原則，想要其承認有限責任，則需首先承認其獨立法人性，使公司法人與股東之間形成一道屏障。在學術(shù)界有著股份社團說、潛在社團說、特別財產(chǎn)論等支持一人公司學說，⑺筆者認為特別財產(chǎn)論說最具有說服力，它認為法人資格是使一定的法律關(guān)系單純化、明確化而由法律所認許的一種法技術(shù)。此種學說認為公司是從一般財產(chǎn)（股東個人財產(chǎn)）分離出來的特定營業(yè)財產(chǎn)所構(gòu)成，不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位。這就將法人資格的重點從“人的構(gòu)成”轉(zhuǎn)移到了“物的構(gòu)成”。一人公司雖不具有固有的法人格，但應對結(jié)合在一人公司股東身上的公司財產(chǎn)作為特別財產(chǎn)給予法律上的認可，承認一人公司是一個能承擔責任在法律上獨立的單位，即一人公司具有法人性。特別財產(chǎn)論說逐漸成為當前對一人公司法人格最有支持力的學說。
三、我國立法現(xiàn)狀及對一人公司立法的幾點啟示
盡管世界上許多國家順應公司制度的發(fā)展要求，不同程度的對公司法作出修改或承認原生型一人公司或繼受型一人公司。但我國的公司立法規(guī)定，除國有獨資企業(yè)以外的公司必須有2個或2個以上的股東組成，禁止設(shè)立一人公司；允許設(shè)立國有獨資公司和外商一人投資設(shè)立的一人公司，也沒有禁止存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國的公司法律對一人公司的規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》等法律規(guī)范中。 《公司法》第二十條規(guī)定：有限責任公司由兩個以上50個以下股東共同出資設(shè)立。國家授權(quán)出資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨投資設(shè)立國有獨資的有限責任公司。該法第18條的規(guī)定表明法律允許一人設(shè)立國有獨資公司和外資有限責任公司，其他有限責任公司禁止由一人設(shè)立，但《公司法》規(guī)定股東之間可以互相轉(zhuǎn)讓其全部投資或部分投資，并且沒有將“公司只有一名股東”作為公司解散的法定事由。因此，公司的其他股東將自己的股份轉(zhuǎn)讓給另一個股東而形成一人公司的情況完全可能出現(xiàn)。⑻這意味著法律允許存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在?！锻赓Y企業(yè)法》以及其《實施細則》中規(guī)定外國投資者包括企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人可以在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨資公司。其組織形式主要是有限責任公司?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營法》規(guī)定投資各方可以向其中的一方轉(zhuǎn)讓自己在企業(yè)中所占的股份或財產(chǎn)份額，這樣受讓了其他各方投資的投資者就成了公司的唯一股東，該企業(yè)成了一人公司。
上述我國一人公司的立法狀況是很不利于我國公司制度的完善的，也不利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國現(xiàn)有的立法對外商資本和國有資本的投資者與境內(nèi)非國有投資者區(qū)別對待，是與市場經(jīng)濟公平競爭精神背道而馳的，特別是在當前加入世界貿(mào)易組織的情況下，我國面臨一個公平的WTO規(guī)則，這更需要我國對公司法加以完善，建立一個合理、平等、公平的競爭環(huán)境。另外，我國現(xiàn)有對一人公司的有關(guān)立法的不完善導致了我國實質(zhì)意義上的一人公司的廣泛存在，在實踐中有關(guān)實質(zhì)股東與掛名股東之間的餓糾紛也是常常出現(xiàn)。為此筆者建議，我國應順應世界各國公司立法的潮流，在允許一人公司的前提下，嚴格規(guī)范其設(shè)立條件，趨利弊害，促進公司制度的進一步完善。
