時間：2022-06-14 01:28:52
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一、存在的主要問題
（一）對學(xué)習(xí)教育重視不夠，對自己工作學(xué)習(xí)要求不嚴，標準不高。工作上見子打子，紀律上顯得有些散漫。
（二）近年來，檢察院連續(xù)獲得不少殊榮，我個人在工作上也取得了一些成績，漸漸地，便滋生了驕傲自滿情緒，工作上有些松勁了。
（三）學(xué)習(xí)自覺性不強，學(xué)習(xí)深度不夠。工作缺乏激情，爭先意識不強，創(chuàng)新意識差。
（四）辦案存在畏難情緒，尤其的在辦理反瀆案件和大要案時，總顯得畏首畏尾，缺乏較真碰硬的勇氣。
（五）沒有很好地遵守院里制定的規(guī)章制度，上班有時有開小差的現(xiàn)象。
（六）宗旨意識和群眾觀念還有些淡薄，為民分憂、為民執(zhí)法的能力還有待進一步提高。
二、存在問題的主要原因
一是驕傲自滿。認為自己有多年的辦案經(jīng)驗，對付一些案子應(yīng)該不是問題。加之近幾年檢察院和自己所在的科室頻繁取得好成績，使自己漸漸地放松了學(xué)習(xí)，放松了對自己的高標準嚴要求。
二是重業(yè)務(wù)輕政治。忽視了政治理論對業(yè)務(wù)工作的指導(dǎo)作用，導(dǎo)致了對政治理論學(xué)習(xí)有所放松。
三是沒有堅定的人生觀和價值觀，導(dǎo)致工作作風和紀律作風有些渙散松弛。
四是強調(diào)客觀困難多，主觀努力不夠，認為辦理有些案子很容易得罪人，使得自己在執(zhí)法上顯得有些為難情緒。
五是深入群眾，了解和解決群眾疾苦，聯(lián)系群眾等方面的工作做得不夠，使得自己在工作上有時有些脫離群眾。
三、整改措施
1、堅持政治業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，不斷提高政治理論水平和業(yè)務(wù)工作能力。在不斷的學(xué)習(xí)和實踐中，逐步樹立正確的人生觀、世界觀、價值觀、榮辱觀、地位觀、金錢觀；通過參加實戰(zhàn)培訓(xùn)和崗位練兵，提高自己的執(zhí)法辦案水平。
(二)人本管理。管理的根本在于人,如何激發(fā)全體干警的工作熱情,如何發(fā)揮廣大干警的創(chuàng)造性,是基層檢察工作的重要課題。
(三)典型培養(yǎng)。榜樣的力量是無窮的,薩區(qū)檢察院積極開展了典型教育活動。
二、抓活動,執(zhí)法為民,弘揚法治理念
(一)開展會戰(zhàn)傳統(tǒng)教育,接受鐵人精神洗禮。
(二)開展服務(wù)進企活動,踐行執(zhí)法為民理念。
(三)開展警示教育活動,切實保障公正執(zhí)法。
三、抓學(xué)習(xí),檢學(xué)共建,提高執(zhí)法能力
(一)抓好教育引導(dǎo),激發(fā)學(xué)習(xí)熱情。為加強對教育活動的組織領(lǐng)導(dǎo),薩爾圖區(qū)人民檢察院專門成立了以黨組成員為主的社會主義法治理念教育活動領(lǐng)導(dǎo)小組,負責活動的組織實施。并采取個別談心、問卷調(diào)查、開座談會等形式,定期了解、分析教育活動的進展情況,制定針對性的措施。
(二)注重系統(tǒng)學(xué)習(xí),掌握基本觀點。我們緊緊圍繞“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”五個專題, 按照集中學(xué)習(xí)與個人自學(xué)相結(jié)合、專題輔導(dǎo)與座談討論相結(jié)合的原則,分層次、分專題、有針對性地組織學(xué)習(xí)。
(三)突出聯(lián)系實際,深化學(xué)習(xí)效果。積極組織依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個核心講座,對全體檢察干警進行集中輔導(dǎo)。
(四)檢學(xué)合作開篇,建專家顧問團。在社會主義法治理念教育活動中,為了落實最高人民檢察院在第十二次全國檢察工作會議上提出的“八個必須”的會議精神以及黑龍江省人民檢察院關(guān)于切實提高檢察隊伍業(yè)務(wù)能力的要求,薩爾圖區(qū)人民檢察院成立了以清華大學(xué)法學(xué)院的專家學(xué)者為主要成員的專家顧問團,他們將成為我院的智囊?guī)臁?/p>
四、抓查擺,個案剖析,轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念
(一)采取多種措施,把存在的突出問題找出來。按照高檢院關(guān)于開展社會主義法治教育實施方案的部署要求,堅持邊學(xué)習(xí)、邊檢查、邊整改、邊建設(shè)的工作思路,緊密聯(lián)系干警思想實際,聯(lián)系規(guī)范執(zhí)法行為專項整改活動實際,聯(lián)系檢察體制和工作機制改革實際,聯(lián)系檢察執(zhí)法活動實際,采取自查、互查、上下幫查、面向社會開門查等形式,認真對照檢查,找準存在的突出問題。
(二)通過多種渠道,把問題的根源挖出來。主要采取三個方法:一是自我剖析。針對查找出來的問題,用社會主義法治理念來透視,用肩負的使命來衡量,用檢察建設(shè)這面鏡子來對照。二是集中分析。就是采取自下而上的方式,對查找出來的突出問題逐條、逐項進行分析討論,最后歸納總結(jié),形成書面材料,作為下一步制定整改措施的依據(jù)。三是征求意見。在主動深入查找自身問題的基礎(chǔ)上,采取召開座談會、上門走訪的方式,廣泛征求人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、社會各界人士對執(zhí)法活動的意見和建議。
(三)堅持邊學(xué)邊改,把解決問題的措施訂出來。
五、抓責任,層級落實,推進全面工作
切實提高法律監(jiān)督能力,全面推進各項檢察工作,是社會主義法治理念教育活動的最終落腳點。實踐中,我們層層落實工作責任制,嚴格執(zhí)行法律監(jiān)督責任,認真落實首辦責任制,各項檢察工作取得了重大進步。
(一)維護公平正義,構(gòu)筑通道?，F(xiàn)行制度作為一種正式制度具有兩個方面的職能,一是政治參與。二是權(quán)利救濟,許多老百姓也將上訪視為解決問題的最后通道。作為基層檢察機構(gòu),我院控申科承擔著涉法訪等工作。
(二)關(guān)切少年權(quán)益,培育健康搖籃。在檢察機關(guān)開展“青少年維權(quán)崗”活動,旨在預(yù)防和減少青少年犯罪,切實維護青少年合法權(quán)益,既是《未成年人保護法》的精神實質(zhì),也是“寬嚴相濟”刑事政策的具體要求。
(三)強化法律監(jiān)督,加強能力建設(shè)。1.執(zhí)法為民守望弱者權(quán)益立檢為公弘揚精神。最高人民檢察院2004年5月26日宣布,從該年5月起,全國檢察機關(guān)將用一年左右時間在全國范圍內(nèi)嚴肅查辦國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯人權(quán)的案件。并把瀆職造成人民生命財產(chǎn)重大損失的案件確定為這次專項活動的查辦重點之一,此舉是為了落實憲法尊重和保障人權(quán)的原則,維護廣大人民群眾的根本利益。
2.弘揚社會主義法治理念化解矛盾構(gòu)建和諧社會。檢察實踐中,我們經(jīng)常會遇到老百姓從情感上而不是從法律上看待我們檢察機關(guān)的工作,往往使矛盾升級或?qū)е滦碌纳鐣?。就要求我們檢察干警做好加強法律監(jiān)督、維護公平正義的本職檢察工作的同時,還要注意化解社會矛盾,普及法律知識。
3.加強法律監(jiān)督能力建設(shè)依法堅決履行抗訴職能。
教育是基礎(chǔ)，是從根本上杜絕腐敗的重要途徑，是檢察機關(guān)自身反腐倡廉工作最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。我院黨組始終把黨風廉政建設(shè)工作擺在突出的位置，將廉潔從檢工作與檢察業(yè)務(wù)工作一并抓，把教育作為黨風廉政建設(shè)的重中之重。
1、聯(lián)系實際，緊抓“三個代表”重要思想教育。我院緊密結(jié)合檢察工作實際，將“三個代表”重要思想學(xué)習(xí)教育活動不斷深入。院規(guī)定每個星期六上午為學(xué)習(xí)日，對“三個代表”重要思想、“七·一”講話、“十六大”精神進行原文學(xué)習(xí)。同時組織干警自覺擠時間寫心得、做筆記，每人記筆記達3萬字左右，寫心得體會文章5篇以上，對照“三個代表”的要求，針對存在的問題，深入開展自我反思和剖析。
2、注重實效，狠抓素質(zhì)教育。一是方法靈活，形式多樣。通過請黨校老師上黨課、舉行入黨、任職宣誓，派員出去學(xué)習(xí)等方式，提高我院干警的綜合素質(zhì)，營造出一種奮發(fā)向上的氛圍。二是突出重點，提高整體素質(zhì)。在素質(zhì)教育中，我院既注重平衡，又突出三個重點。從職位上講，領(lǐng)導(dǎo)帶頭，中層以上領(lǐng)導(dǎo)干部是重點；從素質(zhì)構(gòu)成上講，職業(yè)道德、奉獻精神、為民執(zhí)法是重點；從年齡結(jié)構(gòu)上講，年輕干警是重點。三是聯(lián)系實際，注重實效，給年輕干警壓擔子。年輕干警xx同志是招考進院的，文化基礎(chǔ)較好，2002年底，參加競爭上崗任反貪局綜合科科長，黨組不僅要求他能認真做好本職工作，還讓其參加案件討論等一些會議，不僅要有工作業(yè)績，還要有理論文章，從而達到鍛煉年輕干警，提高整體素質(zhì)的目的。
3、堅持不懈，常抓教育整頓。在2002年5月份開展的黨風廉政宣傳教育月活動中，我院組織全體干警收看《反面典型現(xiàn)身說紀說法》電教片，突出“以反面典型為戒，做遵紀守法模范”主題，圍繞如何牢固樹立正確的權(quán)力觀、地位觀、利益觀。開展“怎么當官？為誰當官？當官后應(yīng)該做什么？檢察官結(jié)合實際應(yīng)如何做？”的大討論，使每一個干警都從思想深處受到觸動。今年初，我院在全院干警中展開了“三問”為主要內(nèi)容的執(zhí)法思想大討論。一問“執(zhí)法權(quán)是誰給的，執(zhí)法是為了誰？”以教育全體干警樹立執(zhí)法為民的權(quán)力觀；二問“怎樣為民執(zhí)法？”以教育全體干警公正執(zhí)法、文明執(zhí)法；三問“以什么的精神狀態(tài)執(zhí)法？”以教育全體干警奮發(fā)有為，與時俱進，爭創(chuàng)一流工作業(yè)績。
二、抓制度，構(gòu)筑拒腐防變的陣地堡壘防線
用制度管人，從外部約束干警的行為，是落實好反腐倡廉各項工作的重要保證。我院把關(guān)口前移，加強防范，圍繞管住、管好“權(quán)、錢、物、人”，加強制度建設(shè)和制度創(chuàng)新，形成用制度規(guī)范從檢行為、按制度辦事、用制度管人的機制，走制度化、法制化的道路。
1、持之以恒，不折不扣地抓好已有制度的落實。我院堅決抓好中政委的“四條禁令”、高檢院的“九條卡死”的硬性規(guī)定、“六條必須遵守的辦案規(guī)則”、“檢察人員廉潔從檢十項紀律”和省院“四個一刀切”等已有制度的貫徹落實，用嚴明的制度規(guī)范執(zhí)法行為，基本杜絕了違法違紀問題的發(fā)生。
2、不斷完善和執(zhí)行一系列新出臺的規(guī)章制度。在原有的《xx市人民檢察院檢察官須知》的基礎(chǔ)上，我院相應(yīng)制定了《關(guān)于實行黨風廉政建設(shè)責任制的規(guī)定》、《黨組議事規(guī)則》、《檢察委員會議事規(guī)則》、《xx市人民檢察院“一案三卡”制度實施細則》、《關(guān)于考勤制度、會務(wù)制度的修改規(guī)定》以及《檢察干警八小時之外“十不準”》等一系列制度，并在實踐中進一步健全完善，努力做到用制度規(guī)范執(zhí)法行為。
3、把好拒腐防變“三道關(guān)”，將黨風廉政建設(shè)警鐘長鳴。
1）嚴把財務(wù)支出制度關(guān)。我院把“制度管人、制度理財、制度控物”作為檢察財務(wù)管理的最高追求，通過對每個方面、每個局面的精雕細刻，初步實現(xiàn)整體的科學(xué)管理。全院實行財務(wù)一本帳，嚴格實行錢、帳、物分管制，各科、室、局、處經(jīng)費實行包干報帳制，財經(jīng)支出實行“一支筆”審批制。招待客人原則上進食堂，對贓款贓物的管理基本上做到一案一帳、一物一卡、收管分開、收繳分離，并定期不定期地對扣押款物管理情況進行專項檢查，做到日清月結(jié)，資金統(tǒng)一調(diào)度。此外，堅持每月列表公布執(zhí)行財務(wù)制度情況，使全體干警都能全面了解院的財務(wù)情況，從而進行有效的監(jiān)督。近3年僅節(jié)約就餐費達幾十萬元。2002年我院在上級部門大力支持下，為了適應(yīng)新時代要求，改善辦公環(huán)境，動工興建新的辦公樓，在辦公樓招標、材料購進上，院黨組盡量做到公開、透明，為了節(jié)約開支，檢察長xxx親自帶領(lǐng)人員到建材市場購進材料，每次購進材料都是貨比三家，討價還價。我院辦公大樓建成后，比原預(yù)算資金節(jié)約100余萬元。
2）嚴禁辦案違法徇私關(guān)。進一步規(guī)范辦案人員言行，保障執(zhí)法“兩制”的落實，我院嚴格遵循省院的“八不準”外，還建立《案件說情登記本》。同時，還結(jié)合院實際制定辦案20條，充分明確辦案程序、辦案紀律，再進一步健全了案前、案中、案后的跟蹤監(jiān)督機制，規(guī)范了主訴、主辦檢察官的執(zhí)法行為。為了加強對執(zhí)法辦案活動的監(jiān)督，確保檢察權(quán)的正確使用，我院繼續(xù)完善“一案三卡”，重點案件回訪，主訴（主辦）檢察官行使權(quán)力的監(jiān)督。2002年元月我院還成立了案件評查委員會，對每年的案件進行逐項的清理和評查，并寫出評查意見，促進辦案質(zhì)量的提高。
3）嚴防“八小時以外”娛樂關(guān)。為了進一步規(guī)范干警八小時以外的監(jiān)督，我院制定了規(guī)范干警行為的《檢察官須知》白皮書，設(shè)立了監(jiān)督崗和舉報箱、并設(shè)立舉報電話，最近又制定了嚴禁公款娛樂場所門前；嚴禁公款相互請吃；嚴禁邀約他人抹牌等制度。通過檢務(wù)公開（內(nèi)外兩塊陣地），廣泛接受人民群眾監(jiān)督，把干警的管理從“工作圈”延伸到“生活圈”、“社會圈”，維護了檢察人員的良好形象，促進了廉政建設(shè)。
