時(shí)間：2023-11-03 10:11:13
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二．法律會(huì)話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起
現(xiàn)對(duì)法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①從字面看，這兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于一個(gè)講的是法律方法，另一個(gè)講的是法學(xué)方法。②通說認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價(jià)值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對(duì)于此兩者的區(qū)別問題持如此意見，認(rèn)為通說中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關(guān)于法的一些最基本問題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時(shí)，應(yīng)始終保持一個(gè)基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語言的通常意思層面上表達(dá)它。也就是說，不論你所說的是一門關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對(duì)象相匹配，而不應(yīng)用一個(gè)和這門學(xué)科沒有太大關(guān)系的詞匯來命名一門學(xué)科。因而筆者對(duì)法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說保持一致。至于有學(xué)者所說的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認(rèn)為研究這些問題的學(xué)科在命名時(shí)最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會(huì)讓讀者覺得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會(huì)使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對(duì)這些關(guān)于法的基本問題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。
其次是兩者的相同點(diǎn)：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價(jià)值，且雙方的研究成果可以相互促進(jìn)。
在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭(zhēng)議之后，筆者開始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對(duì)有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。
在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點(diǎn)。關(guān)于思維是什么的問題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過程中才進(jìn)行過真正意義上的思考，之前對(duì)思維的感覺是模糊的，因?yàn)槲覀冊(cè)谒伎紗栴}時(shí)，那個(gè)過程中就有思維的痕跡。但若對(duì)思維進(jìn)行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對(duì)象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對(duì)思維認(rèn)知的困難?！冬F(xiàn)代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過程；②進(jìn)行思維活動(dòng)。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動(dòng)過程，后一種是個(gè)動(dòng)詞，就是指思維活動(dòng)本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個(gè)典型的動(dòng)詞，因而在修飾法律時(shí)，思維應(yīng)當(dāng)是一個(gè)名詞。它指的就是人們對(duì)客觀世界進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過程。
法律思維是思維的一種，按照思維對(duì)象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們?cè)谒伎挤上嚓P(guān)問題時(shí)的認(rèn)識(shí)過程。由于法律這一對(duì)象自身的一些特點(diǎn)的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點(diǎn)。
關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說是強(qiáng)制性，使得人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律，運(yùn)用法律解決糾紛時(shí)會(huì)不自覺的具有對(duì)規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點(diǎn)，人們?cè)谶M(jìn)行法律思考時(shí)需要對(duì)自己所認(rèn)知的對(duì)象進(jìn)行確定，保持它的穩(wěn)定性。
關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進(jìn)行定義，它是指有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對(duì)有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。我國法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出；另一類是無權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實(shí)踐中對(duì)法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識(shí)性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會(huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人或人對(duì)法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。
人們?cè)谒痉ㄟ^程中進(jìn)行法律解釋時(shí)，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價(jià)值衡量方法、目的解釋方法、社會(huì)學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等理解其含義、說明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個(gè)法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價(jià)值衡量方法實(shí)際上就是把價(jià)值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價(jià)值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時(shí)立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達(dá)的含義。社會(huì)學(xué)解釋方法，是把社會(huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，用社會(huì)學(xué)研究的方法解釋法律。
關(guān)于利益（價(jià)值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對(duì)為什么會(huì)有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實(shí)質(zhì)及司法過程的性質(zhì)上。
法律的利益屬性及法律沖突的實(shí)質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達(dá)和保證機(jī)制
。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會(huì)糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進(jìn)行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會(huì)對(duì)法律與生俱來的要求，因而法律必然會(huì)被利益衡量所包圍。司法過程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機(jī)制，如果說法律規(guī)則的制訂是對(duì)利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對(duì)利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。
法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語言進(jìn)行表達(dá)，而由于語言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會(huì)因不同的理解而有所不同。在人們?cè)噲D按照自己的理解去解釋法律時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個(gè)不同理解背后的利益就會(huì)出現(xiàn)沖突。
法律作為一種社會(huì)規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會(huì)的不斷發(fā)展，各種新的社會(huì)條件的改變必然會(huì)帶來很多新的社會(huì)糾紛，如何運(yùn)用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)不可回避的一個(gè)問題，對(duì)新舊利益之間的取舍又是一次衡量。
關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學(xué)說站在不同的角度試圖尋找到一個(gè)萬能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個(gè)問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進(jìn)行利益衡量只需遵循一個(gè)方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進(jìn)行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開其個(gè)人的價(jià)值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個(gè)人和社會(huì)的監(jiān)督。一名法官在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行利益衡量。
參考書籍：
1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。
中圖分類號(hào)：D90 - 055 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
法律解釋應(yīng)該遵循一定的規(guī)則或者方法，即按照什么樣的方法解釋法律能得出最為恰當(dāng)?shù)姆ɡ砗x。只有在文義解釋不能清楚的解釋法律條文含義或者說有其他的排除文義解釋的理由時(shí)，才有必要考慮其他解釋方法。梁慧星教授也曾經(jīng)指出：“民法解釋學(xué)上有一項(xiàng)重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的文義。”
一、文義解釋成為最基本的法律解釋方法的必然性
文義解釋，是指法官從法律規(guī)范所使用文字的通常含義來確定法律真實(shí)意思的解釋方法。構(gòu)成法律條文的語言，或多或少總有不明確的地方，語言的核心部分，其意義是明確的，但其邊緣意義則是不清楚的，適用法律時(shí)首先應(yīng)闡明法律條文的字面意義。
文義解釋作為最基本的法律解釋方法有著客觀上的必然性。
首先，文本的字面含義通常就是立法者的真實(shí)意圖。在人民法院每年審理的幾百萬件案件中，在絕大多數(shù)情況下，法律文本的字面含義就是法官所欲尋求的法律文本的真實(shí)含義，即立法者的立法意圖。真正需要到文字背后去找立法意圖的只是少數(shù)案件。這一現(xiàn)象說明了文義解釋法所蘊(yùn)含的一個(gè)前提性論斷：如果法律文本是清楚的，則應(yīng)循文本之含義，無需再作解釋。
其次，文義解釋是法治社會(huì)所要求的。在法治社會(huì)，法律是至高無上的，人民的行為要受到法律的規(guī)制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能為一般人民所理解的?？梢?，清晰明了的法律措辭是法律受到尊重的形式要求，而文義解釋又是實(shí)現(xiàn)這一要求的基本方式。德國法學(xué)家恩吉施也認(rèn)為解釋須接受文義的約束，這是法律思維的最主要形式，是法治國家的核心內(nèi)容。
最后，文義解釋成為最基本的解釋方法是由法官地位所決定的。法官被稱為是法律的奴仆，立法機(jī)關(guān)的傳聲筒。 法官不像議員或是人大代表那樣是人民選出來的，是民意的代表，法官的選任不具有民意性，法官的任命主要取決于他們的中立性和職業(yè)化。這要求法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)要從法律規(guī)范的字面含義出發(fā)尋求法律條文的真實(shí)含義，而不能離開法律條文對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行隨意的解釋。
本應(yīng)成為法官首選解釋方法的文義解釋在司法實(shí)踐中并沒有被正常的運(yùn)用，雖然這跟文義解釋本身的局限性有關(guān)，但是有的案件中，使用文義解釋就可以清楚的知曉法律規(guī)范的真實(shí)含義，不需要再使用其他解釋方法，并且一些法律條文如果舍棄文義解釋，而使用其他解釋方法則會(huì)出現(xiàn)與法律文本不一致或是背離的含義。上海愛邦鋁箔制品公司一案的判決就說明了這一點(diǎn)。
二、司法實(shí)踐中法院判決對(duì)文義解釋的舍棄
2006年11月24日，上海市食品藥品監(jiān)督管理局金山分局的執(zhí)法人員到上海愛邦鋁箔制品有限公司食堂進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)該公司食堂未取得有效食品衛(wèi)生許可證而供應(yīng)職工飯菜，金山分局根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第27條第1款、第40條和《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》第7條第3款和第11條第1款第2項(xiàng)及第2款規(guī)定，作出行政處罰決定，對(duì)該公司食堂予以取締并罰款2千元。該公司不服，提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原行政處罰決定。該公司繳納罰款后，向上海市金山區(qū)人民法院提訟。
上海市金山區(qū)人民法院審理認(rèn)為，原告開辦食堂涉及眾多職工，其食品衛(wèi)生事關(guān)公共安全，與食堂是否營利無關(guān)，應(yīng)屬公共食品衛(wèi)生監(jiān)管領(lǐng)域，故原告提出其非營利性食堂不受該法限制的意見，與法有悖。根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第27條，第54條，衛(wèi)生部《餐館業(yè)和集體用餐配送單位衛(wèi)生規(guī)范》和《上海市食品經(jīng)營衛(wèi)生許可證發(fā)放管理辦法》的規(guī)定，食堂應(yīng)辦理食品衛(wèi)生許可證。駁回原告訴訟請(qǐng)求。判決后原告不服，提起上訴。上海市第一中級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。
對(duì)于法院為何作出食堂應(yīng)辦理食品衛(wèi)生許可證的判決，首先來看《食品衛(wèi)生法》第27、54條的規(guī)定。
第27條第1款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和食品攤販，必須先取得衛(wèi)生行政部門發(fā)放的衛(wèi)生許可證方可向工商行政管理部門申請(qǐng)登記。未取得衛(wèi)生許可證的，不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)?！钡?款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者不得偽造、涂改、出借衛(wèi)生許可證。”第54條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者，指一切從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的單位或者個(gè)人，包括職工食堂、食品攤販等?！?/p>
對(duì)于這幾個(gè)法律條文的解釋，法院運(yùn)用了反對(duì)解釋和體系解釋的方法，法官認(rèn)為，根據(jù)第27條第2款的規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行反對(duì)解釋，即凡食品生產(chǎn)經(jīng)營者均須擁有衛(wèi)生許可證，否則就不可能有偽造、涂改、出借等行為，對(duì)于食品經(jīng)營者，第54條中又規(guī)定食品經(jīng)營者包含職工食堂，結(jié)合第27條和54條可得出，職工食堂須擁有衛(wèi)生許可證。
在這個(gè)案例中，法官運(yùn)用反對(duì)解釋和體系解釋方法得出的結(jié)論明顯是與27條第1款對(duì)于衛(wèi)生許可證取得主體的直接規(guī)定相違背的。而出現(xiàn)在這樣的結(jié)果的原因不得不說是法官在解釋時(shí)直接忽略了對(duì)第27條第1款的文義解釋，濫用了反對(duì)解釋和體系解釋。適用反對(duì)解釋的前提是其適用范圍是封閉的，即若A能推出B，則非A也能推出非B。 顯然在這個(gè)案例中食品生產(chǎn)經(jīng)營者負(fù)有不得偽造衛(wèi)生許可證的義務(wù)并不能得出它有領(lǐng)證的義務(wù)，二者并沒有邏輯上A則B的關(guān)系。在單一條文不足以清楚的表明其自身含義的時(shí)候，聯(lián)系前后條文，運(yùn)用體系解釋得出這一條文的真實(shí)含義，這種情況下適用體系解釋的方法是可取的，但是在本案中卻用不到體系解釋。因?yàn)榈?7條第1款對(duì)于必須取得衛(wèi)生許可證的主體有明確的規(guī)定，不存在任何歧視，通過文義解釋就能清楚的知道這一條文的含義。而根據(jù)第27條第1款的文義解釋可知，領(lǐng)取衛(wèi)生許可證的主體只包括列舉出的食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和食品攤販，職工食堂不需要領(lǐng)取衛(wèi)生許可證。
解釋法律首先要考慮其文義，而在不宜作文義解釋，或者法律規(guī)定的文義需要以其他方法進(jìn)行印證時(shí)，才須考慮其他解釋方法。正如一句法諺說的：“文義如非不明確，即應(yīng)嚴(yán)守。” 當(dāng)完全放棄文義解釋，只采用其他方法解釋法條時(shí)就會(huì)出現(xiàn)像上述案例一樣的情況，得出的結(jié)論與法條本身表達(dá)的含義相違背，使人們對(duì)法律規(guī)則含義的預(yù)期受到影響，使法的可預(yù)測(cè)性大打折扣。
三、文義解釋的積極意義
文義解釋的積極意義在于：限制了法官和行政官員以法律應(yīng)當(dāng)如何的個(gè)人觀點(diǎn)取代立法機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的余地；激勵(lì)了立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)保持明確和仔細(xì)，認(rèn)真遣詞造句，盡量避免隱晦的措辭；法院在遵循法律措辭的通常語義時(shí)，不再需要對(duì)最終目的的合理性以及手段的適當(dāng)性作出其自己的立法性判斷。 更重要的是，文義解釋使人們能夠直觀地了解法律，明白如何約束自己的行為而不違反法律。
文義解釋的這些優(yōu)點(diǎn)來自于對(duì)法律規(guī)范的常義解釋，之所以對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行直譯是為了防止解釋的任意性，肆意的法律解釋不僅會(huì)影響到法律的權(quán)威，更會(huì)使法律變成一紙空文，人們也不會(huì)根據(jù)法律來規(guī)制自己的行為，就會(huì)出現(xiàn)徒有法律而無可依的局面。黃茂榮教授也認(rèn)為，人們一旦把直譯演變?yōu)橐庾g，就可能解釋出“惡魔”，而惡魔的出現(xiàn)就可能導(dǎo)致任意，法律的規(guī)范作用就會(huì)喪失。為了防止解釋的任意性，就必須強(qiáng)調(diào)文本對(duì)解釋者的約束作用。 因此，任何解釋都應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范的條文出發(fā)，法律規(guī)范的文義是所有解釋的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，文義解釋是法律解釋的優(yōu)先選擇。
（作者：南京大學(xué)法學(xué)院10級(jí)法律碩士）
注釋：
梁慧星.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋適用.梁慧星主編.民商法論叢（第20卷）.第402頁.
[德]恩吉施,鄭永流譯.法律思維導(dǎo)論.法律出版社,2004年版，第66頁以下.
陳金釗.文義解釋：法律方法的優(yōu)位選擇.文史哲.2005年第6期.