一人公司是在傳統(tǒng)的公司法人制度基礎(chǔ)上的發(fā)展，用傳統(tǒng)的公司法框架體系是難以對其進行規(guī)范的，若僅僅以一人公司法人是公司制度的例外來解釋一人公司現(xiàn)象說明了理論范式的虛弱。一人公司法人對傳統(tǒng)公司法人理論以“社團性”為核心的范式體系的挑戰(zhàn)，不可避免的預示著公司制度的變革。⑼對于我國而言，最好的選擇應是大膽借鑒西方國家關(guān)于一人公司法人的理論，對一人公司法人作出專門的法律規(guī)制，在承認一人公司的基礎(chǔ)上，筆者擬提出如下建議：
【關(guān)鍵詞】涉訴法律事務(wù)、數(shù)字化管理
[Key Words] litigation legal affairs digital management
中圖分類號：G633.26文獻標識碼：A文章編號：
一、前言
近年來，隨著社會法治大環(huán)境的變化以及企業(yè)社會形態(tài)的快速轉(zhuǎn)變，企業(yè)法律事務(wù)管理逐漸成為企業(yè)發(fā)展的新課題之一?？萍碱I(lǐng)域：世界經(jīng)濟快速發(fā)展導致企業(yè)競爭的日益激烈，新科技、新知識的快速更迭更加突出知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)至關(guān)重要性，商業(yè)秘密成為企業(yè)立足激烈市場競爭的秘密武器；人力資源領(lǐng)域：新《勞動合同法》的出臺，勞動者維權(quán)意識的不斷提高，構(gòu)建和諧社會的風潮，給企業(yè)的發(fā)展帶來了更多的沖擊和挑戰(zhàn)，隨之而來的就是企業(yè)法律事務(wù)的不斷增多。共享集團在經(jīng)過改制之后，企業(yè)成功渡過金融危機，已邁上了高速發(fā)展的行車道，在實踐工作中，公司高度重視企業(yè)法律工作，建立法律顧問制度，完善組織機構(gòu)設(shè)置，把依法治企與建立現(xiàn)代企業(yè)制度、加強企業(yè)管理、提高企業(yè)競爭力和維護自身合法權(quán)益有機結(jié)合起來，實現(xiàn)涉訴法律事務(wù)規(guī)范管理，保證企業(yè)持續(xù)健康快速發(fā)展。
二、涉訴法律事務(wù)規(guī)范管理的重要意義
（一）預防法律風險，保證企業(yè)平穩(wěn)有序發(fā)展
影響企業(yè)的健康發(fā)展的因素包括科學技術(shù)發(fā)展、人才隊伍建設(shè)、質(zhì)量品質(zhì)保障、風險控制等，任何一個因素的缺失或者落后都會導致企業(yè)發(fā)展停滯不前。風險控制是檢驗一個成熟企業(yè)健康發(fā)展的標準之一，其中法律風險控制是其中的重點，法律風險隱藏在企業(yè)運營的每一個環(huán)節(jié)，技術(shù)、人員、質(zhì)量任何一環(huán)出現(xiàn)問題都可能產(chǎn)生相應法律問題，預防法律風險的產(chǎn)生是保證企業(yè)平穩(wěn)有序發(fā)展的前提。實現(xiàn)公司涉訴法律事務(wù)的規(guī)范管理，將有效完善公司法律風險控制體系，實現(xiàn)公司法律資源的整合，穩(wěn)定企業(yè)人員思想動態(tài)，保護企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，維護企業(yè)以及職工的利益，從源頭上控制涉訴法律案件的發(fā)生，保證企業(yè)平穩(wěn)有序的發(fā)展。
（二）對外樹立企業(yè)良好形象，增強企業(yè)社會責任感
企業(yè)擁有的資源優(yōu)勢來自于國家所有企業(yè)組織的集合規(guī)模和優(yōu)勢，因此，在構(gòu)建和諧社會的過程中，企業(yè)具有其他社會成員所無法比擬的地位和作用。法律調(diào)整的對象在于解決社會各種關(guān)系存在的矛盾，企業(yè)在生產(chǎn)運營過程中，會產(chǎn)生各種各樣的矛盾，矛盾的激化就會產(chǎn)生相應的法律問題，從而影響企業(yè)正常的生產(chǎn)秩序，不利于社會良好形象的塑造。對于法律事務(wù)的規(guī)范管理，將有利于企業(yè)內(nèi)部良好發(fā)展氛圍的營造，同時企業(yè)的良好外部形象也會得到樹立，企業(yè)的社會責任感也會不斷的增強。
三、公司涉訴法律事務(wù)管理難度增大
（一）訴訟存在原告和被告與審判機關(guān)之間的關(guān)系。首先從企業(yè)角度出發(fā)，隨著共享集團公司的不斷壯大，子公司數(shù)量逐漸增多，目前集團公司下屬子公司已達14家，公司的增加必然會導致人員以及其他的社會關(guān)系的增加，如企業(yè)實習用工、勞務(wù)派遣用工等，矛盾產(chǎn)生的概率也在提高，法律案件自然也會隨之增多。從集團公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉訴案件類型也呈現(xiàn)多樣化：商業(yè)秘密保護、競業(yè)限制，勞動爭議糾紛、歷史遺留經(jīng)濟糾紛等。