三、抓落實，形成拒腐防變預(yù)警機制網(wǎng)絡(luò)線
一是貫徹落實全省“三級”檢察長會議精神，不斷加強檢察隊伍建設(shè)，統(tǒng)一執(zhí)法思想，轉(zhuǎn)變執(zhí)法作風，更新執(zhí)法觀念，進一步防止、糾正利益驅(qū)動和特權(quán)思想。去年9月份我院進行了開門教育，全院分五個組，由檢察長、副檢察長帶組，向市委、人大、政府、政協(xié)和市直部、辦委、局、鄉(xiāng)鎮(zhèn)征求意見和建議，共五個方面十八條。在此基礎(chǔ)上，黨組一班人針對存在的問題，深入分析，查找原因，制定改進方案，有力地促進了全院黨風廉政建設(shè)的深入開展。
二是根據(jù)黨組的分工，我院劃分出干警黨風廉政建設(shè)責任區(qū)，誰主管誰負責，堅持“一崗雙責”制度，形成了檢察長親自抓，黨組成員分工抓，部門科室具體抓的良好格局。同時各級簽訂黨風廉政建設(shè)責任狀，建立層層負責的保障體系，逐步形成和完善了縱向到底、橫向到邊層層抓責任落實的工作機制。加強廉政報告制度，黨組成員每半年向紀委報告一次廉政情況，干警每季度報告一次廉潔自律情況，由紀檢監(jiān)察室有重點地抽查。
三是堅持監(jiān)督工作制度化。為保障各項規(guī)章制度的落實，我院采取一系列措施，強化監(jiān)督。院每月召開一次院務(wù)會，各部門負責人有重點地匯報有關(guān)規(guī)章制度的執(zhí)行情況，每次有1至2名普通干警參加，院領(lǐng)導(dǎo)對全院情況進行講評，表揚先進，批評落后。版權(quán)所有
（一）羈押必要性審查制度解析
我國刑事訴訟法中規(guī)定的與羈押有關(guān)的法定強制措施主要是刑事拘留和逮捕。而“與刑事拘留和逮捕相比，羈押并不是一種法定的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續(xù)限制嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態(tài)和必然結(jié)果”[1]。由此可見未決先行拘禁是為羈押的當然屬性，因此羈押就當然地對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行剝奪，在法院的判決之前，這就是對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的侵犯，是對人權(quán)保障的侵犯?；诜傻囊?guī)定，此時羈押要具有相應(yīng)的侵權(quán)豁免理由，即羈押行為是避免犯罪嫌疑人、被告人實施妨礙刑事訴訟的行為，或者具有社會危險性之必要，即羈押必要性。但如果不該羈押但被羈押了，羈押行為的目的就不是為了滿足上述之必需，實際上就是對人權(quán)的侵犯和對無罪推定的違背。正是由于羈押與人權(quán)保障和無罪推定原則之間具有的高度緊張關(guān)系，因此必須對羈押制度施加更為嚴密的法律控制。
第93條規(guī)定的羈押必要性審查制度，正是從立法層面上對避免羈押制度肆意的法律控制。此項控制意在檢察機關(guān)根據(jù)現(xiàn)實情形，按照一定的審查方式，全面審視捕后繼續(xù)羈押是否仍然滿足刑事訴訟活動中避免犯罪嫌疑人、被告人實施妨礙刑事訴訟的行為，保全其人身、證據(jù)，排除其再犯的社會危害性等目的之必需，且對不再為上述目的之必需情形的補救和更新。檢察機關(guān)在對羈押必要性進行審查后，如果認為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議予以釋放或者變更強制措施。本條規(guī)定中，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)繼續(xù)羈押不在成為一種必要時，應(yīng)當“建議”有關(guān)機關(guān)作出變更，而非“決定”予以釋放或者變更強制措施，這就表明羈押必要性審查制度是一種檢察監(jiān)督制度。接受建議的有關(guān)機關(guān)應(yīng)當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院，在這里，“有關(guān)機關(guān)”和“檢察機關(guān)”是并列關(guān)系，若“有關(guān)機關(guān)”仍為“檢察機關(guān)”，則會出現(xiàn)“人民檢察院應(yīng)當在十日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院”的邏輯謬誤，因此這里的“有關(guān)機關(guān)”就不能再是“檢察機關(guān)”，而是偵查機關(guān)和審判機關(guān)。
（二）羈押必要性審查主體構(gòu)建審視
羈押必要性審查由檢察機關(guān)承擔，這一點得到法律的認可和實踐的支持，目前學(xué)界對這一點也爭議不大，但究其羈押必要性審查工作由檢察機關(guān)哪一個或哪一些部門來承擔則爭議頗大。雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第617條進一步規(guī)定羈押必要性審查在檢察院內(nèi)部采取“偵監(jiān)部門和公訴部門主導(dǎo)，監(jiān)所檢察配合”模式，但是該模式在司法實踐中仍然存在問題，實際操作性不強，理論界對檢察院內(nèi)部如何配置羈押必要性審查權(quán)尚存爭議。理論界有四種觀念，實際上也就是集中于偵查監(jiān)督、公訴和監(jiān)所檢察這三個科室。
第一種觀點認為應(yīng)該由偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察各司其職，分工協(xié)作，構(gòu)建偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所合作共管的“一點雙審三聯(lián)動”模式。但從實際效果來看，該模式并不能實現(xiàn)羈押必要性審查的最佳目的，該模式最終因共管不力而無疾而終。
第二種觀點認為應(yīng)當由偵查監(jiān)督部門對羈押必要性進行審查。持這種觀點的人認為，偵查監(jiān)督顧名思義就是對偵查行為進行監(jiān)督，首先第93條所確立羈押必要性審查制度是一種法律監(jiān)督制度，本身就包含對偵查階段的監(jiān)督。偵查監(jiān)督的主要工作是批捕，因此批捕行為即是對羈押的首次審查，是防止逮捕羈押的濫用。批捕后，一般情形是案件并未偵查終結(jié)，案件要返回到偵查機關(guān)繼續(xù)偵查，因此偵查監(jiān)督部門對羈押必要性進行審查，就理所應(yīng)當。由于拘留的時間問題，當前司法實踐中的大量羈押更多是由于逮捕后導(dǎo)致的，因此由負責批捕的部門來充當羈押必要性審查的主體就理所應(yīng)當。
第三種觀點認為羈押必要性審查工作應(yīng)當由公訴部門承擔，目前持這一個觀點的較少。
還有一種觀點認為需要一個中立的部門開展羈押必要性審查制度，監(jiān)所檢察部門在訴訟過程中最具有中立性，他們認為檢察機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)中，如自偵部門會為了使得偵查活動的順利進行、公訴部門為了保證審查工作的順利進行，都在不同程度上傾向于羈押，正是因為與羈押具有利益上的關(guān)聯(lián)，使其喪失了在羈押必要性時天然的公正客觀中立。對于偵查監(jiān)督部門，雖然其在審查公安機關(guān)具有一定的客觀中立性，但是一旦審查批捕后，由于具備了利害關(guān)系，中立性就消弱。
（三）羈押必要性審查主體責任的歸屬確立
筆者贊同由偵查監(jiān)督部門作為羈押必要性審查的主體，統(tǒng)一行使羈押必要性審查的權(quán)力。
如上所言，在偵監(jiān)部門、公訴部門和監(jiān)所檢察部門三者之間，第93條首先就排除了公訴部門。排除的理由是公訴部門進行羈押必要性審查時并非依據(jù)第93條的規(guī)定，而根據(jù)第94條和第95條規(guī)定，因為如果公訴部門仍然依據(jù)第93條的話，就會出現(xiàn)前文所述的“有關(guān)部門”即是“檢察機關(guān)”的邏輯混亂的可能性。根據(jù)第94條和第95條的規(guī)定，如果檢察機關(guān)認為犯罪嫌疑人沒有繼續(xù)羈押必要的，應(yīng)當直接作出變更強制措施的決定。這里不再是“應(yīng)當建議”，而是“直接作出”，“建議”和“直接作出”，措詞不一樣，內(nèi)涵也就不同。由此可見，審查階段的羈押必要性審查不是新的《刑事訴訟法》第93條所規(guī)定的內(nèi)容，其所依據(jù)也非第93條所規(guī)定。
目前，是監(jiān)所檢察部門還是偵查監(jiān)督部門作為羈押必要性審查的主體討論最為激烈。贊同監(jiān)所檢察部門承擔羈押必要性審查職責核心觀念是基于監(jiān)所檢察部門最具有中立性，而檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)部門里，在訴訟每一階段均與羈押具有利益關(guān)系，而監(jiān)所檢察部門只負責在看守所里的人權(quán)保護等事宜，并未實際參與到訴訟活動中去，使其具有“超然”的地位。但是，筆者認為羈押必要性審查制度的涉及并不牽涉?zhèn)刹楸O(jiān)督的利益沖突，羈押必要性審查實際上是一種“捕后審查”，其制度生成的法理依據(jù)是情更原則。該原則認為情況和事實都會隨著時間的推移而發(fā)生變化，而這種變化有可能之前行為的合法性基礎(chǔ)，因此法制的設(shè)計也要遵從情更的規(guī)律。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕不是偵查的終結(jié)，偵查監(jiān)督部門根據(jù)公安機關(guān)查明的犯罪事實和收集的證據(jù)材料作出逮捕或不予逮捕的決定，案件并未因此而終止偵查，而是返回由公安機關(guān)繼續(xù)進行偵查。在繼續(xù)偵查的過程中，偵查機關(guān)有可能會發(fā)現(xiàn)一些證明犯罪嫌疑人罪輕或無罪的證據(jù)，或者犯罪嫌疑人出現(xiàn)不再適合羈押的疾病等情況，當初決定逮捕的條件發(fā)生了變化。此時若不主動作為，放任羈押的繼續(xù)，就會侵犯到犯罪嫌疑人的人權(quán)，不符合刑事訴訟法所規(guī)定的保障人權(quán)的立法本意。從法條規(guī)定上看，93條規(guī)定“認為不需要繼續(xù)羈押的”而非認為“羈押不當”，可見羈押必要性審查制度并不是對“原逮捕決定”的否定，不存在辦錯案的問題；其次，通過羈押必要性審查制度，即使改變了原先的逮捕決定，也是切實將保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的執(zhí)法理念落實到實處。
筆者認為，從法的效率與公平上講，由偵查監(jiān)督部門承擔羈押必要性審查的職責應(yīng)該是當前最符合立法和司法實際。據(jù)上述所言，羈押必要性審查制度實際上就是一個法律監(jiān)督的過程，而若要進行有效的監(jiān)督，那么應(yīng)對被監(jiān)督的事項情況充分知情。換句話說，如果行使羈押必要性審查權(quán)力的主體對整個案件的辦理毫不知情或者知情不充分，那么沒有理由相信其會做好此項法律監(jiān)督事宜。因此，訴訟監(jiān)督職能交由參與訴訟過程的部門承擔，才能最大程度地節(jié)約司法資源，實現(xiàn)監(jiān)督效果，因監(jiān)所檢察部門無法全面掌握信息，無法準確了解情況，在這個層面上，監(jiān)所檢察部門由于本身對案件毫不熟悉也喪失成為羈押必要性審查主體的最優(yōu)選擇。更何況如果要承擔羈押必要性審查工作，就必須要全面審閱案卷材料，訊問犯罪嫌疑人、被告人調(diào)查了解相關(guān)情況，最終作出決定。而這些工作如果沒有人力、物力和時間的保證是很難有效完成。
若交由偵查監(jiān)督部門負責羈押必要性審查，辦案人員通過前期批捕、延長羈押期限審批等活動已經(jīng)對案件的案情、證據(jù)及犯罪嫌疑人個人情況都有所了解，需要做的就是重點審查案情、證據(jù)是否發(fā)生變化，以及新增證據(jù)材料是否能證明犯罪嫌疑人的社會危害性是否還存在等問題，偵查監(jiān)督部門辦案人員就可以完成羈押必要性審查。到了審判階段，公訴部門由于其具有的強烈追訴心理使其喪失了羈押必要性審查的中立性，難以保證審查效果的客觀公正。但是若交由偵查監(jiān)督部門進行審查，既不存在強烈的追訴心理，又因?qū)Π盖楸容^熟悉，既可保持中立性又能照顧到審查效率問題。
關(guān)鍵詞：科學(xué)發(fā)展觀 檢察技術(shù)工作 創(chuàng)新
隨著我國刑事訴訟法中庭審制度的改革，多媒體示證技術(shù)以其直觀、清晰、高效等特點已成為最高人民檢察院公訴改革的一項重要內(nèi)容，是“科技興檢、科技強檢”的重要體現(xiàn)。多媒體示證技術(shù)的應(yīng)用和推廣已經(jīng)深入到各基層檢察院，在支持公訴方面發(fā)揮了明顯的作用。本人對多媒體應(yīng)用作一些簡單的剖析：
多媒體的英文單詞是Multimedia，它由media和multi兩部分組成。一般理解為多種媒體的綜合，多媒體是計算機和視頻技術(shù)的結(jié)合。多媒體一詞中的“媒體”，指的是文字、聲音、圖像等信息載體。從傳遞信息角度看，聲音（語言、音樂等音訊）和圖像（圖形、影像等視訊）比文字符號有更多的優(yōu)勢。研究表明：人們感知客觀世界，從外界獲得信息，83%通過視覺，11%通過聽覺，1%通過味覺，1.5%通過觸覺，3.5%通過嗅覺。實驗表明，多媒體的展示不僅能加速和改善理解，并可以提高信息接受者的興趣和注意力，大大提高信息傳播的效率。
一、多媒體示證的優(yōu)點