參見梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172頁以下.
翻譯由于其涉及跨語言、文化交流性質(zhì)，語言學(xué)習(xí)中被認(rèn)為是重要而難以掌握的一項(xiàng)技能。法律翻譯中，由于法律文本模糊而又精準(zhǔn)、簡(jiǎn)潔而又繁復(fù)的語言特征，以及法律語言本身特有的表達(dá)方式和專業(yè)術(shù)語，加之法律翻譯常常具有一定的時(shí)效性要求，這使得法律翻譯對(duì)譯文在語言質(zhì)量要求近乎高，對(duì)譯者在英語及法律專業(yè)知識(shí)方面要求也較高。本文擬對(duì)法律翻譯中實(shí)用的一些技巧作一簡(jiǎn)略介紹，其中有的在一般翻譯中也可見到，因其在法律翻譯中具有較強(qiáng)的使用價(jià)值，也一并列出。
一、增詞
由于中國人和西方人的思維方式不同，所以在表達(dá)同一事物或概念時(shí)，可能會(huì)用不同的詞或短語。所以在將中文翻譯成英文或把英文翻譯成中文時(shí)，就有可能要增加一些詞，以便符合中文的表達(dá)習(xí)慣。至于到底應(yīng)該增加哪種詞或多少詞，這并沒有特別的規(guī)律，完全由譯者按照原文譯文的表達(dá)及上下文來確定。例：Subject to Article 5.4(c) below， in the event that a Party fails to make its capital contribution， in whole or in part， in accordance with the provisions of this Contract， such Party shall be liable to pay simple interest to the Company at a rate equal to [default interest rate] per annum on the unpaid amount from the time due until the time the full outstanding amount including penalty interest is paid to and received by the Company.
參考譯文：在遵循以下第5.4（c）條規(guī)定的前提下，如果一方未依照本合同的條款全額或部分出資，則該方應(yīng)就欠繳的出資額按年利率[ ]的單利向合營公司支付罰息，計(jì)息期為該筆出資的應(yīng)繳日期至該筆出資及罰息全額支付，并由合營公司收到之日。
解釋：譯文中的“計(jì)息期”在原文中并沒有對(duì)應(yīng)的英文詞，但譯者在翻譯這個(gè)句子時(shí)，考慮到加上“計(jì)息期”這個(gè)詞會(huì)更加通順、更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣，所以在譯文中就加上了“計(jì)息期”這個(gè)詞。
二、省略
由于中西方人士的思維方式不一樣，對(duì)表達(dá)同意事物或概念所用的詞也不一樣。所以，向增詞技巧一樣，在翻譯法律語言時(shí)，有時(shí)也需要減詞。減詞的方式有很多，可以把介詞省略，也可以把位于動(dòng)詞省略，甚至可以把一個(gè)從句省略。譯者在運(yùn)用這種減詞技巧時(shí)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)上下文意思和譯文的表達(dá)習(xí)慣，合適地選擇省詞。在省詞時(shí)應(yīng)注意的是，譯者絕對(duì)不可以隨便省詞，切不可因?yàn)槭≡~而改變了原文的含義。如果這樣，那就改變了這種省詞技巧的原有功能了。
例1 If any guarantee is required as security for any external financing of the Company approved by the Board in accordance with Article 8.2(c)(v)， and if the Parties agree to provide guarantees in relation to such financing， the Parties shall severally guarantee the obligations of the Company under such external financing in proportion to their respective interests in the registered capital of the Company at such time as the guarantee is given (unless otherwise agreed in writing by the Parties).
參考譯文：如果合營公司董事會(huì)依照第8.2（c)(v）條批準(zhǔn)的外部融資需要以保證形式提供擔(dān)保，并且雙方同意對(duì)該融資提供保證，則（除非雙方另有書面協(xié)議）雙方應(yīng)按當(dāng)時(shí)在合營公司注冊(cè)資本中所占份額的比例分別各自對(duì)合營公司的義務(wù)提供保證。
解釋：在原文中，“such time as the guarantee is given”本來是個(gè)定語從句，但譯者在對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)，根據(jù)上下文意思和邏輯關(guān)系就直接把它翻譯成了“當(dāng)時(shí)”。盡管作者省略了一個(gè)從句，但并沒有改變?cè)牡囊馑?。在?jīng)過這樣的省詞后，譯文反而更加通順，更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣。
例2 The growth of capitalism and the competition for domestic and international business have led to a never-ending stream of new business instruments and techniques and sophisticated markets， each with its own communication system， its trading rules and its procedures for clearance and settlement.
參考譯文：隨著資本注意的發(fā)展以及國內(nèi)、國際業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)的加劇，新的交易手段和商業(yè)技術(shù)層出不窮，市場(chǎng)變得更加專業(yè)化、更加成熟，每種市場(chǎng)都擁有自己的通訊系統(tǒng)、自己的貿(mào)易規(guī)則和自己的清算結(jié)算程序。
解釋：原文中有“has led to”這個(gè)動(dòng)詞，但在譯文中譯者省略了它的中文對(duì)應(yīng)詞。譯者這樣的省略的目的是為了使譯文更加通順，更加符合中文的表達(dá)習(xí)慣。盡管譯者這樣省略，其譯文并沒有改變?cè)牡囊馑肌?/p>
三、語序調(diào)換
由于譯文語序和原文語序并不完全一致，所以在將原文翻譯成譯文時(shí)，必須調(diào)整一些語序，以使譯文符合譯文語言的表達(dá)習(xí)慣。在調(diào)整語序時(shí)，有時(shí)必須把在原文中后面表達(dá)的詞放在譯文中前面表達(dá)，有時(shí)要把原文中前面表達(dá)的詞放在譯文中后面表達(dá)。在調(diào)換位置時(shí)并沒有特別的規(guī)律，原文中的詞在譯文中既可以放在前面，也可以放在后面，甚至可以放在中間。這完全視上下文的需要。譯者在處理詞的位置時(shí)完全可以自行斟酌處理。
例1 The Parties hereby agree to establish the Company promptly after the Effective Date in accordance with the EJV Law， the EJV Implementing Regulations， other Applicable Laws， and the provisions of this Contract.
參考譯文：雙方特此同意在本合同生效后依照合資企業(yè)法、合資企業(yè)法實(shí)施條例、其他相關(guān)法律以及本合同的條款及時(shí)成立合營公司。
解釋：盡管原文中“in accordance with the EJV Law， the EJV Implementing Regulations， other Applicable Laws， and the provisions of this Contract.”等詞作為狀語被放在后面，但在譯文中按照中文的習(xí)慣被放在了謂語的前面。
例2 Neither Party shall have any liability to the Company except to the extent of its agreed capital contributions. The Company shall be liable to its creditors to the extent of its assets.
參考譯文：任何一方僅以其出資額為限對(duì)合營公司承擔(dān)責(zé)任。合營公司應(yīng)以其資產(chǎn)對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。
解釋：原文中的“except to the extent of its agreed capital contributions”和“to the extent of its assets”在句子后面，但在譯文中，它們的對(duì)應(yīng)中文翻譯卻在句子中間。
四、詞義轉(zhuǎn)換
在正常的情況下，并在將原文翻譯成譯文時(shí)，譯者只需按照原文中各個(gè)詞的詞典含義就能準(zhǔn)確而地道地把原文翻譯成譯文。然而，在一些特殊情況下，盡管按照詞典含義很意思對(duì)等地翻譯，但在譯文是其母語的人看來，這種譯文總會(huì)讓人覺得別扭，詞的表達(dá)總是很不妥當(dāng)。在這種情況下，譯者就必須按照譯文的表達(dá)習(xí)慣，改變?cè)~典含義，用地道的譯文用詞來表達(dá)原文作者的真正含義。
例1 Each Party shall have the right to change its legal or authorized representative and shall promptly notify the other Party of such change and the name， position and nationality of its new legal or authorized representative.
參考譯文：雙方有權(quán)撤換其各自的法定代表人或授權(quán)代表，并應(yīng)將新法定代表人或授權(quán)代表的姓名、職位和國籍及時(shí)通知另一方。
解釋：在原文中的“change”的原意為“變化”，但為了符合中文的表達(dá)習(xí)慣，將它翻譯成“撤換”。
例2 The Company may establish branch offices inside China and overseas with the consent of the Board and approval from the relevant governmental authorities.
參考譯文：合營公司經(jīng)董事會(huì)決議并經(jīng)有關(guān)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可在國內(nèi)外成立分支機(jī)構(gòu)。
解釋：原文中“consent”的愿意為“同意”，但為了中文法律語言的表達(dá)習(xí)慣，在譯文中將其翻譯為“決議”。
例3 The purpose of the joint venture shall be to utilize the combined technological， management， operational and marketing strengths of the Parties within the approved scope of business of the Company to achieve good economic results and a return on investment satisfactory to the Parties.
參考譯文：合營公司的宗旨是結(jié)合雙方在技術(shù)、管理、運(yùn)營以及營銷方面的優(yōu)勢(shì)，在合營公司經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益以及令雙方滿意的投資回報(bào)。
解釋：原文中的“strength”的愿意為“實(shí)力，力量”，但在譯文中，為了符合中文表達(dá)習(xí)慣的需要，它被改翻譯為“優(yōu)勢(shì)”。
本文僅對(duì)法律翻譯中實(shí)用的翻譯技巧作一簡(jiǎn)略介紹，希望對(duì)法律翻譯從業(yè)人員有所幫助。真正要做好法律翻譯，還需精通中英文雙語，并對(duì)法律知識(shí)有相當(dāng)?shù)牧私?。作好法律翻譯需要長(zhǎng)期的積累過程，除了被證明有用的技巧以為，更需要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。
參考文獻(xiàn)：
[1]杜金榜.法律語言學(xué)[M].上海：上海外語教育出版社，2004年7月。
[2]金惠康.跨文化交際翻譯[M].北京：中國對(duì)外翻譯出版公司，2003年1月。
一、分歧：類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之訟爭(zhēng)聚焦
刑法中類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限問題，是刑法理論尚待解決的難題。一般認(rèn)為，“刑法當(dāng)中，盡管從罪刑法定原則的立場(chǎng)出發(fā)，禁止類推解釋而要求嚴(yán)格解釋，但是，刑法解釋也是法律解釋，并不是只允許文理解釋和論理解釋，合目的的目的解釋也是可以的，其中不僅包括從立法宗旨、目的出發(fā)，縮小法條內(nèi)容的限定（縮?。┙忉?，也包括擴(kuò)大用語意義的內(nèi)容的擴(kuò)張解釋在內(nèi)”。{1}然而，由于擴(kuò)張解釋擴(kuò)大了刑法條文字面的含義，使條文未明確規(guī)定的內(nèi)容包含在該條文之中，這一解釋方法與類推解釋的類比推理方法有相似之處，于是，被禁止的類推解釋與被允許的擴(kuò)張解釋的關(guān)系問題，遂成為刑法學(xué)界頗具爭(zhēng)議性的話題。
否定說認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋僅存在論理形式上的差異，既然刑法解釋論容許擴(kuò)張解釋，那么也應(yīng)容許類推解釋。因此，解決兩者的界限問題沒有什么實(shí)際意義，解決與否以及如何解決均無關(guān)緊要。日本刑法學(xué)者木村龜二也曾認(rèn)為，“類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)別是毫厘之差，其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)也就是想法的不同”，{2}因而應(yīng)當(dāng)在一定限度上允許類推解釋，“根據(jù)注重刑法整體目的的目的論解釋，合理確定類推解釋的范圍”。{3}但是，由于否定說缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度，且易被人利用成為踐踏人權(quán)的幫兇，因此，一直并無多大的市場(chǎng)。即使是否定說的有力倡導(dǎo)者木村龜二教授，在經(jīng)歷了二戰(zhàn)的洗禮之后，也改變了其在罪刑法定原則與刑法解釋上的基本立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為“類推解釋則超出了法律的明文規(guī)定，甚至在法律未明文規(guī)定的領(lǐng)域擴(kuò)充法律的精神”，因此主張禁止類推解釋，但對(duì)有利于被告人的類推解釋則持保留的態(tài)度。{4}這基本上反映了否定說基本觀點(diǎn)的演變趨勢(shì)。除此之外，否定說還存在另一種傾向，即“由于擴(kuò)張解釋和類推很難區(qū)分，有些國家（主要是拉美國家）干脆連擴(kuò)張解釋與類推一樣納入禁止之列”。{5}
肯定說則認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋有原則的區(qū)別。前者是對(duì)于刑法沒有規(guī)定的事項(xiàng)，類比推理適用最相類似事項(xiàng)的刑法條文；而后者是依據(jù)立法精神探究刑法條文本身所包含的內(nèi)容?？隙ㄕf一般都主張禁止類推解釋而允許擴(kuò)張解釋，這也是刑法學(xué)界占絕對(duì)主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。然而，在肯定說內(nèi)部，對(duì)于類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題，卻是眾說紛紜，莫衷一是。概括起來，主要有單一標(biāo)準(zhǔn)說、雙重標(biāo)準(zhǔn)說和綜合標(biāo)準(zhǔn)說三種不同的觀點(diǎn)。
單一標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，應(yīng)以某一種具體的標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單、明快地將類推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)別開來。但是，由于各人主觀上的見解不同，其相應(yīng)所采取的具體標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，概括起來主要有以下七種觀點(diǎn)。一是法條之意義范圍說。該說主張應(yīng)以是否超出法律條文意義的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在法律條文意義的范圍內(nèi)闡明其意義的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{6}二是法條之立法精神說。該說主張應(yīng)以是否脫離法律條文之立法精神為標(biāo)準(zhǔn)，凡是未脫離法律條文之立法精神的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{7}三是法條之邏輯含義范圍說。該說主張應(yīng)以是否超出法律條文的邏輯含義范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在法律條文的邏輯含義范圍內(nèi)進(jìn)行的解釋是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{8}四是法條之事實(shí)模型說。該說主張應(yīng)以是否符合法律條文中的事實(shí)模型為標(biāo)準(zhǔn)，凡是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件中的事實(shí)要素符合法律條文中的事實(shí)模型的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{9}五是預(yù)測(cè)可能性說。該說主張應(yīng)以是否超出國民的預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是未超出國民預(yù)測(cè)可能性的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{10}六是法律解釋范圍說。該說主張應(yīng)以是否超出法律解釋的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出法律解釋范圍的是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。{11}七是思考方法說。該說主張應(yīng)以思考問題的不同方法作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，“類推解釋，是先將從國家社會(huì)的立場(chǎng)出發(fā)決不能被允許的行為挑選出來，然后尋找類似的法條的思考方法，相反地，擴(kuò)張解釋是從法條的論理解釋出發(fā)，考慮該行為是不是屬于該法條所規(guī)定的內(nèi)容，并從此出發(fā)，考慮社會(huì)生活上的各種行為的思考方法”。{12}
雙重標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限較為復(fù)雜，難以用某一種標(biāo)準(zhǔn)將其嚴(yán)格地區(qū)分開來，因此，應(yīng)“雙管齊下”，同時(shí)適用兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。至于具體適用哪兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，則有不同的看法，概括起來主要有以下三種觀點(diǎn)。一是可能具有的意義范圍和預(yù)測(cè)可能性說。該說主張應(yīng)以是否超出刑法用語可能具有的意義范圍和國民的預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在此范圍之內(nèi)的解釋就是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{13}二是合法限度和合理限度說。該說主張擴(kuò)張解釋應(yīng)以不違背立法基本精神（合法限度）和字義所能擴(kuò)張的合理程度（合理限度）作為限度，凡超出刑法立法基本精神和字義所能擴(kuò)張的合理程度的擴(kuò)張解釋就屬于違背了罪刑法定；而不違背刑法基本精神和不超過字義所能擴(kuò)張的限度的擴(kuò)張解釋則符合罪刑法定。{14}三是思維模式和認(rèn)識(shí)方法說。該說主張擴(kuò)張解釋與類推解釋的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于解釋的思維模式和認(rèn)識(shí)方法不同。{15}擴(kuò)張解釋是對(duì)立法意旨最大程度的追問，并不是針對(duì)某一具體行為而設(shè)定的，所以從邏輯上看，是先有擴(kuò)張解釋，以此根據(jù)某一具體行為的社會(huì)危害性來分析該行為是否與解釋內(nèi)容相契合，即先有法律解釋的存在后有行為的適用；而類推解釋則是先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類似的條款而加以適用，即先有行為后有法律解釋，是一種本末倒置的操作方法，從這一點(diǎn)上說，類推解釋完全違背了罪刑法定原則，應(yīng)予以摒棄。{16}
綜合標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，如何厘定類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限是一個(gè)難題，應(yīng)綜合諸多方面才能得出結(jié)論。理論上一般認(rèn)為，擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限可以從五個(gè)方面加以區(qū)分。一是用語含義。擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。二是概念的相互關(guān)系。擴(kuò)大解釋沒有提升概念的階位；類推解釋則是將其提升為更上位的概念而作出的解釋。三是著重點(diǎn)。擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。四是論理方法。擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。五是預(yù)測(cè)可能性。擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)；類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。{17}
但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋，并不是單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預(yù)測(cè)可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義的距離等諸多方面得出結(jié)論。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的問題”。具體地說，“ (1)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認(rèn)定為類推解釋的可能性越小。當(dāng)然，無論如何不能超出刑法用語可能具有的含義。(2)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語在該條文中可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮該用語與相關(guān)條文的關(guān)系。解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文的內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時(shí)，不宜認(rèn)定為類推解釋。(3)某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時(shí)，還要考慮犯罪的類型。例如，對(duì)有關(guān)自然犯的法條的解釋的擴(kuò)大程度與范圍可以略為緩和、寬泛；對(duì)于有關(guān)法定犯的法條的解釋則相反。(4)某種解釋是否類推解釋，在考慮本國刑法規(guī)定的同時(shí)，還要考慮本國刑法規(guī)定與外國刑法規(guī)定的區(qū)別。例如，德國、日本刑法嚴(yán)格區(qū)分了財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物無疑屬于類推解釋。但在我國，刑法未作此區(qū)分，故有可能將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物。(5)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語現(xiàn)有含義的同時(shí)，還要考慮用語的發(fā)展趨勢(shì)。如果解釋結(jié)論符合用語的發(fā)展趨勢(shì)，一般不宜認(rèn)定為類推解釋”。{18}
二、辨析：類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
筆者認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限，并不是單純的解釋方法問題，．而是涉及到刑法司法解釋與罪刑法定原則的關(guān)系的重大原則性問題?！白镄谭ǘㄖ髁x只和比附援引及罪刑擅斷勢(shì)不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制或削弱。所以，罪刑法定主義可與任何限制或削弱自己的解釋方法并存，形成原則與例外的對(duì)立?！眥19}而“采用類推解釋這一形式的論理，其本身是不應(yīng)當(dāng)允許的，因?yàn)椴捎妙愅频男问奖旧?，含有不?dāng)擴(kuò)大刑罰法規(guī)的危險(xiǎn)”。{20}因此，為了確保罪刑法定原則真正得以實(shí)現(xiàn)，防止刑法司法解釋“以擴(kuò)張解釋之名行類推解釋之實(shí)”，必須厘清類推解釋與擴(kuò)張解釋兩者的關(guān)系。
由于擴(kuò)張解釋與類推解釋的實(shí)質(zhì)性區(qū)別是刑法理論上的一大難題，因此，在區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限時(shí)，不宜簡(jiǎn)單地采用某一兩種標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持綜合判斷。換言之，即單一標(biāo)準(zhǔn)說和雙重標(biāo)準(zhǔn)說盡管各有其可取之處，但也均失之片面，難堪區(qū)分兩者界限之重任，因而應(yīng)采綜合標(biāo)準(zhǔn)說，從多種不同的角度、依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，來區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。何況，上述諸學(xué)說所提出的區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的各種角度、標(biāo)準(zhǔn)之間并不具有排他性，相反，它們完全可以形成一種相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)體系。因此，上述各種區(qū)分的角度、標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合起來，各自在區(qū)分兩者的界限中發(fā)揮不同的作用，從而共同在協(xié)力之下完成厘定類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的任務(wù)。正是在這個(gè)意義上，筆者贊同綜合標(biāo)準(zhǔn)說。
然而，上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說中的兩種具體觀點(diǎn)，卻未必盡如人意，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是區(qū)分的角度和標(biāo)準(zhǔn)仍失之片面。如上述第一種觀點(diǎn)未能從刑法條文的立法精神及規(guī)范體系等方面加以考察，從而導(dǎo)致即使是依該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋，有人覺得是類推解釋，有人則認(rèn)為是擴(kuò)大解釋。{21}這主要是因?yàn)?，刑法條文的原意和立法精神不僅應(yīng)當(dāng)從刑法條文的用語中客觀地尋找，而且還應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)刑法體系進(jìn)行系統(tǒng)的理解?！叭魏我粋€(gè)刑法條文都是整部刑法的組成部分，任何一個(gè)詞、術(shù)語、概念都是一個(gè)條文的基本要素，刑法正文的文字含義應(yīng)當(dāng)置于整個(gè)法律體系之中運(yùn)用聯(lián)系的觀點(diǎn)加以解釋，做到上下文的和諧一致，而不能脫離刑法規(guī)范體系機(jī)械地進(jìn)行解釋，以免斷章取義?！眥22}二是有的區(qū)分角度或標(biāo)準(zhǔn)未必科學(xué)。如上述第二種觀點(diǎn)提出的所謂“處罰的必要性”標(biāo)準(zhǔn)，盡管在日本的刑法理論中可以找到相應(yīng)的依據(jù)，{23}但是，正如日本刑法學(xué)者曾根威彥所指出的，“罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒有明文規(guī)定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預(yù)測(cè)可能性進(jìn)行行動(dòng)的自由的原則”。{24}日本刑法學(xué)者西原春夫也提出了相同的見解，即劃分?jǐn)U張解釋與類推解釋界限的基準(zhǔn)不是國家維持治安的必要性，而應(yīng)求諸于國民的預(yù)測(cè)可能性。如果把國家維持治安的必要性作為基準(zhǔn)，就會(huì)發(fā)生無窮盡地剝奪國民行動(dòng)自由的危險(xiǎn)。{25}由此可見，在刑法司法解釋領(lǐng)域，“處罰的必要性”與“預(yù)測(cè)可能性”是根本對(duì)立的，將它們同時(shí)作為區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的標(biāo)準(zhǔn)，難免陷入自相矛盾、無法自圓其說的境地。三是各種角度和標(biāo)準(zhǔn)之間未能形成相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)體系。盡管各種不同的角度、標(biāo)準(zhǔn)均具有各自的區(qū)分功能，但卻又都不足以獨(dú)立地充分完成區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之重任。因此，必須將各種角度、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)化，使之形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體性的結(jié)構(gòu)體系。唯有如此，才能徹底破解類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限這道難題。而上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說中的兩種具體觀點(diǎn)只是羅列了各種不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)，卻忽略了它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，乃至出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象，因而從其整體來看，是不可取的。
三、結(jié)論：類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)
鑒于上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說存在的缺陷，筆者主張，應(yīng)當(dāng)將綜合標(biāo)準(zhǔn)說構(gòu)建成一種層次分明、內(nèi)容科學(xué)，各種標(biāo)準(zhǔn)或角度之間具有內(nèi)在聯(lián)系的結(jié)構(gòu)體系。而綜合標(biāo)準(zhǔn)說體系的構(gòu)建，必須借助于哲學(xué)上的范疇這一概念。
在哲學(xué)上，體系的構(gòu)建被稱為范疇系統(tǒng)化。所謂范疇，是主體的思維掌握客觀世界普遍的或本質(zhì)的聯(lián)系的關(guān)節(jié)點(diǎn)或支撐點(diǎn)。{26}沒有范疇，人們就不可能掌握客觀世界普遍的或本質(zhì)的聯(lián)系，也不可能構(gòu)建任何科學(xué)的理論體系。具體到綜合標(biāo)準(zhǔn)說體系的構(gòu)建，首先就是要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)選擇相應(yīng)的概念列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說的范疇體系，如“處罰的必要性”與“預(yù)測(cè)可能性”這兩個(gè)概念，因其內(nèi)在的矛盾性，只能選擇其一列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說的范疇體系。其次，必須對(duì)選擇出來的范疇進(jìn)行分類，將其中的并列從屬概念及其下位概念區(qū)別開來。如上述學(xué)說提出的“法律條文之意義范圍”、“法律條文之立法精神”、“法律條文之邏輯含義范圍”、“法律條文之事實(shí)模型”等概念，其實(shí)都是“法律條文”這一概念的下位概念，它們只不過是從各自不同的角度（但內(nèi)容上有交叉和重合）分別說明“法律條文”的立法原意而已，因而不宜將這些概念作為同位范疇列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說的范疇體系。最后，再根據(jù)概念的分類模型，{27}將其進(jìn)一步系統(tǒng)化，從而形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體性的結(jié)構(gòu)體系。
綜上，筆者認(rèn)為，綜合標(biāo)準(zhǔn)說體系應(yīng)由法律文本、預(yù)測(cè)可能性和思維方法三大范疇構(gòu)成。這三大范疇既有內(nèi)在的聯(lián)系，又有各自的功能，在它們共同協(xié)力之下完全可以將類推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)分開來。具體地說，綜合標(biāo)準(zhǔn)說體系依次可以分為以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是文本標(biāo)準(zhǔn)。即以是否脫離法律文本的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是脫離法律文本范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。至于是否脫離法律文本的范圍，則可分別從“法律條文可能具有的意義范圍”、“法律條文的立法精神”、“法律條文邏輯含義許可的范圍”、“法律條文中的事實(shí)模型”等方面加以綜合判斷。文本標(biāo)準(zhǔn)是判定某種解釋是否類推解釋的首要的、最基本的標(biāo)準(zhǔn)，也是貫徹罪刑法定原則的起碼要求。因此，無論在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)始終不渝地堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，而不能逾越。那種認(rèn)為“某種解釋是否類推解釋，在考慮用語可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認(rèn)定為類推解釋的可能性越小”，因而區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限，“在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的問題”的觀點(diǎn)，是對(duì)罪刑法定原則的公然違背，因而是不可取的。二是社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。即以是否超出預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出社會(huì)上具有通常判斷能力的一般人所能預(yù)測(cè)的范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)與文本標(biāo)準(zhǔn)雖然是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，兩者通常也具有一致性，如就大多數(shù)擴(kuò)張解釋的結(jié)論而言，如果從法律文本的角度出發(fā)，認(rèn)為其未超出法律文本文義可能的含義范圍，那么，從社會(huì)上一般人的角度出發(fā)，也就都不會(huì)感到意外。但是，社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)考慮問題的角度和出發(fā)點(diǎn)畢竟與文本標(biāo)準(zhǔn)有所不同，而且社會(huì)上具有通常判斷能力的一般人只能根據(jù)一般的語言習(xí)慣來預(yù)測(cè)，因此，當(dāng)某種解釋結(jié)論是在“法言法語”可能包含的范圍內(nèi)擴(kuò)大時(shí)，兩者就難免會(huì)發(fā)生矛盾和沖突。如果該解釋結(jié)論對(duì)于一般人而言都感到意外，那么，就應(yīng)以社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)作為必要的補(bǔ)充?！拔ㄆ淙绱耍拍芊闲淌聦?shí)體法中罪刑法定制度所設(shè)計(jì)的避免公民因國家刑罰權(quán)的濫用而遭受打擊之苦的初衷。”{28}那種認(rèn)為“某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時(shí)，還要考慮犯罪的類型”的觀點(diǎn)，與其一貫倡導(dǎo)的“尊重人權(quán)主義”和“預(yù)測(cè)可能性原理”是背道而馳的。三是思維標(biāo)準(zhǔn)。即以思維模式和認(rèn)識(shí)方法為標(biāo)準(zhǔn)，凡是“先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類似的條款而加以適用”的就是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。在通常情況下，依據(jù)文本標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，是可以將類推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)別開來的。然而，由于類推解釋與擴(kuò)張解釋之界限“僅系毫厘之差”，“故欲將兩者之界限加以嚴(yán)格的區(qū)別，頗為困難，此所以同一事例之解釋，有認(rèn)為系屬于擴(kuò)張解釋者，亦有認(rèn)為即系類推解釋者之故也”。{29}如張明楷教授即認(rèn)為：“將刑法第259條的‘同居’概念，解釋為包括長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸，既可能被認(rèn)定為類推解釋，也可能被認(rèn)定為擴(kuò)大解釋?！眥30}筆者認(rèn)為，在難以判斷某一解釋結(jié)論是否脫離法律文本的范圍以及是否超出預(yù)測(cè)可能性的情況下，輔之以思維標(biāo)準(zhǔn)，這一難題即可迎刃而解。如將長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸解釋為“同居”，其思維模式和認(rèn)識(shí)方法，顯然是先作出長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，{31}然后再尋找出“同居”這一類似條款以資適用，因而依據(jù)思維標(biāo)準(zhǔn)，該解釋明顯屬于類推解釋而不是擴(kuò)張解釋。
此外，值得一提的是，張明楷教授還提出：“擴(kuò)大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限。以前屬于類推解釋的，以后可能屬于擴(kuò)大解釋，或者相反。相對(duì)于此條文屬于類推解釋的，相對(duì)于彼條文可能屬于擴(kuò)大解釋。”{32}如此主張“擴(kuò)大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的論斷，實(shí)在令人驚訝。揣摩論者的初衷，無非是想強(qiáng)調(diào)要用發(fā)展的眼光、相對(duì)的眼光來看待擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限問題。殊不知，如此一來，就在不經(jīng)意間偷換了概念，即將所討論的“某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋”的問題，偷換成為“某一用語在不同的文本中是類推解釋還是擴(kuò)大解釋”的問題。誠然，同一用語在不同的文本中可能具有不同的含義。如果文本發(fā)生了變化（如法律條文的修改），相同的解釋結(jié)論，就有可能分別屬于類推解釋或者擴(kuò)張解釋，甚至是文理解釋；同樣地，對(duì)不同文本中的同一用語所作出的相同解釋結(jié)論，也有可能分別屬于類推解釋或者擴(kuò)張解釋，甚至是文理解釋。問題在于，“某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋”是針對(duì)特定的文本中的解釋結(jié)論而言的。在此特定的情形中，用語可能具有的含義是固定的，擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限也是固定的。那種認(rèn)為“擴(kuò)大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的論斷，看似符合辯證法，但其實(shí)質(zhì)卻是不自覺地陷入了不可知論的泥潭，無助于厘定類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。
法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)，就是讓法官成為一個(gè)具有特殊而鮮明的專業(yè)特征的職業(yè)。該職業(yè)的一個(gè)特殊性表現(xiàn)，就是要求職業(yè)者具有較高的社會(huì)威望，其工作成果具有極強(qiáng)的信服力。嚴(yán)格而言，作為一名合格的法官，其所辦的每一件案件均不能出差錯(cuò)，都必須給民眾以一種“公平的”、“正義的”、“應(yīng)該這樣判決”的感覺。否則，法官的威信就很難建立，法院的公信力也就難以提高。然無法否認(rèn)，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思維活動(dòng)直接作用的結(jié)果，或者說，法官的思維對(duì)案件的處理結(jié)果起著決定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思維的科學(xué)性就顯得非常之重要，對(duì)職業(yè)法官思維的也就非常之有意義。
一、法律思維、法律人思維與法官思維之區(qū)別：質(zhì)疑“法律思維”的一種傳統(tǒng)理解
“思維”一詞，在中為thinking，它來源于拉丁語tongere，是指運(yùn)用智能尋求答案或?qū)で筮_(dá)到目的的手段的人腦的活動(dòng) .
由于思維活動(dòng)本身所具有的復(fù)雜性和高度抽象性，在不同的學(xué)科和研究領(lǐng)域，對(duì)“思維”這一概念有著不同角度的理解。甚至在同一領(lǐng)域，也常常存在著認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。例如對(duì)“法律思維”的認(rèn)識(shí)，當(dāng)前學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)就很不統(tǒng)一。王澤鑒先生認(rèn)為，法律思維是指（法律人）“依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律” .何勤華教授認(rèn)為法律思維包括兩個(gè)涵義，一個(gè)是站在立法、司法、執(zhí)法和守法的立場(chǎng)上來思考和評(píng)價(jià)周邊存在的一切人和事；第二個(gè)是在說一件事、想一件事或做一件事的時(shí)候都沒有忘記法律的要素，都會(huì)自覺不自覺的和法律相聯(lián)系。鄭成良教授則認(rèn)為，法律思維就是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題、解決問題的思維方式或稱思考的方式。還有學(xué)者從思維的主體出發(fā)，認(rèn)為法律思維“是指法律、實(shí)踐工作者，運(yùn)用法學(xué)原理、法律原則和規(guī)范對(duì)法律事物、現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)知、思考、評(píng)價(jià)和闡述的過程中所呈現(xiàn)的一種特有思維方式” ：“法律思維方式是職業(yè)法律群體（法官、檢察官、律師）根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維?！?：“法律思維是法律人的思維” 等等。
從上述一些觀點(diǎn)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，許多學(xué)者將“法律思維”與“法律人思維”等同起來，認(rèn)為法律思維就是法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者（或稱法律人）的思維。筆者以為這是值得商榷的。因本文論述將涉及“法律思維”與“法官思維”兩個(gè)術(shù)語，故需在此先作一翻界定。
任何被當(dāng)作概念使用的術(shù)語，都是人們?yōu)榉奖闼枷氲年U述而創(chuàng)造出來的語言表達(dá)工具，因而在使用一個(gè)概念術(shù)語時(shí)，應(yīng)遵循便于表述、符合人類使用習(xí)慣的原則。正如著名法學(xué)家凱爾森所言：“我們對(duì)自己智力工作中想當(dāng)作工具的那些術(shù)語，可以隨意界定，唯一的問題是它們是否將符合我們打算達(dá)到的理論目的，一個(gè)在范圍上大體和習(xí)慣用法相符合的法律概念，在其他情況相同時(shí)，比一個(gè)只能適用于很狹窄現(xiàn)象的概念顯然要好些” .將法律思維僅僅界定為法律職業(yè)者（法律人）的思維，至少有兩方面缺陷：其一，與普通的社會(huì)民眾對(duì)其字面上的理解不符。對(duì)于一個(gè)未接受過系統(tǒng)法學(xué)的人而言，似乎更容易將“法律思維”一詞理解為涉及法律知識(shí)領(lǐng)域的思維（即有關(guān)“法律”的思維）（Thinking about the law），而很少會(huì)理解為特指法律人的思維（Thinking of the legal job person）。其二，會(huì)造成概念資源的浪費(fèi)。就方便表達(dá)的角度而言，“法律思維”與“法律人思維”兩個(gè)術(shù)語不差上下，而用這兩個(gè)術(shù)語去指稱同一思想內(nèi)容（即法律職業(yè)者的思維），不僅無實(shí)質(zhì)性意義，而且會(huì)染上論述不統(tǒng)一之嫌。更何況當(dāng)我們要對(duì)“一切涉及法律知識(shí)領(lǐng)域的思維”用一個(gè)簡(jiǎn)便的術(shù)語進(jìn)行表達(dá)時(shí)，我們又將很難找到一個(gè)比“法律思維”更切當(dāng)、更直觀的字眼。因此，與其將兩個(gè)概念術(shù)語用于表達(dá)同一內(nèi)容造成概念資源的浪費(fèi)，還不如解放出一個(gè)容易使人誤解的概念，去表達(dá)一個(gè)更符合其直觀意思的思想內(nèi)容。即用“法律人思維”去表達(dá)法律職業(yè)者、法律理論工作者的思維（Thinking of the legal job person），而將“法律思維”定義為“一切涉及法律知識(shí)領(lǐng)域的思維”（Thinking about the law），這樣不僅容易讓人理解并接受，也更符合概念的效用。
從以上理解層面出發(fā)，筆者更傾向于將“法律思維”理解為一種運(yùn)用法律的邏輯，按照法律規(guī)定的要求和價(jià)值取向來反映、認(rèn)識(shí)、指導(dǎo)、評(píng)價(jià)事實(shí)、行為和現(xiàn)象的人腦抽象活動(dòng)，他僅僅是指一種思考問題的思想活動(dòng)過程（或方式），這種思想活動(dòng)并非法官、檢察官、律師等法律職業(yè)群體（或稱法律人）所專有，而是每一位普通民眾都可以享用。例如某人在與他人簽訂合同時(shí)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行仔細(xì)斟酌，思考哪些條款符合法律規(guī)定，哪些不符合法律規(guī)定、可能會(huì)導(dǎo)致法律上的無效，進(jìn)而作出了篩選，這里他就運(yùn)用了法律思維，我們不能因其非法律職業(yè)者而否認(rèn)這一點(diǎn)。而法官、檢察官、律師、法學(xué)者等法律職業(yè)者、法律理論工作者的思維可稱之為“法律人思維”（Thinking of the legal job person），法官思維（ judge‘s thinking）是指“法官”這一特殊法律職業(yè)群體（即法律人之一）的思維，是“法律人思維”中的一種，但與“法律思維”之間卻無相互包含關(guān)系，而是兩個(gè)相互獨(dú)立的、外延交叉的概念。本文對(duì)于法官思維的論述正是基于這一前提而展開的，這與當(dāng)前學(xué)術(shù)界某些認(rèn)為法律思維是指法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者（法律人）的思維的觀點(diǎn)并不一致。
二、法官思維的構(gòu)成：法律思維、事實(shí)思維及職業(yè)形象思維
思維作為人類的一種特有本能，是人與生俱來的。法官首先是一個(gè)人，所以普通人最基本的思維能力法官同樣具備。出于篇幅及文章主題考慮，本文不對(duì)法官作為一名普通的社會(huì)個(gè)體所具有的思維進(jìn)行論述，而將探討的重心放在作為一名職業(yè)法官所應(yīng)有的一種更高層次的思維能力上。這種更高層次的思維能力是對(duì)法官這一職業(yè)群體所獨(dú)特要求，超越了其作為一個(gè)普通人所具有的本能思維能力。
在法治社會(huì)，法官是民眾心目中正義的化身，是大量糾紛爭(zhēng)端的終極裁決者。因此，圍繞公正解決社會(huì)糾紛的一般程式來研究法官思維，是非?？尚械乃悸贰囊婪ú门猩鐣?huì)糾紛（或稱斷案）的一般來看，法官審判一件案件，至少涉及法律邏輯方面的思維和案件事實(shí)方面的思維，而從公正斷案的角度考慮，又必然涉及裁判者形象方面的思維，這三者實(shí)際上就成了法官思維最重要的構(gòu)成 .
1、法官的法律思維
法學(xué)的每一個(gè)學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時(shí)，就應(yīng)當(dāng)選擇一本概念體系完整、準(zhǔn)確，且簡(jiǎn)明扼要的好的教材，通過反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實(shí)的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系的基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。
特別要注意的是，改革開放初期的立法，如合同法，所依據(jù)的法律概念體系是殘缺不全的。而上個(gè)世紀(jì)90年代后期以來的立法，如統(tǒng)一合同法，所依據(jù)的法律概念體系是比較完整的，大體做到了與國際接軌。上個(gè)世紀(jì)80年代接受法律本科和大專的法官，解釋適用經(jīng)濟(jì)合同法不成什么問題，而現(xiàn)在解釋適用統(tǒng)一合同法時(shí)就往往感覺困難，這是因?yàn)樗麄兯莆盏姆筛拍铙w系不完整，與統(tǒng)一合同法所依據(jù)的法律概念體系有很大差距。也許這就是法官培訓(xùn)不能一勞永逸的理由。
概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律，必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個(gè)解釋結(jié)果。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時(shí)，就需要進(jìn)一步采用其他解釋。
例如，“產(chǎn)品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。法院對(duì)這個(gè)案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，還是適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個(gè)案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯(cuò)誤。國外有這樣的案件：一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。因?yàn)闀嫌涊d的信息有錯(cuò)誤造成損害，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？是否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不是“產(chǎn)品”。這就發(fā)生了疑問。
輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯(cuò)責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯(cuò)責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是“產(chǎn)品”。
再如，民法上的“物”的概念。刑法上盜竊財(cái)物罪，不就是盜竊“物”嗎？如果盜竊的是“信息”，如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有，電是不是產(chǎn)品？“偷電”是否構(gòu)成盜竊罪？供電公司通過電路將電輸入居民家中，曾發(fā)生這樣的案件：天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進(jìn)入居民家庭的線路，將整個(gè)住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯(cuò)責(zé)任。法官就要解決這個(gè)，“電”是不是“產(chǎn)品”？“電”是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的“產(chǎn)品”概念之內(nèi)還是之外？由上可見，上的概念，乍看起來非常清楚，仔細(xì)一都帶有模糊性。這是因?yàn)榉伤褂玫恼Z言具有模糊性所決定的。
正是因?yàn)榉捎懈拍钚?，才使民法解釋學(xué)成為可能，使法律人（法官、律師、法學(xué)者）有用武之地。也正是因?yàn)榉傻母拍钚?，決定了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問，不可能做到“通俗化”。假設(shè)每一個(gè)法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學(xué)者也就成了“普工”，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法嗎？同時(shí)，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對(duì)概念法學(xué)把概念性片面化、絕對(duì)化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學(xué)者所謂“經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，就是這個(gè)意思。
法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)行思維，分析案件，裁判案件。上次舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運(yùn)用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，并正確地分析了這幾個(gè)法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時(shí)，運(yùn)用上位概念的“法律行為”的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。
法律推理為什么要涉及諸多實(shí)質(zhì)性問題?對(duì)此學(xué)者們有過許多研究和論述。美國法理學(xué)家博登海默列舉了三種情況:(1)法律沒有提供解決爭(zhēng)端的基本準(zhǔn)則;(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或沖突;(3)將一既定法律規(guī)范用于某一具體案件時(shí)明顯有失公正［1］。深入研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，需要人們?cè)谶M(jìn)行法律推理時(shí)考慮實(shí)質(zhì)性問題的原因是繁復(fù)多樣的。就有關(guān)法律的推理而言，在面臨法律漏洞、法律規(guī)范含義不清、法律條文相互沖突等情況時(shí)，為了確定恰當(dāng)?shù)耐评砬疤幔托枰麝P(guān)乎內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性分析和推斷。例如，出現(xiàn)“法律漏洞”，即現(xiàn)有法律條文沒有就某一問題作出具體、明確的規(guī)定，即意味著這一領(lǐng)域出現(xiàn)了法律適用的空白。按照我國刑法規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，也不受罰。面對(duì)司法實(shí)踐中的某些情況，便可能就相關(guān)法律條文的內(nèi)容做出不同的解釋。又如，法律雖經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，但因各種原因某些條文的含義仍可能不甚清晰明了，導(dǎo)致人們可以作多種不同的理解或解釋，從而引發(fā)紛爭(zhēng)。當(dāng)要以這樣的法律條文作為推理根據(jù)時(shí)，就需要對(duì)其中的法律概念或規(guī)定進(jìn)行界定、梳理和分析，以證明引用某一條文作為處理本案件之判決依據(jù)的正當(dāng)性和合法性。
再如，有關(guān)法律規(guī)范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內(nèi)的不同規(guī)定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對(duì)同一問題的規(guī)定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結(jié)論。法律規(guī)范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點(diǎn)或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規(guī)定或由它們推得的結(jié)論就可能相互抵觸。倘若針對(duì)同一案件的不同判決都能找到法律依據(jù)，這時(shí)進(jìn)行法律推理就不能不考慮諸如社會(huì)的價(jià)值理念和道義原則等實(shí)質(zhì)性問題，據(jù)此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據(jù)法律的推理而言，最突出的問題是嚴(yán)格按照法律作出的判決結(jié)論有時(shí)會(huì)陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說，某一判決結(jié)果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護(hù)社會(huì)公平正義而制定的，當(dāng)適用現(xiàn)行法律規(guī)定得到的結(jié)果與立法者自己認(rèn)同的公平正義觀相抵觸，或與社會(huì)主流價(jià)值觀相沖突的時(shí)候，人們必定要尋求某種補(bǔ)救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過程時(shí)對(duì)某些案件作出有別于一般法律規(guī)定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德把衡平法稱作是避免在法律和正義之間產(chǎn)生“不能容許的脫節(jié)”的一種“矯正劑”和“解脫術(shù)”，認(rèn)為這是任何一個(gè)立法制度都不能沒有的［2］。而“衡平”運(yùn)用之處，必定有對(duì)諸如立法意圖、判決效果、社會(huì)倫理價(jià)值觀等實(shí)質(zhì)性問題的考量和權(quán)衡。
影響法律推理的主體因素
由上文所述可見，進(jìn)行法律推理必然會(huì)涉及到對(duì)與推理過程相關(guān)的諸多實(shí)質(zhì)性問題的考慮，而在考慮這些問題時(shí)，人的個(gè)體因素就會(huì)滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結(jié)果。在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的情況:面對(duì)同樣的案情，當(dāng)事各方會(huì)做出截然相反的判斷，這通常不是因?yàn)楦鞣綋?jù)以推論的邏輯規(guī)則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規(guī)則，而是因?yàn)橥评淼闹黧w———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對(duì)問題形成全然不同的認(rèn)識(shí)或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個(gè)方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認(rèn)知能力、分析方法等。法社會(huì)學(xué)和分析法學(xué)是20世紀(jì)初盛行于歐美的兩大學(xué)派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對(duì)適用法律及法律推理的影響。法社會(huì)學(xué)主張聯(lián)系現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活來理解法律的本質(zhì)和功能，所以他們注重對(duì)法律的社會(huì)效果的研究。法社會(huì)學(xué)派指出，法律規(guī)范只提供了維護(hù)社會(huì)正義、解決個(gè)人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領(lǐng)域，其實(shí)這也就是上文提及的出現(xiàn)“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權(quán)，而法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，為了做出公正的判決，必須考慮社會(huì)流行的道德觀念，研究當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件等，在這一過程中法官的個(gè)人直覺和感情因素會(huì)起一定的作用。法社會(huì)學(xué)派所說的這種心理因素對(duì)法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強(qiáng)，那么社會(huì)流行的道德觀念等就會(huì)在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行獨(dú)立的分析思考。分析法學(xué)突出了問題的另一方面，他們排斥對(duì)法律作心理的、社會(huì)的、價(jià)值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務(wù)在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對(duì)法律的更為精細(xì)的理解。
因此分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)研究法律內(nèi)部的形式、結(jié)構(gòu)和語言的重要性。這一學(xué)派的一些學(xué)者曾運(yùn)用維特根斯坦提出的語言分析方法，通過解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來澄清法律概念的含義。分析法學(xué)派提出的對(duì)法律概念、形式、結(jié)構(gòu)等的精細(xì)理解，對(duì)人們理性思維能力具有極強(qiáng)的挑戰(zhàn)性，需要運(yùn)用各種邏輯或語言分析的理論與方法。分析法學(xué)派的問題在于其理論趨向極端，無視人的心理狀態(tài)等非理性因素對(duì)于理解法律所發(fā)生的作用，甚至根本反對(duì)做這一領(lǐng)域的研究。第二，價(jià)值理念?，F(xiàn)實(shí)的法律過程，從立法、司法到執(zhí)法，沒有一個(gè)環(huán)節(jié)能逃脫人的價(jià)值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價(jià)值目標(biāo)，都有相應(yīng)價(jià)值理念的支撐，價(jià)值理念是統(tǒng)攝法律的“靈魂”。因而對(duì)法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊(yùn)含的價(jià)值理念，否則，邏輯或語言分析的理論與方法就會(huì)成為無本之木。德國法哲學(xué)家拉德布魯赫指出:“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領(lǐng)悟某一法律的價(jià)值目標(biāo)，他的價(jià)值觀是否與該法律所蘊(yùn)含的價(jià)值理念相契合，是他能否準(zhǔn)確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項(xiàng)法律確定以后，其適用過程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現(xiàn)法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會(huì)存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發(fā)去彌補(bǔ)漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺不自覺地受其價(jià)值觀的支配，所以主體的價(jià)值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對(duì)相互抵觸的法律條文，不同的判決結(jié)論均可找到相應(yīng)的法律依據(jù)，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結(jié)果必定反映了推理主體對(duì)孰是孰非、孰重孰輕的價(jià)值判斷。第三，利益關(guān)系。社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，任何價(jià)值理念的形成都有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源，因此由價(jià)值理念可以進(jìn)一步看出人的各種利益關(guān)系在法律推理中的影響。每個(gè)人均是一個(gè)利益主體，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中處于相同或相近地位的人構(gòu)成一利益集團(tuán)。不同個(gè)體、不同社會(huì)集團(tuán)的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產(chǎn)生各種復(fù)雜的利益關(guān)系，如個(gè)人與個(gè)人之間的利益關(guān)系、個(gè)人與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、集團(tuán)與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、個(gè)人和集團(tuán)與整個(gè)社會(huì)的利益關(guān)系等等。這些利益關(guān)系會(huì)影響人們的價(jià)值判斷，當(dāng)然也會(huì)影響身處適用法律過程中的人對(duì)問題的判斷。#p#分頁標(biāo)題#e#
利益關(guān)系對(duì)適用法律過程的影響可能帶來對(duì)司法公正的嚴(yán)重威脅，因此世界各國都嘗試作出相應(yīng)的制度安排，切斷利益向司法過程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關(guān)系的瓜葛，以保持其獨(dú)立性。但任何“獨(dú)立”都是相對(duì)的，因?yàn)槿瞬豢赡苤蒙碛诶婕瘓F(tuán)之外;即使其個(gè)體的利益關(guān)系獨(dú)立了，也不能保證他對(duì)問題的整體判斷不受某一相關(guān)利益集團(tuán)的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實(shí)踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認(rèn)同的公平正義觀或社會(huì)主流價(jià)值觀，而且還包括社會(huì)或多數(shù)社會(huì)成員的整體利益。“衡平”往往是社會(huì)或推理主體內(nèi)心各種利益關(guān)系相互博弈的結(jié)果。主體因素的加入對(duì)于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規(guī)含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負(fù)面效應(yīng)，如影響司法公正，導(dǎo)致司法腐敗，削弱法律的統(tǒng)一性、公正性、權(quán)威性等。我國《憲法》規(guī)定:“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。”“法治”是對(duì)“人治”的否定，但實(shí)行“法治”并不意味著可以無視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過程而言，便不能沒有人的參與和運(yùn)作。如實(shí)承認(rèn)并正視這一現(xiàn)實(shí)，與實(shí)行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認(rèn)識(shí):其一，提高司法人員的整體素質(zhì)至關(guān)重要，推進(jìn)“法治”、實(shí)現(xiàn)司法公正必須進(jìn)行不懈的努力;其二，建立一套嚴(yán)格、透明的司法制度同樣至關(guān)重要，這樣才能保證適用法律過程處于有效的制度規(guī)范、約束和監(jiān)督之中，保證司法人員的個(gè)體因素在合乎法律基本精神的框架內(nèi)發(fā)揮作用。
對(duì)法律邏輯學(xué)研究視角的思考
一門學(xué)科的研究視角和方法總是與它的研究對(duì)象的特點(diǎn)密切相關(guān)。邏輯學(xué)是研究推理的學(xué)問，推理的特點(diǎn)不同，它的研究視角和方法就會(huì)有所區(qū)別;或者說，對(duì)推理特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)不同，邏輯學(xué)的研究視角和方法就會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化。從上文分析可見，法律推理的特點(diǎn)在于，它既要遵從人類共通的邏輯規(guī)則，也要考慮推理過程所涉及的諸多關(guān)乎實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問題，而在這一過程中，人的主體因素將滲入其間并產(chǎn)生相應(yīng)影響。法律推理的這一特點(diǎn)，要求法律邏輯學(xué)有其不同于傳統(tǒng)邏輯的研究視角和方法［5］。在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，邏輯學(xué)專注于思維形式結(jié)構(gòu)，特別是“必然推出”之推理模式和規(guī)則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學(xué)是從來不關(guān)心人的，這來源于邏輯學(xué)根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學(xué)只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統(tǒng)邏輯和近現(xiàn)代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學(xué)之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無關(guān)的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發(fā)展到了極致。他在《算術(shù)基礎(chǔ)》一書序言中提出了研究數(shù)學(xué)哲學(xué)的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學(xué)和邏輯學(xué)的東西區(qū)分開來，把主觀和客觀區(qū)分開來。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀(jì)不斷遭遇挑戰(zhàn)。與弗雷格同時(shí)代的直覺主義學(xué)派就提出，數(shù)學(xué)起源于經(jīng)驗(yàn)直覺，是人類心靈的創(chuàng)造性構(gòu)造，因而他們認(rèn)為，數(shù)學(xué)和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應(yīng)肯定心理意向在數(shù)學(xué)和邏輯中的作用。20世紀(jì)40年代，維特根斯坦以語言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語言的意義在于它的應(yīng)用”，強(qiáng)調(diào)語言的意義與語言的使用者和使用者的意向有關(guān)。后來奧斯丁發(fā)展了維特根斯坦的理論，進(jìn)而研究語言的使用條件即語境與語言意義的關(guān)系，建立起言語行為理論。20世紀(jì)70年代，在喬姆斯基的心理主義語義學(xué)等理論的影響下，形成了認(rèn)知科學(xué)，促使心理學(xué)與邏輯學(xué)相互交融。人們?cè)趯?duì)認(rèn)知的研究中找到很多證據(jù)，表明心理因素在人的推理過程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動(dòng)說明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。
目前，與“違法性”有關(guān)的討論成為中國刑法理論界的熱點(diǎn)。但是，在筆者看來，有關(guān)的討論之所以會(huì)存在很多爭(zhēng)議和懷疑，主要原因之一在于對(duì)“違法性”這個(gè)概念以及這個(gè)概念在犯罪論體系中的地位與功能有不清楚的認(rèn)識(shí)?！斑`法性”這個(gè)概念在德國刑法理論(或者以德國刑法理論為淵源的刑法理論中，例如，在日本刑法理論中)、英美刑法理論和前蘇聯(lián)的刑法理論中，都得到了使用。但是，在不同的理論體系中，這個(gè)概念的含義，不僅有相似之處，而且存在很大的區(qū)別。筆者認(rèn)為，厘清刑法中“違法性”的概念及其在理論體系中的功能，對(duì)于促進(jìn)中國刑法基本理論的發(fā)展，有著重要的意義。
一、違法性的概念
對(duì)語言的理解，需要語境。對(duì)重要法律概念的理解，更需要一個(gè)恰當(dāng)?shù)纳舷挛?。因此，?duì)“違法性”這個(gè)概念的考察，只能在其所產(chǎn)生的各國法律體系中進(jìn)行考察。
(一)德日刑法理論中的“違法性”概念
現(xiàn)代德國和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個(gè)概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國理論有一些不同，但是，從這個(gè)詞的詞源上看，它是來自德語和德國刑法理論。
在德國刑法理論中，“違法性”這個(gè)詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對(duì)抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質(zhì)。②在德國刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個(gè)重要的特點(diǎn)：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個(gè)法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個(gè)特點(diǎn)緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個(gè)法律體系得出的整體性判斷。在德國“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴(yán)格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長(zhǎng)期實(shí)踐中產(chǎn)生出來的習(xí)慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國學(xué)者的意見，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國刑法語境下的違法性，指的是根據(jù)在實(shí)際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習(xí)慣法)對(duì)一個(gè)具體行為所做出的正確性或者錯(cuò)誤性評(píng)價(jià)。
當(dāng)然，在對(duì)具體行為進(jìn)行違法性判斷時(shí)，其根據(jù)本來應(yīng)當(dāng)是具體的，但是，在“違法性”中得出的評(píng)價(jià)，并不是為了指明這個(gè)具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個(gè)具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進(jìn)行判斷之后可能得出的“正確”性質(zhì)。Recht這個(gè)德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國刑法理論中，在“違法性”這個(gè)階段中得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，就不需要進(jìn)入下一個(gè)階段的評(píng)價(jià)；只有不能得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，才能進(jìn)入下一階段的評(píng)價(jià)。
在日本刑法理論中，雖然學(xué)者們對(duì)“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭(zhēng)論，但是，在這個(gè)詞的基本概念上仍然沿用德國理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個(gè)詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。⑤應(yīng)當(dāng)特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對(duì)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的爭(zhēng)論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對(duì)“違法性”僅僅應(yīng)當(dāng)從形式或者實(shí)質(zhì)的一個(gè)方面進(jìn)行考察，而完全不必進(jìn)行另一個(gè)方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務(wù)的。
(二)英美刑法理論中的“違法性”概念
在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國學(xué)者對(duì)德國刑法原理的比較性研究，使得中國學(xué)者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關(guān)系：德文Rechtswidrigkeit這個(gè)概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應(yīng)，“wrong”這個(gè)詞所表達(dá)的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據(jù)，而且可能以道德上的要求為根據(jù)，⑩當(dāng)然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權(quán)法與刑法的密切關(guān)系有關(guān)。從基本意思上說，“wrong”指的是一個(gè)行為或者某種事件所具有的錯(cuò)誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯(cuò)誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。
(三)前蘇聯(lián)與我國刑法理論中的“違法性”概念
在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實(shí)質(zhì)概念的作用，違法性在相當(dāng)一段時(shí)間里，并不被認(rèn)為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實(shí)質(zhì)特征的前蘇聯(lián)刑法學(xué)者是杜爾曼諾夫。他認(rèn)為，犯罪是“危害社會(huì)的、違反刑事法律的、有責(zé)任能力的和依法應(yīng)受懲罰的作為或不作為?！?13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個(gè)概念時(shí)，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會(huì)危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀(jì)律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。
在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個(gè)詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質(zhì)。(15)不過，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個(gè)詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權(quán)”、“權(quán)利”，(16)但是，如果把這個(gè)詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實(shí)質(zhì)概念、長(zhǎng)期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個(gè)“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規(guī)定時(shí)可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對(duì)錯(cuò)是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認(rèn)定犯罪時(shí)，甚至成文法與不成文法也是進(jìn)行入罪性適用的。Право也是一個(gè)整體！
在蘇維埃刑法分則的內(nèi)容中，有的刑法學(xué)者可能在特定的語境下使用這個(gè)概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時(shí)，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場(chǎng)合，違法性(未經(jīng)許可)……正是與作為刑事責(zé)任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式?！?17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質(zhì)。
在我國的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國只有刑事單行法規(guī)，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據(jù)政策和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因此，強(qiáng)調(diào)犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實(shí)際，而且還可能束縛同犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)?！?18)在1979年刑法典通過之后，根據(jù)“以法律為準(zhǔn)繩”的要求，“危害社會(huì)的行為必須同時(shí)是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構(gòu)成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國刑法界公認(rèn)的犯罪特征。
不過，我國刑法理論對(duì)于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質(zhì)，一般并不清楚地認(rèn)定為是刑事違法性，而是一方面認(rèn)定為社會(huì)危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對(duì)這種規(guī)定的無認(rèn)識(shí)或者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)定為“法律上的錯(cuò)誤”。(19)在這一點(diǎn)上，我國刑法學(xué)者保留了一個(gè)不是違反刑法的“違反法律的性質(zhì)”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。
(四)小結(jié)
通過對(duì)以上這些概念的比較，可以得出以下一些結(jié)論：
第一，關(guān)于“違法性”概念的根據(jù)。德日英美刑法理論對(duì)于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認(rèn)為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國刑法理論明確指出要根據(jù)整個(gè)法律制度來對(duì)違法性作出評(píng)價(jià)。在前蘇聯(lián)和我國的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國刑法理論在“刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡(jiǎn)言之，在我們討論的“違法性”這個(gè)語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關(guān)的基本含義是什么等重大問題。
第二，關(guān)于“違法性”概念的表述。由于根據(jù)的不同，為了敘述便利和準(zhǔn)確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個(gè)概念。中國刑法學(xué)者在“法律上的錯(cuò)誤”項(xiàng)下保留的那個(gè)不清晰的“違反法律”所指向的內(nèi)容，在本文中將予以特別說明。
第三，關(guān)于“違法性”概念的基本含義?！斑`法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評(píng)價(jià)，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。
二、違法性概念的體系性功能
對(duì)違法性概念的體系性功能進(jìn)行考察，需要結(jié)合違法性的體系性位置來一并考慮。
在前蘇聯(lián)和我國一般的刑法理論中，刑事違法性和社會(huì)危害性“具有內(nèi)在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會(huì)危害性的并列或者跟隨關(guān)系，在前蘇聯(lián)和我國使用“社會(huì)危害性”作為犯罪本質(zhì)的刑法理論中，基本上得到了承認(rèn)。在這個(gè)犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會(huì)危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性提供理論支持。
在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學(xué)者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準(zhǔn)確地說是行為所具有的錯(cuò)誤性)，用以論證刑事立法進(jìn)行犯罪化的根據(jù)，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當(dāng)化根據(jù)部分中，使用違法性和與之相關(guān)的過錯(cuò)(fault)概念，來說明排除刑事責(zé)任的根據(jù)。與德國的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責(zé)任的根據(jù)服務(wù)的。
在德國刑法理論中，違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性(也被日本學(xué)者翻譯為行為構(gòu)成該當(dāng)性)之后，在罪責(zé)之前，它的理論任務(wù)是說明一個(gè)行為在具有行為構(gòu)成符合性之后，是否具有根據(jù)整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責(zé)性評(píng)價(jià)提供前提。在這個(gè)理論位置和理論任務(wù)方面，困擾中國學(xué)者的問題主要是：
第一，違法性概念與法益概念的關(guān)系
違法性與法益是兩個(gè)不同的概念，它們?cè)诶碚撐恢煤屠碚摴δ苌隙加泻艽蟮膮^(qū)別。在德國刑法理論中，對(duì)法益的概念曾經(jīng)存在過很大的爭(zhēng)論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎(chǔ)問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對(duì)法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對(duì)象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內(nèi)容服務(wù)的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認(rèn)的話)，都可以成為“批評(píng)法理的”工具，用來測(cè)量已經(jīng)寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當(dāng)性以及作為排除刑事責(zé)任根據(jù)的基礎(chǔ)?！皩?shí)質(zhì)違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時(shí)”，(26)才被提出來。應(yīng)當(dāng)注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實(shí)和現(xiàn)象，并不當(dāng)然說明“違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會(huì)使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對(duì)是不正確的！
第二，違法性概念與行為構(gòu)成符合性概念的關(guān)系
在違法性和行為構(gòu)成符合性這兩個(gè)概念之間，雖然曾經(jīng)有理論主張，行為構(gòu)成符合性“不是獨(dú)立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構(gòu)成符合性的理論中，這兩個(gè)概念是有明顯區(qū)別的。一個(gè)行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時(shí)，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準(zhǔn)確地說是形式違法性，與行為構(gòu)成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構(gòu)成符合性僅僅指出了這個(gè)行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質(zhì)還完全不涉及這個(gè)行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構(gòu)成符合性說明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說明的是“符合行為構(gòu)成的、在實(shí)質(zhì)性違法上不能通過排除不法的根據(jù)來包括的違法的行為”。由于脫離實(shí)質(zhì)違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構(gòu)成符合性非常相近，并且，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性之間本來應(yīng)當(dāng)存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國刑法理論中有重要影響的理論已經(jīng)認(rèn)為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導(dǎo)性的”。(29)由于這個(gè)原因，筆者認(rèn)為，單獨(dú)研究違法性與行為構(gòu)成符合性之間的關(guān)系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認(rèn)真考慮其中的必要性和意義問題。
第三，違法性概念與刑事違法性概念的關(guān)系
如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯(cuò)誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個(gè)概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡(jiǎn)言之，前者的思路是：在認(rèn)定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進(jìn)行對(duì)錯(cuò)判斷，錯(cuò)的不一定有罪，對(duì)的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯(cuò)的，錯(cuò)的就是有罪的。
第四，違法性概念的理論功能到底是什么
在德國刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構(gòu)成符合性之后和罪責(zé)之前的。對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)，只有在得出具有違法性的評(píng)價(jià)之后，才能進(jìn)入下一階段的考察(罪責(zé)問題)，否則，刑事責(zé)任問題就被排除了。這就是說，在行為構(gòu)成符合性之后安排的違法性，就為更嚴(yán)格地限制刑事責(zé)任提供了一個(gè)機(jī)會(huì)。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個(gè)概念的作用，主要表現(xiàn)在通過確認(rèn)不具有不正確性來排除刑事責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個(gè)單獨(dú)的判斷過程，嚴(yán)格地說，對(duì)于刑事違法性的符合性進(jìn)行判斷的過程，就是認(rèn)定犯罪構(gòu)成成立的過程，而“犯罪構(gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，因此，筆者認(rèn)為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準(zhǔn)確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個(gè)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決這個(gè)行為是否仍然具有錯(cuò)誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問題，這個(gè)行為是否由于不具有錯(cuò)誤性而應(yīng)當(dāng)被排除刑事責(zé)任的問題，在這個(gè)概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個(gè)概念(而是通過社會(huì)危害性)來實(shí)現(xiàn)的！
對(duì)于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結(jié)：違法性處于行為構(gòu)成符合性(構(gòu)成要件該當(dāng)性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯(cuò)誤性，這種理論安排可以使對(duì)犯罪的設(shè)立性思考達(dá)到更加準(zhǔn)確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認(rèn)為是社會(huì)危害性所決定和派生的，后被認(rèn)為是社會(huì)危害性的法律基礎(chǔ)，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔(dān)的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當(dāng)防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運(yùn)用，因此，在刑事責(zé)任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會(huì)危害性進(jìn)行排除刑事責(zé)任的思維模式，在思路的簡(jiǎn)明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。
三、中國刑法理論對(duì)違法性概念的借鑒問題
中國刑法理論對(duì)借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國刑法理論應(yīng)當(dāng)借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：
第一，改善中國刑法的犯罪論體系；
第二，確立更準(zhǔn)確的關(guān)于成立犯罪的思維方式。
在使用“刑事違法性”(其實(shí)是社會(huì)危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡(jiǎn)明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識(shí)形態(tài)觀念的支持并為之服務(wù)”的特點(diǎn)，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對(duì)于爭(zhēng)取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會(huì)的就是違法的，因而也就是有罪的！這個(gè)思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級(jí)性而取得的)基本共識(shí)的前提下，的確簡(jiǎn)單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡(jiǎn)單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進(jìn)行考慮的，因?yàn)椤胺缸飿?gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構(gòu)成之中，因此，在犯罪已經(jīng)構(gòu)成的情況下去討論犯罪的不構(gòu)成(至少?zèng)]有超過必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)是完全不承擔(dān)刑事責(zé)任的)，不僅在理論上要使用同一個(gè)“社會(huì)危害性”概念，既進(jìn)行入罪性評(píng)價(jià)，又進(jìn)行出罪性評(píng)價(jià)，至少在形式上產(chǎn)生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導(dǎo)致實(shí)踐中，在已經(jīng)入罪的情況下再進(jìn)行出罪性辯護(hù)面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應(yīng)當(dāng)指出，在這個(gè)理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評(píng)價(jià)中基本上沒有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下再次發(fā)揮入罪的法律根據(jù)的作用。在中國社會(huì)和中國刑法的語境下，這個(gè)思維方式和法律規(guī)定在起刑點(diǎn)比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴(yán)重的弱點(diǎn)，但是，在改革開放使中國進(jìn)入高速發(fā)展期，整個(gè)國家進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，社會(huì)呼喚更嚴(yán)密的法律保護(hù)和刑法保護(hù)時(shí)，這個(gè)理論體系就難以處理用以往的觀點(diǎn)看來比較細(xì)微、但是在今天又具有重大社會(huì)價(jià)值的那些問題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權(quán)的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經(jīng)明顯難以滿足社會(huì)的要求了。
在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評(píng)價(jià)步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構(gòu)成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構(gòu)成的情況下，在這個(gè)理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構(gòu)成的可以根據(jù)整體法律制度的要求進(jìn)行判斷而排除刑事責(zé)任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個(gè)思路雖然具有法律技術(shù)要求性高、結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜等不利于法治后進(jìn)國家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的思考，違法性和行為構(gòu)成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會(huì)和法治的進(jìn)步，面對(duì)日益增長(zhǎng)的社會(huì)和個(gè)人對(duì)安全和自由的需要，完善的理論體系和準(zhǔn)確的思維方式，有望為社會(huì)提供符合法治要求的刑法理論產(chǎn)品。
筆者認(rèn)為，可以考慮在中國犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進(jìn)現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關(guān)的改革有兩個(gè)要點(diǎn)：一是明確犯罪構(gòu)成不是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)；二是把正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)部分改造成“正當(dāng)化與免責(zé)”部分，并使之成為評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構(gòu)成的成立為條件，而且必須以沒有正當(dāng)化(或者免責(zé))根據(jù)為條件。當(dāng)然，這個(gè)改造任務(wù)的完成并不是這么簡(jiǎn)單的，還需要進(jìn)行大量的研究工作。
不過，在這個(gè)研究工作中，如何看待中國刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認(rèn)識(shí)，是目前中國學(xué)者關(guān)心的緊迫問題。
筆者認(rèn)為，對(duì)于中國刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性名稱，可以使用兩個(gè)辦法：一是直接使用德國刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯(cuò)誤性或者其他能夠更準(zhǔn)確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認(rèn)為，使用諸如形式違法性或者實(shí)質(zhì)違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實(shí)不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。
在違法性認(rèn)識(shí)方面，根據(jù)前面對(duì)違法性概念和功能的分析，筆者認(rèn)為，中國刑法理論應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)也是為出罪服務(wù)的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國刑法理論的過程中，就應(yīng)當(dāng)顧及其中可能產(chǎn)生的影響。
首先，行為人在行為時(shí)，對(duì)自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及對(duì)自己的行為的對(duì)錯(cuò)性或者在整體法律制度上的評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在前蘇聯(lián)和我國刑法理論中屬于“對(duì)犯罪客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”或者屬于“對(duì)刑事違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。(32)從國內(nèi)外的研究看來，把這部分內(nèi)容列入罪過的意識(shí)因素之中，要么“對(duì)于刑事責(zé)任的有無不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責(zé)任”。因此，把這部分內(nèi)容列入違法性認(rèn)識(shí)的范疇沒有什么實(shí)際意義，在理論上的意義也不明顯。
其次，對(duì)于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，例如，走私罪所要求的“海關(guān)法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經(jīng)主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實(shí)”，(34)也就是說，在對(duì)這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“對(duì)事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”來處理。中國刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對(duì)于這些非刑事法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國刑法理論發(fā)展為“行為構(gòu)成錯(cuò)誤”和“禁止性錯(cuò)誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認(rèn)為，中國刑法理論不一定需要以這種進(jìn)一步的發(fā)展為條件，來決定是否采納違法性概念。
總之，在采納違法性概念之后的中國刑法理論，在犯罪論部分有望實(shí)現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據(jù)不是行為具有社會(huì)危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，則成為一個(gè)刑事立法的正當(dāng)性和合理性問題，而不再是入罪的根據(jù)問題)；出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯(不是以法益為根據(jù))，而是行為的無錯(cuò)誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯(cuò)誤性根據(jù)不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個(gè)法律制度可以作出的評(píng)價(jià)。相信人們會(huì)同意，這個(gè)思維方式會(huì)更有利于人權(quán)的保護(hù)，更有利于我國社會(huì)和個(gè)人的安全和自由的發(fā)展。
注釋：
①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.
②參見Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相關(guān)詞條。
③同注②。
④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第299頁。
⑤同注①。
⑥參見[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。
⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第97頁。
⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.
⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.
⑩同注⑤，David M.Walker書。
(11)同注④，弗萊徹書，第97頁。
(12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。
(13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。
(14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第139頁。
(15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學(xué)院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。
(16)同注①。
(17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。
(18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁。
(19)例如，高銘喧主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第148、173頁；肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社2001年版，第150頁。
(20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁、第33頁。
(21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應(yīng)當(dāng)以道德為基礎(chǔ)的問題。
(22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。
(23)李斯特語，參見前注③，第390頁。
(24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學(xué)研究》2007年第1期。
(25)同注③，第391頁以下。
(26)同注③，第390頁。
(27)[日]曾根威彥著：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。
(28)[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。
(29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。
(30)參見肖揚(yáng)主編：《中國新型法學(xué)》，上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社2001年版，第60頁。
(31)參見王世洲、劉孝敏：“關(guān)于中國刑法學(xué)理論體系起點(diǎn)問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。
中圖分類號(hào)：G613.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2013）36-0531-02
入世以來，為了加快我國在法律方面與國外接軌的步伐，大量的外國法規(guī)、論著被介紹進(jìn)來，滿足培養(yǎng)涉外法律人才的需要，不少高等院校法律專業(yè)開始使用英文原版的法律文獻(xiàn)作為教材。然而，由于法律英語具有含義模糊、晦澀難懂的特點(diǎn)，要真正弄懂其確切含義往往并非易事。因此，熟悉法律英語模糊語言的特點(diǎn)，不僅能使國人學(xué)到原汁原味的西方法律，更能使他們?cè)谝欢ǖ膱?chǎng)合下使用語言嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確、含蓄貼切，從而維護(hù)法律的公正，達(dá)到預(yù)期的目的。
一、模糊理論概述
作為從數(shù)學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)和語言學(xué)等學(xué)科中產(chǎn)生的一門邊緣性學(xué)科，模糊理論在1965年由美國學(xué)者扎德（Zadeh）在其發(fā)表的論文“模糊集”一文中提出以來，并在世界各地得到了發(fā)展與推廣。在中國，伍鐵平教授將模糊語言理論引進(jìn)到我國的語言學(xué)界，并把它運(yùn)用到漢語語法學(xué)研究、語義學(xué)研究、外語教學(xué)以及對(duì)外漢語教學(xué)等領(lǐng)域，由此推動(dòng)了我國語言學(xué)界對(duì)模糊語言學(xué)的研究并取得了一些可喜的成績(jī)。目前運(yùn)用模糊理論探討語言方面的問題在我國方興未艾。伍鐵平的《模糊語言學(xué)》（1999年，上海外語教育出版社）和王逢鑫的《英語模糊語法》（2002年，外文出版社），可以說是在這一研究領(lǐng)域集大成的著作。兩位作者雖然研究的角度不同但都能高度概括前人的研究成果并在有些方面有了新的突破并對(duì)以后的研究指明了方向。[1]
二、法律英語中存在模糊性特征的的原因
精確和嚴(yán)謹(jǐn)是法律語言的靈魂，然而，復(fù)雜而又難以窮盡的法律現(xiàn)象，決定了模糊性在法律語言中的存在，也決定了模糊性的表現(xiàn)必定也是多方面、多層次的。究其存在的根源，有其客觀基礎(chǔ)，也有其主觀基礎(chǔ)。
（一）客觀方面
1、法律英語存在模糊性特征是由語言的客觀屬性決定的。語言本身就具有概括性，體現(xiàn)在一些詞語的概念是模糊的，無法準(zhǔn)確地將所要反映的事物――所指――再現(xiàn)出來，它所能表達(dá)出來的意義――能指――往往與“所指”是不一致的，有裂縫，“有時(shí)候達(dá)到二者幾乎完全脫節(jié)的地步”，二者很難達(dá)到同一關(guān)系。[2]法律英語中常見的一些詞語，其含義帶有明顯的模糊性，如proper（適當(dāng)?shù)模any（許多），serious（嚴(yán)重的），more or less（或多或少）、strictly speaking（嚴(yán)格的說）、basically（基本上）、particularly（特別，尤其，格外），等等。在規(guī)定數(shù)量、期限和范圍時(shí)，也免不了要使用within（以內(nèi)），below（以下），not less than（以下）、outside（以外）等模糊性詞語，而這些表述本身是不精確的，但他們?cè)谡Z言中卻占有一定的比例。制定法律的國家之不同自然導(dǎo)致其采用的意思之不同。[3]如我國《民法通則》就明文規(guī)定：“民法所稱的‘以上’、‘以下’、‘以內(nèi)’、‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’、‘以外’，不包括本數(shù)?！边@類含義模糊的詞語，我們稱之為模糊詞語。語言本身的特性，也造就了法律語言的模糊性特性。語言具有精確性和模糊性的雙重特性，這是由語言的客觀屬性決定的。
2、法律英語存在模糊性特征是由法律現(xiàn)象的復(fù)雜性、無限性決定的。無論多么準(zhǔn)確無誤的語言，都難以把所有具體行為方式、動(dòng)機(jī)、結(jié)果等全部收羅進(jìn)來。因此，有限的語言符號(hào)要想承載、傳遞和表達(dá)無限的法律現(xiàn)象，就必然要使用模糊詞語。法律現(xiàn)象本身的復(fù)雜性，是法律語言模糊性特征存在的土壤。人們對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行抽象、綜合、概括、判斷、推理等邏輯思維時(shí)，有時(shí)難以精確地確定某一思維對(duì)象的內(nèi)涵和外延。要表達(dá)這種思維的結(jié)果，就不得不借助帶有模糊性特征的詞語。如我國在修改后的《刑事訴訟法》第84條中規(guī)定：“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)，人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)?！逼渲小叭魏螁挝缓蛡€(gè)人”在修改前為“機(jī)關(guān)，團(tuán)體，企業(yè)，事業(yè)，單位和個(gè)人”，這樣改用含義較為模糊的詞語就使該款的權(quán)利義務(wù)的主體的外延更大了，因而表義也更周密了。[4]因此，法律現(xiàn)象的復(fù)雜性及其難以窮盡決定了法律語言模糊性特征的必然存在。
（二）主觀方面
法律語言存在模糊性特征主觀基礎(chǔ)，主要是人的認(rèn)知能力和法律現(xiàn)象本身的發(fā)展性。一方面，由于人認(rèn)知客觀事物受環(huán)境、時(shí)代和人的認(rèn)知能力等條件的制約，在一定歷史時(shí)期內(nèi)，人們不可能對(duì)所有法律現(xiàn)象、法律行為逐條作出界定和定性。這樣，在人們有限的認(rèn)知能力和尚未定性的法律現(xiàn)象之間，形成了一個(gè)中間空白地帶，僅靠精確的法律語言是無法描述這個(gè)地帶的。如對(duì)“安樂死”這種行為，既有被法律認(rèn)定為是犯罪的，也有被法律認(rèn)定是無罪的，二者的關(guān)鍵就在于對(duì)生命的認(rèn)識(shí)存在著分歧。被法律認(rèn)定是無罪的認(rèn)為生命是有價(jià)值的，當(dāng)生存只意味著痛苦而沒有價(jià)值時(shí)，就應(yīng)該幫助他結(jié)束苦難。被法律認(rèn)定為是犯罪的則認(rèn)為生命本身就是價(jià)值，即使是活著很痛苦，也不能隨便剝奪他人的生命。人們很難界定清楚生命與價(jià)值之間的區(qū)別，因而生命和價(jià)值這兩個(gè)詞語也相應(yīng)地成為沒有明確的語義邊界的模糊詞語。至今，這種爭(zhēng)論仍在繼續(xù)，原因之一就在于生命與價(jià)值之間，仍未找到一個(gè)準(zhǔn)確而又明晰的邊界。另一方面，在具體的法律現(xiàn)象沒有出現(xiàn)之前，要想讓語言作出科學(xué)的預(yù)見，給予準(zhǔn)確的判斷和概念，也是不現(xiàn)實(shí)的。所以在某些法律現(xiàn)象未出現(xiàn)之前，為了使法律本身具有完整性和現(xiàn)實(shí)性的執(zhí)行效力，就需要模糊語言加以概括性制約，以使可能出現(xiàn)的新的法律現(xiàn)象適應(yīng)目前的法律文本的要求和規(guī)范。如我國刑法中有關(guān)“危害公共安全罪”第114條對(duì)“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場(chǎng)、油田、港口、河流，水源.倉庫、住宅、森林、農(nóng)場(chǎng)、谷場(chǎng)、牧場(chǎng)、重要管道，公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”。該條款中的“或者其他公私財(cái)產(chǎn)”就是為可能出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象而設(shè)定的詞語。除類似的用語外，人們還不斷地制定新法以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)需求。如在本世紀(jì)接連發(fā)生的恐怖事件，“非典”疫情及禽流感疫情等突發(fā)性情況出現(xiàn)之后，各國均先后出臺(tái)新法規(guī)，對(duì)新問題加以規(guī)范。[5]
三、法律英語中模糊語言的語用功能
法律英語具有具體、簡(jiǎn)潔、嚴(yán)謹(jǐn)清晰的特點(diǎn)，但是，適當(dāng)?shù)厥褂媚：Z言會(huì)使法律英語更準(zhǔn)確、精當(dāng)，確保法律語言的周密和嚴(yán)謹(jǐn)，增強(qiáng)語言表達(dá)的靈活性，提高語言表達(dá)的效率。
1、使語義更準(zhǔn)確、精當(dāng)，確保法律語言的周密和嚴(yán)謹(jǐn)。由于法律、法規(guī)帶有強(qiáng)制性，任何組織和個(gè)人都不能隨意變通和修改，而且一般時(shí)效較長(zhǎng)。在此情況下，法律采用精確語言來概括可能出現(xiàn)的問題和解決的辦法，就可能因形勢(shì)的發(fā)展而給執(zhí)行帶來障礙。所以，法律往往采用具有彈性、內(nèi)涵豐富的模糊語言，不僅覆蓋面廣，而且語義更加準(zhǔn)確、精當(dāng)，疏而不漏，使之能更準(zhǔn)確地表述法律，最大限度地打擊犯罪。[6]
例如，我國婚姻法第三十七條第二款就離異雙方對(duì)子女生活費(fèi)有這樣的規(guī)定：關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。（Article 37：The agreement or court judgment on the payment of a child's living and educational expenses shall not prevent the child from making a reasonable request， when necessary， to either parent for an amount exceeding what is decided upon is the said agreement or judgment.――Marriage Law of the People's Republic of China）
這里的“必要時(shí)when necessary；合理要求a reasonable request”均為模糊語言。如果孤立地看這些詞語的語義都比較抽象、模糊，但若聯(lián)系實(shí)際來審視，就感到恰如其分，非常貼切，其內(nèi)涵的豐富，表達(dá)也周密、嚴(yán)謹(jǐn)。比用精確的數(shù)字表示得更準(zhǔn)確，也更有說服力。
2、增強(qiáng)語言表達(dá)的靈活性。由于模糊語言能增加語言表達(dá)的靈活性，它就成了人們實(shí)現(xiàn)其交際目的的主要工具。在法律事務(wù)中，特別是在外交場(chǎng)合，為了避免把話說得過死、太絕，而拴住自己的手腳，說話人往往運(yùn)用模糊語言來表達(dá)自己的觀點(diǎn)。
例如，在《中華人民共和國和美利堅(jiān)合眾國聯(lián)合公報(bào)》中有這么一段：
…and that it intends gradually to reduce its sale of arms to Taiwan， leading， over a period of time， to a final resolution.（……它（美國）準(zhǔn)備逐步減少它對(duì)臺(tái)灣的武器出售，并經(jīng)過一段時(shí)間導(dǎo)致最后的解決。）
The two sides will maintain contact and hold appropriate consultations on bilateral and international issues of common interest.（雙方將就共同關(guān)心的雙邊問題和國際問題保持接觸并進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇枭?。?/p>
對(duì)于究竟何時(shí)停止向臺(tái)出售武器，用gradually reduce （逐步減少），而未說明具體時(shí)間。maintain contact（保持接觸）和hold appropriate consultations（進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇枭蹋┒加惺悄：~語，用來表示一些未定的概念。誰也說不出它們究竟意味著多大程度，但在這里用卻是恰如其分，非常貼切，這比用精確的數(shù)字表示得更準(zhǔn)確，也更有說服力。[7]
3、提高語言表達(dá)的效率。由于語言符號(hào)具有局限性，其傳達(dá)的信息和符號(hào)所寓指的對(duì)象之間永遠(yuǎn)不可能達(dá)成完全同一的關(guān)系。語言交際講究效率，模糊語言能有效彌補(bǔ)人類語言表現(xiàn)力不足的缺陷，留給人們一個(gè)可供把握的空間。這種情況在描寫人物特征的法律文書中最為常見，尤為突出的是公安機(jī)關(guān)緝拿犯罪嫌疑人的通緝令或?qū)ふ野讣€索查找無名尸的啟示。以查找無名尸體的啟事為例：“……路旁發(fā)現(xiàn)一女性無名尸體，該人身高一米六五，體態(tài)微胖，膚色較黑，年齡二十歲左右，短發(fā)，圓臉，上穿紅色T恤，下穿黑色短裙，無其它隨身攜帶物……?！痹谶@段啟事中，一連用了“微胖”、“膚色較黑”、“二十歲左右”、“短發(fā)”、“圓臉”等數(shù)個(gè)模糊詞語，形象地描述了女尸的主要特征，使人們可以準(zhǔn)確地運(yùn)用模糊性思維來進(jìn)行正確的分析、認(rèn)識(shí)、判斷。反之，如果硬要用精確詞匯進(jìn)行描述，如把“短發(fā)”改為“發(fā)長(zhǎng)6.5厘米”，把“二十歲左右”改為“二十歲零八個(gè)月”，把‘微胖“改為“體重65公斤”，反而讓人難以把握，達(dá)不到預(yù)期效果。
4、體現(xiàn)法律的人文精神。法學(xué)本質(zhì)上是人學(xué)，法律在適用過程中必須注意到法律本身對(duì)人的尊重和關(guān)懷。如在涉及、猥褻、侮辱、誹謗等行為的刑事或民事案件中，必然要涉及到當(dāng)事人隱私的內(nèi)容。這部分內(nèi)容進(jìn)行精細(xì)的描寫，必然有悖于社會(huì)公共道德和社會(huì)良好風(fēng)尚，對(duì)受害人感情的再一次刺激和對(duì)其隱私權(quán)的嚴(yán)重侵犯，往往會(huì)造成惡劣的影響。這時(shí)，模糊語言的使用就可以避免這種嚴(yán)重后果的出現(xiàn)。[8]
例如：……李某用下流的語言調(diào)戲侮辱陳某，并對(duì)陳某婚前不貞的事實(shí)大肆辱罵，……當(dāng)晚陳某臥軌自盡。
在上述案例中，用模糊語言進(jìn)行了巧妙的概括，既完整的對(duì)案情進(jìn)行了描述，又隱去不宜敘述的內(nèi)容，這正是模糊語言的用處所在
四、結(jié)束語
總之，語言的客觀屬性、復(fù)雜無限的法律現(xiàn)象和人的認(rèn)知能力決定了法律英語存在模糊性特征。模糊語言在法律英語中的使用雖然受到限制，但其作用還是很重要的。恰當(dāng)使用模糊語言不但可以確保法律語言的準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)，而且能極大地滿足各種具體情況的要求。充分了解模糊語言的表義功能，充分掌握模糊語言定向明確、語言容量大、含義深刻豐富等特點(diǎn)，發(fā)揮它的不可代替的積極作用，既是當(dāng)今發(fā)展的需要，也是一種實(shí)際需要。
參考文獻(xiàn)
[1] 魏小璞，法律英語的模糊現(xiàn)象及其翻譯[J].西安外國語學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，6.
[2] 董曉波.法律語言中模糊詞語的辨證分析[J].《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004，5.
[3] 廖學(xué)全，法律英語詞匯特點(diǎn)分析[J].汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2002，1.
[4] 孫茹華，周廣然.法律語言學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.
[5] 王青梅，法律英語的模糊性特征[J].寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版，2005，11.
[6] 賈蘊(yùn)菁，法律語言精確性與模糊性相應(yīng)相異析[J].北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)，2002，3.
[7] 肖云樞，法律英語模糊詞語的運(yùn)用與翻譯[J].中國科技翻譯，2001，1.
[8] 董曉波，略論立法語言的模糊及消除[J].外語與外語教學(xué)，2004，2.
作者簡(jiǎn)介
一般認(rèn)為，所有的法律運(yùn)用都需要解釋。這句話的含義是說，我們平常所說的法律是一般的行為規(guī)范，是用語言對(duì)行為和事件的抽象表述，而司法活動(dòng)就是把抽象的法律落實(shí)到具體的案件之中，以法律意義的方式覆蓋事實(shí)。根據(jù)解釋的循環(huán)性特征，法律與事實(shí)之間實(shí)際上也存在著循環(huán)關(guān)系。這就意味著法律在解釋過程中會(huì)賦予事實(shí)以法律意義，但事實(shí)本身作為被理解和解釋的對(duì)象，對(duì)法律意義或者說法律范圍也具有重要影響。案例指導(dǎo)制度是從事實(shí)的角度對(duì)法律進(jìn)行解釋的方式之一。必須明確的是，所有的法律都需要通過解釋賦予事實(shí)以法律意義，但事實(shí)并不是被動(dòng)的。已經(jīng)判決的案件事實(shí)(經(jīng)甄別確定為案例的話)對(duì)正確理解法律起著示范作用。也正是從這個(gè)角度我們可以說，法律解釋是一種媒介行為，即根據(jù)法律文本的規(guī)范意旨賦予事實(shí)以法律意義以及根據(jù)以往的判決反過來解釋法律規(guī)范的意涵。事實(shí)與法律規(guī)范之間的意義是相互融貫的，并不是單方面的由法律來涵攝事實(shí)。
值得注意的是，在司法過程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意義的方式傳達(dá)出來，解釋者是在法律與事實(shí)之間的循環(huán)關(guān)系中理解法律的。司法實(shí)踐中已經(jīng)確定的案例是在具體的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件與法律之間意義關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)該參考以往的理解，最好能夠在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，以適應(yīng)新的案件的個(gè)別情況。對(duì)于賦予事實(shí)以法律意義的活動(dòng)，在很多簡(jiǎn)單案件中，似乎只有推論意義上的理解，而沒有日常意義上所說的解釋。這時(shí)候案例所發(fā)揮的作用似乎更大。因?yàn)楦鶕?jù)法律再加上根據(jù)以往的判例所作出的解釋，給法律人帶來的是信心，使其對(duì)自己的理解更加確信。盡管典型案例強(qiáng)化了法律的固有范圍，但是疑難案件卻在一定程度上擴(kuò)展了法律的范圍。這也許主要不是一個(gè)解釋的問題，更多的是牽涉到哲學(xué)上所講的理解。對(duì)法律的理解不完全是根據(jù)法律的字義的解釋，在解釋過程中以往的經(jīng)驗(yàn)對(duì)理解法律有重要的參考作用，這種參考就是案例指導(dǎo)，即把對(duì)判例的解讀當(dāng)做一種解釋方法，在個(gè)案中確定法律的意義。
法哲學(xué)家們一直在探討理解和解釋的區(qū)別。在早期哲學(xué)界的論述中，解釋和理解是有區(qū)別的，起碼理解是解釋的基礎(chǔ)，沒有理解則解釋就不可能進(jìn)行。但到了德國哲學(xué)家海德格爾和伽達(dá)默爾創(chuàng)建了本體論解釋學(xué)以后，理解、解釋和運(yùn)用就被視為三位一體的了，即理解也是運(yùn)用，解釋也是理解，運(yùn)用也是解釋。然而，出于各種目的，多數(shù)學(xué)者同意維特根斯坦的論斷，即不是所有的理解都是解釋?！拔覀兓举澇杀倔w論解釋學(xué)的觀點(diǎn)，所以認(rèn)為法律解釋，無論是否有需要進(jìn)一步解釋的文本，只要我們?cè)诰唧w案件中釋放出法律的意義就屬于法律解釋。所有的待處理案件都需要法律解釋。法律解釋就是賦予事實(shí)以法律意義的活動(dòng)。就像拉倫茨所說的那樣：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有異議文本的意義，變得可以理解?！边@是廣義的法律解釋概念。但是，我們需要提醒的是：解釋、理解和應(yīng)用都是需要前提條件的，其中，必須明確的是僅僅靠語言文字的熟練還不足以準(zhǔn)確地理解法律。法律人的以往經(jīng)驗(yàn)包括理解者自身的經(jīng)驗(yàn)都是正確理解法律的前提。判例是別人的經(jīng)驗(yàn)，但是認(rèn)真解讀也可以成為自身理解的前提。所以案例指導(dǎo)制度的確立，在我看來會(huì)強(qiáng)化職業(yè)法律人對(duì)法律的正確理解，當(dāng)然前提是我們必須選好一些案件作為判例。經(jīng)典案例的甄別是對(duì)最高人民法院或者說高級(jí)別司法能力與智慧的一個(gè)考驗(yàn)。
二、案例指導(dǎo)制度下的法律解釋
我國法學(xué)界自20世紀(jì)80年代起就開始討論建立中國的判例制度，但由于文化傳統(tǒng)、法官素質(zhì)和司法體制等方面的原因，使得在中國短期內(nèi)建立判例制度的設(shè)想不很現(xiàn)實(shí)，因而很多學(xué)者和實(shí)務(wù)法律人轉(zhuǎn)而求其次，試圖在案例指導(dǎo)制度下發(fā)揮判例制度的優(yōu)越性。判例制度的優(yōu)越性表現(xiàn)在什么地方呢?在英美法系中實(shí)行的判例制度，強(qiáng)調(diào)判例的拘束力原則，所有的判決都可以依據(jù)先例的拘束力原則而發(fā)揮作用。大量的判決構(gòu)成了先例式的法律，對(duì)這種法律我們稱為判例法。這是一種以與大陸法系的法典法不一樣的書寫方式而寫成的法律。它同樣在表述法律的原則與規(guī)范，屬于法官尋找針對(duì)個(gè)案法律的權(quán)威性法源。其效力地位雖然低于制定法，卻有著比制定法更加細(xì)化的優(yōu)點(diǎn)。人們透過嫻熟的法律識(shí)別技術(shù)，不僅可以在判例中發(fā)現(xiàn)隱含描述的一般性的法律規(guī)則，還可以通過案件事實(shí)的識(shí)別，發(fā)現(xiàn)當(dāng)下案件適用的具體條件。與很多人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不一樣，判例法雖然是法官在司法實(shí)踐中創(chuàng)造的，卻有效地限制著法官的自由裁量權(quán)，因?yàn)榍袄龑?duì)后來應(yīng)用判例的法官只留下了空間很小的自由裁量的余地。并且通過判例所確定的法律，與抽象法律規(guī)范所表述的法律相比較具有更強(qiáng)的針對(duì)性。當(dāng)然，由于判例太多，一般初學(xué)法律的人會(huì)感覺如墜云霧，不是專業(yè)法律人很難掌握細(xì)膩的法律。判例法更需要法律的職業(yè)化和專業(yè)化。從事法律實(shí)踐者需要更加專業(yè)的訓(xùn)練才能掌握判例法的解釋方法。
案例指導(dǎo)制度之下的法律解釋與一般的法律解釋方法不同?！胺傻慕忉專丛陉U明法律文義所包含的意義?！币话銇碚f，主要是在法律文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法的使用中來確定法律的意義。這就是狹義的法律解釋，是指有解釋對(duì)象的活動(dòng)。從這個(gè)角度看，法律解釋有兩種基本形式：一是對(duì)法律規(guī)定的意義闡釋，主要是對(duì)模糊語詞、相互矛盾的法律規(guī)定等進(jìn)行解
釋。語言、邏輯和價(jià)值是確定法律的方法。二是在理解和解釋清楚文本含義的基礎(chǔ)上，賦予事實(shí)以法律意義。其實(shí)，這兩種形式只具有認(rèn)識(shí)論上的意義，在法律思維過程中并沒有嚴(yán)格的界限。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，對(duì)這兩個(gè)方面的思維是相互重合的。法律用語都有一個(gè)意義空間。詞義上的模糊在方法上可以通過解釋予以限縮，但要通過解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。這種一般的“解釋不是一種精確的方法，頂多只能在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間做出選擇”。法律解釋的界限實(shí)際上就是在法律文義射程范圍內(nèi)解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。但是案例解釋方法與這種方法不一樣，它是在情境中即把當(dāng)前的案件放到當(dāng)下與之相近的案件的語境來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細(xì)膩。最近藥家鑫和“賽家鑫”兩個(gè)死刑案的比較就使云南高級(jí)法院對(duì)后案啟動(dòng)再審程序。這實(shí)際上不僅是兩個(gè)案件適用法律之間的比較，還是對(duì)案件事實(shí)之間的比對(duì)，在比對(duì)中法官能夠發(fā)現(xiàn)確定符合法制統(tǒng)一原則的判決結(jié)論?！叭绻?窮盡)一切解釋努力仍然無法導(dǎo)致對(duì)法律問題作出公正的、合乎法感的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補(bǔ)充?！卑咐忉尫椒ň蛯儆谶@樣的廣義解釋方法。它已經(jīng)不是拘泥于文字對(duì)法律進(jìn)行解釋，而是把解釋擴(kuò)展到經(jīng)驗(yàn)的范疇。這一點(diǎn)似乎更印證了霍姆斯所講的法律不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)的論斷。經(jīng)驗(yàn)包括自己的經(jīng)歷也包括以判例這種形式所做的關(guān)于理解前提的累積。