從勞動者或者相對方角度來講，近年來，隨著相關(guān)法律條款以及政策對于訴訟成本的不斷調(diào)整，訴訟成本由以前的按標的收取訴訟費改為勞動爭議案件零訴訟成本、一審勞動爭議訴訟成本10元，這樣必然會導致個體的訴訟隨意性提高，企業(yè)一次次的坐上被告席，訴訟成本自然也在不斷攀升。
審判機關(guān)理應是依法判案，但出于中國的國情考慮以及人為因素的干涉，審判機關(guān)在個案中會考慮種種原因而將企業(yè)作為承擔責任的首選方，在很多人看來，個體勞動者是弱者，企業(yè)是強者，但是如今的現(xiàn)實卻是：企業(yè)與勞動者同樣成為弱者。
表一：2005年至2010年 共享集團涉訴法律案件增長圖
（二）企業(yè)法治環(huán)境不斷變化，在構(gòu)建和諧社會要求以及法律本身所負有的特征大背景下，政府出臺的一系列法律法規(guī)政策導向性明顯，部分政策更加傾向于對于勞動者的保護，企業(yè)對于法規(guī)政策的理解和執(zhí)行與司法機關(guān)存在的偏差為企業(yè)增加了一定的法律負擔。
（三）信息化加快促生新觀念，隨著時代信息化突飛猛進，網(wǎng)絡(luò)的普及，勞動者會從更多的渠道去維護自身權(quán)益，全民法制意識不斷提高。同時，80后90后成為新時期勞動者的主體，新主體的思想變化以及職業(yè)道德下降不斷沖擊著企業(yè)人力資源管理。城鎮(zhèn)化速度加快、人員流動性大、就業(yè)觀念轉(zhuǎn)變等一系列社會問題導致企業(yè)法律成本不斷的增加。
（四）新事物的出現(xiàn)要求我們必須重新轉(zhuǎn)變認識，去理解適應后執(zhí)行，如果學習和認識滯后就會對管理帶來了很大的挑戰(zhàn)。共享集團信息中心下設(shè)法律顧問室全面協(xié)調(diào)集團及各子公司法律事務(wù)的推進，各子公司人力資源專管員、公司外聘法律顧問、工會人民調(diào)解委員會配合開展相關(guān)工作。雖然公司人員組織機構(gòu)已比較成熟，但具體辦事人員人手不足、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高、法律關(guān)鍵節(jié)點認識不足、辦事方法不到位直接影響到法律事務(wù)的辦理效率和效果。在實踐工作中，具體辦案人員由于對于訴訟時效把握的不到位給后續(xù)工作開展帶來了很多的問題，類似的問題給法律事務(wù)規(guī)范管理也增加了難度。
（五）管理難度不斷的增大，導致公司涉訴法律事務(wù)不斷的增多，對公司正常生產(chǎn)運行產(chǎn)生了很大的影響：1、具體辦案人員更多的時間負責應付各類訴訟，沒有足夠的時間創(chuàng)新管理完成工作，更多工作時間在疲于應付；2、管理不到位出現(xiàn)惡性循環(huán)，由于一起案件的敗訴引發(fā)更多的訴訟；3、公司人員離職率增高，員工思想狀態(tài)不穩(wěn)定，影響正常工作開展；4、公司內(nèi)外部環(huán)境遭到破壞，影響公司人才引進，市場拓展等，企業(yè)社會形象也無法得到提高。
四、公司涉訴法律規(guī)范管理采取措施
08年至今，公司通過教育培訓、規(guī)范工作流程、加強內(nèi)外部溝通等方式對涉訴法律事務(wù)進行規(guī)范管理，集團及各子公司新增涉訴案件明顯下降，管理水平也有一定提高。
（一）教育培訓：首先，通過對共享企業(yè)文化的宣貫，使更多的員工認同集團公司價值觀念、經(jīng)營理念、行為準則和企業(yè)精神。在培訓方面，公司每年定期組織各類法律培訓以及各類專業(yè)知識培訓，培訓人員從管理層到短期合同工，使得員工的法律意識不斷提高。在日常的生產(chǎn)經(jīng)營過程中，也形成了很多企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度以及作業(yè)指導書，很好的規(guī)范了企業(yè)各類經(jīng)營活動。同時，組織法律事務(wù)人員參加各類外部專業(yè)培訓，不斷提高具體人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。