1、強化了 “公平、公正、公開”的司法原則，有利于保護被告人的合法權(quán)益。在庭審過程中，由于各種原因，被告人對公訴人宣讀的書和證據(jù)材料不能完全聽清楚，但由于畏懼心理又不敢多問，這勢必會使被告人的合法權(quán)益受到侵害。而運用多媒體技術(shù)把公訴人指控犯罪的事實及證據(jù)逐一顯示在大屏幕上，讓被告人直觀地瀏覽被指控的犯罪事實及其證據(jù)內(nèi)容，使其做到隨即、隨時質(zhì)疑、質(zhì)證，從而更有效地維護了被告人的合法權(quán)益。
2、提高庭審效率。
運用多媒體技術(shù)示證，調(diào)閱、出示證據(jù)準確而快捷，亦無須法警當庭傳遞，大大縮短庭審時間，加快庭審節(jié)奏。對復(fù)雜的經(jīng)濟案件，大量的往來憑證、帳冊、票據(jù)等證據(jù)，用語言很難簡單、恰當?shù)乇磉_清楚，審判人員當庭也很難理清頭緒。利用多媒體示證，將證據(jù)通過大屏幕搬到每個人眼前，當庭展示，是非曲直一攬無疑，使證據(jù)的證明作用得以充分發(fā)揮，大大增強了各類證據(jù)的效力。
3、增強檢察工作的透明度。使用多媒體技術(shù)示證，使旁聽群眾及新聞媒體直觀證據(jù)材料及相關(guān)事實。作為檢務(wù)公開的一種形式，多媒體示證既能夠使人們對案件有實質(zhì)性的了解，又能夠增大指控犯罪的透明度，體現(xiàn)司法公正、公平、公開。同時，還能夠使旁聽者從中學(xué)到法律知識，起到警示和宣傳教育作用。
二、多媒體示證在應(yīng)用中存在的問題
1、對多媒體示證認識不足。在對用多媒體技術(shù)出庭支持公訴方面認識有一定的局限性，目前演示文件的制作主要還是由技術(shù)部門來完成，由于技術(shù)人員對案情不是完全了解，有時制作的演示文件不能完全體現(xiàn)公訴人員的意愿，勢必對庭審質(zhì)量有所影響。還有的院搞多媒體示證完全是為了完成上級部門的考核目標。由于認識的偏差造成對此項工作不夠重視，這也是此項工作推進緩慢的原因之一。
2、技術(shù)及設(shè)備落后。由于基層院經(jīng)費相對困難，在多媒體示證方面沒有更多的投入，導(dǎo)致用于多媒體示證的設(shè)備相對落后，掃描儀的掃描速度及質(zhì)量不高，這也使演示文稿的制作難度大，遇到個別重特大案件時，面對大量的證據(jù)材料只能選擇放棄。這樣一來多媒體示證的作用不能得到最大發(fā)揮。
三、亟待解決的問題
1、提高認識，領(lǐng)導(dǎo)重視，并由技術(shù)部門對公訴人員進行技術(shù)培訓(xùn)，使公訴人員能夠獨立完成多媒體演示文稿的制作及出庭示證，并在公訴部門培養(yǎng)技術(shù)骨干，改變以往多媒體示證由檢察技術(shù)人員大包大攬的狀況。
強化學(xué)習(xí)教育，增強廉政意識。思想是行動的先導(dǎo)。為強化干警思想認識，該院采取集中學(xué)習(xí)、專題討論、撰寫心得、座談交流、警示教育等形式，組織干警深入學(xué)習(xí)各項政治理論，將全體干警的思想和行動統(tǒng)一到中央和上級檢察機關(guān)的部署和要求上來，強化宗旨意識和責任觀念，牢固樹立科學(xué)的執(zhí)法理念。同時，創(chuàng)新學(xué)習(xí)形式，豐富活動載體，經(jīng)常開展警示教育，及時通報相關(guān)典型案例，警醒干警警鐘長鳴。
強化檢察管理，推動工作落實。每周至少進行兩次考勤抽查，定期不定期對干警在崗狀態(tài)、工作狀況、車輛使用情況等進行檢查，并在全院進行公開通報。實行陽光政務(wù)，每月公布經(jīng)費開支情況，接受群眾監(jiān)督，促使各部門及全體干警強化大局意識和自律意識，樹立艱苦創(chuàng)業(yè)、勤儉建院思想，厲行節(jié)約，增收節(jié)支。
根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，不包括三種類型：一是“法定不”，即根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第1款規(guī)定，人民檢察院對公安機關(guān)偵查終結(jié)移送審查或者自行偵查終結(jié)的案件經(jīng)過審查，認為犯罪嫌疑人的行為具有《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形之一（即具有情節(jié)顯著經(jīng)微、危害不大，不認為是犯罪的，犯罪已過追訴時效期限的，經(jīng)特赦令免除刑罰的，屬于依照刑法告訴才處理的犯罪,犯疑人死亡的，其他法律規(guī)定免予刑事責任的六種法定情形之一）時，應(yīng)當做出的不決定。這種不因法律有明確規(guī)定，人民檢察院沒有自由不得裁量的余地，因而被稱為法定不。二是“存疑不”，即根據(jù)《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定，對于公安機關(guān)偵查終結(jié)移送審查的案件或者自行偵查終結(jié)的案件，經(jīng)過補充偵查，仍然認為證據(jù)不足，不符合條件，而做出的不決定。這種不是由于證據(jù)不足而導(dǎo)致犯罪事實無法查清，不能確定犯罪嫌疑人是否應(yīng)當承擔刑事責任，而以不的形式終止訴訟程序，案件仍處于“存疑”狀態(tài)，因而被稱為存疑不。如果將來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)足以證明犯罪嫌疑人的犯罪事實，且犯罪未超過追訴時效，人民檢察院可以再行。三是“酌定不”，即根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定，人民檢察院對公安機關(guān)偵查終結(jié)移送審查或者自行偵查終結(jié)的案件經(jīng)過審查，認為犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰時，可以做出的不決定。酌定不的適用必須符合下列三個條件：一是人民檢察院認為犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當負刑事責任。換言之，案件事實清楚，證據(jù)確實充分，犯罪嫌疑人的行為依照刑法規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成犯罪，符合提起公訴的條件，可以依法追究刑事責任。二是犯罪行為情節(jié)輕微。即從犯罪嫌疑人實施犯罪行為的動機、目的、手段、危害后果等情況及年齡、一貫表現(xiàn)等綜合考慮，犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕微。三是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。以上三個條件必須同時具備才能適用“酌定不”。換言之，這種不是認定犯罪嫌疑人實施了某種行為雖足以構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰，可以也可以不。人民檢察院經(jīng)過裁量，出于訴訟經(jīng)濟等考慮而決定不。因而被稱為“酌定不”。不的自由裁量權(quán)，僅是針對“酌定不①”。而言，因此，不自由裁量權(quán)的運用情況，也就是酌定不的適用情況。下面以河南省近兩年不的情況為切入點，對酌定不的相關(guān)問題進行研究。
2001至2002年，河南省檢察機關(guān)審理各類刑事案件87.055件，128.495人，其中提起公訴85.861件，不1611人，不率為1.25%。其中，普通刑事案件83.784件，124.350人，不1433人，不率為1.15%；自偵案件2077件，2333人，不178人，不率為7.63%。在所有不案件中，酌定不1030人，占63.94%。從地區(qū)分布看，全省除部分地區(qū)酌定不比例控制得比較好外，大部分地區(qū)比例都比較高。開封點48.02%，南陽點47.72%，新鄉(xiāng)點52.16%，信陽47.18%，鄭州49.11%。，三門峽65.71%，周口高達67.18%。
二． 酌定不權(quán)運用之特征
1．就審查的全部案件而言，酌定不的案件所占比例較小。探其原因，一是因為我國原則上實行法定主義，便宜主義只是一種補充和例外。二是與我國犯罪的概念有關(guān)。我國犯罪概念中不僅有定性而且有定量的要求，而西方國家刑法中規(guī)定的犯罪大多只有定性的要求。我國將違法與犯罪明確區(qū)分，偵查階段已作了判斷和篩選。三是刑事政策運用不力。雖然我國刑法理論一致認為，刑罰的目的分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防，是兩者的懾作用仍然被看作是社會控制的主要手段，因此對于可羈押可不羈押的犯罪嫌疑人，更多被收監(jiān)執(zhí)行。其實，刑罰趨輕是對犯罪行為的理性認識和政府控制能力提高。社會控制系統(tǒng)功能強化的結(jié)果，已成為刑罰進化的必然
趨勢，但是在我國無論是對刑事犯罪法定刑的設(shè)置，還是司法實踐中對犯罪分子的定罪量刑，尚未感受到這一趨勢。
2．從被不人來看，對未成年犯罪嫌疑人（包括在校生）作酌定不或法定不較多。河南這一比例高達18.4%。未成年人保護法明確規(guī)定，對未成年人違法犯罪遵循教育為主，懲罰為輔的原則。根據(jù)未成年人的心理和生理特點，刑罰并不是矯正犯罪的最佳手段。河南省高級人民法院《對未成年人犯罪定罪量刑的若干具體意見》中指出：“對已滿16周歲的未成年人偶爾強索硬要少量財物，可不視為犯罪，多次強索硬要情節(jié)嚴重的，以尋釁滋事罪論處?！薄耙褲M16周歲的未成年人，盜竊數(shù)額剛到‘數(shù)額較大’標準至2000元以下，情節(jié)較輕的，一般可不作為犯罪處理?！币罁?jù)上述規(guī)定，我省司法實踐中對未成年人不的案件數(shù)量明顯增多。事實證明，對未成年犯罪嫌疑人廣泛適用酌定不，已經(jīng)取得了良好的法律效果和社會效果，有效貫徹了刑罰個別化的刑事政策，也避免了刑罰相對過剩。
3． 從酌定不的辦理程序看，適用程序非常嚴格。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第289條明確規(guī)定：“人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會討論決定，可以做出不決定?！睂嵺`中，這類案件一般要經(jīng)過承辦人，部門負責人，分管檢察長和檢委會的重重把關(guān)，而且河南省還規(guī)定，對自偵案件作不決定前，必須報經(jīng)上級人民檢察院同意，可謂慎之又慎。這一方面體現(xiàn)了檢察機關(guān)對相對不的謹慎態(tài)度，另一方面是檢察機關(guān)為防止濫用酌定不權(quán)建立的自我約束機制。
4． 從酌定不的案件類型看，有兩大特點：一是過失犯罪占有一定比例。某檢察院對十余起交通肇事案件，作相對不處理。這類案件中犯罪嫌疑人與被害人及其家屬均在民事賠償方面達成了一致，且被害人家屬不要求追究刑事責任。檢察機關(guān)做出相對不決定時，綜合考慮犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)，社會危害程度，特別是犯罪嫌疑人主觀惡性，適用不決定體現(xiàn)了刑罰個別化原則。二是自偵案件不率較高。全省自偵案件不率為9.31%，比普通刑事案件不率高7.79個百分點，有個別地區(qū)自偵案件不人數(shù)占該地區(qū)不總?cè)藬?shù)的比例在20%以上，如信陽地區(qū)高達33.85%。筆者認為，這與職務(wù)犯罪疑難復(fù)雜。偵查困難等因素有一定關(guān)系。
三．酌定不權(quán)運用之問題
酌定不權(quán)在河南省的運用現(xiàn)狀不容樂觀，司法實踐中存在許多問題：
1． 提起公訴是檢察機關(guān)公訴部門承擔的指控犯罪的基本法津職能。被不的犯罪嫌疑人在偵查階段被逮捕的比例較高，影響檢察機關(guān)在社會公眾中的地位與形象。例如，五年來信陽檢察機關(guān)批準逮捕后決定不的案件290件338人，占不總?cè)藬?shù)的38．4%，其中酌定不172件204人，占逮捕后不總?cè)藬?shù)的60%。雖然檢察機關(guān)最終認定犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件，但不需要對其處以刑罰。逮捕是剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制措施，對于被判處實刑的犯罪分子可以折抵刑期。犯罪嫌疑人被逮捕后感受的痛苦與在獄中服刑，并無二致。但是檢察機關(guān)做出酌定不的決定之后，一方面犯罪嫌疑人無刑可抵，一方面不能得到刑事賠償，造成了相對不公。強制措施的目的是保障刑事訴訟能夠順利進行，本無可厚非。但是對犯罪情節(jié)輕微沒有必要的犯罪嫌疑人，適用最嚴厲的強制措施，實際上侵犯了其合法權(quán)利。
2． 在同類案件中，對酌定不的運用還不平衡。這是由于各地適用標準不一，導(dǎo)致地區(qū)差異和個案差異，而且目前我國檢察隊伍的整體素質(zhì)尚有待提高，如在當前依法治國起始階段即放任不權(quán)的行使，會導(dǎo)致執(zhí)法更加不統(tǒng)一。例如，有的檢察院，對一些涉案金額達到10000元以上的貪污受賄案，以“犯罪情節(jié)輕微”或者“認罪態(tài)度好，案發(fā)前已退清贓款”為由，做出了酌定不處理；有的則對20000元以上的案件，在沒有顯著減輕處罰理由的情況下，也做出了酌定不決定。酌定不是在認定案件事實基礎(chǔ)上做出的決定，與量刑過程相似。司法機關(guān)的職責是維護公正，只有在一個處理決定與另一個處理決定之間維持某種程度的平衡，才能在一個犯罪嫌疑人和另一個犯罪嫌疑人之間做到公正。因此，統(tǒng)一酌定不案件的條件非常必要。
3． 自偵案件酌定不率高，給檢察機關(guān)帶來負面影響。雖然酌定不的前提是有關(guān)人員的行為已構(gòu)成犯罪，但畢竟在實體上產(chǎn)生的是無罪法律效果。認為檢察機關(guān)對自偵案件缺乏監(jiān)督，是早已流傳的看法。自偵案件不率高，更為這種說法提供了口實。
