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雇工在完成雇主交付的工作的過程中，可能使自己受到損害。對這種損害，雇主是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任？是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？我國《民法通則》對國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)中的侵權(quán)責(zé)任、企業(yè)法人對其工作人員在經(jīng)營活動中的侵權(quán)責(zé)任都有相關(guān)規(guī)定，而對雇主的侵權(quán)責(zé)任，《民法通則》和《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》，都未作規(guī)定。關(guān)于雇工損害賠償案件中雇主責(zé)任的認(rèn)定，在審判實踐中主要有三種觀點：第一種認(rèn)為，雇主是否承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，適用《民法通則》關(guān)于一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任原則的規(guī)定來解決，雇主無過錯即無責(zé)任；第二種認(rèn)為，對雇主適用無過錯責(zé)任原則，對雇工適用過錯責(zé)任原則，根據(jù)雇工過錯大小，可相應(yīng)減輕雇主的責(zé)任，部分損失由雇工自己承擔(dān)；第三種認(rèn)為，雇主責(zé)任的性質(zhì)是無過錯責(zé)任，除非雇主能夠證明自己具有免責(zé)事由外，應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。筆者同意第三種意見。下面就雇主責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件進行分析和闡述，以探討解決審理雇工損害賠償案件中雇工受有損害的司法救濟問題，如有不妥之處，敬請批評指正。
一、雇主對雇工在執(zhí)行職務(wù)活動中受有損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任
最高人民法院（1988）民他字第1號《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》中指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織不得任意侵犯?！痹撆鷱?fù)精神對審理雇工損害賠償案件具有重大指導(dǎo)意義。雇主對雇工在執(zhí)行職務(wù)活動中所受損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，因為：第一，雇工是為雇主完成工作，雇主為受益人，根據(jù)公平原則，在受益人與受害人之間的應(yīng)當(dāng)維護利益平衡。第二，雇工為雇主完成一定工作，雇主負(fù)有提供安全工作環(huán)境的義務(wù)，應(yīng)提供適于服務(wù)的勞動條件，如提供適當(dāng)?shù)纳a(chǎn)設(shè)施、安全的工作場所、提供適當(dāng)?shù)陌踩墓ぷ飨到y(tǒng)等，以保證雇工在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇工安全的義務(wù)，導(dǎo)致雇工因工受傷，無疑于雇主致人損害，雇主自應(yīng)負(fù)責(zé)。第三，雇用關(guān)系雖然是以生產(chǎn)資料私有為基礎(chǔ)的，但雇工與雇主之間的地位是完全平等的。雇工是社會主義的勞動者，因而也應(yīng)享有受勞動保護的權(quán)利，任何人不得加以剝奪。
二、雇主責(zé)任是侵權(quán)民事責(zé)任，而非合同責(zé)任
雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔(dān)的民事責(zé)任，是一種侵權(quán)責(zé)任，而非合同責(zé)任。理由是，雇工要求賠償?shù)臋?quán)利不是基于合同產(chǎn)生的，而是基于勞動保護所享有的；雇主所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也不是因其違反雇用合同的所產(chǎn)生的義務(wù)，而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權(quán)益的普遍義務(wù)。雇主所侵犯的權(quán)利客體是雇員的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不是雇工的債權(quán)。
三、雇主責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則
雇主對雇員在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動所受損害具體承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任，是無過錯責(zé)任。前述有意見認(rèn)為，雇主責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，其依據(jù)的權(quán)威案例是最高人民法院公報1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》。該案受理法院天津市塘沽區(qū)人民法院審理認(rèn)為，由于雇主張學(xué)珍人違章強令雇員作業(yè)，致雇員受傷后死亡，具有明顯的主觀過錯，侵害了雇員的人身安全，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。由于該案被告人違章作業(yè)，具有明顯過錯，因此按照過錯責(zé)任原則也使原告得到了賠償。但是，現(xiàn)實生活中大量事故，雇主是否有過錯很難證明，且有相當(dāng)?shù)氖鹿势浒l(fā)生與當(dāng)事人過錯無關(guān)，或者雇工受到損害，并非是出于自身故意，如若適用過錯責(zé)任原則，雇員受到損害無法救濟，或者救濟不到位。又如原告陳某訴被告黃某人身損害賠償案。陳某受雇于黃某為他人住所安裝地板木的過程中，不慎被切割機割傷左手拇指，向陳某索賠。一審法院以陳某在從事雇用合同活動中有過失責(zé)任為由，判決陳某自行負(fù)擔(dān)20％的經(jīng)濟損失，此案雖在二審調(diào)解結(jié)案，但在審判實踐中有相當(dāng)部分的雇工損害賠償案件，是以雇工自身有過失過錯為由，適用過錯責(zé)任原則來審判的。筆者認(rèn)為，雇主責(zé)任的性質(zhì)是無過錯責(zé)任，理由是：
第一、我國《勞動法》規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，勞動者享有受勞動保護的權(quán)利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的，用人單位就必須承擔(dān)工傷待遇。這種補償具有無過錯責(zé)任的性質(zhì)。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是社會主義勞動者，無論勞動者的就業(yè)形式如何，同樣也應(yīng)當(dāng)享有受勞動保護的權(quán)利。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，同樣應(yīng)按無過錯責(zé)任的原則處理。
第二、雇主責(zé)任為無過錯責(zé)任有利于保護雇工的利益。從雇主與雇工的經(jīng)濟地位來看，雇主明顯優(yōu)于雇工。雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中受到損害，在一般情況下，雇工很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確實也無過錯。如果認(rèn)定雇主不承擔(dān)責(zé)任，將極不利于保護雇工的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。而由雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任，表面上是加重了雇主的責(zé)任。但雇主可以通過提高商品或勞務(wù)的價格，或依責(zé)任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾。因此，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任，實際上并不會加重雇主的負(fù)擔(dān)。
第三、雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任有充分的根據(jù)：一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源；二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險；三是由獲得利益者負(fù)擔(dān)危險是公平原則的要求；四是雇主雖負(fù)擔(dān)危險責(zé)任，但可能通過提高商品價格或責(zé)任保險制度予以分散。
第四、雇主責(zé)任是無過錯責(zé)任是現(xiàn)代民法的通例。大陸法國家德國、法國，英美法國家英國、美國的勞工賠償條例通常都規(guī)定雇主對其雇員工受傷所負(fù)賠償責(zé)任是一種無過失責(zé)任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負(fù)賠償責(zé)任。① 福建省高級人民法院閩高法（2000）361號《審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第56條規(guī)定：雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中受損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，適用無過錯責(zé)任原則。上述規(guī)定，確立雇工損害賠償?shù)臍w責(zé)原則是無須考慮或推定雇主和雇工的過錯，雇工在受雇過程中遭受損害是歸責(zé)的最終要件。
四、雇主責(zé)任的構(gòu)成
雇主對雇員所受損害承擔(dān)民事責(zé)任，必須具備下列條件：
（一） 受害人須為雇工
雇工為雇用合同的一方當(dāng)事人。關(guān)于雇工的范圍，目前我國法律上沒有對雇工的含義作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，雇工是按照雇用合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務(wù)并獲取報酬的人。因此，判斷受害人是否為雇工，決定于雇工合同關(guān)系存在與否，不僅要看有無雇用合同關(guān)系，并且要看行為時的事實關(guān)系，即行為人是否為雇主提供勞務(wù)，是否為雇主所監(jiān)督。雇工必須是為雇主所選任并在其監(jiān)督下為雇主提供勞務(wù)的人，不在其直接監(jiān)督下為雇主提供勞務(wù)的人，不為雇工。例如，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人選任并為定作人服務(wù)，但承攬人系獨立工作，不在定作人的直接監(jiān)督之下，故不為雇工。幫工也不是雇工。幫工不受受幫人的監(jiān)督。幫工人在幫工中受到損害的，應(yīng)按一般民事責(zé)任處理，如果當(dāng)事人雙方都無過錯的，可由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。
（二）雇工須在完成受雇工作中因工傷事故而遭受損害
雇主責(zé)任的產(chǎn)生以存在雇用關(guān)系為前提。所以，雇工只有在完成工作中遭受損害，雇主才能承擔(dān)責(zé)任，雇工不是在完成受雇工作中遭受損害的，不產(chǎn)生雇主責(zé)任。即使在完成受雇工作中遭受損害的，但若不是因工傷事故受傷，也不產(chǎn)生雇主責(zé)任。如雇工在工作時，因其自身患有心臟病，昏迷住院，其醫(yī)療費用自應(yīng)由其自行負(fù)擔(dān)。關(guān)于受雇工作的范圍，是確定雇主責(zé)任的一個關(guān)鍵問題，判斷雇工是否為在受雇工作中受害，主要是看雇工的受害與受雇工作之間的關(guān)系，一般可以從以下三個方面的情況來考慮：一是雇工所從事的工作的性質(zhì)，即雇工所從事的活動與受雇工作的關(guān)聯(lián)程度；二是雇工受害的時間，即雇工是否在受雇時間內(nèi)遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作時間以外的時間，只要雇工的工作與受雇工作有關(guān)；三是雇工受害的地點，即損害發(fā)生時，雇工所在的地方是否為其應(yīng)該出現(xiàn)的地方，這里主要是考查損害發(fā)生的地點與受雇工作之間的關(guān)系，而不限于雇工完成受雇工作的地點。
（三）雇主須無免責(zé)事由
雇主對雇工損害的賠償責(zé)任雖為無過錯責(zé)任，但并非雇主對雇工在完成受雇工作中的任何損害都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如果雇主能夠證明自己具有免責(zé)事由，則可以不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于雇主的免責(zé)事由，應(yīng)包括以下兩項：一是不可抗力。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。② 我國《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！辈豢煽沽ψ鳛橐话忝庳?zé)事由，除法律另有規(guī)定外，在任何場合，都可以免除致害人的責(zé)任。如果雇工在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不承擔(dān)責(zé)任。二是受害人故意。任何人都應(yīng)對自己的故意行為承擔(dān)責(zé)任，受害人也不例外。所以，雇工在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應(yīng)由其自己承擔(dān)責(zé)任，而雇主不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于雇主的免責(zé)事由，值得注意的是侵權(quán)行為免責(zé)條款的效力。在現(xiàn)實生活中，許多雇用合同中都存在著“工傷概不負(fù)責(zé)”的條款。這類條款從法律上說屬于侵權(quán)行為免責(zé)條款。關(guān)于人身傷害免責(zé)條款的效力，我國《合同法》第五十三條第〈一〉項明確規(guī)定：造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效。確立免遭條款無效主要有三點理由：一是對于人身的健康安全和生命安全，法律是給予特殊保護的，免責(zé)條款侵犯了勞動者依憲法所享有的受勞動保護的憲法權(quán)利；二是從整體社會利益的角度來考慮，如果允許在雇用合同中免除雇主對雇工人身傷害的責(zé)任，那么就無異于縱容雇主利用合同這種形式合法地對雇工的生命健康進行摧殘，不僅與保護公民的人身權(quán)利的憲法原則是相違背，并且違背社會主義公德。三是在實踐當(dāng)中，這種免責(zé)條款一般都是與雇工的真實意思相違背的。所以合同法對于這類免責(zé)條款采取了堅決禁止的態(tài)度。
一、安全生產(chǎn)管理有助于提高認(rèn)識和工作自覺性
1.安全管理體系構(gòu)建
在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，成立全國安全生產(chǎn)委員會，成員由各部委和全國總工會領(lǐng)導(dǎo)組成，共同擔(dān)負(fù)起研究、統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)關(guān)系全局的重大安全生產(chǎn)問題，把各部委的力量全部調(diào)動和組織起來，用之于勞動保護、安全生產(chǎn)工作。各省、市自治區(qū)也相應(yīng)成立安全生產(chǎn)委員會。同時，我國實行國家監(jiān)察、行政管理、群眾(工會組織)監(jiān)督相結(jié)合的管理體制。