法院認為，北京御生堂生物工程有限公司未經(jīng)許可擅自使用“御生堂”商標，與北京壽春堂醫(yī)藥保健品公司簽訂協(xié)議，生產(chǎn)御生堂腸清茶和御生堂宮廷減肥茶，并與北京御生堂保健品有限公司共同銷售的行為，侵犯了御生堂公司享有的注冊商標專用權(quán)，三家公司應當共同承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任，依法判決三家公司賠償御生堂公司人民幣500萬元及其他訴訟相關(guān)費用。
從上述案例中我們發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，在我們生活中越來越受到重視和保護，在人類財富中占有重要地位和影響力。
什么是知識產(chǎn)權(quán)？
知識產(chǎn)權(quán)是指民事主體對特定智力勞動成果依法享有的專有權(quán)利。其基本特征是：知識產(chǎn)權(quán)是一種專有、有地域限制和期限的權(quán)利，其客體是不具有物質(zhì)形態(tài)的智力成果。知識產(chǎn)權(quán)隨著科學技術(shù)的發(fā)展和社會的進步，其內(nèi)涵不斷豐富，外延不斷拓展。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，我國《民法通則》將知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的權(quán)利民事權(quán)利予以規(guī)定。根據(jù)國際公約和我國法律的相關(guān)規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的范圍主要包括著作權(quán)（又稱版權(quán)）和鄰接權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商號權(quán)等。
知識產(chǎn)權(quán)可繼承
隨著財產(chǎn)形態(tài)的變化以及知識產(chǎn)權(quán)本身所具有的財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征，決定了知識產(chǎn)權(quán)也是可以通過繼承來流轉(zhuǎn)的。我國《繼承法》第3條第6款規(guī)定了“公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”屬于遺產(chǎn)的范圍。雖然此處僅僅規(guī)定了著作權(quán)與專利權(quán)，但是從保護公民合法私有財產(chǎn)繼承權(quán)的立法精神來看，實際上應包括各種知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利。
在我國著作權(quán)法中，著作權(quán)主要包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)是指發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。后三項權(quán)利不可以繼承，而發(fā)表權(quán)原則上由作者行使，但是如果作者生前未行使發(fā)表權(quán)，則在作者死后發(fā)表權(quán)有繼承人繼承。著作財產(chǎn)權(quán)是著作權(quán)人依法享有的控制作品的使用并獲得財產(chǎn)利益的權(quán)利，這一權(quán)利按照繼承法的規(guī)定是可以為繼承人繼承的。
專利申請權(quán)可以被繼承，其繼承人可以依法提交專利申請，但此時應當提交由公證機關(guān)簽發(fā)的當事人是唯一合法繼承人的證明文件；專利權(quán)可以繼承，若專利權(quán)人在專利權(quán)的有效期內(nèi)死亡，則財產(chǎn)權(quán)由繼承人繼承。由于專利權(quán)的取得須經(jīng)登記，因此繼承人要憑借繼承權(quán)證書到專利局辦理繼承專利繼承登記。
根據(jù)商標法實施條例的規(guī)定，商標專用權(quán)的繼承應當由繼承人憑借繼承權(quán)證書到國家商標局辦理商標專用權(quán)繼承登記。對于期滿后的續(xù)展權(quán)依法也應由繼承人享有。
知識產(chǎn)權(quán)投資入股