4． 酌定不成為“斡旋”案件的出口。酌定不是檢察機關(guān)享有的唯一的自由裁量權(quán)。實踐中一些不好處理的案件，通過酌定不面“圓滿”結(jié)案。例如，某院辦理的犯罪嫌疑人陳某受賄。挪用公款案，偵查部門以挪用公款案立案偵查，后發(fā)現(xiàn)該罪名難以成立，于是以受受賄6000元作了酌定不。再如，某案向法院提起公訴后，法院認為事實不清，證據(jù)不足，難以作出有罪判決。檢察機關(guān)被迫撤訴，后作酌定不處理。這些對酌定不的運用，貌似合法，實則違背了立法初衷。
5． 酌定不程序嚴格，從另一角度也可說繁瑣復(fù)雜。一個酌定不，不僅要經(jīng)過層層審批，而且在結(jié)案后的一年甚至更長時間內(nèi)，承辦人要應(yīng)對上級檢察機關(guān)的數(shù)次檢查。其工作量，相當于五個或者更多個案件的工作量。這也造成實踐中一部分本應(yīng)不的案件，被移送到了法院。不僅浪費了司法資源，也增加了犯罪嫌疑人的痛苦。
四．酌定不權(quán)之制約機制
作為現(xiàn)代刑事謙抑精神的載體，不裁量權(quán)發(fā)揮著刑事司法“減震器”的作用，檢察機關(guān)應(yīng)當理直氣壯地放手使用這項法定權(quán)力。但是從當前不權(quán)運作實情來看，檢察機關(guān)這項自由裁量權(quán)存在被濫用而異化的危險。因此，對于檢察機關(guān)酌定不的自由裁量權(quán)有必要給予適當?shù)闹萍s。在我國，關(guān)于不裁量權(quán)的制約機制可分為法律框架內(nèi)與法津框架外兩套系統(tǒng)。就法律框架外系統(tǒng)而言，包括檢察機關(guān)內(nèi)部的制約機制（如不案件備案審查制度，不案件專項檢查制度以及新近產(chǎn)生的與日本檢察審查會趣味相近的人民監(jiān)督員制度）和檢察機關(guān)外部的制約機制（如人大，黨委政法委監(jiān)督機制），這些監(jiān)督制約管道盡管在實際力度上可能具有無法想象的優(yōu)越性，但是畢竟也具有事后性和分散性，缺乏規(guī)范質(zhì)量和制度因素，并非法治成熟國家權(quán)力制約的主渠道。我們所關(guān)注的是法律框架內(nèi)的制約機制，其中包括公安機關(guān)（也包括其他偵查機關(guān)）的復(fù)議復(fù)核提請權(quán)，被害人的早訴與權(quán)，被不人的申訴權(quán)。我們認為對于酌定不權(quán)之制約可以嘗試從以下方面著手，建立和完善不裁量權(quán)制約機制。
（一） 最終取消公安機關(guān)的復(fù)議復(fù)核提請權(quán)
從運作實效來看，公安機關(guān)的復(fù)議復(fù)核提請權(quán)的確具有現(xiàn)實意義。但是，在實踐中，檢察機關(guān)自偵案件的不率高于公安機關(guān)偵查的普通刑事案件的不率，究其原因正是因為公安機關(guān)復(fù)議復(fù)核提請權(quán)這一制約機制的存在，使用檢察機關(guān)在公安機關(guān)移送案件的不處理上多少有些瞻前顧后，縮手縮腳。自偵案件則因為是檢察機關(guān)一家之內(nèi)流水作業(yè)而缺少外部的權(quán)力制衡機制，所以“內(nèi)部消化”這種自由裁量權(quán)濫用的現(xiàn)象就凸顯出來。這似乎很能說明“分權(quán)制衡”機制的必要性。公安機關(guān)對檢察機關(guān)不決定的復(fù)議復(fù)核提請權(quán)的法理根據(jù)也正在此：《憲法》與《刑事訴訟法》均規(guī)定，公安機關(guān)，人民檢察院和人民法院“分工負責，相互配合，相互制約”。“相互制約”就是雙向或者說互動的牽制與約束。從深層次原因來剖析，這種“相互制約”關(guān)系是建立在偵檢關(guān)系平等觀的思想基礎(chǔ)上的。但是，從現(xiàn)代刑事訴訟理念來看，警察權(quán)不可能亦不應(yīng)當與檢察權(quán)平起平坐。大陸法系國家一般實行偵檢一體模式，檢察官對警察享有命令指揮權(quán)，有的國家如德國甚至規(guī)定警察機關(guān)附屬于檢察機關(guān)。英美法系國家雖然實行偵檢分立模式，警察獨立性較大，但檢察官在決定是否方面具有獨立性，并不受來自于警察機關(guān)的制約。之所以如此，乃是因為在刑事訴訟中，檢察機關(guān)以國家名義提起公訴，承擔控訴責任和由此產(chǎn)生的訴訟風險，故而檢察機關(guān)應(yīng)當獲得對于警察機關(guān)的主導(dǎo)地位，警察權(quán)服從、服務(wù)于檢察權(quán)應(yīng)當成為檢警關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)涵。如果允許警察機關(guān)對檢察機關(guān)搞反向制約或者后續(xù)監(jiān)督，必將導(dǎo)致追訴力量的散位和訴訟關(guān)系的錯位，造成國家司法資源的無謂“內(nèi)耗”。因此，將檢警關(guān)系定位為“相互制約”關(guān)系的認識是“警察國”傳統(tǒng)思想的濃重遺痕，已經(jīng)與現(xiàn)代“法治國”精神格格不入。
為確立檢察權(quán)相對于警察權(quán)的優(yōu)勢地位，適應(yīng)向未來偵訴一體和以控引偵的檢警關(guān)系模式的轉(zhuǎn)變，在未來刑事訴訟立法修改中取消公安機關(guān)對不決定的復(fù)議復(fù)核提請權(quán)或許是一項明智的選擇。在當前，作為一種緩沖和過渡策略，可以考慮通過聯(lián)合司法解釋的形式規(guī)定公安機關(guān)僅僅對于存疑不案件享有復(fù)議復(fù)核提請權(quán)，而對于法定不和酌定不的案件，則由檢察機關(guān)“一錘定音”、“蓋棺定論②”。
（二）申請權(quán)置換升級被害人自訴權(quán)
被害人自訴（也有許多學(xué)者稱為直訴）救濟權(quán)的立法化滿足了被害人“追訴犯罪”的自然權(quán)利本能，有利于疏導(dǎo)被害人的冤抑感，保障被害人的合法權(quán)益，并且對檢察機關(guān)不裁量權(quán)的行使形成隱性的、潛在的制約力，故而對其立法宗旨應(yīng)當予以充分肯定。
但是，被害人自訴救濟權(quán)也存在許多難以理順的問題。
首先，被害人自訴救濟權(quán)實質(zhì)上否定了檢察機關(guān)自由裁量權(quán)。因為，無論檢察機關(guān)的不決定是否正確或者必要，只要被害人認為沒有滿足自已追訴犯罪的權(quán)利需要，他就可以一紙訴狀將被不人重新扯入刑事責任的是非旋渦讓他做一回刑事被告人，也就是說，被害人有權(quán)將刑事訴訟“進行到底”，被不人也有義務(wù)“奉陪到底”。因此，實質(zhì)上，立法賦予檢察機關(guān)的不裁量權(quán)的意義即使是在訴訟程序上也已經(jīng)喪失殆盡了。
其二，被害人自訴救濟權(quán)損害了國家公訴權(quán)的統(tǒng)一性。犯罪即使是完全針對特定個人的私利犯罪，都不僅僅是公民個人之間的恩恩怨怨，而是“孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭③”。.是“公民同國家之間發(fā)生的分散的戰(zhàn)爭”它所侵犯的是國家統(tǒng)治神經(jīng)。既然如此，這場戰(zhàn)爭就應(yīng)該由國家來解決，而這種由國家來安排的解決方式就是國家公訴。因此，國家公訴是法治社會中社會沖
突解決機制的一項重要環(huán)節(jié)，國家公訴的孕育誕生及至發(fā)展壯大是法治形成并且不斷成熟的重要
標志。只有在個別情形下，國家從節(jié)約司法資源及其他考慮出發(fā)，將這種控訴權(quán)交由公民斟酌以機動行使。這就是現(xiàn)代法治國幾乎一體遵行的“公訴為主，自訴為輔”的犯罪檢舉追訴體制。
但是，總的來說，自訴權(quán)的行使領(lǐng)地極其狹隘并且在日趨斂縮，而我國刑事訴訟法則廣泛地賦予被害人自訴救濟的權(quán)利，鼓勵保障公轉(zhuǎn)私訴，不能不說是與現(xiàn)代公訴發(fā)展走向背道而馳，從而損害了國家公訴權(quán)的統(tǒng)一性與完整性，對檢察公訴權(quán)的威信構(gòu)成了嚴重挑戰(zhàn)。
其三，被害人自訴救濟機制可能干擾司法審判權(quán)的中立性。中立性與超然性是審判權(quán)應(yīng)有的堅強品格。但是，由于公轉(zhuǎn)私訴案件往往存在證據(jù)缺損，定罪前景不明朗，被害人因其個人能力的有限性與受限性不得不將證據(jù)補強的希望寄托在法官身上要求法官行使調(diào)查職權(quán)，而我國的法官則因承載著“為人民服務(wù)”的樸素的社會公道責任而很難做到袖手旁觀。因此，公轉(zhuǎn)公訴對于審判權(quán)的潛在損傷就是造成刑事法官的當事人化和刑事審判的糾問化。
最后，被害人自訴救濟權(quán)本身缺乏可兌現(xiàn)性。刑事訴訟法雖然賦予被害人自訴救濟的權(quán)利，但是并未同時配置實現(xiàn)該項權(quán)利的具體操作程序。沒有程序保障的權(quán)利必然是虛幻的權(quán)利。從實際操作來看，最大的“瓶頸”在于自訴人取證舉證困難重重。因為自訴案件由自訴人承擔舉證責任，但是，在國家偵查力量都不能獲得充分證據(jù)的情形下，能指望自訴人以一已單薄之力獲得實現(xiàn)嗎？既然自訴人沒有這種取證舉證能量，給他自訴權(quán)又有什么實際意義呢？既然被害人在檢察官那里都不能滿足其權(quán)利主張要求，怎么能夠想象他就一定能夠在心態(tài)超然的法官面前實現(xiàn)他的愿望呢？此外，一個比較尷尬的問題是，根據(jù)我國刑事訴訟法之規(guī)定，人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。那么，這些證據(jù)材料由誰在庭審中提出或出示呢？根據(jù)刑事訴訟舉證法則，應(yīng)由控方來承擔這項工作。但是，這些證據(jù)材料為法院所掌握，作為控方的自訴人又何以舉證呢？如果由法院來舉證，又豈非有自控自審之嫌？因此，現(xiàn)行法律制度在自訴案件的舉證問題上實在是進退失據(jù)。
如上所論，通過被害人自訴實現(xiàn)救濟與制約的公轉(zhuǎn)私訴機制不僅與現(xiàn)代訴訟規(guī)律既成陌路，也與被害人權(quán)利保障的旨趣南轅北轍，因此，被害人自訴救濟權(quán)委實沒有繼續(xù)存在下去的必要。我們認為，在未來刑事訴訟立法修改時，可以考慮取消被害人對不案件的自訴權(quán)。但是，這并不意味著刑事訴訟法對被害人權(quán)利漠然視之、棄之不問。作為對被害人自訴權(quán)置換升級，刑事訴訟法可以考慮借鑒德國的“強制程序”和日本的“準程序”④賦予被害人申請司法審查的權(quán)利，并配置相應(yīng)程序規(guī)定使該項權(quán)利的實現(xiàn)具有可操作性。所謂司法審查申請程序，是指被害人對于檢察機關(guān)做出的不決定不服的，可以請求人民法院進行審查，人民法院認為檢察機關(guān)做出的不決定違反法律規(guī)定或者明顯不當?shù)?，可以要求檢察機關(guān)提出公訴。我們認為，對于檢察機關(guān)不案件的司法審查程序的制度設(shè)計應(yīng)當平衡以下兩條原則：一是尊重檢察既定力，防止被害人私權(quán)過度膨脹而吞噬檢察自由裁量權(quán)的領(lǐng)地；二是維護司法中立性，防止審判權(quán)異化為控訴權(quán)而走上司法能動主義的泥沼⑤。就具體制度設(shè)計而言，可以包括以下內(nèi)容：
1． 關(guān)于司法審查程序配套前置程序。刑事訴訟法應(yīng)當規(guī)定檢察機關(guān)對于不案件承擔證據(jù)公示義務(wù)。通過證據(jù)公示，一方面，可以使被害人在掌握、分析證據(jù)材料的基礎(chǔ)上理性地，慎重地做出是否申請司法審查的決定；另一方面，可以使被害人獲得相關(guān)證據(jù)材料，為申請司法審查獲得法院支持提供證據(jù)準備。
2． 關(guān)于司法審查程序中的證明責任。在被害人提出申請同時，應(yīng)當由被害人承擔初步舉證的責任。在人民法院受理被害人申請后，檢察機關(guān)應(yīng)當向人民法院提供有關(guān)的案件材料。
3． 關(guān)于司法審查程序中的被不人的防御機制。人民法院在受理被害人申請后，應(yīng)通知被不人，并告知其有權(quán)在指定期限內(nèi)提出答辯。
4． 關(guān)于司法審查程序中的被害人的彈壓機制。人民法院對于被害人提出的司法審查申請，可以要求被害人對該審查程序所需費用及可能給被不人造成的損失提供擔保。如果被害人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未提供擔保的，該申請視為撤回。
5． 關(guān)于司法審查程序的結(jié)論。人民法院審查完畢后，根據(jù)不同情形，分別作如下處理：認為檢察機關(guān)做出的不決定違法或者明顯不當?shù)?，做出支持申請的決定，向人民檢察院發(fā)出強制令；認為檢察機關(guān)的不決定合法或者并非明顯不當?shù)?，做出駁回申請的決定。
（三）賦予被不人申請強制權(quán)
由于我們從來都是將不視為一項“有利犯罪嫌疑人”的制度，甚至是對犯罪嫌疑人的恩賜，
所以天經(jīng)地義地認為被不人對不結(jié)果必然是心向往之。但是，無論如何，曾經(jīng)的刑事追訴畢竟使被不人償付了倫理代價，給被不人造成的心靈創(chuàng)傷是難心愈合的。更為重要的是，不結(jié)論使得刑事訴訟程序在檢察環(huán)節(jié)嘎然而止，剝奪了一個公民接受陽光審判的機會，不管這種審判將會給他帶來何種結(jié)果，審判至少使他能夠在法官面前最大限度地傾吐自已的心聲并且獲得傾聽，這種待遇本身就是一種公正。因此，不決定實際上奪走了公民“見光”的機會。而“見光”也就是獲得陽光審判，是法治社會公民的一項基本權(quán)利。
從我國現(xiàn)行刑事訴訟立法來看，被不人的權(quán)利保障問題無疑是一個被遺忘的角落。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被不人只對酌定不的決定享有救濟術(shù)，而對于證據(jù)不足的存疑不決定則無能為力，即使是對酌定不，被不人也只有向原決定機關(guān)提出申訴的權(quán)利。筆者認為，從保障公民有權(quán)獲得及時、公正審判的角度出發(fā)，應(yīng)當賦予被不人對于酌定不決定享有申請權(quán)。即對于檢察機關(guān)做出的酌定不決定， 如果被不人對檢察機關(guān)的復(fù)議結(jié)果仍然不服，有權(quán)向相應(yīng)的人民法院提出強制申請，與前述被害人申請強制程序不同的是，人民法院無需審查被不人請求理由是否成立，即應(yīng)當向檢察機關(guān)發(fā)出強制令，檢察機關(guān)應(yīng)當依法提起公訴⑥。由于申請術(shù)是被不人期望獲得陽光審判機會的呼吁渠道，我們不妨形象地將其比喻為“采光權(quán)”。
（四）推進不決定程序的司法化
我國現(xiàn)行不決定程序完全是檢察機關(guān)的內(nèi)部工作程序，被害人和被不人在其中是沒有說話空間的。這種不決定作為國家的單方?jīng)Q斷成為純粹的權(quán)力話語的表達。無論如何，缺少當事人的富有意義的參與就無法有效地克制權(quán)力運作的恣意和任性，因而也就難以保障處理結(jié)果的公正性和信服力。
筆者認為，為體現(xiàn)不決定權(quán)的司法品格，應(yīng)當推進不決定程序的司法化改革。首先，不決定程序司法化具有法理念根據(jù)。從檢察權(quán)性質(zhì)來看，檢察權(quán)本身是一種準司法權(quán)或者說其中蘊含有司法因子⑦，因此，檢察權(quán)的運作完全可以吸收司法程序的積極因素；其次，不決定程序司法化亦具有識別法基礎(chǔ)?！缎淌略V訟法》第139條規(guī)定，人民檢察院審查案件，應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人、辯護人和犯罪嫌疑人的意見。刑事訴訟法雖然沒有明確認可審查可以采取司法化運作程序，但從其立法旨趣而言，還是要求檢察機關(guān)在審查過程中給當事各方提供言路與語境，從而做到兼聽則明。檢察機關(guān)完全可以在這一制度空間的基礎(chǔ)上對不決定程序進行建設(shè)性的改良，即對可能作酌定不處理的案件，適時集中聽取雙方當事人及其委托人的意見，使不決定程序成為利益主體各方意見抒發(fā)、交涉，整合從而最終取得公正結(jié)論的過程，以避止“權(quán)力一方說了算”的“國家壟斷主義”。作為不決定程序司法化的大膽而有益的嘗試是近年來興起的不聽證程序。不聽證程序就是在做出不決定前，公開聽取犯罪嫌疑人、辯護人、被害人及其委托人的意見，并允許群眾旁聽一種方式。作為一種制度嘗試，應(yīng)當允許檢察機關(guān)發(fā)揮其能動作用在現(xiàn)行法律制度框架之內(nèi)做大膽嘗試。通過學(xué)術(shù)研討來進行具體的制度設(shè)計恐怕有紙上談兵之嫌。但是，我們認為，不聽證程序的設(shè)計應(yīng)當有基本的規(guī)則限制，即不能違背刑事訴訟的基本規(guī)律和基本準則，不能改變或者動搖檢察權(quán)的基本價值和基本功能，特別應(yīng)當守住以下兩條底線：一是不能使利益主體各方特別是被不人因此蒙受比沒有這項制度更為嚴重的不利結(jié)果，如果沒有這項制度，被不人能夠償付更少的倫理代價而得以更加舒暢的心情復(fù)歸社會，那么這項制度就沒有存在的必要。二是不能使審判權(quán)的獨特品格受到挑戰(zhàn)，如果這項制度設(shè)計的最終結(jié)果是造成不訴聽證與法庭審理“異曲同工”的話，那么這項制度是極其危險的。
五． 結(jié)束語
綜上所述，不裁量權(quán)制約機制的構(gòu)建訴求不能僅僅是為制約而制約如此簡單，更不應(yīng)當是融化和干涸這一檢察機關(guān)惟一的自由裁量權(quán)資源⑧。我們認為從其終極旨趣而言，是要優(yōu)化自由裁量權(quán)，使這項公權(quán)力在法治的軌道上運行，并且最亮麗地發(fā)揮其人文關(guān)懷和人性慰藉的精神。
注釋：
② 實際上，公安機關(guān)對于檢察機關(guān)做出的酌定不決定提請復(fù)議復(fù)核的情形極其少見。究其原因，乃在于公安機關(guān)的內(nèi)部考核制度上。因為酌定不的前提是對公安機關(guān)偵查活動成果的肯定，所以對于酌定不案件并不做扣分，減等等內(nèi)部考核處理，這樣，偵查人員自然不會啟動復(fù)議復(fù)核程序而無謂地加重自身工作量。但是，存疑不則因為是對公安機關(guān)偵查活動有效性的否定評價，故而會影響公安機關(guān)偵查人員的業(yè)務(wù)考核，所以公安機關(guān)往往會積極通過復(fù)議復(fù)核途徑尋求救濟。
③ 《馬克思恩格斯選集》，人民出版社1960年版，第379頁。
④ 德國有所謂“強制程序”，即對于檢察機關(guān)終止訴訟程序的決定，被害人不服的，可以向上級檢察機關(guān)申訴，如果上級檢察機關(guān)仍然維持原決定，被害人有權(quán)申請法院裁決，法院認為被害人申請由成立的，應(yīng)當做出準預(yù)提起公訴的裁定，由檢察官負責提起公訴。在日本，有所謂“準程序”，對于的公務(wù)人員犯罪，控告人或者告訴人不服檢察官做出的不處分的，可以向檢察官提出請求書，檢察官堅持不的，由相應(yīng)的地方法院依法確定是否將該案交付法院審判，如果獲準，由法院指定律師擔當公訴角色。具體內(nèi)容參見程味秋主編：《外國刑事訴訟法概論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第149—150頁，第188—189頁；李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第86—87頁；宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第61頁。
⑤ 實際上，要防止不司法審查程序中的法官能動主義輕向，一個至關(guān)重要的先決問題是實現(xiàn)審判法官與治安法官兩個序列的分立。當然，這是司法體制改革的課題，不是本文所要討論的話題。
⑥ 被不人申請司法審查之所以不同于被害人申請司法審查的程序，是基于程序自治原則產(chǎn)生的“作繭自縛”效應(yīng)的考慮。
⑦ 筆者認為，檢察權(quán)中的司法因子就是檢察機關(guān)據(jù)以終結(jié)訴訟程序的不決定權(quán)，這種不決定權(quán)作為“有罪否定權(quán)”具有“消極裁判權(quán)”的風味，而這種消極裁判權(quán)已超出司法請求權(quán)的范疇而進入司法處置權(quán)的領(lǐng)地。正如德國訴訟法學(xué)家赫爾曼教授所說：在一個程序中檢察官可能考慮到案件輕微證據(jù)不足而做出終止刑事訴訟的決定，此時檢察官就成了事實上的法官。
⑧ 筆者認為，制約機制的建構(gòu)訴求僅僅是防止檢察機關(guān)濫用自由裁量權(quán)而不是要從根本上否定檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)?，F(xiàn)行實定法上的不制約機制恰恰走入了后面一條路，在不的規(guī)制救濟渠道設(shè)計上多管齊下，各種力量一哄而上，雖然可以理解國家要維護法秩序尊嚴而“作繭自縛”的良苦用心，但是如此疊床架屋的設(shè)計不能不說是反應(yīng)了對檢察權(quán)的極度不信任，同時也在實質(zhì)上融化了不裁量權(quán)，干涸了檢察自由裁量權(quán)資源。
參考文獻
①參見姜偉，錢舫，徐鶴喃著：《公訴制度教程》，法律出版社2002年版。
②參見卞建林《刑事制度的理論與實踐》北京中國檢察出版社1993年版。
③參見陳立、陳曉明《刑事訴訟法學(xué)》廈門大學(xué)出版社2004年版。
一、現(xiàn)階段政府采購及重大工程建設(shè)招投標環(huán)節(jié)中職務(wù)犯罪的主要特點
近年來，各級檢察機關(guān)依法履行法律監(jiān)督職能，進一步加大打擊職務(wù)犯罪工作力度，集中精力在政府采購及重大工程建設(shè)招投標領(lǐng)域查辦了一批有影響、有震動的貪污賄賂大案要案，取得了良好的法律效果和社會效果。然而，政府采購及重大工程建設(shè)招投標環(huán)節(jié)職務(wù)犯罪，特別是行賄、受賄犯罪易發(fā)、多發(fā)的態(tài)勢，卻并未從根本上得到有效遏制，而此類犯罪所造成社會危害性也依然較為嚴重。主要表現(xiàn)為：
1．從數(shù)量上看，查辦案件和受理舉報占一定的比例。從本市某基層檢察院三年間受理舉報和查辦案件的情況來看，共受理涉及政府采購領(lǐng)域的舉報線索25件，且每年維持在8至9件，所占比例也基本保持在5%至6%左右；同期查處工程建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件11件12人，占立案總數(shù)的16.7%。可見，政府采購及重大工程建設(shè)領(lǐng)域已經(jīng)成為檢察機關(guān)查處職務(wù)犯罪的重點環(huán)節(jié)之一。
2．從內(nèi)容上看，涉及民生問題較多，公眾關(guān)注程度較高。查辦的工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件中，涉及道路及交通配套工程建設(shè)、房屋動拆遷等事項的11件，占91.7%；受理的政府采購領(lǐng)域舉報中，涉及醫(yī)療系統(tǒng)采購環(huán)節(jié)的17件，占68%。案件及舉報較為集中地指向與人民群眾生活密切相關(guān)的公共事項和基礎(chǔ)建設(shè)，容易引起各界關(guān)注和公眾熱議，一旦查處不力或者處置不當，則可能產(chǎn)生不利影響，甚至引發(fā)社會矛盾。同時，從另一個側(cè)面也表明，當前在政府采購及重大工程建設(shè)招投標等熱點領(lǐng)域的反腐敗力度，還尚未真正做到讓人民滿意。
3．從案由上看，以權(quán)錢交易的賄賂犯罪居多，且呈現(xiàn)作案手段的新穎性和多樣化。在查處的11件工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件中，有10件系賄賂案件，占91%；且涉案對象所采取的賄賂形式，已不再局限于傳統(tǒng)的直接權(quán)錢交易，而更多地采取較為隱蔽的變相賄賂形式，從而給檢察機關(guān)查處此類犯罪帶來了線索發(fā)現(xiàn)、證據(jù)獲取、法律適用等諸多方面的難題。
4．從后果上看，犯罪行為造成的危害性更為嚴重，社會影響更為惡劣。一般來說，政府采購及重大工程建設(shè)招投標環(huán)節(jié)中發(fā)生的職務(wù)犯罪以賄賂居多。賄賂犯罪在本質(zhì)上是一種權(quán)錢交易行為，其表現(xiàn)形式為以職務(wù)換取財物或者相反，侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。[1] 因此，賄賂犯罪直接侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，使公權(quán)力異化為犯罪分子謀取個人利益的工具，但除此以外，政府采購及重大工程建設(shè)招投標領(lǐng)域的賄賂犯罪往往還會由于權(quán)力的濫用而導(dǎo)致其他衍生的危害性，如對市場主體公平競爭權(quán)利的排斥、引發(fā)其他采購人及競標者的不滿情緒進而產(chǎn)生社會矛盾甚至等。
二、政府采購及重大工程建設(shè)招投標誠信證明制度對社會管理創(chuàng)新的推動作用
從檢察職能出發(fā)，針對政府采購及重大工程建設(shè)招投標領(lǐng)域賄賂犯罪的易發(fā)、多發(fā)問題，必須立足于兩項舉措齊頭并進：一是履行打擊職能，查處職務(wù)犯罪，發(fā)揮震懾作用；二是履行防范職能，注重關(guān)口前移，發(fā)揮預(yù)警功能。就目前而言，前者雖已屢有建樹，但卻只是治標之舉；后者雖是治本之策，但卻仍需努力完善。筆者認為，與其在發(fā)生腐敗問題和職務(wù)犯罪之后，不惜耗費高昂的司法成本和社會資源被動應(yīng)戰(zhàn)，不如在事發(fā)之前主動出擊，通過建立健全政府采購及重大工程建設(shè)招投標誠信證明制度這項新型機制，實現(xiàn)防患于未然。
所謂政府采購及重大工程建設(shè)招投標誠信證明制度（下文簡稱“誠信證明制度”），是指以檢察機關(guān)建立的行賄犯罪檔案系統(tǒng)為依托，要求參與政府采購活動的采購人、供應(yīng)商和采購機構(gòu)，或者參與重大工程建設(shè)招投標活動的投標人，必須具備三年以內(nèi)無行賄犯罪記錄之廉政信用的工作制度及其配套措施。在政府采購及重大工程建設(shè)招投標領(lǐng)域構(gòu)建誠信證明制度，不僅是檢察機關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防工作的創(chuàng)新之舉，而且對于社會管理的創(chuàng)新，具有積極的推動作用。
首先，誠信證明制度的構(gòu)建，著眼于社會管理層面的深層次原因。針對政府采購及重大工程建設(shè)招投標領(lǐng)域的問題，結(jié)合實際案例剖析犯罪成因，從源頭上、根本上發(fā)現(xiàn)和研究法律政策運行環(huán)節(jié)存在的薄弱環(huán)節(jié)以及社會管理體制機制方面出現(xiàn)的漏洞，以利于對癥下藥，有的放矢，合理界定檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新的切入點和立腳點，進而滋生的社會誘因，促進公共權(quán)力的規(guī)范運行，有效防范和杜絕政府采購及重大工程建設(shè)招投標領(lǐng)域內(nèi)腐敗行為和職務(wù)犯罪的發(fā)生。
其次，誠信證明制度的構(gòu)建，著力于社會管理體制機制的進一步完善。根據(jù)查找發(fā)現(xiàn)的深層次原因，立足社會管理創(chuàng)新的實際需要，依托檢察機關(guān)業(yè)已建立的行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)，科學(xué)構(gòu)建誠信證明制度的運行體系，使之成為防范職務(wù)犯罪的治本之策，以利于促進社會誠信體系建設(shè)，特別是通過營造公平、公開、公正的市場競爭氛圍，使政府采購及重大工程建設(shè)招投標活動更趨制度化和規(guī)范化，消除因處事不公、執(zhí)法不嚴而可能引發(fā)的各類矛盾糾紛和不穩(wěn)定因素，切實保障經(jīng)濟的健康發(fā)展與社會的和諧穩(wěn)定。
再次，誠信證明制度的構(gòu)建，著重于各方力量對社會管理事務(wù)的齊抓共管。應(yīng)當看到，建立健全誠信證明制度，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防職能的介入固然不可或缺，但更為重要的是，通過檢察職能的履行，進一步促進相關(guān)行業(yè)、部門和單位完善管理、規(guī)范流程、建立制度、創(chuàng)新機制，在各司其職、各負其責的基礎(chǔ)上，加強協(xié)調(diào)，注重協(xié)作，以利于形成對政府采購及重大工程建設(shè)招投標活動齊抓共管的局面，不給潛在的腐敗分子以可乘之機，這既是擴大職務(wù)犯罪預(yù)防成效的有效途徑，更是推動社會管理創(chuàng)新發(fā)展的必由之路。
三、政府采購及重大工程建設(shè)招投標誠信證明制度的構(gòu)建思路與運行模式
根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合檢察職能的發(fā)揮以及當前對政府采購及重大工程建設(shè)招投標活動監(jiān)管的實際需要，筆者認為，對于誠信證明制度的基本框架及運行模式的設(shè)計，需要重點明確以下三個方面的內(nèi)容：
1．誠信證明制度的法律依據(jù)?！墩少彿ā返?2條第1款規(guī)定：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備下列條件……（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”；投標人參加重大工程建設(shè)招投標活動亦須具備類似的法定條件。[1] 此外，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》（高檢發(fā)〔2009〕14號文）的要求，檢察機關(guān)已經(jīng)建立起1997年《刑法》修訂實施以來立案偵查并經(jīng)人民法院裁判的關(guān)于行賄犯罪案件（具體包括個人行賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂犯罪案件）的檔案，供有關(guān)單位和個人查詢，從而為“三年以內(nèi)無行賄犯罪記錄”要件的證明奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)，使誠信證明制度的實行具有現(xiàn)實可能性。[2]
2．誠信證明制度的適用范圍。（1）適用對象：一是參與政府采購活動的采購人、供應(yīng)商和采購機構(gòu)（以下簡稱“采購人”）；二是參與重大工程建設(shè)招投標活動的投標人（以下簡稱“投標人”）。（2）適用內(nèi)容：一是根據(jù)《政府采購法》規(guī)定，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)；二是《招標投標法》第3條規(guī)定的重大工程建設(shè)項目，[3]包括主體工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及主要設(shè)備、材料供應(yīng)等環(huán)節(jié)。
3．誠信證明制度的操作流程。（1）采購人、投標人在投標文件中，應(yīng)當提供住所地或者經(jīng)營地縣級以上人民檢察院出具的三年以內(nèi)無行賄記錄的證明文書，采購人、投標人未按要求提供證明文書的，應(yīng)當告知其限期補正，逾期仍未提交的，應(yīng)當認定其投標文件無效；（2）在對投標文件的初審階段，對于具有行賄犯罪檔案記錄的采購人、投標人，應(yīng)當認定為不符合投標條件，并告知其自作出刑事判決或者有關(guān)司法處理決定之日起三年以內(nèi)，不得參與政府采購及重大工程建設(shè)招投標活動；（3）評標委員會在審查投標文件時，應(yīng)當將檢察機關(guān)出具的證明文書作為評定采購人、投標人資格的必要條件，對于沒有提供證明文書的采購人、投標人，不得確定其為中標人。
四、政府采購及重大工程建設(shè)招投標誠信證明制度涉及的若干法律關(guān)系協(xié)調(diào)
作為一項新型的社會管理機制，誠信證明制度的構(gòu)建不可避免將面臨同若干法律關(guān)系之間的協(xié)調(diào)問題，而對這些問題的認識也可能產(chǎn)生分歧和爭議。主要表現(xiàn)在：
1.關(guān)于誠信證明制度的合法性與合理性問題
有觀點認為，設(shè)置誠信證明制度這道準入性的門檻，違反了《政府采購法》第5條之規(guī)定，即“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場”，進而不合理地限制了供應(yīng)商的公平競爭權(quán)利。即使退一步來說，《政府采購法》第22條第1款規(guī)定了供應(yīng)商參加政府采購前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的條件，但卻并不意味著必須由檢察機關(guān)出具相應(yīng)的誠信證明，故這種制度的設(shè)計不具有合理性。
筆者并不贊同這種認識，主要理由是：其一，雖然《政府采購法》在總則中（第5條）規(guī)定了公平競爭的一般原則，但貫徹公平競爭的原則卻并非絕對不受限制，在形式上，這種限制體現(xiàn)在《政府采購法》第22條第1款對于供應(yīng)商參與政府采購活動所要求的一系列先決條件，而供應(yīng)商不符合這些先決條件之一，即應(yīng)排除其參加政府采購活動的資格，這并不違反公平競爭的原則，故《政府采購法》第5條與第22條第1款之間屬于一般與補充的關(guān)系，并不存在價值上的沖突；其二，檢察機關(guān)出具誠信證明，系印證特定供應(yīng)商在三年以內(nèi)經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的有效途徑之一，屬于對《政府采購法》第22條第1款第（五）項之規(guī)定的進一步細化，并未在法律規(guī)定之外增設(shè)供應(yīng)商的義務(wù)，故不存在排斥供應(yīng)商公平競爭權(quán)利之嫌；其三，前文已述，由檢察機關(guān)出具誠信證明，具備行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)的技術(shù)支持和現(xiàn)實基礎(chǔ)，且制度健全、信息全面、內(nèi)容翔實，無論從形式上還是實質(zhì)上來看，都是目前證明供應(yīng)商在三年以內(nèi)經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄要件相對較為成熟和規(guī)范的一種模式，顯然更具有合理性與可操作性。
2.關(guān)于檢察機關(guān)出具證明文書的效力問題
有的同志主張，對于《政府采購法》第22條第1款供應(yīng)商在三年以內(nèi)經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄規(guī)定的具體解釋和適用，由于有關(guān)政府職能部門傾向于采取供應(yīng)商發(fā)表書面聲明的形式，[1] 因此，倘若建立誠信證明制度，檢察機關(guān)出具的誠信證明材料作為參照條件更為妥當，而不宜作為必要條件，否則便可能與相關(guān)立法產(chǎn)生沖突。
筆者認為，檢察機關(guān)出具的誠信證明材料，作為證明供應(yīng)商在三年以內(nèi)經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的必要條件而非參照條件更為恰當，而有關(guān)政府職能部門的傾向性意見卻不盡合理?！墩少彿ā返?3條明確規(guī)定由采購人對供應(yīng)商提供的有關(guān)資質(zhì)證明文件進行審查，即意味著供應(yīng)商對于其三年以內(nèi)經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄負有舉證責任，而這種舉證理應(yīng)具有合法性、客觀性和真實性，否則就會產(chǎn)生證明效力的瑕疵，采購人便可能據(jù)此作出錯誤的審查意見。
然而，從有關(guān)政府職能部門的傾向性意見來看，就《政府采購法》第22條第1款規(guī)定的其他條件均設(shè)置了客觀的證明標準，如法人、其他組織的營業(yè)執(zhí)照、自然人的身份證明、會計師事務(wù)所出具的證明其財務(wù)狀況的審驗報告、依法繳納稅收和社會保障費的相關(guān)證明材料等，而惟獨對于在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的要件采用主觀證明的標準，即由供應(yīng)商自行作出書面聲明，其證明力顯然大打折扣。這種差異不僅僅反映了立法技術(shù)層面的缺失，更帶來了相同性質(zhì)的法定要件基于證明標準的不合理區(qū)別而導(dǎo)致合法、客觀、真實程度不一的實質(zhì)性區(qū)別，甚至可能造成“三年以內(nèi)經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”這一要件形同虛設(shè)的局面。當然，為了保證法律適用的規(guī)范性與協(xié)調(diào)性，一旦有關(guān)政府職能部門的傾向性意見轉(zhuǎn)化為規(guī)范性制度，可以考慮退而求其次，由采購人通過所在地檢察機關(guān)查詢行賄犯罪檔案，以彌補供應(yīng)商書面聲明的證明效力缺陷。但無論如何，誠信證明制度應(yīng)當作為供應(yīng)商參加政府采購活動的必要條件而非參照條件。
一、完善案件移送制度。按照新的“三定”方案，該局成立了專職執(zhí)法機構(gòu)——經(jīng)濟檢查執(zhí)法大隊（以下簡稱執(zhí)法大隊），局機關(guān)實行統(tǒng)一辦案、集中執(zhí)法，其他科室不再負責辦案工作。但由于執(zhí)法大隊人力有限，還難以對全局各項工作實現(xiàn)全面掌控，而且從近幾年執(zhí)法辦案工作實踐看，很多案件線索都來自于日常巡查和業(yè)務(wù)管理工作。為了確保執(zhí)法大隊充分發(fā)揮職責，該局建立完善了系統(tǒng)內(nèi)部“橫、縱、交叉”3條案件信息網(wǎng)絡(luò)和移送機制。一是機關(guān)科室與執(zhí)法大隊加強橫向聯(lián)系，凡在業(yè)務(wù)管理工作中發(fā)現(xiàn)的案件線索，一律在當日移送執(zhí)法大隊調(diào)查處理。二是工商所與執(zhí)法大隊加強縱向聯(lián)系，一般登記類案件（“兩虛一逃”除外）和案值1萬元以下的其他類型案件，委托工商所查辦，其他案件需在3個工作日內(nèi)移送執(zhí)法大隊。三是執(zhí)法大隊內(nèi)設(shè)的2個科室在合理劃分案件領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，實行交叉聯(lián)系，對案件調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的其他線索，可以并案的移送并案查處；屬另一科室查辦領(lǐng)域的，移送查辦。
二、完善聯(lián)系指導(dǎo)制度。一是以××市局“送教上門、助推轉(zhuǎn)型”活動為契機，加強與市局各處室的銜接聯(lián)系，積極爭取支持，邀請市局處室上門指導(dǎo)，以開闊視野，提升素質(zhì)。同時，加強市局處室基層工作聯(lián)系點的建設(shè)和管理，以點帶面，切實推動全局工作。二是加強與當?shù)胤ㄖ妻k、法院、檢察院等單位的協(xié)調(diào)聯(lián)系，集中開展程序規(guī)范、執(zhí)法方式、監(jiān)督制約、責任追究和應(yīng)訴技巧等方面的指導(dǎo)培訓(xùn)，特別是對一些涉足不多、把握不準的案件，要巧借外力，邀請法制辦、法院的相關(guān)工作人員進行會商，切實提高執(zhí)法質(zhì)量。三是對基層工商所，以該局法制工作機構(gòu)牽頭，建立交叉督查指導(dǎo)制度，重點抓好強制措施、立（銷）案件、處罰決定書、處罰決定執(zhí)行結(jié)果的監(jiān)督檢查，并認真開展案件回訪工作，堅決禁止以罰代法、以罰代管、罰款放行等行為，切實規(guī)范執(zhí)法行為。
三、完善技能培訓(xùn)制度。一是落實分類培訓(xùn)。繼續(xù)實行分類培訓(xùn)模式，結(jié)合基層執(zhí)法辦案人員的工作實際和執(zhí)法水平，分層次、分批次開展業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，做到有的放矢，各取所得，努力提高基層執(zhí)法辦案人員調(diào)查取證和分析研究等能力。二是開展跟班學(xué)習(xí)。每季度從基層辦案單位選調(diào)3-5名干部到執(zhí)法大隊進行實務(wù)操作輪訓(xùn)，期間參與大要案件和新興領(lǐng)域、疑難案件的查處，豐富基層辦案經(jīng)驗。三是堅持學(xué)用結(jié)合。繼續(xù)堅持“逢訓(xùn)必考”制度，不管是集中培訓(xùn)還是跟班輪訓(xùn)，結(jié)束時都要組織考試，檢驗學(xué)習(xí)效果。同時，建立大要案件和疑難案件點評辯論制度，分析總結(jié)、交流經(jīng)驗、共同提高。
四、完善執(zhí)法聯(lián)動制度。一是按照保密工作的規(guī)定，依托oa辦公系統(tǒng)政務(wù)信息平臺和手機短信群發(fā)管理系統(tǒng)，暢通案件信息渠道，對各辦案單位發(fā)現(xiàn)的重大線索或查辦中發(fā)現(xiàn)的共性問題，通過上述渠道及時通知其他辦案單位，從而快速查處同一類別、同一批次的案件或商品，形成強大聲勢，震懾違法經(jīng)營者。二是按照統(tǒng)一管理、統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一指導(dǎo)、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的原則，對全系統(tǒng)辦案力量實行統(tǒng)籌管理和調(diào)配，哪里有需要就突擊哪里，哪里有難點就支援哪里，實行“聯(lián)合作戰(zhàn)”，切實提升部門形象和執(zhí)法權(quán)威。三是加強與紀委、法院、檢察院、公安等部門的聯(lián)動協(xié)作，爭取部門支持和配合，建立健全重大案件移交、執(zhí)法安全保障等機制，保障執(zhí)法人員的切身利益，提高案件查處工作的威懾力，營造良好的執(zhí)法環(huán)境。
五、完善案件舉報制度。一是加強12315申訴舉報網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，爭取地方黨委政府的支持，將“一會兩站”納入基層組織建設(shè)范圍，形成覆蓋城鄉(xiāng)的社會監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，以此拓展案件線索渠道，高效快捷查處群眾反映強烈的問題。二是建立案件線索舉報獎勵和保密制度，對隱蔽性較強的違法行為和窩點，依靠社會舉報及時查處，凡經(jīng)查實的案件線索，對舉報人給予適當?shù)奈镔|(zhì)獎勵并嚴格保密，充分調(diào)動社會力量強化市場監(jiān)管工作。
以《刑事訴訟法》的修改為契機，我國刑事訴訟在提高訴訟參與人地位、保障訴訟參與人權(quán)利方面有了長足進步，但同時也凸顯了一個重大缺陷，即過于關(guān)注“人”權(quán)利行使的正當化，忽略了對訴訟中“違法所得財物”處分的規(guī)范化研究【1】。追繳違法所得是查辦職務(wù)犯罪刑事案件中不可或缺的一個重要環(huán)節(jié)，妥善處理職務(wù)犯罪違法所得是案件的質(zhì)量保障，直接影響到當事人的切身利益和執(zhí)法辦案的社會效果及法律效果。但從我國刑事司法現(xiàn)狀來看，因立法規(guī)范缺乏針對性和可操作性，導(dǎo)致在處理職務(wù)犯罪中違法所得問題時具有很大的隨意性，呈現(xiàn)出各自為政的混亂局面，在一定程度上影響到檢察機關(guān)的執(zhí)法形象和社會公信力。因此，當前加強對職務(wù)犯罪中違法所得追繳問題的研究，具有很強的理論和實踐意義。
一、職務(wù)犯罪違法所得的法理基礎(chǔ)
我國法律對職務(wù)犯罪違法所得并沒有明確的界定，立法對“違法所得”僅作了部分原則性規(guī)定。從散見于《刑法》、《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定來看，我們認為，所謂職務(wù)犯罪違法所得，就是犯罪分子通過職務(wù)犯罪行為而獲取的違法不當利益。
根據(jù)其具體形態(tài)，可細分為案內(nèi)違法所得和案外違法所得。案內(nèi)違法所得，是指檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪過程中，經(jīng)由立案偵查、移送起訴并經(jīng)法院最終認定的貪污、賄賂等犯罪所指向的涉案款物，主要包括贓款贓物及其孳息；案外違法所得，主要指檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪過程中，尚未進入刑事立案程序的初查等環(huán)節(jié)扣押追繳的相關(guān)款物以及雖已進入刑事立案程序，但沒有最終認定為犯罪所得的涉案款物。其中，關(guān)于案內(nèi)違法所得的處理，現(xiàn)行刑法、刑訴法及相關(guān)的司法解釋已作了較為具體的規(guī)定，因此，本文所要討論的重點是案外違法所得。從司法實踐中來看，案外違法所得主要包括以下幾種情形：一是不起訴案件中違法所得，二是撤銷案件中的違法所得，三是檢察機關(guān)認定的違法所得，四是檢察機關(guān)認定為贓款贓物，移送起訴后未被法院認定為犯罪所得的違法所得。
二、職務(wù)犯罪違法所得追繳模式之剖析
現(xiàn)行法律對職務(wù)犯罪違法所得的追繳并無明確規(guī)定，在司法實踐中，現(xiàn)行追繳模式往往是實踐部門在具體工作中的總結(jié)，一般而言，追繳方式有如下幾種：
（一）直接追繳。這是最為常見的追繳方式，即檢察機關(guān)偵查部門在確定犯罪嫌疑人涉嫌職務(wù)犯罪的基本事實后，依法定程序直接作出處理決定，對其違法所得進行追繳并上繳國庫【2】。司法界也大都認為此舉非但有利于案件的順利查處，也符合利益平衡的實際需要。
（二）委托追繳。即檢察機關(guān)與當?shù)刎斦块T協(xié)商，由檢察機關(guān)接受財政部門委托的形式，使用財政部門統(tǒng)一印制的代收罰沒款手續(xù)，追繳犯罪嫌疑人的違法所得，定期上繳國庫。這種方式有利于防止個別單位擅自使用涉案款項的不規(guī)范做法，但也有明顯弊端，即在追繳違法所得時一般沒有相應(yīng)的行政處罰決定書，這顯然是不符合代收行政罰沒款的相關(guān)程序，容易引發(fā)不必要的糾紛。
（三）移送追繳。移送追繳主要包括兩種情形：一是直接移送追繳，即檢察機關(guān)提出相應(yīng)的處理建議，將案件和涉案款物移交審計、財政、監(jiān)察等有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)處理。這種方式雖然體現(xiàn)了行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的要求，但簡單把追繳違法所得當作一種行政處罰措施，顯然有以偏概全之嫌。二是間接移送追繳，即偵查機關(guān)在偵查過程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的違法所得不在本轄區(qū)之內(nèi)，根據(jù)訴訟經(jīng)濟的原則，移送當?shù)貦z察機關(guān)進行追繳。
三、職務(wù)犯罪違法所得追繳模式之內(nèi)陷性缺失
（一）立法不完備。我國相關(guān)法律、法規(guī)僅對追繳違法所得作了部分原則規(guī)定，其他諸如“違法所得”的界定、追繳范圍、追繳程序的運作等存在明顯的立法空白?？垩?、凍結(jié)款物既可能包括犯罪所得，也包含其他違法所得。但現(xiàn)行立法并沒有對犯罪所得、違法所得進行嚴格區(qū)分，導(dǎo)致司法實踐中對處置違法所得（包括追繳）出現(xiàn)一些不規(guī)范的混亂局面。
（二）追繳意識不端正。在司法實踐中，往往存在兩種極端的思想意識：一是部分地方或干警存在重追究刑事責任、輕追繳違法所得的錯誤意識。事實上，查實并追繳違法所得既是突破案件、獲取和固定證據(jù)，進而準確認定犯罪事實的重要環(huán)節(jié)，又是深挖犯罪、擴大戰(zhàn)果的重要手段，同時又能為國家挽回經(jīng)濟損失，不使犯罪分子在經(jīng)濟上獲得非法利益。二是部分地方或干警一味考慮部門利益，一味強調(diào)增收創(chuàng)收，越權(quán)或越程序追繳違法所得，隨意侵害訴訟當事人的合法權(quán)益，在一定程度上影響到檢察機關(guān)的執(zhí)法形象和社會公信力。
（三）執(zhí)行主體混亂，執(zhí)行程序不規(guī)范。由于立法上的混亂，導(dǎo)致司法實踐中違法所得追繳的執(zhí)行主體不明和執(zhí)行程序的不規(guī)范。對哪些違法所得應(yīng)當予以追繳，由哪個部門追繳及依據(jù)何種程序來追繳等，各地檢察機關(guān)在確定操作規(guī)程時往往是五花八門，有時甚至出現(xiàn)同一個市不同轄區(qū)就追繳的具體規(guī)定也大相徑庭的現(xiàn)象，在一定程度上影響了檢察機關(guān)打擊職務(wù)犯罪活動的嚴肅性【3】。個別地方出于經(jīng)濟利益的驅(qū)使，甚至在案件初查階段就對犯罪嫌疑人的違法所得作出追繳沒收處理等。
（四）懲戒機制和權(quán)利保障失衡。對違法處分扣押物的行為，我國相關(guān)法律作了部分規(guī)定，如《國家賠償法》就刑事賠償問題明確規(guī)定，違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等措施的，受害人有獲得賠償?shù)臋?quán)利。但現(xiàn)行法律對違法追繳行為并沒有納入刑事賠償?shù)脑V訟軌道，缺乏有效的監(jiān)控，尚未建立程序性的懲戒機制。“追繳”一詞在《刑事訴訟法》中甚至沒有得到相應(yīng)的體現(xiàn)，對被害人的合法財產(chǎn)如何返還也沒有相應(yīng)的規(guī)定，對訴訟當事人因非法追繳而造成的款物損毀如何保障也未提及等。
四、完善職務(wù)犯罪違法所得追繳機制之具體設(shè)想
職務(wù)犯罪違法所得的追繳關(guān)系到黨和國家反腐敗斗爭的成敗，是檢察機關(guān)必須認真對待一項重要工作。筆者擬結(jié)合相關(guān)法律和司法實踐，對完善職務(wù)犯罪違法所得追繳工作機制作粗淺的探討。
（一）完善立法，為構(gòu)建職務(wù)犯罪違法所得追繳機制奠定基礎(chǔ)
1.從立法上保障檢察機關(guān)辦公辦案經(jīng)費。從經(jīng)濟學(xué)角度分析，執(zhí)法行為具有很大的正向外部效應(yīng)，其行為價值不能用簡單的投入一產(chǎn)出公式所能計算和衡量。因此，檢察機關(guān)作為“社會正義的守護神”，是公共財政所應(yīng)必須保障的部門。只有辦案經(jīng)費得到充分保障，才能使職務(wù)犯罪違法所得追繳工作做到統(tǒng)一、規(guī)范、有序，避免出現(xiàn)為本部門經(jīng)濟利益辦案和追繳違法所得的情況發(fā)生。
2.盡快規(guī)范職務(wù)犯罪違法所得追繳的統(tǒng)一法律文書。在司法實踐中，除了扣押、凍結(jié)、退還環(huán)節(jié)有統(tǒng)一的法律手續(xù)外，有關(guān)犯罪違法所得的追繳等處理環(huán)節(jié)，并沒有統(tǒng)一明確的法律文書。建議高檢院在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，先確定幾個試點院，著手制定統(tǒng)一的職務(wù)犯罪違法所得追繳法律文書，對法律文書的內(nèi)容、格式、審批程序等作出明確規(guī)定，待時機成熟后，再全面推廣普及。
（二）明確職責，合理界定違法所得追繳的適用范圍及期限
追繳權(quán)可分為追繳決定權(quán)和追繳執(zhí)行權(quán)。司法實踐中，由職務(wù)犯罪行為產(chǎn)生或犯罪行為所得之贓款贓物一般是作為物證被扣押、凍結(jié)并用于庭審，最后由審判機關(guān)在判決書中一并判處，行使追繳決定權(quán)的機關(guān)是審判機關(guān)，偵查部門和公訴部門則行使追繳執(zhí)行權(quán)（已移交的，審判機關(guān)行使移交部分的追繳執(zhí)行權(quán)）。而由犯罪行為產(chǎn)生或犯罪行為所得之外的其他違法所得財物，由于不承擔證據(jù)功能，偵查部門或公訴部門一般決定并執(zhí)行追繳或直接退還給受害人（或單位），也就是說，偵、訴機關(guān)對職務(wù)犯罪中違法所得既行使決定權(quán)又行使執(zhí)行權(quán)。這種追繳主要發(fā)生在貪利性犯罪案件之中，因此，職務(wù)犯罪違法所得追繳的適用范圍主要包括：（1）因犯罪分子的犯罪行為而產(chǎn)生的違法所得，對于被判決無罪的被告人或犯罪嫌疑人的其他違法所得，自不應(yīng)列為被追繳的對象；（2）相對不起訴案件中犯罪分子的違法所得，即對于犯罪情節(jié)輕微，危害不大，人民檢察院依法作出不起訴決定的，對被不起訴人的違法所得應(yīng)當予以追繳；（3）撤銷案件中的違法所得，這主要是指因犯罪嫌疑人死亡而撤銷案件或《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形而撤銷案件的，對其違法所得應(yīng)予追繳；（4）檢察機關(guān)認定為贓款贓物，移送起訴后未被法院認定為犯罪所得的違法所得。
此外，對職務(wù)犯罪違法所得的追繳期限也應(yīng)當明確。根據(jù)有關(guān)的司法實踐，一般情況下，追繳違法所得應(yīng)在刑事案件終審判決作出之日起一個月內(nèi)完成，對檢察機關(guān)作不起訴或撤案處理的，也應(yīng)當在作出決定之日起一個月內(nèi)完成。
（三）確認職務(wù)犯罪違法所得的追繳程序
1.案內(nèi)違法所得的追繳程序
如前所述，由于案內(nèi)違法所得主要表現(xiàn)為直接的犯罪數(shù)額或犯罪所得，對其追繳主要是依據(jù)刑法、刑訴法及相關(guān)的司法解釋來處理。由于這一處理原則和具體處理要求在上述法律、法規(guī)中規(guī)定得較為具體，本文不再累贅。
2.案外違法所得的追繳程序
一是相對不起訴案中違法所得的追繳。根據(jù)《刑事訴訟法》第142條的規(guī)定，因情節(jié)輕微等檢察機關(guān)對案件作出相對不起訴決定的，對扣押、凍結(jié)、查封的涉案款物，經(jīng)審查后，如屬于當事人的合法財產(chǎn)，則應(yīng)依法返還。若認定屬于其他違法所得的，需要沒收的，檢察機關(guān)應(yīng)當及時作出追繳決定，將上述違法所得上繳國庫；如需返還被害單位的，則應(yīng)提出檢察意見，根據(jù)案件的不同性質(zhì)和管轄權(quán)限移送有關(guān)主管部門進行處理，有關(guān)主管部門作出處理后應(yīng)當將處理結(jié)果及時通知檢察院機關(guān)。
二是撤銷案件中的違法所得。這里又分兩種情形：對因犯罪嫌疑人死亡而撤銷案件的，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第239條的規(guī)定，在無罪推定的司法原則下，如檢察機關(guān)認為涉案款物應(yīng)予沒收或返還被害人，則應(yīng)申請人民法院裁定，這一點在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第294條可得到印證。在此種情形下，對違法所得的處理權(quán)屬于人民法院，由檢察機關(guān)根據(jù)人民法院的裁定結(jié)果對違法所得予以追繳或者返還被害人。對因《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的其他原因撤銷案件的，因此種情形下并不表明犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪，而是根據(jù)《刑事訴訟法》的特別規(guī)定不追究其刑事責任，因此撤銷案件的決定權(quán)在于檢察機關(guān)，對涉案款物的最終處理權(quán)自然也在于檢察機關(guān)。檢察機關(guān)根據(jù)案件的具體情況，可直接決定返還被害人或提出檢察建議移交有關(guān)主管部門處理，也可作出追繳決定并上交國庫。
三是未被認定為贓款贓物的違法所得。這里也分為兩種情形：對檢察機關(guān)在審查起訴階段認定的違法所得，在這一階段檢察機關(guān)已有足夠的證據(jù)對涉案款物是否違法所得作出準確認定，檢察機關(guān)可以在法院對涉案的贓款贓物作出最終處理后，對其他違法所得作出追繳決定上交國庫或返還有關(guān)單位和個人。而對于法院判決未予認定是贓款贓物的違法所得，因此時案件已從檢察機關(guān)移送至法院，按照訴訟經(jīng)濟的原則，應(yīng)由法院處理為宜。
3.違法所得追繳的例外程序
一是對犯罪嫌疑人在逃或喪失訴訟行為時違法所得的追繳。在此情形下，雖然刑罰的對象暫時缺位，可以暫時不予定罪量刑，但這并不意味著刑罰的滅失或中止，在現(xiàn)有證據(jù)足以印證犯罪嫌疑人犯罪事實的前提下，仍然可以對其涉案款物先予處罰。檢察機關(guān)應(yīng)當根據(jù)案件的證據(jù)材料，確認涉案款物的性質(zhì)，如認定為違法所得需要沒收的，則依法作出追繳決定并上交國庫。
二是對犯罪嫌疑人非財產(chǎn)性利益等違法所得的追繳。職務(wù)犯罪中所獲取的非財產(chǎn)性利益，按其是否可逆轉(zhuǎn)又分為兩種：一種是違法獲取就業(yè)、調(diào)動工作、調(diào)換工種、職務(wù)升遷等利益，對犯罪嫌疑人獲取的這類可逆轉(zhuǎn)非財產(chǎn)性利益，可直接責令其恢復(fù)原狀；第二種是違法獲取超生子女、已完成學(xué)業(yè)的進修培訓(xùn)等利益，對犯罪嫌疑人獲取的這類不可逆轉(zhuǎn)非財產(chǎn)性利益，可直接對犯罪嫌疑人處以相應(yīng)的經(jīng)濟制裁，并在量刑時作為加重處罰的情節(jié)。
（四）職務(wù)犯罪違法所得追繳的監(jiān)控機制
一是建立追繳決定權(quán)和追繳執(zhí)行權(quán)分離機制。在檢察機關(guān)各業(yè)務(wù)部門中強化內(nèi)部監(jiān)督，能夠有效地防止和遏制違法違紀行為，確保檢務(wù)公開。在職務(wù)犯罪案件查處過程中，對依法扣押或凍結(jié)的涉案款物，偵查部門如認為需要作為違法所得追繳的（這里所指不包括認定犯罪所得移送法院判定的那部分贓款贓物），應(yīng)當在案件終結(jié)后及時提出書面建議，移送本院公訴部門審查確認。公訴部門審查后認為符合追繳條件的，報請主管檢察長審核，由檢察長或檢察委員會作出決定。
二是構(gòu)建違法所得追繳公開審查機制。職務(wù)犯罪違法所得追繳，應(yīng)當充分考慮被追繳對象的權(quán)利和檢務(wù)公開的司法原則，在執(zhí)行追繳時建立違法所得追繳公開審查機制，在作出追繳決定之前，由檢察機關(guān)公訴部門負責主持，偵查案件的承辦人、案件當事人、律師（當事人委托的律師或人）、人民監(jiān)督員等參加，雙方可就擬予追繳的財物及有關(guān)證據(jù)材料進行質(zhì)證，公開聽取當事人及人民監(jiān)督員的意見。在綜合考慮各方意見的基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)最終作出是否予以追繳的決定。
（五）職務(wù)犯罪違法所得追繳的保障機制
一是建立追繳申訴機制。追繳申訴機制，又可稱為追繳異議程序，許多西方國家法律都有類似的規(guī)定。如《德國刑事訴訟法典》第434條規(guī)定，沒收當事人可以在程序的任何階段委托律師、可以被選任為辯護人的其他人員作為自己的人，維護其財產(chǎn)權(quán)利【4】。我們認為，可以借鑒國外立法體例，構(gòu)建追繳申訴機制。當事人不服檢察院追繳決定的，可以在7日內(nèi)向作出決定的檢察院或直接向上級檢察院申訴。作出決定的檢察院接到申訴后，應(yīng)更換承辦人進行審查，并由控申部門具體負責辦理并負責答復(fù)。對申訴結(jié)果仍不服的，可向上級檢察院申訴。這樣既能保障當事人的合法權(quán)益，又有利于節(jié)約司法成本，保障訴訟程序的順利進行。
二是完善追繳懲戒機制。任何一項法律制度，要想得到確實有效的執(zhí)行，都必須明確法律責任，這種法律責任又稱為懲戒機制，主要是針對刑事訴訟程序中的違法行為而發(fā)生的程序性法律后果。一旦發(fā)現(xiàn)追繳過程中存在徇私舞弊等違法情形，或惡意串通損害國家、集體及第三人合法權(quán)益時，被追繳當事人及其法定人均可在追繳決定作出之日起兩年內(nèi)及時向檢察機關(guān)控申部門控告或申訴，檢察機關(guān)也可由紀檢監(jiān)察部門主動排查，查證屬實的，應(yīng)當撤銷相關(guān)追繳決定，及時將涉案款物發(fā)還當事人或有關(guān)單位，并依法追究有關(guān)當事人的法律責任。
注釋：
【1】劉立憲、張智輝：《司法改革熱點問題》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版。
參與加強和創(chuàng)新社會管理，完善工作機制，加強監(jiān)督制約，應(yīng)著力從源頭上進行預(yù)防。建立行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)就充分體現(xiàn)了檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
近年來，張家港市檢察院積極探索開展行賄犯罪檔案查詢工作的有效途徑和方法，在全省率先設(shè)立行賄檔案查詢工作室，依托張家港市檢察院門戶網(wǎng)站和預(yù)防職務(wù)犯罪咨詢網(wǎng)，建立宣傳推廣、強制查詢、廉潔準入等三項機制，形 成“一室二網(wǎng)三機制”服務(wù)體系，推動查詢工作規(guī)范化、便捷化、實效化，為治理商業(yè)賄賂、凈化市場競爭秩序、促進社會誠信體系建設(shè)發(fā)揮了積極作用。2009年以來（截至今年7月22日），該院共受理行賄犯罪檔案查詢5814批次，查詢單位8209家，個人13249人。通過查詢發(fā)現(xiàn)3例行賄犯罪記錄，相關(guān)企業(yè)被取消了投標資格。主要做法如下。
一、設(shè)立行賄檔案查詢工作室，促進查詢工作全面規(guī)范
2009年6月行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)實現(xiàn)省、市、縣三級聯(lián)網(wǎng)后，查詢申請數(shù)量不斷增加。針對這一實際情況，該院于2009年9月設(shè)立了全省首家“行賄犯罪檔案查詢工作室”，并以此為契機，不斷加強查詢工作制度化、專業(yè)化、規(guī)范化建設(shè)。
一是實行保障現(xiàn)代化。該院堅持把行賄犯罪檔案查詢工作作為懲防體系建設(shè)的重要組成部分，切實加大人力、物力、財力投入，確保組織保障到位。在院辦公大樓一樓設(shè)立獨立的區(qū)域，作為行賄檔案查詢工作室的辦公場所，既方便申請查詢，又減少辦案干擾。派駐兩名預(yù)防檢察干警，專門負責行賄犯罪檔案的錄入和查詢工作。配備連接互聯(lián)網(wǎng)和檢察內(nèi)網(wǎng)的電腦、打印機、掃描儀等現(xiàn)代化辦公設(shè)施，主動適應(yīng)新形勢下查詢工作的需求。強化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，熟練掌握高檢院《關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》等制度規(guī)定，提升專業(yè)技能。
二是實行操作流程化。為規(guī)范查詢工作流程，該院專門制定了《行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)程》，明確了查詢程序及相關(guān)申請材料，規(guī)定查詢結(jié)果異議復(fù)核、查詢結(jié)果保密、處置情況反饋等內(nèi)容，并以該市預(yù)防職務(wù)犯罪工作指導(dǎo)委員會辦公室名義，于2009年7月下發(fā)了《關(guān)于在全市推行行賄犯罪檔案查詢工作的通知》，向社會公開公布查詢程序和事項，確保行賄犯罪檔案查詢工作嚴格、規(guī)范進行。同時，明確行賄犯罪檔案信息采集專人專密，建立查詢工作臺賬，嚴格管理和查詢審核，并做到一案一檔。
三是實行錄入制度化。針對近年來該市查辦工程建設(shè)領(lǐng)域賄賂犯罪案件增多的現(xiàn)象，該院進一步完善了檢察一體化工作機制，與自偵、公訴、案管等部門密切協(xié)作配合，保證信息錄入的及時、準確、完整。同時對非罪行賄行為進行集中收集，嚴格管理，堅決不納入查詢范圍并對外提供。截至目前共錄入行賄犯罪案件17件，其中個人行賄14件、單位行賄2件，介紹賄賂1件；錄入受賄犯罪案件66件，相對應(yīng)的行賄行為記錄282條。
二、搭建立體服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，促進查詢工作便捷高效
該院通過不斷拓寬查詢對象、豐富查詢手段、優(yōu)化查詢質(zhì)量，搭建全方位、立體式服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，努力為申請查詢單位提供便捷高效的服務(wù)。
一是推進查詢對象明晰化。為避免工作的隨意性，幫助查詢對象順利參與競爭，該院利用下發(fā)的《關(guān)于在全市推行行賄犯罪檔案查詢工作的通知》，對市鎮(zhèn)兩級使用政府財政資金的招標項目、農(nóng)村使用集體資金20萬元以上的招標項目，建議招標單位在招標資格預(yù)審階段開展行賄犯罪記錄查詢，或要求投標單位及其相關(guān)執(zhí)業(yè)人員出具無行賄犯罪記錄證明。走訪交通、水利、建筑、綠化、財政等部門，加強溝通協(xié)調(diào)，完善工程建設(shè)和政府采購領(lǐng)域行賄犯罪檔案的查詢工作。依托涉農(nóng)職務(wù)犯罪巡回預(yù)防工作機制，主動與各鎮(zhèn)紀委聯(lián)系，將各鎮(zhèn)自行組織的工程建設(shè)招投標項目納入到查詢范圍，并建議在投資額較大的村級工程建設(shè)項目中推行行賄犯罪檔案查詢。
二是推進查詢手段多元化。早在2008年，該院便開通了全國首家預(yù)防職務(wù)犯罪咨詢網(wǎng)。除提供現(xiàn)場查詢、電話查詢、預(yù)約查詢等服務(wù)外，該院還積極發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)和站點功能，將“預(yù)防之友”QQ、電子郵件等與咨詢網(wǎng)鏈接，依托該院設(shè)在各鎮(zhèn)區(qū)的巡回檢察聯(lián)絡(luò)站，就地直接受理、告知查詢結(jié)果，既方便了查詢單位，又提高了工作效率。2010年該院重新改版開通了門戶網(wǎng)站，設(shè)置預(yù)防咨詢、法制宣傳等專門欄目，服務(wù)廣大網(wǎng)友。與此同時，該院還與交通、建筑、綠化等部門以及多家招標單位，建立了固定的網(wǎng)上聯(lián)系方式，建議聯(lián)系單位對投標人行賄犯罪記錄進行集中查詢。申請單位如不能立刻領(lǐng)取查詢結(jié)果告知函，可以在數(shù)次查詢后一并領(lǐng)取。
三是推進查詢服務(wù)優(yōu)質(zhì)化。該院堅持原則性與靈活性結(jié)合，因人、因事制宜，實行機動性查詢、無障礙查詢。對一些投標企業(yè)因不了解查詢申請規(guī)定，沒有按要求提供申請材料即來查詢、但情況緊急的，該院一方面耐心解釋，另一方面先行查詢，出具查詢結(jié)果告知函，限時要求其補齊申請材料。同時主動發(fā)放書面告知書，提供咨詢電話，為下次查詢做好預(yù)先提醒。對少數(shù)來該市投標、但當?shù)責o法提供查詢記錄的外地企業(yè)，該院與市招投標采購交易服務(wù)中心協(xié)商，由該院提供查詢服務(wù)。外地企業(yè)可以通過網(wǎng)絡(luò)、電話事先申請查詢，在領(lǐng)取《查詢結(jié)果告知函》時一并提供申請材料即可。
三、建立健全三項機制，促進查詢工作有力有效
該院注重擴大行賄犯罪檔案查詢工作的內(nèi)涵和外延，通過加強外部協(xié)作，不斷提升查詢工作的影響力、執(zhí)行力和處置率，增強了分析、預(yù)警、威懾的效果。
一是建立宣傳推廣機制，擴大影響力。針對機關(guān)、部門和企業(yè)對查詢工作不知悉、不了解、主動開展的意識不強等瓶頸，該院采取多種形式，宣傳介紹開展行賄犯罪檔案查詢工作的目的、意義和方法，不斷提高查詢工作的社會認知度。利用案件剖析會、法制教育課等時機，重點宣傳介紹行賄犯罪檔案查詢工作的作用。針對非公企業(yè)占該市經(jīng)濟絕對主導(dǎo)地位的實際，設(shè)立“非公企業(yè)預(yù)防職務(wù)犯罪法制教育基地”和“預(yù)防咨詢檢察官服務(wù)站”，強化企業(yè)對行賄犯罪危害性的認識，引導(dǎo)企業(yè)依法經(jīng)營、規(guī)范經(jīng)營。與交通、水利、建筑等部門，建立“五四九”重大工程建設(shè)項目“同督創(chuàng)優(yōu)”工作機制，強化對本系統(tǒng)、本行業(yè)查詢工作的監(jiān)管，增強預(yù)警防控能力。去年4月，蘇州電視臺《社會傳真》等欄目對該院查詢工作予以了專題報道。