(1)國家監(jiān)察
由勞動部門按照國務(wù)院要求實施國家勞動安全監(jiān)察。國家監(jiān)察是一種執(zhí)法監(jiān)察，主要是監(jiān)察國家法規(guī)、政策的執(zhí)行情況，預(yù)防和糾正違反法規(guī)、政策的偏差，它不虧預(yù)企事業(yè)內(nèi)部執(zhí)行法規(guī)、政策的方法、措施和步驟等具體事務(wù)。它不能替代行業(yè)管理部門日常管理和安全檢查。
(2)行政管理
企業(yè)行政主管部門根據(jù)“管生產(chǎn)必須管安全”的原則。管理本行業(yè)的安全生產(chǎn)工作，建立安全管理機構(gòu)，組織貫徹執(zhí)行國家安全生產(chǎn)方針、政策、法規(guī);制定行業(yè)的規(guī)章制度和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn);對本行業(yè)安全生產(chǎn)工作進行計劃、組織和監(jiān)督檢查、考核。
(3)群眾(工會組織)監(jiān)督
保護職工的安全健康是工會的職責(zé)。工會對危害職工安全健康的現(xiàn)象有抵制、糾正以至控告的權(quán)力，這是一種自下而上的群眾監(jiān)督。這種監(jiān)督是與國家安全監(jiān)察和行政管理相輔相成的，應(yīng)密切配合，相互合作，互通情況，共同搞好安全生產(chǎn)工作。
(4)群眾性安全科技團體組織
目前，要改變不安全因素多的狀況，一要靠強化安全管理，二要靠技術(shù)進步。為了充分發(fā)揮群眾性安全技術(shù)力量，調(diào)動科技人員積極性，成立群眾性的安全科學(xué)技術(shù)組織作為政府和企業(yè)之間的紐帶和橋梁，交流信息、交流經(jīng)驗，研究如何改進安全工作中的問題和活躍群眾性安全科技活動，促進安全科技研究開發(fā)工作是一條好途徑。
2.全員安全意識培養(yǎng)
安全教育是提高職工安全生產(chǎn)意識的重要方法，也是使其自覺遵守安全操作規(guī)程的主要手段。必須利用多種形式廣泛開展安全宣傳和教育，有針對性地組織職工學(xué)習(xí)有關(guān)安全生產(chǎn)的知識。安全重于泰山，加強安全教育、增強職工安全意識，消除各種不安全隱患，是搞好安全管理重要內(nèi)容。
加強勞動保護，保證安全生產(chǎn)是黨和國家保護勞動者的一項重要政策，是社會主義企業(yè)管理的基本原則。安全生產(chǎn)管理的基本任務(wù)是正確貫徹“安全為了生產(chǎn)”，“生產(chǎn)必須安全”及預(yù)防為主的方針，建立健全生產(chǎn)責(zé)任制;加強安全檢查，開展安全教育;保證在安全生產(chǎn)的前提下多快好省的完成各項任務(wù)。
二、安全生產(chǎn)管理有助于明確工作思想和目標(biāo)
1.明確指導(dǎo)思想
我國安全生產(chǎn)管理的指導(dǎo)思想是“安全第一，預(yù)防為主”。
“安全第一”的含義是，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，在處理保證安全與生產(chǎn)經(jīng)營活動的關(guān)系時要始終把安全放在首要位置，優(yōu)先考慮從業(yè)人員和其他人員的人身安全，實行“安全優(yōu)先原則。在確保安全的前提下，努力實現(xiàn)生產(chǎn)的其他目標(biāo)。
“預(yù)防為主”的含義是，對安全生產(chǎn)的管理，主要不是在發(fā)生事故后去組織搶救、處理和分析，而是在事先有效地控制會導(dǎo)致事故發(fā)生的危險，預(yù)防事故發(fā)生。
2.明確工作目標(biāo)
針對人們生產(chǎn)過程的安全問題，運用有效的資源，發(fā)揮人們的智慧，通過人們的努力，進行有關(guān)決策、計劃、組織和控制等活動，實現(xiàn)生產(chǎn)過程中人與機器設(shè)備、物料、環(huán)境的和諧，達(dá)到安全生產(chǎn)的目標(biāo)。
安全生產(chǎn)管理的目標(biāo)是，減少和控制危害，減少和控制事故，盡量避免生產(chǎn)過程中由于事故所造成的人生傷害，財產(chǎn)損失，環(huán)境污染以及其他損失。
三、安全生產(chǎn)管理有助于構(gòu)建安全標(biāo)準(zhǔn)體系
1.建立崗位責(zé)任制的安全體系
安全生產(chǎn)是一項群眾性工作，必須從上而下地建立安全專職機構(gòu)和群眾性安全組織。建立各項安全生產(chǎn)責(zé)任制度，明確安全生產(chǎn)的職責(zé)。
首先，根據(jù)管生產(chǎn)必須管安全的原則，各崗位工作人員，必須認(rèn)真貫徹國家和上級部門頒發(fā)的有關(guān)安全生產(chǎn)和勞動保護政策、法令和規(guī)章制度。主管生產(chǎn)的領(lǐng)導(dǎo)同志和工作人員在布置生產(chǎn)任務(wù)時，必須同時布置和交待安全工作。在工作過程中，工作進度和安全質(zhì)量發(fā)生矛盾時，必須首先保證安全生產(chǎn)。
其次，各部門應(yīng)設(shè)立不脫產(chǎn)的安全員，在負(fù)責(zé)人的領(lǐng)導(dǎo)下和專職安全人員的指導(dǎo)下，負(fù)責(zé)監(jiān)督部部門的安全生產(chǎn)，督促各崗位工作人員遵守安全操作規(guī)程和各項安全生產(chǎn)制度，并組織安全檢查。
2.建立整體聯(lián)動的安全體系
安全生產(chǎn)管理體系的構(gòu)建，建立了一套自上而下的安全管理系統(tǒng)，明確了各部門各人員的責(zé)任，提高了人們對安全工作的了解，從而有利于統(tǒng)一部署，分工協(xié)作，團結(jié)一致的完成安全管理工作。改變了過去單一行動、責(zé)任不明的狀態(tài)，建立起了一套整體聯(lián)動的安全管理體系。
四、總結(jié)
在生產(chǎn)活動中客觀存在著各種不安全因素。下礦井，就有水、火、瓦斯或冒頂?shù)耐{;化工生產(chǎn)，就有中毒、爆炸或火災(zāi)的可能;機械加工，也有絞輾、刺傷或觸電的危險。例如，電子工業(yè)的生產(chǎn)，要用到各種氣體(如三風(fēng)五氣)、化學(xué)材料(包括三酸兩堿和劇毒、放射品)和各種機電設(shè)備(包括高電壓、高頻率、強電場、強磁場、強光源、強輻射等裝置)等，存在多方面的不安全因素。因此，做好安全生產(chǎn)管理工作就是客觀的要求。生產(chǎn)必須安全，安全為了生產(chǎn)。如不重視或稍有疏忽，就會引起工傷事故，造成巨大的經(jīng)濟損失和惡劣的政治影響。因此“安全第一、質(zhì)量第二、產(chǎn)量第三”的生產(chǎn)口號是有道理的。建立安全生產(chǎn)管理體系對勞動人民的人生和財產(chǎn)安全起到了保障作用，對生產(chǎn)活動的正常進行的重要性更是不可忽視。
參考文獻(xiàn):
一、雇主對雇員賠償責(zé)任的性質(zhì)
雇主對雇員的賠償責(zé)任是在雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的一種民事責(zé)任。在雇傭關(guān)系中，雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務(wù)。雇主則向提供勞務(wù)的雇員支付勞動報酬。雇員在完成雇主交付的工作的過程中，可能使自己受到損害。對這種損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是因為：
1、雇員是為雇主完成工作的，雇主為受益人。根據(jù)報償，利之所在，損之所歸；〔2〕2、雇員為雇主完成一定工作，雇主負(fù)有提供安全工作環(huán)境的義務(wù)，應(yīng)提供適于服務(wù)的勞動條件，如提供和保養(yǎng)適當(dāng)?shù)纳a(chǎn)設(shè)施、安全的工作場所、提供適當(dāng)和安全的工作系統(tǒng)等，以保證雇員在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇員安全的義務(wù)，導(dǎo)致雇員因工受傷，無疑于雇主致人損害，雇主自應(yīng)負(fù)責(zé)。
3、雇傭關(guān)系雖然是以生產(chǎn)資料私有為基礎(chǔ)的，但雇員與雇主之間的地位是完全平等的。雇員也是社會主義的勞動者，因而也應(yīng)享有受勞動保護的權(quán)利，任何人不得加以剝奪。最高人民法院（88）民他字第1號《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》中指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織不得任意侵犯?！?/p>
雇主對雇員在完成受雇工作中所受損害承擔(dān)的民事責(zé)任，是一種侵權(quán)責(zé)任，而非合同責(zé)任。因為，雇員要求賠償?shù)臋?quán)利不是基于雇傭合同產(chǎn)生的，而是基于勞動保護所享有的；雇主所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也不是因其違反雇傭合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而是因其違反了法律賦予的一切人不得損害他人合法權(quán)益的普遍義務(wù)；雇主所侵犯的權(quán)利客體是雇員的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不是雇員的債權(quán)。
二、雇主對雇員賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
如前所述，雇主對雇員的賠償責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。那么，這種侵權(quán)責(zé)任是適用過錯責(zé)任原則還是無過錯責(zé)任原則呢？對此，我國法律及司法解釋中均無明文規(guī)定，學(xué)者們的看法也不盡一致。在我國的司法審判實踐中，有運用過錯責(zé)任來解決雇主對雇員賠償責(zé)任的先例。如最高人民法院公報1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》。該案的基本事實和理由如下：個體工商戶張學(xué)珍（被告）承包拆除天津堿廠除鈣塔廠房工程，由被告全權(quán)人徐廣秋（被告之夫）組織、指揮施工，并親自帶領(lǐng)雇用的臨時工張國勝等人拆除混凝土大梁。在拆除前四根大梁時，起吊后梁身出現(xiàn)裂縫，起吊第五根大梁時，起吊后梁身中間折裂。但此情況并沒有引起徐廣秋的重視。當(dāng)拆除第六根大梁時，梁身從中間折斷。站在大梁上的徐廣秋和張國勝（原告張連起之子）滑落墜地，張國勝受傷。經(jīng)檢查：張國勝左下踝關(guān)節(jié)挫傷，受傷后第五天住院，半月后死亡。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為：左踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。原告向天津市塘沽區(qū)人民法院起訴，要求被告賠償全部經(jīng)濟損失。被告辯稱：死者張國勝在簽寫招工登記表時，同意表中注明的“工傷概不負(fù)責(zé)”，故對其損害不負(fù)賠償責(zé)任。塘沽區(qū)人民法院審理認(rèn)為：被告張學(xué)珍的全權(quán)人徐廣秋在組織、指揮施工中，不僅不按操作規(guī)程辦事，進行違章作業(yè)，而且在發(fā)現(xiàn)事故隱患后，不采取預(yù)防措施，具有知道或者應(yīng)當(dāng)知道可能發(fā)生事故而忽視或輕信能夠避免發(fā)生事故的心理特征。因此，這起事故是過失責(zé)任事故。經(jīng)鑒定，張國勝死亡是工傷后引起的死亡，與其它因素?zé)o關(guān)。我國憲法明文規(guī)定，對勞動者實行勞動保護，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護。任何個人和組織都不得任意侵犯。被告張學(xué)珍身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護。但被告卻在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”。這是違反憲法和有關(guān)勞動法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，屬于無效民事行為。依照民法通則第106條第2款規(guī)定，被告由于過錯侵害了張國勝的人身安全，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，該案受理法院適用民法通則第106條第2款關(guān)于一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任原則的規(guī)定，顯屬不當(dāng)。由于該案被告人違章作業(yè)，具有明顯過錯，因此依過錯責(zé)任原則也使原告得到了賠償。但是，現(xiàn)實生活中大量事故，業(yè)主是否有過錯殊難證明，且有相當(dāng)?shù)氖鹿势浒l(fā)生與當(dāng)事人過錯無關(guān)，若依該案適用過錯責(zé)任原則，勢必有許多工人遭受損害而不能依法獲到賠償?！?〕我們贊同這種主張，雇主對雇員的賠償責(zé)任應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。因為：
1、雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任是民法之通例。在大陸法國家，德國于1872年曾制定了《國家責(zé)任法》。該法第2條規(guī)定經(jīng)營礦山、采石場及工場者，對其所雇傭的監(jiān)督者和工頭的過失，致勞工遭受損害者，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，而不管雇主本身是否有過失。但該法適用以后，工人若要獲得賠償，仍需要證明監(jiān)督者和工頭有過失，因此這一法律仍不能很好地保護勞工的利益。于是德國于1884年7月制定了《勞工傷害保險法》。該法首次推行了工業(yè)事故社會保險制度，使工業(yè)事故的無過失責(zé)任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規(guī)定了工業(yè)事故的無過失責(zé)任；在英美法國家，英國政府于1880年制定了《雇主對雇員賠償責(zé)任法》，并多次修改了《工廠法》。在這些法律中，逐漸加重了雇主維護機器安全的義務(wù)。1897年英國頒布了《勞工補償法》。該法規(guī)定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應(yīng)對雇員在受雇期間的傷害負(fù)賠償責(zé)任。美國各州在1910年以后，相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常都規(guī)定：不論雇傭人或受雇人有無過失，雇傭人對于所發(fā)生的傷害事件在雇傭上應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。這種嚴(yán)格賠償責(zé)任形式輔之以強制的責(zé)任保險，使損失由整個來分擔(dān)。〔4〕在其他國家和地區(qū)，關(guān)于雇主對雇員賠償責(zé)任也都采取無過錯責(zé)任立法。例如，按香港《雇員賠償條例》規(guī)定，雇主對其雇員因工受傷所負(fù)賠償責(zé)任是一種無過失責(zé)任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負(fù)賠償責(zé)任。因此，只要雇員從事雇主指派的工作，則不論意外發(fā)生或感染疾病是由于雇員違反適用于其工作的法例或其他法規(guī)，或違抗雇主或其他管理人員的指示，或其工作未獲得上級的指示而自行判斷行事，該意外仍視為由于受聘及在工作過程中發(fā)生?！?〕2、雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任有利于保護雇員的利益。從雇主與雇員的經(jīng)濟地位來看，雇主明顯優(yōu)于雇員。雇員在執(zhí)行受雇工作中遭受損害，在一般情況下，雇員是很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確也無過錯。這時，如果雇主不承擔(dān)責(zé)任，則極不利于保護雇員的合法權(quán)益。而由雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任，表面上是加重了雇主的責(zé)任，但雇主可以通過提高商品或勞務(wù)的價格，或依責(zé)任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾?！?〕因此，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任，實際上并不會加重雇主的負(fù)擔(dān)。我國許多地方已經(jīng)建立了雇主對雇員賠償責(zé)任保險制度，規(guī)定雇主必須為雇員投保人身保險。這就為建立雇主的無過錯責(zé)任創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。