知識產(chǎn)權(quán)資本化是知識經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，是知識資本運作的重要組成部分，知識產(chǎn)權(quán)資本化的法律依據(jù)主要體現(xiàn)在我國《公司法》、《外商投資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等企業(yè)法律制度中。由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，決定其作為投資手段比用有形財產(chǎn)投資更具復雜性。
首先，根據(jù)我國修改的《公司法》第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資?！彼?，以知識產(chǎn)權(quán)作為投資入股是法律允許的，但作為知識產(chǎn)權(quán)的投資入股應當具備一定的構(gòu)成要件。
第一，確定性。所謂確定性必須客觀明確、特定化，不得隨意變動。第二，價值物的現(xiàn)存性。一般認為，現(xiàn)物出資的標的物應該是事實上已經(jīng)存在的價值物，那些將來生產(chǎn)出來的物就不具有適格性。第三，價值的可評估性。無論以何種形式的現(xiàn)物出資，都必須對標的物進行評估、作價，并統(tǒng)一折算為單位貨幣。第四，可獨立轉(zhuǎn)讓性。這是出資人履行給付義務(wù)的必要條件，即出資人應對該出資物享有獨立支配的權(quán)力，而限制轉(zhuǎn)讓之物不能作為出資標的物。第五，有益性。也就是說作為現(xiàn)物出資的標的物應為公司事業(yè)所需要的、具有實益的價值物。
(一)法律意識和法律素養(yǎng)是大學生必備的創(chuàng)業(yè)意識和創(chuàng)業(yè)素養(yǎng)
1.大學生必須誠實守信?，F(xiàn)代經(jīng)濟是市場經(jīng)濟、法制經(jīng)濟。大學畢業(yè)生無論在國內(nèi)創(chuàng)業(yè),還是在國際上發(fā)展,都必須遵守交易規(guī)則,依法辦事。誠實信用原則是現(xiàn)代民商法中的“帝王條款”,它對民事活動和商事活動公平進行具有普遍控制作用。在商事法中誠實信用原則要求交易行為當事人應尊重交易習慣,依誠實信用的方法而為交易活動,以維持公平[2]。事實上,當今市場經(jīng)濟已進入誠信時代,作為一種特殊的資本形態(tài),誠信日益成為企業(yè)的立足之本與發(fā)展源泉。因此,誠實守信是大學生必備的創(chuàng)業(yè)品質(zhì)[3]。大學生一旦涉足創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域,就要具有職業(yè)道德。有的大學生創(chuàng)業(yè)失敗的原因,就是缺乏商業(yè)信用,如稍有不滿就肆意毀約,結(jié)果造成兩敗俱傷,這種不負責任的態(tài)度,直接導致他上了業(yè)界的“黑名單”?？梢?大學生既然選擇了創(chuàng)業(yè)之路,就要遵守這一行的規(guī)范。剛?cè)胄?更應把信用放在第一位,以此贏得客戶的信賴,這樣才能使自己的企業(yè)得到長久的發(fā)展[4]。
2.大學生創(chuàng)業(yè)者必須具備良好的法律意識。要正確處理好合作與競爭、集體和個人之間的關(guān)系,就離不開權(quán)利義務(wù)的合理配置。法律意識本質(zhì)上強調(diào)的是權(quán)利義務(wù)的對等性,只有具備了良好的法律意識,才能自覺地運用權(quán)利義務(wù)對等性的原理來有效地化解矛盾,促成和諧,支持創(chuàng)業(yè)。
3.大學生創(chuàng)業(yè)必須具備法律修養(yǎng)。大學生處于青年期,心理發(fā)育快而又未完全成熟,心理脆弱起伏大、易沖動、自我控制能力與承受力較差、人生閱歷淺、做事欠考慮,但創(chuàng)業(yè)復雜,如果沒有正確的人生觀、價值觀,極易誤入歧途,甚至違法犯罪。而法律修養(yǎng)能有效防止創(chuàng)業(yè)者沖動、激憤,理性處理遇到的各種問題和挫折。
(二)法律知識是大學生必備的創(chuàng)業(yè)知識
創(chuàng)業(yè)知識主要指與創(chuàng)業(yè)相關(guān)的理論、政策、法規(guī)及必備的專業(yè)知識。其中法律知識在大學生創(chuàng)業(yè)的全過程都必不可少。企業(yè)創(chuàng)辦之時,大學生首先要了解創(chuàng)辦企業(yè)的類型和程序,因此必須具備較全面的市場主體法,如獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法等基本知識;企業(yè)創(chuàng)辦后,要生存要發(fā)展,不可避免地要與其他市場主體發(fā)生各種交易行為,從事各種各樣的民商事活動,要面對各種競爭,要融通資金,要抵御和化解各種風險,這就要求創(chuàng)業(yè)者必須有較全面的市場主體行為法,如民法、合同法、物權(quán)法、擔保法、保險法等方面的基本知識;另外,大學生創(chuàng)業(yè)時還要具有基本的規(guī)范市場管理秩序法,如反不正當競爭法、反壟斷法、產(chǎn)品質(zhì)量法等方面的基本知識。在一項研究調(diào)查中,當大學生被問及“您是否了解創(chuàng)辦企業(yè)的相關(guān)程序”時,84.94%的學生選擇“幾乎不了解”和“根本不了解”[5]。這表明,實踐中創(chuàng)業(yè)者基本法律知識欠缺問題非常突出。
(三)法律能力是大學生必備的創(chuàng)業(yè)能力
創(chuàng)業(yè)法律教育不僅要使創(chuàng)業(yè)者知法、守法、懂法,還要使其學會用法。只有學會了用法,大學生的創(chuàng)業(yè)之路才能越走越穩(wěn)。
1.大學生創(chuàng)業(yè)時需要有較強的法律政策掌控力。近年來,為支持大學生創(chuàng)業(yè),國家各級政府出臺了許多優(yōu)惠政策,涉及融資、開業(yè)、稅收、創(chuàng)業(yè)培訓、創(chuàng)業(yè)指導等諸多方面。對立志創(chuàng)業(yè)的大學生來說,只有了解這些政策,才能走好創(chuàng)業(yè)的第一步[6]174。但實踐中許多創(chuàng)業(yè)者根本不知道或知道但不知如何利用這些優(yōu)惠政策,法律政策掌控力不強。
2.大學生創(chuàng)業(yè)時需要運用法律知識防范、抵御并化解各種風險。大學生創(chuàng)業(yè)必會遭遇各種風險,其中也包括各種法律風險,如何利用法律和政策來防范風險、抵御風險、化解風險,是創(chuàng)業(yè)者必須具備的能力。但實踐表明,很多大學生在創(chuàng)業(yè)前很少認真了解與創(chuàng)業(yè)相關(guān)的法律內(nèi)容;或者雖有所了解,在實踐中的眾多環(huán)節(jié)上卻忽視法律,不懂得運用法律,在風險和利益同時存在的情況下,以賭博意識、投機心理和冒險行為替性的法律思維,以致造成一些慘痛的教訓[6]173;或者在遭遇風險時束手無策,使創(chuàng)業(yè)夭折。
3.大學生創(chuàng)業(yè)時需要運用法律,依法妥善解決糾紛、維護自身的合法權(quán)益。企業(yè)在經(jīng)營過程中可能會與供應商、經(jīng)銷商、消費者等關(guān)系人發(fā)生矛盾和糾紛,協(xié)商和解、調(diào)解都不失為解決爭議的好方法,而仲裁和訴訟則是解決商事糾紛的有效手段。因此,有必要對訴訟法、仲裁法等程序法有基本的了解,并學會利用法律維護自身的合法權(quán)益。二、大學生創(chuàng)業(yè)教育、創(chuàng)業(yè)法律教育及其課程體系設(shè)置現(xiàn)狀
(一)創(chuàng)業(yè)教育及其課程體系建設(shè)滯后
目前,我國高校創(chuàng)業(yè)教育還停留在搞一些與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的活動階段,主要局限于指導學生自主設(shè)計、創(chuàng)辦、經(jīng)營商業(yè)企業(yè)或科技公司以及組織創(chuàng)業(yè)競賽活動等操作層面上,這種意義上的創(chuàng)業(yè)教育和創(chuàng)業(yè)實踐往往把大多數(shù)學生排斥在創(chuàng)業(yè)教育之外。有的高校雖有畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)指導中心,但也僅僅停留在創(chuàng)業(yè)團隊創(chuàng)業(yè)過程的扶植上,如鼓勵學生自辦公司、開展創(chuàng)業(yè)計劃競賽等,這對學生創(chuàng)業(yè)能力的提高會有一定幫助,但并不能從根本上解決問題。綜觀西方發(fā)達國家大學創(chuàng)業(yè)教育,我們發(fā)現(xiàn)物質(zhì)條件保障固不可少,但更重要的是科學合理的課程體系、洞悉學科前沿的優(yōu)秀師資隊伍、作為知識載體和傳播媒介的優(yōu)秀教材[7]這三個方面的軟件設(shè)施,且必須首先構(gòu)建課程體系。西方國家的大學非常重視創(chuàng)業(yè)教育系列課程設(shè)置問題。