3、勞動者依法享有受勞動保護的權(quán)利。在我國，企業(yè)事業(yè)單位對其職工在勞動過程中遭受損害的，單位應(yīng)給予補償。這種補償具有無過錯責(zé)任的性質(zhì)，系通過勞動保險加以解決的。我國的勞動者無論就業(yè)形式如何，其受勞動保護的權(quán)利是一樣的。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，亦應(yīng)按無過錯責(zé)任的原則處理。
4、雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任有充分的理論根據(jù)。雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任的理論根據(jù)，一是企業(yè)之經(jīng)營活動為意外災(zāi)害的來源；二是在一定程度上唯業(yè)主可能控制這些危險；三是由獲得利益者負(fù)擔(dān)危險是公平正義的要求；四是業(yè)主雖負(fù)擔(dān)危險責(zé)任，但能通過商品價格或責(zé)任保險制度予以分散?！?〕
三、雇主對雇員賠償責(zé)任的構(gòu)成
1、受害人須為雇員。雇員為雇傭關(guān)系的一方當(dāng)事人。關(guān)于雇員的范圍，許多國家的法律都有規(guī)定?！兜聡鴦趧臃ㄔ悍ā返?條規(guī)定：“受雇人謂勞動者及使用者，學(xué)徒亦包括在內(nèi)。無勞動契約關(guān)系，基于特定他人之委托，為其而給付勞動之人視同受雇人。”《土耳其勞工法》第6條規(guī)定：“受雇人是指按照雇傭契約在任何行業(yè)為換取工資而工作的人員。”《菲律賓勞工法》第211條規(guī)定：“雇員系指受雇主雇傭的任何人，不限于某一特定雇主的雇員?！薄栋＜皠趧臃ā返?條規(guī)定：“雇員系指任何個人在一個雇主管理或監(jiān)督下進行勞動，以換取工資的人。”《新加坡就業(yè)法》第2條規(guī)定：“受雇人系指同雇主訂有服務(wù)合同而勞動的人。”這些規(guī)定雖有出入，但基本內(nèi)容大體相同。我國的《勞動法》沒有對雇員的含義作出規(guī)定，只是規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用《勞動法》。我們認(rèn)為，從雇傭關(guān)系的法律特征來看，雇員應(yīng)是按照雇傭合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務(wù)并獲取報酬的人。因此，判斷受害人是否為雇員，決定于雇傭合同關(guān)系存在與否。雇傭關(guān)系是否存在，不僅要看有無雇傭合同關(guān)系，并且要看行為時的事實關(guān)系，即行為人是否為雇主提供勞務(wù)，是否為雇主所監(jiān)督。雇員必須是為雇主所選任并在其監(jiān)督下為之服務(wù)的人。不在其直接監(jiān)督下為之服務(wù)的人，不為雇員?！?〕例如，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人選任并為之服務(wù)，但承攬人系獨立工作，不在定作人的直接監(jiān)督之下，故不為雇員。幫工亦不是雇員。幫工與雇員的區(qū)別在于：幫工可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)?；幫工不受受幫工人的監(jiān)督。幫工人在幫工中受到損害的，應(yīng)按一般侵權(quán)民事責(zé)任處理。如果當(dāng)事人雙方都無過錯的，可由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?〕在我國，雇傭關(guān)系是大量存在的。工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、運輸業(yè)、服務(wù)業(yè)等，無論是國有經(jīng)濟、集體經(jīng)濟，還是私營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟，乃至家庭中，都存在著雇傭關(guān)系?？梢?，受害人并不限于工業(yè)事故中的受害雇員，也包括非工業(yè)事故中的受害雇員。
2、受害人須在完成受雇工作中因工作而遭受損害。雇主對雇員賠償責(zé)任的產(chǎn)生以存在雇傭關(guān)系為前提。所以，雇員只有在完成受雇工作中遭受損害，雇主才能承擔(dān)賠償責(zé)任。非在完成受雇工作中遭受損害的，不產(chǎn)生雇主對雇員的賠償責(zé)任。即使在完成受雇工作中遭受損害，但若不是因工傷事故受害，亦不產(chǎn)生雇主對雇員的賠償責(zé)任。雇員因受雇工作而受害的情形有兩種：一是工傷事故。工傷事故是指因工作而發(fā)生的傷亡事故。主要有機械傷、溫度傷、化學(xué)傷、電傷等。應(yīng)當(dāng)指出，工傷事故不等于事故。工業(yè)事故僅指在工業(yè)生產(chǎn)中所發(fā)生的事故，它僅是工傷事故的一部分。工傷事故除工業(yè)事故外，還包括一些非工業(yè)事故。如家庭保姆在完成工作中受害（如做飯被開水燙傷）等，非屬工業(yè)事故，但為工傷事故；二是職業(yè)病。職業(yè)病是指在生產(chǎn)環(huán)境中由于工業(yè)毒物等所引起的職業(yè)性疾病。如職業(yè)中毒、塵肺、熱射病、日射病、職業(yè)性皮膚病、電光性眼炎、職業(yè)性難聽、職業(yè)性白內(nèi)障、高山病和航空病等。
如何確定“受雇工作”的范圍，是確定雇主對雇員賠償責(zé)任的一個關(guān)鍵。按照香港《雇員賠償條例》的規(guī)定，雇員因工受傷是指因公事或在受雇過程中從事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受傷?；谙愀鄣囊恍┡欣?，雇員因工受傷，可按以下準(zhǔn)則確定：首先，“在受雇工作過程中受傷”是指雇員在執(zhí)行雇傭合約所規(guī)定的職責(zé)或雇主及行政管理人員所具體指派的工作過程中受傷。一般地說，雇員于工作時間和工作地點內(nèi)受傷，為因工受傷。但在下列情況下，雇員所受損害仍可構(gòu)成工傷：第一、雇員是在乘坐雇主安排的工具（公共交通工具除外）往返工作地點的路途中受傷；第二、有些判例把工作地點的范圍作出擴張解釋。例如，在工作地點的高層大樓內(nèi)、與工作地點極接近或通往工作地點的單程路段；第三、雇員在工作時間以外在工作地點受傷，有時亦視為因工受傷。如雇員提早到達(dá)工作地點或雇員的職責(zé)要求他提前到達(dá)以作好準(zhǔn)備工作；第四、雇員在非工作時間，由于合理的原因（如領(lǐng)取工資、完成一些職責(zé)上的手續(xù)等）返回工作地點，也屬受雇過程中；第五、在工作暫時停頓時在工作地點受傷，亦屬于因工受傷。其次，“雇員因工事或受雇而受傷”的界定，主要視雇員的受傷與雇員的工作是否有因果關(guān)系：第一、雇員違反公司或工作單位的規(guī)定，如雇員超過規(guī)定的工作范圍而受傷，則不為因工受傷。如果雇員違反了工作守則而受傷，則為因工受傷；第二、雇員依照雇主或上級的指示，從事職責(zé)范圍以外的工作而受傷，為因工受傷；第三、雇員從事指派的工作時，由于該項工作的特殊環(huán)境關(guān)系，即使非因工作直接引起的危險事故而受傷，仍視作因工受傷；第四、雇員帶病或帶傷工作而致死的，如果系因工作情況引致病情加劇而致死，則為因工受傷。反之，如果雇員的死亡系由其本身傷病直接引起，與工作沒有關(guān)系，則不為因工受傷?！?0〕按照史尚寬先生的觀點，“因執(zhí)行職務(wù)”與執(zhí)行職務(wù)中所發(fā)生者的意義不同。工具之取出、工作之準(zhǔn)備、工資之領(lǐng)取、工廠內(nèi)食事休息之際所發(fā)生之場合，只要與業(yè)務(wù)有因果關(guān)系，皆得為業(yè)務(wù)上之傷害。工廠往來之途中，一般解釋為不屬于雇傭關(guān)系，但若工廠為工人之上工提供車馬時，因此車馬之利用所生之傷害，亦可解釋為屬于業(yè)務(wù)之傷害。反之，進入不應(yīng)出入之場所，或為所定工作以外之事，或因其代勞動關(guān)系以外之行為而致傷害者，雖屬于執(zhí)行職務(wù)中所發(fā)生，工廠不負(fù)責(zé)任。工廠從事于易于惹起天災(zāi)之工作，其因天災(zāi)之傷害，亦為業(yè)務(wù)之傷害?！?1〕浙江省蕭山市人民政府頒發(fā)的《蕭山市職工工傷保險暫行辦法》對職工因工受傷的范圍做了規(guī)定。該《辦法》規(guī)定，職工在下列情況下負(fù)傷、致殘或死亡的，應(yīng)定為工傷：（1）在本單位生產(chǎn)工作區(qū)域內(nèi)，從事日常生產(chǎn)、工作，或由領(lǐng)導(dǎo)臨時指派工作，或遭受非本人所能抗拒的意外傷害的；（2）經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)安排或同意，從事與工作有關(guān)的試驗、發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)改進工作的；（3）在緊急情況下，雖未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)指定但從事有利于企業(yè)工作的；（4）在生產(chǎn)工作環(huán)境接觸職業(yè)性有毒有害因素而患職業(yè)病的；（5）從事?lián)岆U救災(zāi)等維護和人民利益的；（6）上下班必要時間內(nèi)，在按正常線路往返途中發(fā)生非本人主要責(zé)任的交通事故，并由交警部門提供事故處理結(jié)論證明的；（7）在因公外出或工作調(diào)動時發(fā)生意外傷害或暴病死亡，有充分證據(jù)的；（8）因工因戰(zhàn)爭致殘后，舊傷復(fù)發(fā)和領(lǐng)取定期傷殘退休金者因病死亡的；（9）其他由于工作、生產(chǎn)導(dǎo)致傷亡的。〔12〕這一規(guī)定，雖是針對職工而言，但對雇員來說，亦具有適用性。上述這些規(guī)定和觀點都具有一定的合理性，值得我們借鑒。我們認(rèn)為，判斷雇員是否為在受雇工作中受害，主要是看雇員的受害與受雇工作之間的關(guān)系，一般可以從以下三個方面的情況來考慮：一是雇員所從事的工作的性質(zhì)。即雇員所從事的工作是否是他應(yīng)當(dāng)做的事。這里主要是考查雇員所從事的活動與受雇工作的關(guān)聯(lián)程度；二是雇員受害的時間。即雇員是否在受雇時間內(nèi)遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作時間以外的時間，只要雇員的工作與受雇工作有關(guān)；三是雇員受害的地點。即損害發(fā)生時，雇員所在的地方是否為其應(yīng)該出現(xiàn)的地方。這里主要是考查損害發(fā)生的地點與受雇工作之間的關(guān)系，而不限于雇員完成受雇工作的地點。
四、雇主對雇員賠償責(zé)任的免責(zé)事由
雇主對雇員的賠償責(zé)任雖為無過錯責(zé)任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中的任何損害都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果雇主能夠證明自己具有免責(zé)事由，則可以不承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于雇主的免責(zé)事由，早期的英國勞工賠償法規(guī)定了三種事由：一是工人明知其事而自愿冒險；二是不可抗力的；三是工人自己的過失。1925年以后，這三個事由已不能作為雇主的抗辯事由。〔13〕按香港《雇員賠償條例》的規(guī)定，在下列情況下，雇主不負(fù)責(zé)任：一是雇員所受傷害只引致缺勤3天或以內(nèi)。但如果該項損傷引致永久局部喪失工作能力，則雇主仍須負(fù)責(zé)賠償；二是雇員故意傷害自己；三是雇員曾向雇主虛報未患某類病癥而獲受聘指定從事某項工作，其后該雇員帶病而受傷；四是雇員因工作時嗜食或飲酒而引致未足以致命或永久嚴(yán)重殘廢的傷害。此外，在下列情況下，可以減輕雇主的責(zé)任：一是雇員的傷害經(jīng)證實是由于其嚴(yán)重及故意的行為不檢所致；二是雇員所受傷害的程度經(jīng)證實是由于雇員故意而引致加劇的。在我國，關(guān)于雇主的免責(zé)事由，尚無規(guī)定。我們認(rèn)為，雇主對雇員賠償責(zé)任的免責(zé)事由應(yīng)包括以下兩項：一是不可抗力。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。我國民法通則第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！辈豢煽沽ψ鳛橐话忝庳?zé)事由，除法律另有規(guī)定外，在任何場合，都可以免除致害人的責(zé)任。如果雇員在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不承擔(dān)責(zé)任；二是受害人故意。任何人都應(yīng)對自己的故意行為承擔(dān)責(zé)任，受害人也不例外。所以，雇員在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應(yīng)由其自己承擔(dān)責(zé)任，而雇主不承擔(dān)責(zé)任。
在探討雇主的免責(zé)事由時，必須提及侵權(quán)行為免責(zé)條款的效力。在現(xiàn)實生活中，許多雇傭合同中都存在著“工傷概不負(fù)責(zé)”的條款。這類條款從法律上說屬于侵權(quán)行為免責(zé)條款。關(guān)于侵權(quán)行為免責(zé)條款的效力，各國立法態(tài)度不一，主要分為兩派：一是認(rèn)為免責(zé)條款原則上無效，二是認(rèn)為免責(zé)條款原則上有效。認(rèn)為免責(zé)條款原則上無效的理由主要是：侵權(quán)行為責(zé)任的規(guī)定對公共秩序起著重大的作用，且法律關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定屬于強行法，任何改變實施這種規(guī)定的同意都是不合法的。因此，免除責(zé)任的任何協(xié)議都是無效的。正如原蘇聯(lián)學(xué)者奧多夫斯基指出：“對造成損害所負(fù)的責(zé)任為法律所規(guī)定。調(diào)整造成損害而產(chǎn)生的責(zé)任的法律規(guī)定應(yīng)絕對予以遵守。不法行為人不能通過單方面的宣言或受害人的同意而被免除對自己所造成的損害的賠償責(zé)任。意在規(guī)避法律的協(xié)議是無效的?！辈扇∶庳?zé)條款原則上無效的國家主要是一些阿拉伯國家，如埃及、敘利亞、利比亞、突尼斯、摩洛哥等。這些國家的法律都明確規(guī)定：任何免除對侵權(quán)行為的所負(fù)責(zé)任的免責(zé)條款為無效；認(rèn)為免責(zé)條款原則上有效的理由主要是：侵權(quán)行為責(zé)任并不是一個公共秩序問題，原則上沒有理由可以阻止雙方當(dāng)事人預(yù)先調(diào)整將來一人可對另一人所作侵權(quán)行為的后果。只要這些協(xié)議非為法律所明文禁止，皆受契約自由原則的保護。比利時、荷蘭、意大利、葡萄牙、西班牙、扎伊爾、瑞士、奧地利、希臘、土耳其等國家采取這種主張。這些國家的法律大都規(guī)定：限制和免除侵權(quán)行為責(zé)任的協(xié)議原則上有效。但是，在承認(rèn)免責(zé)條款原則上有效的國家，也有例外的規(guī)定。下列三種情況下，禁止免除侵權(quán)行為責(zé)任：其一、禁止免除人身傷害的侵權(quán)行為責(zé)任，其二、禁止免除故意和重大過失的侵權(quán)行為責(zé)任，其三、侵權(quán)行為的免責(zé)條款與公共秩序和善良風(fēng)俗相抵觸的無效?！?4〕我國現(xiàn)行法尚無侵權(quán)行為免責(zé)條款方面的規(guī)定。但在我國司法實務(wù)中已確立了人身傷害的侵權(quán)行為免責(zé)條款的原則。最高人民法院（88）民他字第1號《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不概負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（修改稿）第175條第2款將這一批復(fù)的規(guī)范化為：“雇工合同中規(guī)定的內(nèi)容違反有關(guān)法律或政策規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！睆纳鲜雠鷱?fù)和《意見》（修改稿）的內(nèi)容來看，確認(rèn)免責(zé)條款無效，主要有三點理由：一是免責(zé)條款侵犯了勞動者依憲法所享有的受勞動保護的憲法權(quán)利；二是免責(zé)條款違反了雇主依憲法和有關(guān)勞動法規(guī)應(yīng)給予雇員勞動保護的義務(wù)；三是免責(zé)條款違背了社會主義公德?！?5〕我國對侵權(quán)行為免責(zé)條款的司法態(tài)度，對完善我國的侵權(quán)行為法和保護公民的人身權(quán)利具有重大的意義。但是，應(yīng)當(dāng)看到，我國目前對侵權(quán)行為免責(zé)條款的態(tài)度仍有不盡人意的地方，主要表現(xiàn)在：第一，免責(zé)條款無效原則的適用范圍有限，僅適用于雇傭合同；第二、免責(zé)條款無效原則的含義狹窄，僅是免除人身傷害的侵權(quán)行為責(zé)任的條款無效。而對于免除故意和重大過失的侵權(quán)行為責(zé)任的條款無效及與公序良俗原則相抵觸的免責(zé)條效無效，還沒有明確的解釋。我們希望我國的法律或司法解釋能盡早作出這方面的規(guī)定，以更好地保護公民、法人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
注：
〔1〕拙文《論雇傭人的民事責(zé)任》，《法學(xué)》1992年第4期。
〔2〕鄭玉波《民法債編總論》，第180頁。
〔3〕梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，《法學(xué)研究》1989年第4期第47頁。
〔4〕王利明《論無過失責(zé)任》，《比較法研究》1991年第3期，第47—48頁。
〔5〕李澤沛主編《香港法律大全》，法律出版社1992年3月版，第532頁。
〔6〕《外國民法論文選》，第83頁。
〔7〕王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第二冊，第168—169頁。
〔8〕拙文《論雇傭人的民事責(zé)任》，《法學(xué)研究》1992年第4期，第39頁。
〔9〕郭明瑞、房紹坤等《民事責(zé)任論》，社會科學(xué)出版社1991年10版，第264頁。
〔10〕以上資料引自《香港法律大全》，第533頁。
〔11〕史尚寬《民刑法論叢》，第543頁。
〔12〕陳詩達(dá)《蕭山市職工工傷保險辦法簡介》，《中國勞動科學(xué)》1993年第3期第36頁。
實習(xí)就是要做到理論聯(lián)系實際，扎實基礎(chǔ)。通過努力在勞動監(jiān)察隊的實習(xí)，我懂得它的工作主要是處理勞動糾紛中的工資糾紛以及監(jiān)督用人單位是否按規(guī)章制度運作；它的主要目的是實行對農(nóng)民工權(quán)益的保護，是國家保護弱勢群體的一個重要舉措。由此，我還認(rèn)識到普法的重要性，了解到當(dāng)前公民遵守勞動法律法規(guī)的現(xiàn)狀。雖然國家力行保護弱勢群體，但是還是有一些問題不可避免地存在
（1）勞動關(guān)系不規(guī)范。用工秩序混亂，大多數(shù)用人單位沒有按《勞動法》與勞者簽訂勞動合同，部分已簽定的合同也存在著許多“不平等”和“不合理”的內(nèi)容和條款，如：一些從事建筑、采礦等危險行業(yè)的用人單位私下與農(nóng)民工簽訂“事故責(zé)任自負(fù)”的“生死合同”。
（2）勞動權(quán)益受到侵害。表現(xiàn)在：一、加班不給或少給加班工資。農(nóng)民工大都勞動時間長、強度大、待遇低。二、拖欠甚至拒絕給付工資。三、休息休假日權(quán)利沒有落實。不少用人單位在國家法定節(jié)假日也不讓農(nóng)民工休息。四、工作環(huán)境惡劣。缺乏勞動保護，導(dǎo)致農(nóng)民工職業(yè)發(fā)病率較高。
（3）社會保障權(quán)利缺失。大部分用人單位沒有為農(nóng)民工進行社會保險登記，不給農(nóng)民工買社會保險。農(nóng)民工在年老、患病、工傷、失業(yè)的情況下獲得社會保障的權(quán)利沒有得到保證。
（4）社會權(quán)益得不到尊重。主要表現(xiàn)在：一、社會歧視。農(nóng)民工這一稱謂不僅是對民工身份與職業(yè)分離的形象描述，也包含了許多特定的含義，是一種歧視性稱謂。二、農(nóng)民工子女得不到良好教育。城市正規(guī)學(xué)校入學(xué)的戶籍體制使很多農(nóng)民工子女不能進入學(xué)校接受教育，能夠進入也需要交納高額借讀費。
建議
（1）完善權(quán)益保護的政策機制。一、盡快出臺農(nóng)民工權(quán)益保障的相關(guān)政策。二、加強對勞工合同的管理。三、完善社會保障制度。
（2）加強就業(yè)前培訓(xùn)工作。通過培訓(xùn)來提高農(nóng)民工的整體素質(zhì)，搞好兩個培訓(xùn)：一、職業(yè)技能培訓(xùn)，提高農(nóng)民工的勞動技能和勞動力價值。二、結(jié)合技能培訓(xùn)做好農(nóng)民工維權(quán)的教育。
實習(xí)就是要做到理論聯(lián)系實際，扎實基礎(chǔ)。通過努力在勞動監(jiān)察隊的實習(xí)，我懂得它的工作主要是處理勞動糾紛中的工資糾紛以及監(jiān)督用人單位是否按規(guī)章制度運作;它的主要目的是實行對農(nóng)民工權(quán)益的保護，是國家保護弱勢群體的一個重要舉措。由此，我還認(rèn)識到普法的重要性，了解到當(dāng)前公民遵守勞動法律法規(guī)的現(xiàn)狀。雖然國家力行保護弱勢群體，但是還是有一些問題不可避免地存在
(1)勞動關(guān)系不規(guī)范。用工秩序混亂，大多數(shù)用人單位沒有按《勞動法》與勞者簽訂勞動合同，部分已簽定的合同也存在著許多“不平等”和“不合理”的內(nèi)容和條款，如：一些從事建筑、采礦等危險行業(yè)的用人單位私下與農(nóng)民工簽訂“事故責(zé)任自負(fù)”的“生死合同”。
(2)勞動權(quán)益受到侵害。表現(xiàn)在：一、加班不給或少給加班工資。農(nóng)民工大都勞動時間長、強度大、待遇低。二、拖欠甚至拒絕給付工資。三、休息休假日權(quán)利沒有落實。不少用人單位在國家法定節(jié)假日也不讓農(nóng)民工休息。四、工作環(huán)境惡劣。缺乏勞動保護，導(dǎo)致農(nóng)民工職業(yè)發(fā)病率較高。
(3)社會保障權(quán)利缺失。大部分用人單位沒有為農(nóng)民工進行社會保險登記，不給農(nóng)民工買社會保險。農(nóng)民工在年老、患病、工傷、失業(yè)的情況下獲得社會保障的權(quán)利沒有得到保證。
(4)社會權(quán)益得不到尊重。主要表現(xiàn)在：一、社會歧視。農(nóng)民工這一稱謂不僅是對民工身份與職業(yè)分離的形象描述，也包含了許多特定的含義，是一種歧視性稱謂。二、農(nóng)民工子女得不到良好教育。城市正規(guī)學(xué)校入學(xué)的戶籍體制使很多農(nóng)民工子女不能進入學(xué)校接受教育，能夠進入也需要交納高額借讀費。
建議
(1)完善權(quán)益保護的政策機制。一、盡快出臺農(nóng)民工權(quán)益保障的相關(guān)政策。二、加強對勞工合同的管理。三、完善社會保障制度。
(2)加強就業(yè)前培訓(xùn)工作。通過培訓(xùn)來提高農(nóng)民工的整體素質(zhì)，搞好兩個培訓(xùn)：一、職業(yè)技能培訓(xùn)，提高農(nóng)民工的勞動技能和勞動力價值。二、結(jié)合技能培訓(xùn)做好農(nóng)民工維權(quán)的教育。
我國《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利與義務(wù)”，這一條文明確指出我國公民享有憲法保護的“勞動權(quán)”。勞動是一個人生存的必須途徑，也是國家不斷發(fā)展，社會不斷進步的必由之路。勞動可以說是人類的本能，將勞動作為一項權(quán)利直接規(guī)定于憲法之中，以根本大法的形式固定下來，有助于防止國家對公民勞動權(quán)的侵犯，從而更好地保護公民自身的生存與發(fā)展。
勞動權(quán)的本體，或者說基礎(chǔ)理論，主要在于勞動權(quán)的主體，勞動權(quán)的范圍，勞動權(quán)的性質(zhì)三個問題，本文也將在以下三部分主要探討這三個問題，介紹學(xué)界的不同觀點，提出自己的看法。
一、《憲法》上的勞動權(quán)的主體
（一）學(xué)界對《憲法》上的勞動權(quán)主體的探討
對于《憲法》42條規(guī)定的勞動權(quán)到底是保護哪一部分人的，學(xué)界有較大爭議，比較有代表性的有以下幾個觀點：
第一種觀點認(rèn)為，《憲法》的勞動權(quán)就是指“勞動者”的權(quán)利。所謂“勞動者”，則是指與用人單位簽訂了勞動合同或者實際提供了勞動的人?！稇椃ā匪f的勞動權(quán)就是《勞動法》上的勞動權(quán)，《勞動法》只是對《憲法》的一個細(xì)化。
第二種觀點與第一種觀點相差不大，但是考慮到了我國現(xiàn)實生活中已有的和法律已經(jīng)規(guī)定的工會組織的存在，這種觀點認(rèn)為，《憲法》所保護的勞動權(quán)主體應(yīng)該有兩個，即勞動者以及勞動者組成的公會。
第三種觀點認(rèn)為，《憲法》上的勞動權(quán)，不同于《勞動法》上的勞動權(quán)，因為我國《憲法》條文明確規(guī)定，中華人民共和國“公民”享有勞動的權(quán)利，因此，“從我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定來看，勞動權(quán)的享有主體是中華人民共和國公民。”
第四種觀點則認(rèn)為《憲法》上的勞動權(quán)的主體，甚至比公民還要大。這種觀點認(rèn)為，勞動權(quán)的主體是“泛勞動者”，不分勞動內(nèi)容、勞動對象以及勞動性質(zhì)，不僅包括工人、農(nóng)民、各類知識分子，而且還包括從事國家和社會管理的各級人員、企業(yè)的經(jīng)營者與管理者，甚至是獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》的外國人。
綜上所述，學(xué)界對于《憲法》上的勞動權(quán)主體的探討，主要集中于兩個問題，其一是《憲法》上的勞動權(quán)與《勞動法》上的勞動權(quán)是不是主體范圍一致，其二則是外國人是否享有我國《憲法》所保護的公民勞動權(quán)。
（二）對學(xué)界觀點的分析
針對以上總結(jié)的兩個問題，筆者分析如下：
第一種觀點與第二種觀點沒有本質(zhì)上的不同，都是人為《憲法》上的勞動權(quán)主體與《勞動法》上的勞動權(quán)主體相同。換句話說，《勞動法》正是把《憲法》42條規(guī)定的公民權(quán)利給具體化了，因此《憲法》上的勞動權(quán)就是指與用工單位簽訂了勞動合同或者為其提供了勞動的人（或組織）。這種觀點有著明顯的漏洞，首先，我國《憲法》42條的明文規(guī)定是中華人民共和國“公民”有勞動的權(quán)利?！肮瘛钡姆秶黠@比“勞動者”大得多，這種觀點對《憲法》本條的“公民”一詞做出了縮小解釋。其次，我國憲法第43條規(guī)定：“中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利?！边@一條文規(guī)定的是勞動者的休息權(quán)。這說明，《憲法》的起草者清楚地運用過“勞動者”這個詞匯，況且既然42條用“公民”，43條用“勞動者”，在兩條如此接近的情況下，我們有理由相信，《憲法》起草者的不同詞匯運用是有意為之的，而非疏忽了二者的區(qū)別。最后，這種觀點還有一個最大的漏洞在于，如果認(rèn)為《憲法》42條規(guī)定的“勞動權(quán)”是僅僅屬于“勞動者”的，那么不勞動的人，或者沒有找到工作的人等就失去了《憲法》的“勞動權(quán)”了。雖然我們還沒有開始討論勞動權(quán)的范圍，但是公認(rèn)的觀點是，勞動權(quán)的其中一項，就是“選擇職業(yè)權(quán)”。那么，矛盾就很明顯了，那些原本沒有工作的人，如果要找工作，他們將至少沒有“選擇職業(yè)權(quán)”，因為此時的他們還不是“勞動者”，就不享有“勞動權(quán)”。因此他們?nèi)绻獎趧樱谝环莨ぷ魇遣荒苓x擇的，必須做了第一份工作，成了“勞動者”，才有了“勞動權(quán)”，才能再去享受“選擇職業(yè)權(quán)”，這毫無疑問是荒謬的。
因此，《憲法》上的勞動權(quán)的主體，至少應(yīng)該是“公民”，那么，我們是否可以將“公民”擴大解釋包括“外國人”呢？筆者認(rèn)為是可以的，因為隨著我國對外交往的擴大，越來越多的外國人進入我國，從事著不同的工作。國家也需要國外的人才來促進我國經(jīng)濟、科技和社會的發(fā)展，如果他們僅僅因為是“外國人”而無法享受“勞動權(quán)”，那對國家的發(fā)展將是非常不利的。況且，現(xiàn)實生活中，已經(jīng)存在很多在我國工作的外國人，我們的學(xué)理討論也需要與現(xiàn)實情況結(jié)合。但是，正如第四種觀點所言，外國人想要享有我國《憲法》規(guī)定的“勞動權(quán)”，必須經(jīng)過國家有關(guān)部門的同意。對此，我們可以說，《憲法》上的勞動權(quán)對于外國人、無國籍人理應(yīng)享有，只是在享有的程度上受到部分限制的。對外國人提供的就業(yè)機會要以不妨礙本國人獲得足夠就業(yè)機會的情況下進行。
綜上所述，我國《憲法》上的“勞動權(quán)”，在主體上，應(yīng)當(dāng)是我國“公民”，同時應(yīng)該包括符合條件的外國人、無國籍人，但是不包括無參與勞動可能性的人。
二、從勞動權(quán)主體看《憲法》上的勞動權(quán)的范圍
（一）討論勞動權(quán)范圍的三種傾向
對于勞動權(quán)的范圍，學(xué)界爭論很大。筆者認(rèn)為，廣義上的“勞動”其實是一個可以分階段的行為，包括勞動前，勞動中，勞動后（這三個“勞動”就是狹義的參加勞動了）。學(xué)界的觀點不同，其實真正不同之處在于，有的學(xué)者認(rèn)為《憲法》上的勞動權(quán)只包括“參加勞動之前”享有的權(quán)利，同理，有的學(xué)者認(rèn)為《憲法》的勞動權(quán)包括“勞動前和勞動中”兩個階段，還有的則認(rèn)為三個階段都包括。以此為標(biāo)準(zhǔn)概括起來，學(xué)界對勞動權(quán)的范圍認(rèn)識主要有三種傾向：
第一種傾向是將“勞動權(quán)”的范圍嚴(yán)格限制，認(rèn)為《憲法》的勞動權(quán)就是指“就業(yè)權(quán)”。具體指勞動者以獲取勞動報酬為目的依法享有的平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利，其范圍涉及職業(yè)獲得權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)；①也有學(xué)者認(rèn)為，勞動權(quán)是勞動者的權(quán)利，勞動權(quán)主要是指就業(yè)權(quán)和社會保障權(quán)；②公民的勞動權(quán)一詞應(yīng)理解為，公民在法律規(guī)定的情況下，能夠享有平等的就業(yè)機會和選擇職業(yè)的自。③
第二種傾向則較第一種范圍有所擴大，認(rèn)為《憲法》上的勞動權(quán)包括了在真正勞動之前的獲得職業(yè)權(quán)、選擇職業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)以及勞動過程中的休息休假權(quán)、勞動保障權(quán)、獲得培訓(xùn)權(quán)等等。
第三種傾向更加廣泛，認(rèn)為除了參加勞動之前和勞動之中，《憲法》上的勞動權(quán)也包括勞動之后相應(yīng)的獲得報酬權(quán)、勞動爭議的司法救濟權(quán)乃至失業(yè)救濟權(quán)。有的觀點甚至不進行列舉，而是直接將勞動權(quán)的范圍定為“指勞動者依據(jù)勞動法律、法規(guī)和勞動合同所獲得的一切權(quán)利?！雹?/p>
（二）從勞動權(quán)主體看勞動權(quán)的范圍
對于《憲法》上的勞動權(quán)的范圍，筆者贊同最狹義的看法，即《憲法》上的勞動權(quán)指的僅僅是“參加勞動前”這一個階段，是一種“就業(yè)權(quán)”，包括獲得職業(yè)權(quán)，自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。
前面的討論已經(jīng)表明，《憲法》上的勞動權(quán)的主體應(yīng)該是“公民”而非僅僅是“勞動者”，換句話說，實業(yè)的或者尚未就業(yè)的我國公民或者特定外國人、無國籍人，只要有勞動能力，他們?nèi)匀幌碛袆趧訖?quán)。那么此時，他們享有什么樣的權(quán)利呢？很明顯是去獲得職業(yè)的權(quán)利，是去選擇職業(yè)的權(quán)利，是與他人平等競爭一個崗位的權(quán)利，也就是就業(yè)權(quán)。他們有的還未參加工作（比如大學(xué)生），有的失業(yè)了，他們又怎么去享有休息休假權(quán)、獲得報酬權(quán)、獲得培訓(xùn)權(quán)、勞動保障權(quán)等權(quán)利呢？但是他們確確實實是享有《憲法》上的“勞動權(quán)”的，他們不享有的，只是《勞動法》上“勞動者”的“勞動權(quán)”，這也恰好證明了，《憲法》上的勞動權(quán)僅僅是指就業(yè)權(quán)。另外，《憲法》第43條規(guī)定：“中華人民共和國的勞動者有休息的權(quán)利”，這一條一方面說明，“休息權(quán)”僅僅是“勞動者”享有的，而非“公民”享有的，另外也直接證明了“休息權(quán)”不屬于42條的“勞動權(quán)”范圍，因為如果42條的勞動權(quán)包括43條的休息權(quán)，《憲法》沒有必要另起一條專門寫明。
（三）勞動權(quán)范圍的完善
許多學(xué)者之所以將“勞動權(quán)”范圍擴大，其初衷是為了更好地保護勞動者，為了讓他們的勞動安全，勞動報酬，休息休假等權(quán)利可以在《憲法》上有所體現(xiàn)，從而以高位階的《憲法》來求得一種更好的保護效果。對于這一點，筆者認(rèn)為是完全不必?fù)?dān)憂的。勞動者在就業(yè)以后，用人單位應(yīng)該給他們提供必要的勞動保護，防止勞動者因為危險職業(yè)而受到傷害，同時應(yīng)當(dāng)保證職工休息休假的權(quán)利，并按時給付足額的勞動報酬。這些權(quán)利非常重要，也確實應(yīng)該盡量以《憲法》來加以保護，但不一定要從“勞動權(quán)”一條中做出解釋。
對于勞動者的勞動保障權(quán)問題，該權(quán)利關(guān)系到勞動者個人的生命健康，生命健康直接屬于狹義的生存權(quán)，因此毫無疑問屬于基本人權(quán)范圍。而我國《憲法》明文規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。因此可以說，勞動者的勞動保障，生命安全保障已經(jīng)規(guī)定于《憲法》之中。對于勞動者的休息休假權(quán)，我國《憲法》在43條有明文規(guī)定，因此無須擔(dān)心無法保障。對于勞動者的獲得報酬權(quán)，其實屬于勞動者的財產(chǎn)權(quán)，我國《憲法》也明確規(guī)定：“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。因此也可以說已經(jīng)擁有了憲法保護。至于其他獲得培訓(xùn)權(quán)、勞動爭議救濟權(quán)等等，前者放置于《憲法》之中并不現(xiàn)實，后者則并不必要，權(quán)利本身之所以是權(quán)利，就因為被侵犯了可以救濟，我國《憲法》也沒有將任何權(quán)利的救濟作為單獨的權(quán)利加以規(guī)定。當(dāng)然，《憲法》中規(guī)定的公民權(quán)利，主要是為了排除國家公權(quán)力對該權(quán)利的侵害，因此如此解釋，又會涉及到憲法司法化的問題，但是即使是將這些權(quán)利放置于“勞動權(quán)”之中保護，其功能也將不是對抗公權(quán)力，因此兩種解釋之間在這一點上并無不同。
總而言之，《憲法》42條保護的“勞動權(quán)”，范圍應(yīng)該僅僅是“就業(yè)權(quán)”，包括獲得職業(yè)權(quán)，職業(yè)選擇權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。
三、《憲法》規(guī)定的勞動權(quán)的性質(zhì)
勞動權(quán)的性質(zhì)問題，學(xué)界主要的爭議在于，《憲法》上的勞動權(quán)，是自由權(quán)還是社會權(quán)。所謂的“自由權(quán)”，是指個人享有的不受國家和他人非法干涉的權(quán)利。這種權(quán)利對于國家而言，國家只需要做到不非法干涉，并且在公民的權(quán)利受到他人侵害的時候及時提供必要救濟即可。而對于“社會權(quán)”，則不僅僅要求國家不去侵害公民的該項權(quán)利和提供必要救濟，還要求國家用自己的公權(quán)力去創(chuàng)造條件，幫助公民實現(xiàn)自己的該項權(quán)利。筆者認(rèn)為，自由權(quán)與社會權(quán)之間并不是截然分開的，通常而言，自由權(quán)對應(yīng)的是國家的消極義務(wù)，社會權(quán)對應(yīng)的是國家的積極義務(wù)。但是，并不是說，一項權(quán)利是社會權(quán)，國家就不負(fù)消極義務(wù)了，因此從這個角度而言，所有的社會權(quán)都包含了自由權(quán)，而又不僅僅是自由權(quán)。因此要判斷一個權(quán)利的性質(zhì)，只需要看，國家是否有法律義務(wù)去創(chuàng)造條件，幫助權(quán)利主體實現(xiàn)該項權(quán)利。那么勞動權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該是什么呢，根據(jù)勞動權(quán)的范圍，勞動權(quán)包括獲得職業(yè)權(quán)、職業(yè)選擇權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。獲得職業(yè)權(quán)，這一權(quán)利的含義是，任何享有勞動權(quán)的主體均有權(quán)利去從事某項工作，國家和個人不得非法干涉而使其無法獲得工作機會。我國《憲法》42條第二款規(guī)定：“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)桑，提高勞動報酬和福利待遇?！逼渲械摹皠?chuàng)造勞動條件”通俗得將就是創(chuàng)造就業(yè)機會，幫助公民就業(yè)。從實際生活上講，世界各國，我國各地政府，也都把促進就業(yè)作為工作的重點。因此，公民的“獲得職業(yè)權(quán)”，毫無疑問是一項社會權(quán)，它本身要求政府做一定積極的行為，來保證自己得以實現(xiàn)。職業(yè)選擇權(quán)的含義是公民有權(quán)自由地選擇職業(yè)，國家和他人不得非法干涉，使其無法從事自己想要從事的職業(yè)。公民可以自己選擇從事任何職業(yè)，只要改職業(yè)不違法，并且得到了用人單位的雇用。這一權(quán)利本身并不含有要求國家積極作為，來促進該權(quán)利實現(xiàn)的內(nèi)容，因此不具有社會權(quán)性質(zhì)。平等就業(yè)權(quán)，則是指公民享有形式上平等的與他人競爭就業(yè)機會的權(quán)利。該權(quán)利是自由權(quán)還是社會權(quán)有所爭議。筆者認(rèn)為，促進廣義的社會平等，確實是國家的義務(wù)。比如國家應(yīng)該縮小收入差距，以此來消除各地發(fā)展差距過大而造成的不平等，或者國家應(yīng)該大力發(fā)展經(jīng)濟，使社會保險、社會福利制度更多地惠及全民，從而促進大家在福利待遇上的平等，甚至保證各地的醫(yī)療、教育水平不至于相差過大，使各地民眾的醫(yī)療條件和教育資源總體上更平等也是國家義不容辭的事情，這些都需要國家主動作為去實現(xiàn)。但是在具體的某件事上的平等，則不需要國家去積極作為，只需要在公民認(rèn)為自己受到了不平等待遇時予以救濟即可。公民的平等就業(yè)權(quán)，如果從具體行為去理解，只是公民的自由權(quán)。即使從消除就業(yè)歧視的角度去理解，雖然“消除”一詞似乎給國家施加了義務(wù)，但其也僅僅是屬于自由權(quán)中的“消極自由”部分，并非社會權(quán)。
因此，筆者認(rèn)為，《憲法》上的勞動權(quán)，既有自由權(quán)的屬性，也有社會權(quán)的屬性。其中的獲得職業(yè)權(quán)屬于社會權(quán)，而選擇職業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)則屬于自由權(quán)。
四、結(jié)語
我國《憲法》42條規(guī)定了“勞動權(quán)”。對于《憲法》上勞動權(quán)的主體，主要存在兩個爭論，即《憲法》上的勞動權(quán)主體是僅限于“勞動者”還是所有“公民”以及外國人、無國籍人是否可以成為勞動權(quán)主體。對于勞動權(quán)的范圍，存在狹義觀點、中義觀點和廣義觀點三種不同看法。而對于勞動權(quán)的性質(zhì)是自由權(quán)還是社會權(quán)，也有很多討論。
本文通過細(xì)致的分析得出以下觀點：
（1）《憲法》勞動權(quán)主體是我國“公民”、特定的外國人和無國籍人，但是不可能參加勞動的人除外。
（2）《憲法》規(guī)定的勞動權(quán)僅僅是指公民參加勞動之前獲得工作的權(quán)利，即就業(yè)權(quán)。其主要內(nèi)容包括獲得職業(yè)權(quán)、職業(yè)選擇權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。
（3）《憲法》規(guī)定的勞動權(quán)既有自由權(quán)的屬性，也有社會權(quán)的屬性，其中獲得職業(yè)權(quán)屬于社會權(quán)，而職業(yè)選擇權(quán)和平等就業(yè)權(quán)屬于自由權(quán)。
（4）在實踐中，我國對公民的獲得職業(yè)權(quán)的保護和平等就業(yè)權(quán)的保護力度不夠，需要國家在立法和司法領(lǐng)域大力改進。（作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院）
注解：
①黎建飛.勞動法的理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學(xué)出舨社，2003.152.
[中圖分類號] F272.92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] B
勞動與就業(yè)一直以來是社會各界普遍關(guān)注的話題，而勞動合同作為聯(lián)系勞動者和用人單位雙方的紐帶，具有重要的社會及法律意義。試用期作為勞動合同中的特殊時期，是保障雙方合法權(quán)益的重要平臺，也是勞動合同關(guān)系能否續(xù)存的關(guān)鍵時期。因此，一個合法合理的試用期對于保護用人單位和勞動者的合法權(quán)益起著至關(guān)重要的作用。
一、試用期內(nèi)員工權(quán)益基本概述
（一）試用期含義
《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）中并沒有明確給出勞動合同試用期這一概念，我國學(xué)者們立足于不同的角度對勞動合同試用期做出了不同解讀。試用期是為了維護企業(yè)與個人共同利益而設(shè)立的一段考察時期，在這段時期內(nèi)，企業(yè)會對新入職員工的道德品質(zhì)、工作態(tài)度、工作實操能力及身體健康狀況等作深入考察；同時，員工也會對企業(yè)能否與個人發(fā)展相匹配進行考察。另外，需要指出的是，試用期是勞動合同的重要組成部分，不能獨立于勞動合同而存在。
（二）企I員工試用期內(nèi)基本權(quán)益
試用期屬于勞動合同期限的一部分，試用期員工雖不是企業(yè)勞動合同正式階段的員工，但試用期員工同樣在為企業(yè)工作、提供勞動，同時也要承擔(dān)一些風(fēng)險，如工傷、職業(yè)病等，因此，勞動者在這一階段也應(yīng)該享有與正式員工同等的權(quán)利。這些權(quán)利主要有以下幾個方面：依法獲得勞動報酬的權(quán)利，享有休息、休假的權(quán)利，享有社會保險待遇的權(quán)利，享有醫(yī)療期待遇的權(quán)利，享有勞動保護的權(quán)利，享有提請勞動爭議處理的權(quán)利，享有解除勞動合同的權(quán)利
二、試用期員工權(quán)益保障存在的問題
隨著我國立法不斷完善，員工權(quán)益保護有了法律依據(jù)，但是由于勞動立法仍存在一些不完善之處，加上企業(yè)出于自身利益的考慮，仍會有侵害勞動者權(quán)益的情形發(fā)生，主要存在以下幾個方面的問題：
（一）企業(yè)以試用期不合格為由隨意解除勞動合同
員工在試用期間難免會犯些錯誤，或者與該崗位還需要一段磨合時期，于是很多企業(yè)以員工無法勝任該崗位工作為由，在試用期內(nèi)或試用期結(jié)束時解雇掉一部分員工。
在《勞動合同法》中，確實規(guī)定了勞動者在試用期間不合格時，用人單位可以解除勞動合同，但這一規(guī)定的出發(fā)點是為用人單位挑選與崗位相匹配的員工，而不是讓用人單位以此為由設(shè)計陷阱。因此，公司應(yīng)當(dāng)依法支付勞動者相應(yīng)的賠償金或維持原來的勞動合同關(guān)系。
（二）試用期工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)
勞動報酬糾紛是勞動關(guān)系中最重要的問題之一，也是用人單位經(jīng)常拿來做文章的地方。有些企業(yè)故意壓低員工試用期工資，這嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。
《勞動合同法》第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！盵3]該條法律規(guī)定的主要目的就是要求用人單位應(yīng)當(dāng)給予試用期員工同等的待遇，以維護勞動者在試用期內(nèi)的勞動報酬權(quán)。
（三）不為勞動者辦理社會保險
依據(jù)《勞動法》與《勞動合同法》的共同規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。而試用期是勞動合同期限的一部分，用人單位也應(yīng)當(dāng)為員工繳納社會保險費。但是有的用人單位以試用期是考察期或試用期員工不是正式員工為借口，不給勞動者繳納社會保險費。不論是試用期員工還是正式員工都享有社會保險的待遇，這是我國法律的規(guī)定，更是企業(yè)應(yīng)為員工盡的一份責(zé)任。
（四）企業(yè)單方面延長試用期限
依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同試用期最長不能超過六個月。但在實踐中，用人單位單方面延長試用期的情況時有發(fā)生，這實際上是一種變更勞動合同條款的行為。未經(jīng)雙方協(xié)商一致的，任何一方均無權(quán)單方面變更勞動合同。在試用期滿后，企業(yè)不得以任何理由再延長員工的試用期，否則即構(gòu)成違法行為。
三、完善企業(yè)員工試用期權(quán)益保護的建議
（一）建立明確的試用期考核標(biāo)準(zhǔn)和錄用條件并落實
《勞動合同法》中應(yīng)細(xì)化試用期考核標(biāo)準(zhǔn)和考核指標(biāo)，或規(guī)定公司應(yīng)針對試用期員工考核，建立一套明確的試用期考核標(biāo)準(zhǔn)和錄用條件，并由仲裁委和工會監(jiān)督公司嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
（二）將最低工資標(biāo)準(zhǔn)公示并及時更新
由于我國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展速度較快，勞動者收入也不斷變化，員工平均工資水平也會隨之有相應(yīng)的變動，因此政府應(yīng)及時更新當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。每個地方的最低工資標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況而定，做到全國統(tǒng)一有很大難度，所以這點并不現(xiàn)實。但是比較現(xiàn)實的是，可以將最低工資標(biāo)準(zhǔn)以盡可能多的形式，如電視新聞、報紙、互聯(lián)網(wǎng)等等，向公眾進行公示。
（三）解決試用期員工社會保險問題
1.降低企業(yè)為員工支付社會保險費比例、與相關(guān)部門共同承擔(dān)
養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、生育保險、工傷保險分別為20%、6%、2%、1%、0.8%，且生育保險和工傷保險全由企業(yè)承擔(dān)，雖然每項保險費用計算依據(jù)不同，但相比而言，員工需要承擔(dān)的費用則相對較少。
2.加強工會以及社會各界監(jiān)督管理力度
加強工會監(jiān)督管理力度。在我國，工會組織大多與用人單位牽扯太多太重的利益關(guān)系，這導(dǎo)致工會很難真正站在勞動者的立場上說話，反而成了用人單位侵害勞動者權(quán)利的工具。只有使工會與用人單位不在利益上有牽扯，工會才能發(fā)揮好監(jiān)督作用。
3.降低勞動者維權(quán)成本、簡化維權(quán)程序
在ξ權(quán)產(chǎn)生的費用上對用人單位進行牽制，是防范企業(yè)侵害試用期勞動者權(quán)益的有效措施之一，因為在這種情況下，企業(yè)不會為了節(jié)省每月為員工繳納的社會保險費而與員工發(fā)生勞動爭議，進而產(chǎn)生糾紛，承擔(dān)更多的費用，因小失大。
（四）合理確定試用期的期限、次數(shù)及試用范圍
試用期期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同職業(yè)以及崗位的不同性質(zhì)和特點，結(jié)合合同的期限來具體規(guī)定試用期的上限。同時，可以規(guī)定試用期的最長期限為三個月。
關(guān)于試用期約定次數(shù)，要更加靈活的處理。崗位與之前不同，若不約定試用期就會影響員工工作效率和公司業(yè)績。即使是與之前的崗位相同，由于長時間不在一家公司上班，會對工作環(huán)境和流程不太了解，所以也應(yīng)該設(shè)立一段時間的試用期，以使勞動者重新熟悉環(huán)境。以上兩種情況下，都應(yīng)該規(guī)定可以設(shè)立第二次試用期。但期限應(yīng)該較正常期限稍短。
[參 考 文 獻(xiàn)]
[1]黎建飛.勞動法的理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010
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一、什么是安全？
安全的含義在希臘文中的意思是完整，在梵語中是沒有受傷和完整的意思，在中國語言中就字面而言，安則無危，即無危為安，指沒有危險，安適、穩(wěn)定，則可視為無危，即安。全，無損為全，即完整、完滿、無殘缺等，即無損則全。請大家記住：無危為安、無損為全。
從安全的科學(xué)層面區(qū)剖析，有以下幾方面的含義：
（1）安全指沒有危險、不受脅迫、不出事故、消除能導(dǎo)致人員傷害，發(fā)生疾病或死亡，造成設(shè)備停產(chǎn)破壞、損失以及危害環(huán)境的條件。
（2）安全是指在外界條件能使處于健康舒適和高效率活動狀況人員的客觀保障條件。
（3）安全是一種心里狀態(tài)，即認(rèn)為指某一子系統(tǒng)或全系統(tǒng)保持完整的一種狀態(tài)。
（4）安全是一種理念，即人與物將不會受到傷害或損失的狀態(tài)，或是一種滿足一定安全技術(shù)指標(biāo)的物態(tài)。
二、什么是安全生產(chǎn)？
安全生產(chǎn)：即人們在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，也就是在企業(yè)內(nèi)部正常的工作中，努力改善勞動條件，通過采取一切措施，包括：教育：提高職工的安全意識和技能；檢查：排除物的不安全狀態(tài)，也就是隱患，通過正確的加工工作方法、手段創(chuàng)造安全舒適的工作環(huán)境，保障職工的身心健康，防止傷亡事故的發(fā)生所采取的一切措施、方法及勞動保護的總合，使勞動在保證勞動者的安全健康、生命財產(chǎn)安全及國家財產(chǎn)安全的前提下進行。具體有以下幾方面：
（1）安全生產(chǎn)是一種企業(yè)文化，安全生產(chǎn)文化是企業(yè)文化中的一部分，是創(chuàng)造物質(zhì)財富的保證，是企業(yè)生產(chǎn)、生活、生存一切活動的基礎(chǔ)。
（2）安全生產(chǎn)也是一門科學(xué)——安全科學(xué)，1993年7月我國國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T13745-1992（學(xué)科分類與代碼）中，把安全科學(xué)作為一級學(xué)科列入工程與技術(shù)類中。
（3）安全生產(chǎn)也是一門技術(shù)——安全技術(shù)
生產(chǎn)中存在威脅人們健康和生產(chǎn)安全的因素，為了預(yù)防和消除這些因素，改善勞動條件，避免各類事故的發(fā)生，需要安全技術(shù)的保證，或者說以技術(shù)為主，提出具體的方法和手段，保護勞動者的安全與健康，防止傷亡事故的發(fā)生，掌握好安全為人類服務(wù)，使安全技術(shù)側(cè)重于應(yīng)用，研究事故因素，科學(xué)指導(dǎo)實際，轉(zhuǎn)危為安。
中圖分類號：C913.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）05-0138-008
一、問題的提出與研究方法
男女平等就業(yè)是我國就業(yè)政策倡導(dǎo)的一個重要價值理念。然而，究竟什么是男女平等就業(yè)，什么是對女性就業(yè)的歧視，人們尚有爭議[1][2]。而在實踐中，“對自身擁有的公平就業(yè)權(quán)，究竟包含哪些內(nèi)容，應(yīng)該公平到什么程度，大多數(shù)人并沒有概念。”[3]這樣，便帶來諸多的問題。首先，人們可能會對現(xiàn)實社會就業(yè)中的性別歧視現(xiàn)象無法識別，甚至形成集體的無意識。我們在實際調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，一些聲稱沒有在求職和就職過程中遭遇過性別歧視的女性，經(jīng)過進一步訪談，我們發(fā)現(xiàn)其中的不少人都遇到過因為性別原因被拒錄，懷孕生育成為求職和升職障礙，女性較多聚集于傳統(tǒng)女性職業(yè)和層次較低的崗位等明顯性別歧視現(xiàn)象，但她們卻并未意識到，或并不認(rèn)為是一種性別歧視。女性對性別歧視的這種無意識，不僅縱容了雇傭單位的性別歧視行為，而且也影響了一些關(guān)于性別歧視的實證研究的信效度。[4]而另一方面，當(dāng)人們在理論上和實踐中都未對平等就業(yè)權(quán)的定義達(dá)成共識的時候，有關(guān)的制度設(shè)計和政策制定便失去了基礎(chǔ)。所以，澄清男女平等就業(yè)的概念，是保障男女平等就業(yè)的基礎(chǔ)。
具體來說，我們需要了解：（1）人們到底是如何理解“男女平等就業(yè)”的：政策文本中體現(xiàn)的男女平等就業(yè)是什么含義，求職者和雇主是如何理解的。（2）這些理解之間有哪些分歧，這些分歧又導(dǎo)致了哪些問題。（3）如何合理地認(rèn)識這一概念，在當(dāng)前中國，我們需要追求何種意義上的男女平等就業(yè)。
本文采用質(zhì)性研究的方法。收集的資料有兩種，一是關(guān)于女性就業(yè)的政策法規(guī)文本，收集分析了中國27個、美國6個、歐盟3個、國際8個（1）政策法規(guī)文本；二是訪談資料，在民工勞務(wù)市場、綜合性就業(yè)市場、大學(xué)生招聘市場及其他場合共訪談了35名雇主和92名女性求職者。樣本的選擇采取目的性抽樣方法，盡量考慮到研究對象年齡、受教育程度、行（專）業(yè)等的多樣性，以為研究提供最大的信息量。
本文對資料的分析采用歸納性分析，沒有先驗的理論和概念，而是在數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)模式、主題和分類。具體的分析過程是：（1）閱讀文本，進行初次編碼。采取兩組雙盲編碼的方法，每組2人，兩組對同一內(nèi)容進行編碼，然后對編碼結(jié)果進行比較，討論有分歧的部分并決定最終的代碼。（2）對初次編碼結(jié)果分別進行比較、分類、歸納，即二級編碼的過程。（3）對這些不同文本的二級編碼進行類比、歸納，得出結(jié)論。（4）對結(jié)論進行解釋與討論。
二、就業(yè)政策法規(guī)文本中的男女平等
就業(yè)和性別歧視
我們對美國、歐盟、國際及中國政策法規(guī)中涉及的“男女平等就業(yè)”和“性別歧視”概念進行編碼。首先根據(jù)法規(guī)文本之義進行初級編碼，如將“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動”編碼為“勞動保護”；再將初級編碼整理歸納為二級編碼，如將“勞動保護”、“嬰兒照顧”等歸為“女性保護”；最后將編碼內(nèi)容進一步整理歸納成表1。從分析的文本看，不同國家或地區(qū)對“男女平等就業(yè)”及“性別歧視”有如下特點：
1.從用詞上看，國外法規(guī)用“不因為性別”、“不基于性別”、“與性別無關(guān)”、“男女平等”等表達(dá)性別平等，中國的文本用“與男子平等”來表達(dá)女性的平等權(quán)利。
2.是否基于性別原因進行區(qū)別對待，是判斷是“性別歧視”還是“男女平等就業(yè)”的最重要的也是最基本的標(biāo)準(zhǔn)，也是4類文本中最認(rèn)同的。
3.歐盟和美國把表面中立但卻給不同性別帶來差別影響的雇傭政策和實踐，也視為性別歧視。在所分析的中國和國際法中未發(fā)現(xiàn)這一點。
4.性騷擾也多被認(rèn)為是一種性別歧視。
5.中國和國際法將對女性的保護視為性別平等的重要內(nèi)容。特別是中國的法規(guī)，涉及平等就業(yè)和歧視的只有64頻次，而涉及勞動保護的有195頻次，各種條款非常細(xì)致。而對女性禁忌的勞動，特別是特殊生理期（經(jīng)期、孕前、孕期、產(chǎn)假剛結(jié)束時、哺乳期、更年期等）的禁忌工作和勞動保護也有非常詳細(xì)的規(guī)定。相比之下，美國在這一點上最弱，即使為照顧孩子設(shè)的假期，男性也可以以同樣的原因申請。
6.國際法把平等就業(yè)還理解為一種選擇職業(yè)的自由，每個人都有使用其技能與天賦的最大可能的機會，都有取得一項對其很合適的工作的機會。而歧視就是對人權(quán)和基本自由的妨礙或破壞。
三、雇主和求職者對男女平等就業(yè)與
就業(yè)中的歧視的理解
我們對35名雇主和92名女性求職者關(guān)于“男女平等就業(yè)”的理解進行編碼、整理和歸納如下。
將表2和3的“男女平等就業(yè)”概念的初級編碼進行進一步編碼，整理歸類如表4。
由表4可以看到，雇主和女性求職者對“男女平等就業(yè)”的理解基本上相似，主要指平等對待，即根據(jù)能力而非性別公平競爭。其次，強調(diào)男女工作類型不同，平等是指男女都適合的工作時，平等對待；平等是“各司其職”。另外，也有少數(shù)人提到“女性保護”和“自由選擇”。
四、雇主和女性求職者實踐中的“男女平等就業(yè)”觀念
雇主和女性求職者對“男女平等就業(yè)”有自己的理解。雇主認(rèn)為“男女平等就業(yè)”最主要的意思是平等對待，即按照能力平等競爭而不考慮性別因素，但從表5我們可以看到，仍有不少雇主在招聘、晉升培訓(xùn)方面對不同性別有不同對待，對女性的結(jié)婚生育方面也有限制。而且，他們一致認(rèn)同按崗位要求性別是合理的，絕大多數(shù)人也理解限招女性或不招女性的做法。
從女性求職者來看，情況也大抵相似。表6表明，有23人明確表示遭遇過性別歧視，有66人認(rèn)為沒有遭遇過，但從這66人后面的談話中可以發(fā)現(xiàn)許多人事實上都經(jīng)歷過各種形式的性別歧視，不過她們并未意識到或并不認(rèn)為是性別歧視。也有不少人是認(rèn)可招聘工作中的男性優(yōu)先或只招男性做法，認(rèn)可招聘工作的性別分工以及女性從事較低層次工作，甚至認(rèn)同性別不平等。
五、研究發(fā)現(xiàn)
通過對中國、歐盟、國際、美國就業(yè)法規(guī)的文本，以及35名雇主和92名女性求職者訪談資料的分析，我們發(fā)現(xiàn)：對于何謂“男女平等就業(yè)”，中國的政策法規(guī)文本與歐盟、國際、美國就業(yè)法規(guī)有不同的地方，而中國的政策法規(guī)文本、雇主和求職者的理解、雇主和求職者在實踐中的態(tài)度之間，又有不一致的地方。具體表現(xiàn)在：
1.從政策法規(guī)文本看，中國把“男女平等就業(yè)”主要理解為平等對待，這是與歐盟、國際、美國就業(yè)法規(guī)一致的地方；其次，中國的政策非常強調(diào)對女性的特殊照顧，各種勞動保護、生育照顧及嬰兒照顧條款之細(xì)之多為所分析的四地文本之首；第三，中國就業(yè)政策文本中未提及間接歧視，即未把表面中立但卻給不同性別帶來差別影響的雇傭政策和實踐也視為歧視；第四，中國就業(yè)政策文本中對“男女平等就業(yè)”的界定也未提及到自由選擇之意；第五，用詞上，區(qū)別于國外的“男女平等”、“不基于性別”，中國政策文本用“與男子平等”作為男女平等就業(yè)的目標(biāo)。
2.從雇主與女性求職者對“男女平等就業(yè)”的理解來看，也主要是指“平等對待”，即“根據(jù)能力而非性別公平競爭”；其次，也有少數(shù)人提到了對女性的特殊照顧，但主要指不因女性懷孕生育而減少其機會，如不錄用、解聘、減少升職機會，而不是中國政策文本大量強調(diào)的勞動保護、生育照顧等。與政策文本不同的還有，所調(diào)查的雇主和女性求職者都比較強調(diào)男女工作種類和崗位的分工，認(rèn)為“平等對待”指的是男女都適合的工作，甚至平等就是男女“各司其職”，就是“男的干男的行業(yè)，女的干女的行業(yè)”。雖然政策文本在強調(diào)平等對待時也指出“除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外”，但“不適合女性的工種或者崗位”畢竟很少。此外，少數(shù)被調(diào)查者也把自由選擇、發(fā)揮自己才能、做自己喜歡的事視為平等就業(yè)，這也是我國政策文本中未顯示的。
3.盡管雇主與女性求職者認(rèn)同“男女平等就業(yè)”就是要平等對待，但從工作實踐上看，不平等對待仍然存在。而且，關(guān)鍵的是，他們中的很多人認(rèn)為這種不平等對待是“可以理解的”，是“很正常的”，“其實也不是歧視，我只是從我自身的利益出發(fā)”。更值關(guān)注的是，有很多女性在遭遇因為性別原因被拒絕錄用、因為懷孕生育被歧視、性騷擾等明顯性別歧視之后，仍然渾然不覺，對性別歧視存在集體無意識現(xiàn)象。
六、解釋與討論
平等，是現(xiàn)代社會的重要價值觀。但什么是平等，古往今來的理解并不相同，丹尼爾?貝爾曾說過：平等“從來沒有一個明確的含義” [5]463。不過總體看來，我們可以把平等分為形式平等與實質(zhì)平等兩種類型。
形式平等的核心是“同等對待”。人們對于平等的認(rèn)識始于形式平等，有學(xué)者認(rèn)為亞里士多德是形式平等論的典型代表。[6]亞里士多德在《政治學(xué)》中認(rèn)為，“相等的人就該配給到相等的事物?！?[7]148事實上，亞里士多德的平等對待是有限制的，是等級制度下的平等對待，如城邦外的奴隸是天生的低等人，不享有任何權(quán)利。所以，法國哲學(xué)家皮埃爾?勒魯批評說“平等如此受到限制，實際上它成為一種沒有價值的概念，它只能適用于人類的孩提時代”，亞里士多德“粗暴地否定了人類的平等” [8]75-76。自17世紀(jì)開始，人類天生不平等的觀念遭到拋棄，人們相信所有人都有同樣的機會、尊嚴(yán)和權(quán)利，因而都要平等對待。要保證形式平等，機會均等和程序公正是必要的，即要給予每個人平等競爭的機會，程序上要對所有人一視同仁，這樣即使結(jié)果會不公正，也沒有問題。
區(qū)別于關(guān)注主觀動機的形式平等，實質(zhì)平等則關(guān)注客觀結(jié)果，從結(jié)果上看是否公正。如果形式上平等對待每一個人了，但結(jié)果卻會產(chǎn)生事實上的不平等，則是實質(zhì)的不平等。這種情況下，為了達(dá)到實質(zhì)的平等，需要區(qū)別地對待。對實質(zhì)平等的論述最有名的當(dāng)屬羅爾斯。羅爾斯提出正義的兩個原則，第一個原則是用于處理公民政治權(quán)利的“平等自由原則”，“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利” [9]56。第二原則是用于處理有關(guān)社會和經(jīng)濟利益問題的“差別原則”和“機會公平原則”，“社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們：①被合理地期望適合于每一個人的利益，并且②依系于地位和職務(wù)向所有人開放” [9]56或表述為“使它們：①適合于最少受惠者的最大利益，②依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放” [9]79。羅爾斯的社會正義觀是：“所有社會價值――自由和機會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ) ――都要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益?！?[11]（p.58）這樣，假設(shè)最初情況相同，權(quán)利和自由、權(quán)力和機會、收入和財富都應(yīng)被平等地分配。但是如果起始狀況不同，處于不利地位者的利益就需要得到補償，這稱為“補償原則”，即“為了平等地對待所有的人，提供真正的同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們”。補償原則的觀念是“要按平等的方向補償由偶然因素造成的傾斜” [9]56。從以上我們可以看出，羅爾斯把正義理解為兩類：一是“均等性”，其核心理念是平等地對待相同者，如人生而平等、法律面前人人平等。另一類是“非均等性”的，其理念是不均等地對待不同者。后一種理解把平等轉(zhuǎn)到了結(jié)果上，可以說是一種實質(zhì)的平等觀。
只是形式的平等肯定是有問題的，因為它忽視了每個人起點的不平等。一些多元文化主義者則認(rèn)為絕對的同等對待，忽視了個體的差異和需求，有不尊重多元、民主而走向單一價值的危險[10]。而僅看結(jié)果的實質(zhì)平等也是有問題的，因為對一部分人的補償，即逆向歧視，同時可能意味著對其他人的不公平對待。而且，不利地位具體指什么？誰應(yīng)該得到補償，補償?shù)绞裁闯潭?，如何處理平等的差異原則與平等的普遍性原則？等等，都有含糊之處。[5]489-494
女性主義對性別平等的看法也經(jīng)歷了與此相似的過程。早期的自由主義女性主義認(rèn)為，男女沒有本質(zhì)的差別，所以要相同地對待。她們非?？粗貦C會的均等，反對對弱者的照顧，認(rèn)為只要爭取到男女平等的競爭機會，即使女性最終失敗，也是公正的。所以性別平等應(yīng)該是不考慮性別因素的公平競爭，而競爭的結(jié)果是能人統(tǒng)治。[11]41后來的女性主義者承認(rèn)兩性差異，因而要保證男女實質(zhì)的平等，有時需要對女性的特別對待。如社會主義的女性主義認(rèn)為女性在生活中的不利地位不是女性個人能力造成的，而是歷史和社會的原因造成的，所以要改變女性的不利地位，不能僅靠女人自身的力量和所謂的公平競爭，而是要為女性爭取特別的法律保護和各種特殊的補償措施。[11].53但這種模式也是有問題的，因為仍然是以女性為弱勢，以男性為平等的標(biāo)準(zhǔn)，目的仍然是設(shè)法讓女性去適應(yīng)一個由男性統(tǒng)治的社會。今天的女性主義理論則更加多元化，她們強調(diào)男性與女性多元不同的需求，認(rèn)為真正的平等是按各人的需求而提供適當(dāng)?shù)馁Y源。
用這些平等的理論去分析前文的結(jié)果，我們可以看到：
從本文所分析到的法規(guī)文本看，美國主要是一個推崇自由主義、關(guān)注形式平等的國家，但在對歧視問題的認(rèn)識上，關(guān)注到了同樣對待可能造成的差異影響。歐盟法明確關(guān)注形式與實質(zhì)兩種平等，非常清楚地界定了間接歧視，即可能使弱勢人群處于更為不利的結(jié)果。國際法雖然沒有對間接歧視的規(guī)定，但強調(diào)了對女性的保護，是一種結(jié)果平等的考慮。而且國際法還關(guān)注到人的選擇自由和潛能的發(fā)揮，這應(yīng)該是對平等的更高一級的追求。中國的法規(guī)沒有關(guān)注間接歧視，但有大量的關(guān)于女性勞動保護與生育保護的規(guī)定，所以說也兼顧了形式平等和實質(zhì)平等。但其中也可能存在問題：（1）由于沒有禁止間接歧視，一些看似中性、但實際會傷害女性利益的規(guī)定即實質(zhì)的不平等，就可能不會被關(guān)注或被合法化。（2）過多的保護措施也可能帶來負(fù)面效應(yīng)，首先會使用人單位的成本加大，因而加劇女性求職的難度[12]；其次，一些女性禁忌勞動的規(guī)定不僅為單位不招女性提供了合法化的借口，事實上也影響了女性選擇的自由，而沒有了自由的平等顯然也不是真正的平等。所以有學(xué)者表示，特別保護女性的一些法律結(jié)果把女性推向了火坑，可能是一種隱性歧視。[13]（3）政策追求的目標(biāo)是“與男子平等”的勞動權(quán)利，這種以男性為標(biāo)準(zhǔn)的平等目標(biāo)也是有局限的。
從招聘者和女性求職者的理解來看，雖然個別人提到保護和自由選擇問題，但大多數(shù)屬于強調(diào)平等競爭機會的自由主義觀點，即停留在形式平等階段，而且是亞里士多德的“相等的人就該配給到相等的事物”的人類的孩提時代。因為大多數(shù)人都認(rèn)為男女天生是不同的，所以不同的人應(yīng)該不同地對待，“公平就業(yè)就是男的干男的行業(yè)，女的干女的行業(yè)”（g016）；“男女平等就業(yè)哈？就是各司其職嘛！我就覺得男女要定位好自己的位置，你說女的去找男的（職位），就說人家歧視的，這是你自己找錯位置了”（Y082）。
而從招聘者的招聘實踐和女性的求職和工作實踐看，形式平等也不能保證，“限招女生”、“男生優(yōu)先”、“限招男生”這樣的字眼公然地出現(xiàn)在各種招聘廣告和宣傳上，而提高女性錄用標(biāo)準(zhǔn)、給予女性較少的培訓(xùn)與升職機會的現(xiàn)象更多地存在。更嚴(yán)重的是，無論招聘者還是女性求職者，大家對實踐中的這種不平等對待大多持理解、認(rèn)同的態(tài)度，以至于很多女性求職者在面對這些不平等對待時渾然不覺，根本沒有意識到。至于實質(zhì)的平等，迫于國家法規(guī)的壓力，大多數(shù)單位都能保證對女性的一些基本保護如帶薪的產(chǎn)假、不參與禁忌的勞動，但沒有做到這些基本要求的也有存在，而且更多的是一些看不到的區(qū)別對待如因為女性生育而不培養(yǎng)和重用。而且，連形式平等都未保證的時候，想達(dá)到實質(zhì)平等，幾乎是不可能的。
那么我們現(xiàn)在應(yīng)該追求一種什么樣的男女平等就業(yè)呢？
第一步，要完全做到形式平等，同等地對待男性與女性。這首先指作為公民權(quán)的就業(yè)權(quán)利的保障，應(yīng)該絕對的一視同仁；其次是就業(yè)過程中的機會公平與平等對待，即根據(jù)能力而不是性別因素平等競爭，杜絕招聘、崗位分配、加薪、培訓(xùn)、升職等方面因為性別原因的不平等對待，特別是招聘廣告與宣傳上對女性的限制。
第二步，禁止間接的歧視，關(guān)注一些表面中性的、但可能會給男性或女性帶來不公平結(jié)果的規(guī)定或做法，追求實質(zhì)平等。
第三步，考慮因體質(zhì)、生育等因素給女性帶來的不利地位，給予女性適當(dāng)?shù)恼疹櫯c保護，即通過差異的對待，追求實質(zhì)的平等。由于女性體質(zhì)、生育給就業(yè)帶來的不利是天生的，并不是女性自己可以改變的，而且生育也對整個社會作貢獻(xiàn)，所以這方面帶來的弱勢必須給予補償。我國在這方面已經(jīng)作了很多的規(guī)定，但這種保護必須注意兩點：一是不能因為保護女性而讓女性所在的單位承擔(dān)過多代價（應(yīng)該讓國家或社會共同承擔(dān)），因為這樣的做法很可能讓招聘方想方設(shè)法少招女生，從而給女性帶來更多的實質(zhì)的不平等；二是不能因為保護女性而妨礙了女性的選擇自由，如在禁忌勞動的規(guī)定上需要慎重。借用我國學(xué)者李小江的話，“在本質(zhì)上，‘平等’只服從于自由的目的，它是自由選擇的基礎(chǔ)。沒有選擇自由，‘平等’便毫無意義……婦女在‘被賜予’的同時，也平等地‘被剝奪了’?！?[14]75
最終，能夠達(dá)到理想的平等就業(yè)狀態(tài)應(yīng)該是，在平等對待與差異補償?shù)幕A(chǔ)上，尊重多元與差異需求，男女兩性都能自由選擇職業(yè)，并能獲取可以最大發(fā)揮其技能與天賦的、對其很合適的工作。
注釋：
（1）所編碼的政策法規(guī)文本如下。中國27個：《中華人民共和國勞動保險條例》（1951年）、《中華人民共和國勞動保險條例實施細(xì)則修正草案》（1953）、《國務(wù)院關(guān)于女工作人員生產(chǎn)假期的通知》（1955）、《勞動部工資局復(fù)女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題》（1965）、《女職工保健工作暫行規(guī)定》（1986）、《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》（1988）、《女職工勞動保護規(guī)定》（1988）、《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》（1990）、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（1992）、《女職工保健工作規(guī)定》（1993）、《企業(yè)職工生育保險試行辦法》（1994）、《中華人民共和國勞動法》（1994）、《中國婦女的狀況》（1994）、《關(guān)于進一步加強生育保險工作的指導(dǎo)意見》（2004）、《集體合同規(guī)定》（2004）、《關(guān)于修改〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉的決定》（2005）、《中華人民共和國就業(yè)促進法》（2007）、《中華人民共和國勞動合同法》（2007）、《女職工勞動保護特別規(guī)定》（2012）、中國婦女發(fā)展綱要（1995―2000年、2001―2010年、2011―2020年），以及1954、1975、1978、1982、2007年的《憲法》。美國6個：The Equal Pay Act of 1963，Title VII of the Civil Rights Act of 1964，Executive Order 11246（1965），The Pregnancy Discrimination Act of 1978 （含F(xiàn)acts About Pregnancy Discrimination），The Civil Rights Act of 1991 ，The Family and Medical Leave Act of 1993。歐盟3個：《男女平等待遇原則的指令》（1976）、《馬斯特里赫特條約》（1992）、《關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的指令》（2000）。國際8個：《各種礦場井下勞動使用婦女公約》（1935）、《世界人權(quán)宣言》（1948）、《男女工人同工同酬公約》（1951）、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（1958）、《就業(yè)政策公約》（1964）、《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》（1966）、《消除對婦女一切形式歧視公約》（1979）、《消除對婦女的暴力行為宣言》（1994）。
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Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的主要內(nèi)容
1.勞動關(guān)系的含義及特征
勞動關(guān)系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。[1]勞動關(guān)系建立的前提條件，一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由；二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產(chǎn)資料所有者讓渡自己勞動力的使用權(quán)才能獲取勞動力再生產(chǎn)所必須的生活資料。[2]勞動關(guān)系具有以下特征：
（1）形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系
勞動關(guān)系作為一種社會經(jīng)濟關(guān)系，以財產(chǎn)交換關(guān)系為起點，勞動者作為勞動力的所有者與作為生產(chǎn)資料所有者的用人單位建立勞動關(guān)系的目的是通過讓渡勞動力的使用權(quán)而獲得工資，用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán)，從形式上看是一種財產(chǎn)交換關(guān)系。但勞動關(guān)系一旦建立，用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權(quán)，勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中，勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此，在現(xiàn)實的勞動關(guān)系中，財產(chǎn)關(guān)系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者，是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人，可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系建立，財產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)換為人身關(guān)系。[3]
(2)形式上的平等關(guān)系和實際上的從屬關(guān)系，實質(zhì)上的不平等關(guān)系
勞動者是勞動力的所有者，用人單位是生產(chǎn)資料的所有者，從表面上看，雙方作為各自獨立的財產(chǎn)所有者，有可能建立一種以雙方合意為基礎(chǔ)的平等的社會經(jīng)濟關(guān)系，形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產(chǎn)資料，必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經(jīng)濟地位決定了勞動者必須依附于生產(chǎn)資料所有者，并且一旦勞動關(guān)系建立起來，作為勞動者個人與用人單位之間的平等關(guān)系即告結(jié)束，勞動者必須服從用人單位的支配或指揮，完成一定的工作任務(wù)。在勞動關(guān)系的實際運行中，勞動者與用人單位之間的關(guān)系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關(guān)系具體表現(xiàn)為人格上的從屬性，即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監(jiān)督；經(jīng)濟上的從屬性，即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料；組織上的從屬性，即勞動者需編入用人單位的生產(chǎn)組織內(nèi)并遵循用人單位的生產(chǎn)秩序，從屬性決定了實質(zhì)上的不平等性。
2.勞動關(guān)系的特征決定了勞動關(guān)系必須由社會法性質(zhì)的勞動法來調(diào)整
(1)民事法律無法調(diào)整實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系
平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在平等的基礎(chǔ)上，當(dāng)事各方才能真正做到意思自治，如果主體之間只是表面上的平等實質(zhì)上的不平等，則當(dāng)事者各方達(dá)成的意愿只能說是強者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達(dá)。民事法律設(shè)計的前提是主體平等，是在平等這一前提下分配權(quán)利義務(wù)，而主體實質(zhì)上不平等時，再用民事法律去分配權(quán)利義務(wù)實際上就是通過法律保護實質(zhì)上的不平等，違背了立法的本意，使法律在相當(dāng)存度上非但不是實現(xiàn)正義的手段，反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法性制質(zhì)的勞動法來調(diào)整
社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法，它所體現(xiàn)的是社會公眾利益，它的法律原則是通過對不平等社會關(guān)系中處于弱勢地位的當(dāng)事方進行傾斜保護，從而達(dá)到矯正不平等社會關(guān)系的目的，實現(xiàn)社會正義。勞動法就是順應(yīng)對形式上平等實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進行調(diào)整而產(chǎn)生的社會法。
3.勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整
中圖分類號：G718.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9082（2016）11-0163-02
近年來隨著全國各類中職院校深化教學(xué)改革，每年都有幾百萬中職在校生要在畢業(yè)前走向社會到生產(chǎn)服務(wù)一線去實習(xí)以更好適應(yīng)未來的就業(yè)。然而，目前由于不少用人單位對學(xué)生實習(xí)的概念和適用法律有著不同理解，由此導(dǎo)致學(xué)生的實習(xí)權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，突出問題有：實習(xí)生在實習(xí)期間遭遇意外傷害事故的法律責(zé)任及賠償問題、實習(xí)生與用工單位發(fā)生薪酬、工作內(nèi)容、時間等合同糾紛的訴訟問題等。本文嘗試以中職在校生在實習(xí)期間比較頻發(fā)且棘手的意外傷害事故問題為重點，進行分析和探討解決此類問題的一些有效途徑及方法。
一、關(guān)于實習(xí)的內(nèi)涵與外延和學(xué)生實習(xí)的勞動性質(zhì)界定
1.實習(xí)的內(nèi)涵與外延
教育部、財政部【2007】4號文件《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》中第三、五條規(guī)定：“中職學(xué)生的實習(xí)，主要是指中等職業(yè)學(xué)校按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和教學(xué)計劃的安排，組織在校學(xué)生到企業(yè)等用人單位進行的教學(xué)實習(xí)和頂崗實習(xí)，是中等職業(yè)學(xué)校專業(yè)教學(xué)的重要內(nèi)容。中等職業(yè)學(xué)校三年級學(xué)生要到生產(chǎn)服務(wù)一線參加頂崗實習(xí)。而一年級學(xué)生不得安排頂崗實習(xí)”。[1]由此可見，教學(xué)實習(xí)和頂崗實習(xí)是中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)的主要形式，現(xiàn)實中由于社會多元化發(fā)展，除教學(xué)實習(xí)、頂崗（就業(yè)）實習(xí)外，還存在畢業(yè)（帶薪）實習(xí)、勤工儉學(xué)、課余兼職、勤工助學(xué)、（出國）半工半讀等諸多社會實踐活動。
本文探討范圍是中職在校學(xué)生的實習(xí)，筆者認(rèn)為應(yīng)將實習(xí)分為法律意義上的生產(chǎn)服務(wù)性實習(xí)與一般意義上的教育教學(xué)性實習(xí)兩種。中職在校實習(xí)階段的學(xué)生（以下簡稱實習(xí)生）應(yīng)根據(jù)不同情況具體區(qū)分實習(xí)含義。盡管這兩種性質(zhì)的實習(xí)都是符合國家的教育方針，堅持教育與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德、職業(yè)技能、就業(yè)、創(chuàng)業(yè)能力和良好的職業(yè)意識。但是，法律意義的生產(chǎn)服務(wù)性實習(xí)特點是職業(yè)有償性，是應(yīng)先由符合國家用工條件的學(xué)生（16周歲以上）在家長監(jiān)控自愿參與下，再由學(xué)校和實習(xí)單位共同組織和管理，以學(xué)生獲取經(jīng)濟利益（如：獲取勞動報酬或獲得就業(yè)等）為最終目的，而不是直接為了完成教學(xué)目標(biāo)；一般意義的教育教學(xué)性實習(xí)特點是教育性，在校學(xué)生在學(xué)校的組織管理下，最終為實現(xiàn)學(xué)生所學(xué)的專業(yè)教學(xué)計劃和目標(biāo)通過在校內(nèi)或校外進行實習(xí)，而不以學(xué)生獲取經(jīng)濟利益為最終目的。因此，上述畢業(yè)（帶薪）實習(xí)、頂崗（就業(yè)）實習(xí)、課余兼職打工、（出國）半工半讀等活動應(yīng)屬于法律意義的實習(xí)，教學(xué)實習(xí)、勤工儉學(xué)、勤工助學(xué)（公益性）等應(yīng)屬于一般意義的實習(xí)，顯然兩者的法律責(zé)任和義務(wù)各不相同。
2.學(xué)生實習(xí)的勞動性質(zhì)界定
目前理論與實務(wù)界對中職在校學(xué)生實習(xí)的性質(zhì)爭議頗多：有的認(rèn)為實習(xí)生與用工單位存在事實上的勞動關(guān)系；有的認(rèn)為實習(xí)是一種教學(xué)活動，實習(xí)生與企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系；還有的認(rèn)為在校學(xué)生實習(xí)兼具教育性和職業(yè)性特征[2]。本文贊同第三種觀點，即若是法律意義上的生產(chǎn)服務(wù)性的實習(xí)時，則實習(xí)生在生產(chǎn)服務(wù)一線期間與用人單位之間存在事實勞動關(guān)系，是勞動法、勞動合同法的勞動主體，應(yīng)受勞動法等法律的保護。若是一般意義的教育教學(xué)實習(xí)，則實習(xí)生與企業(yè)不存在勞動關(guān)系，不適用勞動法調(diào)整。在現(xiàn)行法律對這一問題還沒有明確規(guī)定的前提下，出現(xiàn)上面幾種觀點，主要是由于對實習(xí)概念及法規(guī)理解的不同造成的。
二、關(guān)于學(xué)生實習(xí)我國相關(guān)的法律適用問題及立法宗旨
本文認(rèn)為從事如頂崗（就業(yè)）等生產(chǎn)服務(wù)性的中職在校生是法律意義上的勞動者。理由如下：《中華人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權(quán)，勞動權(quán)和就業(yè)權(quán)是基本的人權(quán)?！秳趧臃ā分械膭趧诱哔Y格需要二個條件：應(yīng)年滿16周歲；具備勞動能力和具備勞動行為。而我國的中職在校生在第三年實習(xí)期間一般都能滿足這二個條件。另根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的規(guī)定，明確了共有五種人不在勞動法的規(guī)范之內(nèi)，而在校實習(xí)生并不包括在內(nèi)。盡管2004年1月1日起施行的新的《工傷保險條例》對在校中職學(xué)生在實習(xí)中的傷亡事故認(rèn)定及處理沒有作出明確規(guī)定，但勞動部1996年10月1日試行的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第六十一條曾規(guī)定包括中職的實習(xí)生具有勞動者的主體資格，所以將其納入工傷保險的范圍，上面兩部新舊法規(guī)對實習(xí)生的法律地位的認(rèn)識應(yīng)是一致的。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定，屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的工傷，應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定來處理，可見實習(xí)生是可以適用此規(guī)定。
綜上所述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行國家法律法規(guī)從沒有明確規(guī)定實習(xí)生不屬于勞動者范疇，那種不分析實習(xí)方式采取一刀切的方法，簡單的肯定或否定實習(xí)生與實習(xí)單位存在勞動關(guān)系觀點顯然都是片面的。從憲法及勞動法等法規(guī)的立法精神并結(jié)合現(xiàn)行法律的一些具體規(guī)定去理解，可以自然得出結(jié)論，生產(chǎn)服務(wù)性的實習(xí)生是勞動主體，在實習(xí)期間與用人單位間存在著勞動關(guān)系，理應(yīng)受勞動法等有關(guān)法律保護。這不僅符合憲法保護人權(quán)的精神，也符合勞動法、勞動合同法等立法的宗旨。
三、實習(xí)生合法權(quán)益的法律保護有效途徑與方法
1.對損害實習(xí)生合法權(quán)益的法律責(zé)任
對于是教育教學(xué)性一般意義的實習(xí)，如果學(xué)校沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)，則學(xué)校對學(xué)生的人身損害存在一定的過錯，應(yīng)在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于是生產(chǎn)服務(wù)性的法律意義實習(xí)，由于在校實習(xí)學(xué)生的身份具有雙重性，即是在校學(xué)生同時又是用工單位的員工，因而學(xué)校、用工單位都應(yīng)對實習(xí)學(xué)生承擔(dān)一定的管理和保護的義務(wù)。若學(xué)生實習(xí)期間在用人單位發(fā)生了意外傷害賠償問題，實習(xí)單位屬直接責(zé)任人，而學(xué)校僅應(yīng)在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任。實習(xí)單位和學(xué)校之間并非真正的連帶責(zé)任，學(xué)校對受害學(xué)生承擔(dān)的是侵權(quán)法上的補充責(zé)任，造成損害的直接責(zé)任人應(yīng)首先承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)補充責(zé)任的責(zé)任人在直接責(zé)任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔(dān)責(zé)任，且在承擔(dān)賠償責(zé)任之后可以向直接侵權(quán)責(zé)任人請求追償。在目前沒有明確法律規(guī)定的情況下，如果學(xué)校和用人單位有約定責(zé)任的按約定分擔(dān)責(zé)任，沒有約定的，學(xué)校和用人單位共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。理清實習(xí)生與學(xué)校、實習(xí)單位之間法律關(guān)系，對正確運用法律有效保護在校學(xué)生合法權(quán)益起著非常重要的作用。
2.實習(xí)生合法權(quán)益法律保護的有效途徑及方法
2.1完善國家立法。個人建議在我國《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等現(xiàn)行有關(guān)的勞動法規(guī)中增加條款或作出解釋，明文規(guī)定生產(chǎn)服務(wù)性的實習(xí)生為法律上的“勞動主體”、“合同主體”或“工傷賠償主體”，從而避免各地法規(guī)的不統(tǒng)一。
2.2學(xué)校要按照國家有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)肅認(rèn)真地組織好學(xué)生實習(xí)工作，選派合格實習(xí)指導(dǎo)教師，為學(xué)生實習(xí)提供必要的實習(xí)條件和安全健康的實習(xí)勞動環(huán)境。學(xué)校要慎重選擇實習(xí)單位，結(jié)合實習(xí)專業(yè)確定實習(xí)單位要三看：一看單位身份資質(zhì)；二看實習(xí)環(huán)境條件；三看勞動保障。其次，學(xué)校要與實習(xí)單位、實習(xí)學(xué)生或家長簽訂實習(xí)勞動協(xié)議，明確各方責(zé)任。與實習(xí)單位簽訂實習(xí)協(xié)議，主要是對實習(xí)內(nèi)容、地點、期限、報酬、工作時間、勞動保護、事故責(zé)任、投保等事項作出約定，特別是對實習(xí)生在實習(xí)期間發(fā)生傷亡事故承擔(dān)責(zé)任的問題進行明確約定，以便防范辦學(xué)風(fēng)險并進行有效救濟。
2.3增強實習(xí)學(xué)生安全意識，提高其自我防護能力。學(xué)校和實習(xí)單位應(yīng)對學(xué)生進行職業(yè)道德教育、企業(yè)文化教育及崗前安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)。未經(jīng)安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)合格的實習(xí)學(xué)生，不得上崗作業(yè)。實習(xí)學(xué)生應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守學(xué)校和實習(xí)單位的規(guī)章制度，服從管理；學(xué)校建立健全實習(xí)管理制度，建立學(xué)生實習(xí)管理檔案，完善實習(xí)鑒定考核工作。
2.4完善保險體制。針對專業(yè)及實際要為實習(xí)學(xué)生購買意外傷害保險等相關(guān)保險，具體事宜由學(xué)校和實習(xí)單位協(xié)商辦理?？梢酝ㄟ^政府出臺文件的方式予以明確，從而降低學(xué)校辦學(xué)風(fēng)險，也減輕學(xué)生和企業(yè)的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。
2.5政府應(yīng)該加大監(jiān)管執(zhí)法力度，必要時把簽訂實習(xí)保障協(xié)議或勞動合同納入實習(xí)生進入用工單位實習(xí)的規(guī)則之中。建議實習(xí)生與用工單位要盡可能簽訂正式勞動合同而不簽勞務(wù)合同，避免第三方勞務(wù)派遣公司與用工單位相互推卸責(zé)任問題的出現(xiàn)?？蓢L試將實習(xí)期與目前勞動合同的試用期制度結(jié)合起來執(zhí)行，這樣可以使學(xué)生實習(xí)逐漸制度化和規(guī)范化，從而形成實習(xí)的長效法律機制。
四、結(jié)束語
中職在校學(xué)生大多年齡處在16-22歲左右青少年時期，身心發(fā)展不夠成熟，缺乏必要的社會工作經(jīng)驗，需要學(xué)校、用工單位、家庭、社會等各方面的重視并積極引導(dǎo)和保護，而在目前我國法律對實習(xí)生與實習(xí)單位之間的關(guān)系沒有明確的情況下，作為弱勢群體的廣大中職在校實習(xí)生的合法權(quán)益得不到法律有效保障的問題已日益引發(fā)社會的關(guān)注和思考。健全和完善我國勞動者權(quán)益保護方面的立法與機制，不僅是對包括中職實習(xí)生群體在內(nèi)的廣大勞動群體利益保護的現(xiàn)實需要，也是現(xiàn)代文明發(fā)展的必然要求。