如美國大多數(shù)院校都將創(chuàng)業(yè)作為一個專業(yè)領(lǐng)域或研究方向,因而具有完整且成系統(tǒng)的教學計劃和課程結(jié)構(gòu)體系。在我國,大學生創(chuàng)業(yè)教育課程的開設(shè)還處于探索期。從創(chuàng)業(yè)教育課程設(shè)置來看,只有少數(shù)高校開設(shè)了創(chuàng)業(yè)教育、創(chuàng)造學課程,再輔之以零散的創(chuàng)業(yè)管理、商業(yè)計劃書、企業(yè)家精神、科技創(chuàng)業(yè)等課程,且這些課程大多以選修課的形式出現(xiàn),沒有將創(chuàng)業(yè)教育納入人才培養(yǎng)目標體系之中,導致創(chuàng)業(yè)教育與專業(yè)教育、基礎(chǔ)知識學習的脫節(jié)。盡管有些學者正致力于創(chuàng)業(yè)教育課程設(shè)計的研究與探索,但尚未形成一套權(quán)威的完整的課程體系。
(二)創(chuàng)業(yè)法律教育及課程設(shè)置嚴重缺乏
我國各高校都針對本科生開設(shè)有法律基礎(chǔ)課以及一些專業(yè)選修課,如經(jīng)濟法、合同法等,但都是學位課程,不是專門針對創(chuàng)業(yè)教育開設(shè)的,對培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)者的法律意識、法律素養(yǎng),提高創(chuàng)業(yè)者的法律能力,遠遠不夠。已有的創(chuàng)業(yè)課程體系設(shè)置研究成果中,從建議開設(shè)的課程體系看,也沒有將法律教育及相關(guān)課程設(shè)置提到應有的地位,少有提及法律類課程設(shè)置的。如有學者提出創(chuàng)業(yè)課程的設(shè)置應分為學科滲透課、必修課、選修課三種情況。而這三種課程中僅在選修課中提及設(shè)置“公司法與合同法”[8]。沒有將法律課程作為一個體系,作為創(chuàng)業(yè)教育不可缺少的一部分來科學規(guī)劃和設(shè)置,從而導致創(chuàng)業(yè)法律教育缺失。
三、大學生創(chuàng)業(yè)法律教育及其課程體系的建構(gòu)
創(chuàng)業(yè)法律教育的培養(yǎng)體系應建立在完善的課程體系上,注重創(chuàng)新和實踐。創(chuàng)業(yè)法律知識是一個內(nèi)容龐大的體系,也是一門專業(yè)知識。如何將創(chuàng)業(yè)法律知識及能力培養(yǎng)納入學校的課程體系,從理論到實踐都是一個有待深入探討的課題。在創(chuàng)業(yè)人才的培養(yǎng)體系中,課程體系是核心。因此,必須充分了解創(chuàng)業(yè)法律教育及課程體系設(shè)置的特點,確立正確的指導思想,在此基礎(chǔ)上構(gòu)建科學、系統(tǒng)、合理的課程體系。
(一)創(chuàng)業(yè)法律教育及課程體系建設(shè)應遵循的原則
1.針對性原則。即操作和實施的目標就是使創(chuàng)業(yè)法律教育在規(guī)定時間范圍內(nèi)達到預期的結(jié)果,培養(yǎng)或塑造具有較強的法律意識、較高的法律修養(yǎng)、較強的法律能力的創(chuàng)業(yè)者。
2.相對獨立性和配套性原則。創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系與目前各級各類學校的課程體系相比較,是一種相對獨立的課程體系,但與此同時,法律教育課程也要與其他課程相配套,而不能孤立地開設(shè),應與其他創(chuàng)業(yè)教育課程形成一個完整的、綜合的體系。
3.知識性與實踐性相結(jié)合原則。創(chuàng)業(yè)法律教育的課程首先是要求在校生對法律知識有較為全面的理解,讓其具備法律意識,在此基礎(chǔ)上,通過各類活動及活動項目,使受教育者在活動中形成和產(chǎn)生各種外顯的操作行為和動作,從而作用于內(nèi)部身心,并使之發(fā)生預期變化的特定課程組織方式。4.多樣性原則。創(chuàng)業(yè)法律教育課程的綜合性、活動性必然要求課程組織方式具有多樣性和靈活性,也就是選擇性和彈性。
(二)創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系的構(gòu)建
基于以上創(chuàng)業(yè)法律教育及其課程體系建構(gòu)應遵循的原則,創(chuàng)業(yè)法律教育的課程體系可以分為以下三個部分:
