時(shí)間：2023-09-08 09:29:24
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故意傷人罪未判刑不能探監(jiān)，涉嫌傷害罪被羈押在看守所期間，為避免影響對(duì)案件的偵查和審理，是不允許犯罪嫌疑人同親屬會(huì)見的。特殊情況，需要經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)的主管局長批準(zhǔn)。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《看守所條例實(shí)施辦法》第三十四條，人犯與其居住在境內(nèi)的近親屬通信，須經(jīng)辦案機(jī)關(guān)同意，要求會(huì)見的須經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)或者國家安全機(jī)關(guān)的主管局、處長批準(zhǔn)。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
狗為禍，人之責(zé)
在人際關(guān)系日漸疏離的現(xiàn)代城市里，寵物狗成為孤獨(dú)的城市家庭最大的慰藉，可是，它們也會(huì)造成許多問題。根據(jù)我國人用狂犬病疫苗的使用量統(tǒng)計(jì)，僅大陸地區(qū)，每年被動(dòng)物傷害的人數(shù)就超過4000萬人，其中，狗是傷人最多的動(dòng)物，“狗患”已然成為不少人的噩夢(mèng)。
連云港傷人的德國牧羊犬，又稱德國黑背或者德國狼狗，體型高大、動(dòng)作敏捷，常被用來作為軍犬、警犬。這種犬種在對(duì)抗不法分子、執(zhí)行工作任務(wù)的時(shí)候是軍人、警察的好幫手，但是作為普通家庭的寵物飼養(yǎng)并不適合，隱患太大。小區(qū)內(nèi)老人和孩子通常較多，如果養(yǎng)狗人遛狗時(shí)對(duì)其不加約束，未經(jīng)訓(xùn)練的寵物狗很可能因?yàn)槿说哪承﹦?dòng)作對(duì)其發(fā)起攻擊，后果嚴(yán)重。
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。除非自己有證據(jù)證明受害人有故意或重大過失，否則都要擔(dān)責(zé)。對(duì)于未對(duì)動(dòng)物采取安全措施造成他人損害的，以及禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險(xiǎn)動(dòng)物造成他人損害的，不論受害人是否故意或者存在重大過失，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人都須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
除了這項(xiàng)法令，許多城市為了保障公民健康，維護(hù)社會(huì)公共秩序，也出臺(tái)了一系列地方性法規(guī)，限制養(yǎng)犬行為，禁止在城區(qū)飼養(yǎng)較易引發(fā)問題的烈性犬和大型犬。連云港市就曾出臺(tái)過相關(guān)的法規(guī)，列出包括德國牧羊犬在內(nèi)的22種禁養(yǎng)犬類，也就是說，這種牧羊犬本不該出現(xiàn)在城市小區(qū)中的。如果出現(xiàn)了，本應(yīng)由警方捕殺的，這應(yīng)被認(rèn)定為具有危害性質(zhì)的動(dòng)物，不應(yīng)被視為財(cái)物看待。
遺憾的是，警方在這次執(zhí)法中出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致狗傷人，狗主人沒事、殺狗者卻被拘留的怪事。
世界性的大問題
寵物在法律上通常被視作主人的“財(cái)產(chǎn)”，就像車輛一樣，造成車禍或者損壞公共財(cái)物需要進(jìn)行賠償；反過來，狗咬人造成的問題，主人也需要為其負(fù)責(zé)。國外在這些方面同樣都有明確規(guī)定。
美國各州法律規(guī)定不同。在加利福尼亞州、新澤西州和密歇根州執(zhí)行嚴(yán)格的寵物飼養(yǎng)規(guī)定，除了他人非法入侵以及故意傷害狗致其反抗咬人兩種情況下之外，任何狗咬人行為，狗的主人都應(yīng)全面負(fù)起責(zé)任，負(fù)擔(dān)對(duì)方的醫(yī)藥費(fèi)用和其他費(fèi)用。在紐約州和德克薩斯州等，實(shí)行“第一口免責(zé)制”，就是當(dāng)狗主人不清楚犬只存在攻擊行為的情況下，第一次發(fā)生犬只傷人事件，主人可以免責(zé)。但是如果主人平日就知道飼養(yǎng)的狗具有攻擊性，比較危險(xiǎn)，或者已經(jīng)發(fā)生過一次人事件之后，再出現(xiàn)咬人情況，狗的主人必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
但不管在執(zhí)行嚴(yán)格規(guī)定的州，還是“第一口免責(zé)”的州，如果主人疏于管束、不作為，都需要承擔(dān)狗所造成問題的全部責(zé)任。而且，就像買汽車會(huì)要求購買車險(xiǎn)一樣，美國也有針對(duì)養(yǎng)狗的保險(xiǎn)，在一些地區(qū)，更是規(guī)定飼養(yǎng)大型犬只必須強(qiáng)制購買10萬美元保額的保險(xiǎn)用于賠償。
2001年，美國加利福尼亞州兩只大型犬咬死鄰居，這兩只狗十分兇猛，可是狗的主人遛狗時(shí)沒給它們佩戴口套，狗撕咬鄰居的過程中，狗的主人也沒有采取營救行動(dòng)，法庭判處狗的主人謀殺罪，終身監(jiān)禁。
加拿大也有著類似的規(guī)定，大型犬或者惡犬的主人需要對(duì)其進(jìn)行有效管束，帶狗走出自己家的范圍需要給狗戴好狗鏈和嘴套，保持犬只距離他人2米之外。對(duì)于傷人的“慣犯”惡狗可能會(huì)作為狂犬或者野犬由相關(guān)部門終結(jié)其生命。
在英國，按照法律規(guī)定寵物犬的脖子上必須懸掛狗牌，寫明主人姓名、住址，否則將作為無主犬收容，傷人的犬要是被鑒定為具有攻擊性的犬只，就會(huì)被處死。
報(bào)復(fù)殺狗要不得
那么，在連云港人狗大戰(zhàn)的事件中，警察對(duì)打死狗的人的處理有沒有法律依據(jù)呢？其實(shí)，在這里，狗咬人和人殺狗在法律上屬于兩個(gè)獨(dú)立事件。狗的主人未進(jìn)行有效管束，違反相關(guān)養(yǎng)狗規(guī)定造成他人受傷，又未及時(shí)進(jìn)行賠付補(bǔ)償是她的過錯(cuò)。但是，受害人的男友以暴力手段故意報(bào)復(fù)殺狗也確實(shí)違反了刑罰相關(guān)規(guī)定，屬于犯罪行為，達(dá)到了立案條件。
帶著這些問題，我們采訪了著名法律學(xué)者、律師斯偉江，他認(rèn)為對(duì)法律的無知，導(dǎo)致錯(cuò)誤的觀念，而道德的缺失，則使錯(cuò)誤的觀念輕易被認(rèn)可，甚至促成不符合人性的行為。無知是一種罪，但糾正并不是難事，無良是一種病，由來已久，醫(yī)治則并非易事。與其批評(píng)社會(huì)的道德缺失，熱烈討論怎樣重建道德，還不如建設(shè)自己，讓自己成為有良知的人，社會(huì)是人構(gòu)成的，有怎樣的人就會(huì)有怎樣的社會(huì)。
“撞傷不如撞死”是對(duì)法律的誤解
時(shí)代周報(bào)：網(wǎng)上有人對(duì)“撞傷不如撞死”作了一個(gè)成本分析：根據(jù)我國現(xiàn)行的人身傷害賠償制度，撞死一個(gè)人最多賠償三四十萬元，可撞傷一個(gè)人則可能賠償上百萬元。而民間普遍有“撞死人賠一次，撞傷人賠一輩子”之說。您怎么評(píng)價(jià)這樣的分析和結(jié)論？
斯偉江：撞死和撞傷的經(jīng)濟(jì)賠償后果不能簡單這么說，事實(shí)上，絕大部分撞傷賠償數(shù)額是比不上撞死的，只有嚴(yán)重殘疾或者植物人情況下，才可能撞傷不如撞死。但是，撞死和撞傷在法律懲罰上的后果是不一樣的，撞死如果司機(jī)有主要責(zé)任的話，就構(gòu)成交通肇事罪，而撞傷，如果只是輕傷，是無論如何都不構(gòu)成犯罪的。
而且，故意將人撞死，法律上是一種故意殺人罪，最高可以判死刑，因此，將其歸為法律上的原因，我認(rèn)為這是有道理的。大眾的口頭傳說，未必一定有現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)。
時(shí)代周報(bào)：也就是說，你認(rèn)為“撞傷不如撞死”其實(shí)是人們對(duì)法律的誤解，但是，在事實(shí)層面，“兩次碾壓”時(shí)有發(fā)生。除了對(duì)法律的誤解，低賠償制度缺乏對(duì)生命的尊重，導(dǎo)致人們對(duì)生命缺乏敬畏，是否也是悲劇發(fā)生的原因？
斯偉江：兩次碾壓是否屬實(shí)，需要警方調(diào)查。如果能從客觀上認(rèn)定是故意碾壓第二次，可以認(rèn)定故意傷害罪甚至故意殺人罪，但是，如果第一個(gè)司機(jī)撞倒后，第二個(gè)司機(jī)碾壓，這不能算，因?yàn)楹笳咄彩沁^失，甚至是來不及反應(yīng)的意外事件。
賠償制度缺乏對(duì)生命的尊重確實(shí)存在，這主要體現(xiàn)在三點(diǎn)：一、賠償標(biāo)準(zhǔn)比較低；二、賠償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，城市居民比農(nóng)村人命貴；三、精神賠償標(biāo)準(zhǔn)極低，大部分地方，仍是最高5萬元，包括上海這種最發(fā)達(dá)的地區(qū)。這是立法者和現(xiàn)實(shí)脫節(jié)造成的?，F(xiàn)在的侵權(quán)責(zé)任法（去年7月1日生效），甚至有所退步，如對(duì)受害者的生前被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)一塊去掉了，將其包含在死亡賠償金之內(nèi)。
社會(huì)秩序主要靠教化和良知
時(shí)代周報(bào)：不完善的法律制度，是否會(huì)誘導(dǎo)人做出不符合人性的行為？
斯偉江：我覺得低賠償導(dǎo)致對(duì)生命的不尊重，誘發(fā)人們做出不符合人性的行為，這個(gè)觀點(diǎn)未必成立。這是一種以經(jīng)濟(jì)學(xué)來解析一切的哲學(xué)。
事實(shí)上，任何一個(gè)國家，都不會(huì)光靠經(jīng)濟(jì)賠償，乃至法律制裁來規(guī)范社會(huì)行為。社會(huì)的良性秩序和道德環(huán)境，主要靠教化和人本身的良知。
孔子說過：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！边@不僅僅是中國，在法治國家，也一樣靠人的良知為主，良知來自家庭教育，社會(huì)影響，因此，社會(huì)道德冷漠，對(duì)生命不尊重，病因主要在社會(huì)的教化等其他原因，而不在法律上，當(dāng)然，完全否定法律的作用，也是有失偏頗的。
時(shí)代周報(bào)：佛山撞人事件中路人的冷漠，在媒體上被放大加以討論，并與去年南通一位老人卡死于護(hù)欄卻無人相救相提并論。彭宇案之后，關(guān)于路人的冷漠，多了這樣一種解釋：“害怕被誤解因此惹上大筆賠償款”，您怎么看待這種現(xiàn)象？
斯偉江：彭宇案等不少典型案件，在媒體曝光后，司法部門沒有去糾正，像推倒了第一塊多米諾骨牌。見死不救并不構(gòu)成犯罪，但如果被訛上，法官卻是這樣處理，所以在幫與不幫的一念之間，很多人會(huì)選擇不幫，這種社會(huì)效果是非常大的。但是大多數(shù)人可能是因?yàn)槔淠胫嘁皇虏蝗缟僖皇?，有的人可能是忙于自己的私事，或者是沒有注意到。
公權(quán)缺乏正義，難有普遍善良
時(shí)代周報(bào)：在法律層面，是否可以有所作為以調(diào)整這種心理？或者說，司法審判應(yīng)當(dāng)如何考慮對(duì)社會(huì)行為的引導(dǎo)作用？
斯偉江：國外法院的判決會(huì)考慮社會(huì)影響，既包括正面影響，也包括負(fù)面影響。而我國，由于法官的普遍選拔和法治國家不一樣，我國法官基本是屬于公務(wù)員性質(zhì)，要對(duì)上負(fù)責(zé)。比如彭宇案還受領(lǐng)導(dǎo)指示，因此，出現(xiàn)這種判決很正常，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤不改也正常。
這種判決經(jīng)媒體放大后，對(duì)社會(huì)的惡劣影響是存在的，但這種影響建立在社會(huì)本身良知、公德缺乏的基礎(chǔ)上。因?yàn)槿绻谡５膰?，一兩件彭宇案是無法改變整個(gè)社會(huì)生態(tài)的，就如一個(gè)健康的人，并不害怕一兩次感冒一樣。
我認(rèn)為，這還是與我們社會(huì)本身的畸形有關(guān)，電視上天天講假大空的東西，老百姓卻生活在很多不公平之中。政者，正也，在缺乏正義的社會(huì)中，要出現(xiàn)普遍的良善是很困難的，將其全部歸罪到彭宇案不公平。所謂司法要考慮社會(huì)影響，我覺得這是一句空話，因?yàn)橹灰痉w制不改，彭宇案這種類似判決還是會(huì)出現(xiàn)。
時(shí)代周報(bào)：對(duì)于中國的普通民眾而言，生存壓力普遍較大，社會(huì)保障力度又不夠，大家在譴責(zé)社會(huì)冷漠的同時(shí)，也意識(shí)到這種冷漠有其可以理解的一面，但是理解之后，何去何從？究竟是道德敗壞，還是道德被各種壓力以及不完善的社會(huì)制度碾碎了？
Q1：
我的男朋友因跟人打架被公安局刑事拘留了。經(jīng)鑒定，他把對(duì)方打成了輕傷，可能要承擔(dān)刑事責(zé)任。聽別人說，他這種情況可以申請(qǐng)取保候?qū)?，可我?duì)此一無所知，因此特來向您咨詢有關(guān)取保候?qū)彽囊恍┣闆r：1.什么叫取保候?qū)彛?.我怎樣替男友去申請(qǐng)取保候?qū)彛?.如果取保候?qū)復(fù)ㄟ^，我們要注意一些什么？
求助人：王小姐
A：王小姐，你好！
取保候?qū)徥恰缎淌略V訟法》規(guī)定的強(qiáng)制措施之一，具體是指司法機(jī)關(guān)為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究，從而責(zé)令其提出保證人或者交納保證金，在保證遵守取保候?qū)彽南拗菩砸?guī)定的情況下，對(duì)其不予羈押的一種刑事強(qiáng)制措施。
根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彽某朔缸锵右扇?、被告人自己以外，還包括其法定人、近親屬或者辯護(hù)人。因?yàn)楸景改壳斑€在公安機(jī)關(guān)的偵查階段，所以應(yīng)當(dāng)向承辦該案的公安機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)，并說明理由。需要特別指出的是，《刑事訴訟法》第一百零六條規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因此，男女朋友不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的近親屬范圍之內(nèi)，所以你目前沒有權(quán)利提出申請(qǐng)，只能由其他相關(guān)人員提出。
如果申請(qǐng)得到批準(zhǔn)，你們應(yīng)當(dāng)根據(jù)公安機(jī)關(guān)的要求提出保證人，或者交納保證金。保證人必須符合以下條件：（一）與本案無牽連；（二）有能力履行保證義務(wù)；（三）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；（四）有固定的住處和收入。同時(shí)，保證人還應(yīng)當(dāng)履行法定義務(wù)，包括監(jiān)督被保證人遵守《刑事訴訟法》規(guī)定，發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。
被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；（二）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動(dòng)的，在二十四小時(shí)以內(nèi)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告；（三）在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案；（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案情，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一?xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定：（一）不得進(jìn)入特定的場所；（二）不得與特定的人員會(huì)見或者通信；（三）不得從事特定的活動(dòng)；（四）將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存。
Q2：
我弟弟參與了一起斗毆事件，他的朋友持刀捅傷了兩人。傷者經(jīng)鑒定，一名輕傷，一名重傷，但是兩人均在不到一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)康復(fù)出院了。當(dāng)時(shí)我弟弟并沒有持刀傷人，只是在別人動(dòng)手的情況下，拿皮帶抽了對(duì)方兩下，所有過程有飯店的錄像為證。事后我弟弟也主動(dòng)自首，但是持刀傷人者都逃了，公安部門在網(wǎng)上追逃了一名參與者，還有六人并未歸案。我弟弟在看守所已經(jīng)待了一個(gè)月了，請(qǐng)問像他這樣的情況會(huì)被判刑嗎？另外，我們想申請(qǐng)取保候?qū)?，但是傷者家屬不同意取保候?qū)彙Ｎ覀円仓鲃?dòng)進(jìn)行了賠償，現(xiàn)在該怎么辦？
求助人：林先生
A：林先生，你好！
根據(jù)《刑法》第二十五條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通過你描述的案情來看，你弟弟與朋友共同參與打架，并且共同實(shí)施了加害他人身體的行為，在法律上已構(gòu)成共同犯罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。盡管目前還有多人沒有抓獲，但是并不影響對(duì)已到案人員的處理。不過，在共同犯罪案件中，司法機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)案件情況，對(duì)各個(gè)行為人在共同犯罪中所處的地位和作用作出認(rèn)定，并且在量刑時(shí)予以綜合考慮。根據(jù)《刑法》第二十七條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。如果根據(jù)全案證據(jù)能夠證實(shí)你弟弟在共同犯罪中起次要或者輔助作用，那么應(yīng)依法認(rèn)定為從犯，當(dāng)然這要視案情而定。
目前，作為犯罪嫌疑人家屬，你們應(yīng)當(dāng)與傷者進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，積極賠償被害人的損失，如果能夠取得被害人一方的諒解，那么司法機(jī)關(guān)會(huì)酌情從輕處理。另外，申請(qǐng)取保候?qū)応P(guān)鍵是要符合法律規(guī)定的取保候?qū)彽臈l件，同時(shí)向司法機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)，詳細(xì)闡述可以取保候?qū)彽睦碛?。如果申?qǐng)得到批準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)要求提出保證人，或者交納保證金。
Q3：
我老婆被一位76歲的老頭故意用長管毛槍射傷，槍藥是火藥，俗稱沙子，幸好搶救及時(shí)，否則后果不堪設(shè)想，打傷的部位有臉部、頸部，還有右胸半部。經(jīng)過醫(yī)生鑒定，我老婆頸部只能取出一部分槍藥，另外一部分取不出的原因是，槍藥緊挨神經(jīng)線，無法取出。這樣我老婆等于殘廢了，聲音嘶啞，生活無法自理。聽說70多歲的老人有罪不能輕易判罪，但他明顯是故意殺人，我們應(yīng)該怎么辦？
求助人：趙先生
A：趙先生，你好！
根據(jù)你描述的案情并不能得出故意殺人罪的結(jié)論。法律是一門非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科，對(duì)本案中的被告人定罪量刑需要解決以下幾個(gè)問題：首先，他射傷你妻子時(shí)主觀上是故意還是過失，因?yàn)橹饔^上的心理活動(dòng)會(huì)直接影響案件性質(zhì)的認(rèn)定，當(dāng)然主觀的罪過很多情況下要靠客觀上的行為來推斷，這些需要結(jié)合全案的證據(jù)材料來綜合認(rèn)定；其次，你妻子的受傷后果需要做司法鑒定，通過鑒定的形式確認(rèn)被害人受損傷的程度，以此來判斷被告人行為危害性的大小。至于你所說的“70多歲的老人有罪不能輕易判罪”的說法，沒有法律依據(jù)。根據(jù)《刑法》第十七條規(guī)定：已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。這并不是說本案中的被告人因?yàn)橐褲M75周歲所以不能輕易判罪，只是說在量刑時(shí)要適當(dāng)從寬處理。
需要提醒你注意的是，刑事訴訟解決的是被告人刑事責(zé)任的問題，說得通俗一些，就是判什么罪坐幾年牢。至于你和妻子因此遭受的物質(zhì)損失需要提出賠償?shù)?，還要依靠提起刑事附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟來解決，民事訴訟部分主要就是解決被告人應(yīng)當(dāng)對(duì)你們承擔(dān)多大的賠償責(zé)任等問題。
法律小常識(shí)
取保候?qū)?/p>
【中圖分類號(hào)】D926 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A
治安調(diào)解是1987年的“治安管理處罰條例”中確定的一項(xiàng)重要的中國特色的調(diào)解制度，2005年的“治安管理處罰法”繼續(xù)承認(rèn)了這一制度的合法地位，到今天，這一制度在我國已經(jīng)實(shí)施了20多年。過去的20多年，公安機(jī)關(guān)在治安調(diào)解法律制度的框架下，及時(shí)調(diào)解與處理了大量的治安案件，化解了很多的社會(huì)糾紛，在防止社會(huì)矛盾激化、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面起到了積極的作用。據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從2008～2013年，全國各地的基層公安機(jī)關(guān)在其受理的糾紛處理上，運(yùn)用治安調(diào)解進(jìn)行處理的占到了58%，進(jìn)行了治安處罰的占33%，轉(zhuǎn)化為刑事案件的占8%①，可見，治安調(diào)解處理的占據(jù)了大多數(shù)。公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)充分說明了治安調(diào)解在社會(huì)糾紛化解中起到了較大的作用，是廣大基層公安民警常用的一種辦案方法。
但由于農(nóng)村基層的公安民警對(duì)于治安調(diào)解的法律規(guī)范不甚清楚，對(duì)一些法律用語存在著不同的理解，比如“治安管理處罰法”中的“民間糾紛”、“情節(jié)輕微”等，由此導(dǎo)致了在實(shí)踐中濫用治安調(diào)解權(quán)，出現(xiàn)了治安調(diào)解代替治安處罰、強(qiáng)制調(diào)解、隨意擴(kuò)大調(diào)解范圍、超越職權(quán)而進(jìn)行治安調(diào)解等問題。這些問題的出現(xiàn)，對(duì)于治安調(diào)解制度有濫用與解構(gòu)的負(fù)面作用，因此，需要繼續(xù)完善相關(guān)的法律制度，發(fā)揮治安調(diào)解在農(nóng)村糾紛解決、建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村中的積極促進(jìn)作用。
治安調(diào)解的法律適用
治安調(diào)解作為一種調(diào)解制度，在案件適用范圍上，“治安管理處罰法”規(guī)定得比較明確：“因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的”隨后2006年公安部頒布的“公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定”中對(duì)“治安管理處罰法”進(jìn)行了細(xì)化，用列舉的方式確認(rèn)了屬于上述因“民間糾紛引發(fā)的打架斗毆及損毀他人財(cái)物的行為”的8種案件，分別是毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財(cái)物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等案件，2012年修改后增加了“非法入侵他人住宅”案件。此外，2006年公安部“制造噪聲、發(fā)送信息、飼養(yǎng)動(dòng)物干擾他人正常生活，放任動(dòng)物恐嚇?biāo)恕⑽耆?、誹謗、誣告陷害、侵犯隱私、偷開機(jī)動(dòng)車等治安案件，公安機(jī)關(guān)都可以調(diào)解處理?！币陨戏煞ㄒ?guī)明確規(guī)定了治安調(diào)解的適用范圍，同時(shí)也規(guī)定了調(diào)解適用的當(dāng)事人主體，公安機(jī)關(guān)適用治安調(diào)解處理多限在親友、鄰里、同事、學(xué)生之間，也可以在生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)中公民與法人、其他民事主體之間適用。但“公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定”、“公安機(jī)關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)定”、“公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定”中也明確規(guī)定了不適用治安調(diào)解的情形，如雇兇傷人、團(tuán)伙斗毆、聚眾斗毆、多次傷害他人身體、多次違反治安管理行為的、當(dāng)事人明確表示不調(diào)解的、當(dāng)事人在調(diào)解過程中又實(shí)施了違治安行為的、涉及到黑社會(huì)性質(zhì)的等等。
上述的肯定性與否定性規(guī)定為治安調(diào)解提供了完整的法律依據(jù)，公安機(jī)關(guān)在治安調(diào)解適用的過程中，尤其是基層公安機(jī)關(guān)在農(nóng)村糾紛適用中，應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律法規(guī)的規(guī)定，否則就會(huì)造成治安調(diào)解的濫用，不利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與矛盾糾紛的化解。
當(dāng)前農(nóng)村治安調(diào)解適用存在的問題
1、辦理非法行醫(yī)批捕案件案件基本情況
從年一月至今年六月份，區(qū)檢察院共辦理非法行醫(yī)批捕案件共37件44人，其中批準(zhǔn)逮捕29件32人，不批準(zhǔn)逮捕8件12人，占受理總數(shù)的22%。其中年2件4人，占當(dāng)年受理數(shù)的20%；年3件3人，占當(dāng)年現(xiàn)數(shù)的27%，年2件2人，占當(dāng)年受理數(shù)的18%，年一月至六月1件，占受理數(shù)的20%。
從上面的數(shù)據(jù)可以看出，非法行醫(yī)案件的不捕率保持在20%左右，有居高不下之勢，明顯高于其它案件年均不捕率6%。
2、辦理非法行醫(yī)案件的基本情況
從年一月至今年六月份，區(qū)檢察院共辦理非法行醫(yī)案件29件32人，依法27件30人，不2件2人，不訴率達(dá)6%。
此外，在此辦理的非法行醫(yī)案件中，雖沒有出現(xiàn)無罪判決，但被告人的行為是否存在“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”加重情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)的指控與法院的判決認(rèn)定情況不一致的情況較多，此類案件有9件，占此類案件的33%。
3、非法行醫(yī)案件不捕、不訴的主要原因
辦理的非法行醫(yī)案件中，不批準(zhǔn)逮捕、不的主要原因集中在以下幾個(gè)方面?！?〉：犯罪主體不符合法律規(guī)定而不批準(zhǔn)逮捕或不的有件人，占不捕、不訴案件總數(shù)的10%；〈2〉“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定而不批準(zhǔn)逮捕或者不的有5件7人，占不捕、不訴案件總數(shù)的50%。〈3〉在存在被害人重傷、死亡的案件中，傷亡后果與行為人的行醫(yī)行為有無因果關(guān)系難以認(rèn)定而不捕、不訴的4件6人，占不捕、不訴案件總數(shù)的40％。
二、司法實(shí)踐中辦理非法行醫(yī)案件爭論的主要問題
“未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！边@是《刑法》對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定。但是在實(shí)踐中，司法工作人員對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定理解不一，爭議較大，主要體現(xiàn)在如下幾方面：
〈一〉：如何合理界定非法行醫(yī)的犯罪主體
雖然《刑法》明確規(guī)定非法行醫(yī)犯罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，但在司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)罪的主體問題之爭紛繁復(fù)雜，主要有：
一是何為醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格？
有人認(rèn)為，所謂醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就是醫(yī)師資格，具有醫(yī)師資格的人行醫(yī)不應(yīng)成為非法行醫(yī)犯罪的主體。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師》第8條，第13條和第14條已有明確規(guī)定，“國家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度”，“國家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)制度”，“未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)”。國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》也有類似的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人當(dāng)然具有醫(yī)師資格，但取得了醫(yī)師資格的人不一定具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。也就是說醫(yī)師資格考試合格，只意味著取得了醫(yī)師資格，滿足了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的條件之一。所以，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)證書兩者的統(tǒng)一，只要缺少醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)證書其中之一的人即可成為非法行醫(yī)罪的主體。
二是具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人異地執(zhí)業(yè)能否成為非法行醫(yī)犯罪主體
《刑法》規(guī)定非法行醫(yī)犯罪主體為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，那么，是否就排除已取得醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的人成為非法行醫(yī)罪的主體可能性呢？在實(shí)踐中不乏具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的個(gè)體醫(yī)生超出執(zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍進(jìn)行異地執(zhí)業(yè)，此類人能否成為非法行醫(yī)犯罪的主體呢？我們認(rèn)為此類人亦同樣可成為非法行醫(yī)犯罪主體。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定注冊(cè)醫(yī)師必須在注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)執(zhí)業(yè)，更變執(zhí)業(yè)地點(diǎn)的必須辦理變更注冊(cè)手續(xù)。所以，對(duì)于超出執(zhí)業(yè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍進(jìn)行異地執(zhí)業(yè)未重新注冊(cè)的，應(yīng)視為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，可成為非法行醫(yī)犯罪主體。
三是集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個(gè)體行醫(yī)的，是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體呢？
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第13條，而第14條規(guī)定“醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)可以為本機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師集體辦理注冊(cè)手續(xù)。”在這種情形下，是否意味著這些機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師便具有個(gè)體執(zhí)業(yè)資格呢？答案顯然是否定的?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條就規(guī)定：“申請(qǐng)個(gè)體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師須經(jīng)注冊(cè)后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關(guān)的規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準(zhǔn)不得行醫(yī)?！币虼?，這些機(jī)構(gòu)的醫(yī)生未經(jīng)批準(zhǔn)從事個(gè)體行醫(yī)的行為與這些機(jī)構(gòu)無關(guān)，屬于非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重或造成就診人死亡的，應(yīng)以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。
〈二〉：情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
非法行醫(yī)罪在客觀方面的一個(gè)特征是該罪屬于情節(jié)犯，行為人的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能定罪。但法律對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”沒有明確的規(guī)定，成為一直捆擾司法人員的實(shí)際問題，也是的非法行醫(yī)案件不捕、不訴的最主要原因。在區(qū)檢察院從是年至今所辦理的非法行醫(yī)不捕、不訴案件中，因“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定而不捕、不訴的有5件，占全部不捕、不訴案件的50％。
由于“情節(jié)嚴(yán)重”這一起刑標(biāo)準(zhǔn)難以把握，一方面公安機(jī)關(guān)未能主動(dòng)、有效地對(duì)沒有導(dǎo)致就診人傷、殘、亡，但長期進(jìn)行非法行醫(yī)活動(dòng)，嚴(yán)重破壞正常的醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序的行為人員開展立案偵查工作，導(dǎo)致對(duì)非法行醫(yī)刑事打擊不力的局面。另一方面，對(duì)于造成就醫(yī)人員身體嚴(yán)重?fù)p害、死亡的案件中，在不能認(rèn)定行為人行醫(yī)行為與就醫(yī)人的身體嚴(yán)重?fù)p害、死亡的因果關(guān)系的情況下，難以按“情節(jié)嚴(yán)重”這一情節(jié)追究行為人的刑事責(zé)任。
〈三〉如何確定加重情節(jié)的因果關(guān)系？
非法行醫(yī)罪規(guī)定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診死亡”的屬于非法行醫(yī)罪的加重情節(jié)，但非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果之間是否要有刑法的因果關(guān)系呢？這是辦理非法行醫(yī)案件中遇到的另一個(gè)有爭議的問題。
有人認(rèn)為，非法行醫(yī)的傷亡結(jié)果與醫(yī)療行為之間不具備直接的因果關(guān)系，即只要行為人實(shí)施了醫(yī)療行為并導(dǎo)致就診人死亡的，就要承擔(dān)“結(jié)果加重”的刑事責(zé)任。至于是否就診人自身的身體原因或者其它外界因素導(dǎo)致傷亡發(fā)生，不作為非法行醫(yī)的構(gòu)成要件，只作為酌情從輕處罰的情節(jié)考慮。這種觀點(diǎn)的理論支持是認(rèn)為非法行醫(yī)罪的行為人的主觀意志是間接故意，即在認(rèn)識(shí)因素上行為人對(duì)自己缺乏行醫(yī)技能和控制病情發(fā)展的能力是明知的，對(duì)病人在得不到有效、及時(shí)治療時(shí)會(huì)傷殘甚至死亡也是明知的；在意志因素上，對(duì)病人的傷殘、死亡采取了漠然視之、聽之任之的放任態(tài)度。
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是不能成立的，有“客觀歸罪”之嫌。如果行為人在非法行醫(yī)過程中，明知自己的行為會(huì)引起就診人重傷或死亡的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的，這完全符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構(gòu)成要件，都應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。非法行醫(yī)罪的主觀方面故意的內(nèi)容體現(xiàn)在行為人明知自己無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)。至于行為人在非法行醫(yī)的過程中造成就診人身體嚴(yán)重?fù)p害或死亡的后果，其主觀上只能是過失。所以，我們認(rèn)為只有對(duì)重傷、死亡后果持過失罪過形式，行為與結(jié)果之間存在著必然直接因果關(guān)系，才能作為結(jié)果情節(jié)處罰。
〈四〉、如何規(guī)范非法行醫(yī)的司法鑒定
在“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”的非法行醫(yī)案件中，司法鑒定顯得相當(dāng)重要，是認(rèn)定非法行醫(yī)行為與傷害死亡等后果的最重要的法律依據(jù)。但目前對(duì)非法行醫(yī)罪的司法鑒定處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態(tài)。
其一是沒有統(tǒng)一的法定鑒定機(jī)構(gòu)。目前，偵查機(jī)關(guān)辦理非法行醫(yī)案件時(shí)，有的案件委托本地的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)（下稱鑒定委員會(huì)）作鑒定，有的委托法醫(yī)鑒定中心（下稱鑒定中心）作鑒定，還有的既有鑒定委員會(huì)的鑒定，又有法醫(yī)中心的鑒定。但是根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，鑒定委員會(huì)是醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故的法定鑒定機(jī)構(gòu)，是本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結(jié)論才能作為認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)。換言之，鑒定委員會(huì)出具的鑒定意見只是處理醫(yī)療事故或認(rèn)定醫(yī)療事故罪的依據(jù)，無可爭議地具有法律地位。但是，非法行醫(yī)者未經(jīng)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或承認(rèn)的衛(wèi)生技術(shù)人員，不屬于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定的醫(yī)療事故的行為人的主體，其造成的后果不屬于醫(yī)療事故。因此，由鑒定委員會(huì)根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定認(rèn)定非法行醫(yī)的結(jié)論目前是缺乏法律依據(jù)的。而鑒定中心的法醫(yī)學(xué)鑒定，是指具有法醫(yī)學(xué)鑒定人資格、受司法機(jī)關(guān)指派、聘請(qǐng)或者委托、就交付的事物進(jìn)行研究認(rèn)定，作出具有法律效力的鑒定結(jié)論。但對(duì)非法行醫(yī)罪的鑒定是否具有權(quán)威性，其法律地位也同樣是不明確的。因此，在辦理非法行醫(yī)案件過程中，特別是存在兩個(gè)部門不同鑒定意見的情況，究竟適用哪個(gè)部門的鑒定意見就顯得無所適從。
其二是沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。目前針對(duì)人身傷害案件，有《人身重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和，《人身輕傷標(biāo)準(zhǔn)》；針對(duì)交通事故造成的人身傷、殘、亡案件，有《道德交通事故受傷人員傷殘鑒定》標(biāo)準(zhǔn)；針對(duì)職工工傷及職業(yè)病，有《職工工傷與職業(yè)病至殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》；針對(duì)醫(yī)療事故，有《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》?？梢?，同樣是人身傷、殘、亡，發(fā)生在不同場合，有不同的傷殘的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)適用范圍不同，因此其標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度各異。在現(xiàn)有的一系列有關(guān)人身傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)于非法行醫(yī)至傷殘亡進(jìn)行司法鑒定時(shí)按何種標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，目前法律也沒有明確規(guī)定，一般都是由受委托的鑒定部門根據(jù)自己的相關(guān)行業(yè)確定參照標(biāo)準(zhǔn)來作出鑒定意見。由此作出的鑒定意見由于參照標(biāo)準(zhǔn)的合法性受到懷疑，其作為刑事證據(jù)的合法性、合理性也存在疑問。
其三鑒定意見的內(nèi)容不統(tǒng)一。鑒定中心與鑒定委員會(huì)由于各自參照的標(biāo)準(zhǔn)、工作方式等存在差異，因而各自出具的鑒定意見的側(cè)重點(diǎn)也是有所不同。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會(huì)的鑒定意見則著重認(rèn)清責(zé)任。即使同是鑒定委員會(huì)的鑒定意見，其內(nèi)容要求和文書格式也有千差萬別。例如對(duì)徐忠祥、李繼容非法行醫(yī)的鑒定意見，區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定認(rèn)為：徐忠祥、李繼容替產(chǎn)婦農(nóng)海蓬所作的醫(yī)療措施與誘發(fā)產(chǎn)婦羊水栓塞、胎兒宮內(nèi)窒息死亡存在直接關(guān)系。而中山醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)鑒定中心的法醫(yī)鑒定卻對(duì)行為人的行為是否與被害人的死亡存在關(guān)系未作判斷，其結(jié)論是：死者農(nóng)海蓬系羊水栓塞及大出血致死。對(duì)于類似的情況，法院如何來信證據(jù)往往涉及到行為人罪與非罪、罪重與罪輕的問題。
三、完善非法行醫(yī)罪的一些建議
為了解決在司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)罪理解不一、難以操作的問題，改變對(duì)非法行醫(yī)犯罪刑事打擊不力的局面，對(duì)非法行醫(yī)罪進(jìn)行司法解釋，明確相關(guān)問題是當(dāng)務(wù)之急。我們建議司法解釋必須明確如下幾點(diǎn)：
一是明確犯罪主體的范圍
明確醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是醫(yī)師資格和行醫(yī)行為地衛(wèi)生行政部門核發(fā)的執(zhí)業(yè)許可癥兩者的統(tǒng)一，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格則是指未取得醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)許可證之一，或者醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)許可證均未取得。對(duì)于超出核發(fā)執(zhí)業(yè)許可證的衛(wèi)生行政部門的轄區(qū)進(jìn)行行醫(yī)的，可以成為非法行醫(yī)的主體。
二是明確情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)
目前理論探討和實(shí)踐中一般認(rèn)為行為人的以下情節(jié)之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）非法行醫(yī)時(shí)間較長的（例如可確定為三個(gè)月以上）；（2）非法行醫(yī)獲取利益較多的（例如可確定為五千元人民幣以上）；（3）經(jīng)行政處罰后不思悔改，仍從事非法行醫(yī)活動(dòng)；（4）在非法行醫(yī)過程中調(diào)戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的；（5）使用假藥、劣藥索騙患者的；（6）行醫(yī)行為造成患者身體損害的，但達(dá)到嚴(yán)重傷殘標(biāo)準(zhǔn)的；（7）造成患者嚴(yán)重傷殘或者死亡，但行醫(yī)行為不是傷亡后果的直接原因，只是輔助因素或者誘發(fā)原因，或者屬于延誤病情、加速病變的。
三是明確加重情節(jié)的因果關(guān)系
應(yīng)明確“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指非法行醫(yī)直接造成就診人的人身損害程度到達(dá)了《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的一級(jí)乙等至二級(jí)丁等（即傷殘一級(jí)至五級(jí)）或者參與程度達(dá)到了75%以上；或者在導(dǎo)致就診人死亡的各項(xiàng)原因中，非法行醫(yī)的參與程度達(dá)到50—74%。
一、關(guān)于“行兇”現(xiàn)有解釋之分析
“行兇”是一個(gè)日常群眾性語言而非法律用語，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對(duì)“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：
第一，重傷死亡說。這種觀點(diǎn)是從后果上來定義行兇，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！保ㄗⅲ焊咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）
第二，故意傷害說。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個(gè)問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”之專門規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。
第三，殺傷說。認(rèn)為“刑法意義的‘行兇’，乃對(duì)他人施以致命暴力的、嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進(jìn)一步指出，如果防衛(wèi)人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權(quán)益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權(quán)益，因而也不是行兇。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁。）
第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認(rèn)為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認(rèn)為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1998年第6期。）
那么，如何看待以上四種觀點(diǎn)？筆者認(rèn)為，上述有關(guān)“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對(duì)它們進(jìn)行逐一分析。
關(guān)于第一種觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！憋@然，該種觀點(diǎn)是一種循環(huán)解釋，它在結(jié)構(gòu)上實(shí)際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”?？v然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴(yán)重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對(duì)“行兇”量的限定，而不是對(duì)“行兇”性質(zhì)的界定，什么是“行兇”仍然不明確。
認(rèn)為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點(diǎn)存在如下兩個(gè)問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會(huì)在條文中予以直接規(guī)定。因?yàn)?，在該條中，立法者已經(jīng)明確規(guī)定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規(guī)定的一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，如果需要明確規(guī)定，完全可以直接規(guī)定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費(fèi)苦心引進(jìn)一個(gè)刑法規(guī)范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關(guān)系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時(shí)未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發(fā)生時(shí)又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計(jì)。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個(gè)罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會(huì)嚴(yán)重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規(guī)定。根據(jù)這里的“其他”規(guī)定，故意傷害罪當(dāng)然也是包含在內(nèi)的。如果認(rèn)為“行兇”也是故意傷害，那就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個(gè)法條中前后兩次出現(xiàn)對(duì)故意傷害罪的規(guī)定。這種低水平的、毫無意義的立法重復(fù)出現(xiàn)的可能性幾乎是零。因?yàn)?，一般的人尚且知道同一事物無須重復(fù)地規(guī)定在一個(gè)條文之中，更何況具備了基本專業(yè)知識(shí)和長期立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應(yīng)該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規(guī)定一次，又有什么理由對(duì)故意傷害罪作前后兩次規(guī)定呢？所以，筆者以為，第二種觀點(diǎn)是不合理的。該種觀點(diǎn)是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？
關(guān)于第三種觀點(diǎn)。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應(yīng)該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價(jià)值的命題深入下去，而是在反對(duì)第二種觀點(diǎn)的同時(shí)又遵循著第二種觀點(diǎn)的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因?yàn)?，論者所說的“不確定犯意”在內(nèi)容上實(shí)際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應(yīng)，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權(quán)益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認(rèn)為的“行兇”實(shí)際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點(diǎn)并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經(jīng)明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點(diǎn)同樣值得商榷。
至于第四種觀點(diǎn)，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個(gè)共同的優(yōu)點(diǎn)，即它們突破了第二和第三種觀點(diǎn)總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對(duì)較多的合理性。但是，這兩種觀點(diǎn)也有一個(gè)共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細(xì)的說明和分析，對(duì)該種觀點(diǎn)涉及到的有關(guān)問題，諸如如何解釋它與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力的關(guān)系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點(diǎn)各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規(guī)定一樣，也是一個(gè)具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項(xiàng)，完全可以合并。“行兇”就不應(yīng)該以獨(dú)立于“其他”的姿態(tài)出現(xiàn)在條文中。而實(shí)際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對(duì)刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用。這一出發(fā)點(diǎn)無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當(dāng)防衛(wèi)的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴(yán)重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時(shí)，如果因?yàn)椴环ㄇ趾θ宋词褂脙雌骶蛯?duì)被害人的防衛(wèi)行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對(duì)的解釋顯然不利于保護(hù)被害人的權(quán)利，不利于打擊違法犯罪行為。
二、關(guān)于“行兇”可能性解釋之推析
既然以上觀點(diǎn)都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可?。繉?duì)此，筆者將通過下文的逐步分析推導(dǎo)出自己所認(rèn)為合理的結(jié)論。
1.從刑法第20條的規(guī)定來看，“行兇”不應(yīng)該也不可能是一個(gè)具體罪名。
筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個(gè)其他具體的罪名?！靶袃础狈堑皇枪室鈧ψ?，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個(gè)具體罪名。因?yàn)閷ⅰ靶袃础崩斫鉃槿魏我粋€(gè)具體罪名都會(huì)帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個(gè)罪名，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個(gè)具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規(guī)定在條文中，而是頗費(fèi)周折地用“行兇”這樣一個(gè)以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個(gè)詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個(gè)語詞可以替代刑法中的某個(gè)具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會(huì)存在“行兇”與“其他嚴(yán)重危及公民人身安全”的規(guī)定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規(guī)定，而這樣的規(guī)定表明，除了條文中規(guī)定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規(guī)定在該條中的嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力犯罪都是可以包含在內(nèi)的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個(gè)具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規(guī)定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復(fù)，而這種立法上的簡單重復(fù)除了表明條文中規(guī)定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。
2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應(yīng)該是指暴力（行）。
既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個(gè)具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結(jié)果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個(gè)具體罪名?！斑@說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時(shí)候，……，很可能還有其他的含義?！保ㄗⅲ汉顕啤揍对疲骸缎滦谭ㄒ呻y問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？
從漢語對(duì)“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭?！穼ⅰ靶袃础苯忉尀椤爸笟说男袨椤?；商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”?？梢?，“行兇”在漢語中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）?！闭J(rèn)為“行兇”是故意傷害罪的學(xué)者實(shí)際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規(guī)定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結(jié)論實(shí)際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結(jié)果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對(duì)“故意傷害說”的學(xué)者指出，從詞典的角度，我們已經(jīng)無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認(rèn)為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點(diǎn)是一種人為地從刑法學(xué)角度理解“傷人”的結(jié)果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強(qiáng)制猥褻婦女、妨害公務(wù)等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴(yán)格根據(jù)字面含義，我們應(yīng)該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。
但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個(gè)問題，一是“傷人”的內(nèi)涵過寬。根據(jù)漢語詞典中的有關(guān)釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是發(fā)生了嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，換言之，是那些能夠?qū)θ说纳眢w造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規(guī)范性尚存一定的距離。那么，究竟應(yīng)該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質(zhì)特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據(jù)西語中關(guān)于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學(xué)院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實(shí)施物理性的傷害或謀殺；實(shí)施暴力?！痹诘抡Z中，關(guān)于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學(xué)院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務(wù)印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實(shí)施殘暴行為?！彪m然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時(shí)，英語中也將“行兇”定義為“實(shí)施暴力（行）”，這一點(diǎn)與德語中對(duì)“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對(duì)人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對(duì)人造成物理性損傷的行為。商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強(qiáng)制的力量，武力”。一般來說，純粹對(duì)人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強(qiáng)制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質(zhì)和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對(duì)人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對(duì)人身體的強(qiáng)制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結(jié)論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對(duì)“行兇”文字含義的誤解。
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3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規(guī)定中的暴力，前者是無法判斷為某個(gè)具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。
從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力則有重復(fù)之虞。如果這兩種“暴力”表達(dá)的意思相同，即都是對(duì)未能列舉在條文中犯罪的概括性規(guī)定，那么，這兩個(gè)規(guī)定就完全是一種立法上的重復(fù)。如前所述，二者作為同類項(xiàng)就應(yīng)該合并，“行兇”就不應(yīng)該獨(dú)立出現(xiàn)在該條款中，問題是，“行兇”又確確實(shí)實(shí)單獨(dú)規(guī)定在了條文中，所以，應(yīng)該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質(zhì)上并非如同“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。同時(shí)，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應(yīng)該陷入與“其他”這一概括性規(guī)定中規(guī)定的暴力相等同的結(jié)論，而應(yīng)該有它自己的內(nèi)涵。
那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應(yīng)該是一種什么樣的內(nèi)涵？筆者以為，從第3款的規(guī)定來看，“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規(guī)定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個(gè)概括性、省略式規(guī)定。從條文表述來看，“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個(gè)暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個(gè)包容性的規(guī)定以表示對(duì)諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規(guī)定表明的是對(duì)概括性規(guī)定所概括的內(nèi)容的提示，而概括性規(guī)定表達(dá)的則是對(duì)類似于明示性規(guī)定的內(nèi)容的概稱和省略。（注：也許立刻會(huì)有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個(gè)具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規(guī)定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實(shí)踐中反復(fù)探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因?yàn)椤靶袃础边@種立法上較為例外的現(xiàn)象，而否定一般情況下我們對(duì)法條的理解，因?yàn)楹笳卟攀俏覀冞m用法條的恒定基礎(chǔ)。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個(gè)罪名之中，也不是與“其他”規(guī)定緊密相連。在筆者看來，這實(shí)際上在某種程度表明，“行兇”不是某個(gè)具體罪名，它與其后半部分規(guī)定的內(nèi)容有些不同?！靶袃础痹诜l中比較顯然而又特殊的位置實(shí)際為我們從另外一個(gè)角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規(guī)定在法典里，一是明示的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。當(dāng)然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規(guī)定，只有那些嚴(yán)重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴(yán)重”性，有學(xué)者提出了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體罪名來確定，根據(jù)案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來確定，根據(jù)法定刑來確定。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實(shí)施的時(shí)候其暴力就一定是嚴(yán)重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴(yán)重的；具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個(gè)犯罪性質(zhì)是否嚴(yán)重之前，還存在一個(gè)關(guān)于“嚴(yán)重危及人身安全”中是否嚴(yán)重的判斷，而后一個(gè)判斷又是缺乏標(biāo)準(zhǔn)難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴(yán)重不嚴(yán)重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個(gè)案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質(zhì)不同，發(fā)生侵害行為的環(huán)境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認(rèn)定為不是“嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結(jié)論。因此，情境地理解嚴(yán)重與不嚴(yán)重，是我們?cè)谂袛嗟?0條第3款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴(yán)重程度時(shí)特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對(duì)這些嚴(yán)重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規(guī)定。以此實(shí)現(xiàn)法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化?？梢?，第3款中的“其他”規(guī)定所概括的、省略的是一個(gè)個(gè)具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應(yīng)該解釋為具體個(gè)罪名，這一點(diǎn)如前已述。因此，作為“行兇”之內(nèi)涵的暴力（行）不是任何一個(gè)具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個(gè)暴力犯罪的構(gòu)成要件，無法準(zhǔn)確確定為任何一個(gè)具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現(xiàn)的則是一個(gè)個(gè)具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。
綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為。
三、關(guān)于“行兇”最后結(jié)論之分析
為了有助于理解關(guān)于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細(xì)分析一下本人所認(rèn)為的“行兇”行為的特點(diǎn)，以及這樣理解“行兇”的價(jià)值。
（一）“行兇”行為之特點(diǎn)
為了更好地把握上述關(guān)于“行兇”的結(jié)論，還應(yīng)該對(duì)作為“行兇”的暴力行為的特點(diǎn)作一個(gè)大致的界定。總體說來，理解“行兇”時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，行為內(nèi)容的暴力性?！靶袃础钡淖置嬉饬x以及第20條第3款規(guī)定的實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。
第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內(nèi)容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。
第三，暴力程度的嚴(yán)重性?！靶袃础敝械谋┝Γ╲iolence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴(yán)重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實(shí)質(zhì)上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力行為。
第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴(yán)重暴力一方面是客觀存在的，對(duì)被害人的人身威脅也是急迫而現(xiàn)實(shí)的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個(gè)暴力犯罪的罪名都不是非常恰當(dāng)，也不是非常有說服力。因?yàn)椋@種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準(zhǔn)確的知道、也沒有證據(jù)充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動(dòng)的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達(dá)其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達(dá)了，這種表達(dá)的真實(shí)性也是一個(gè)問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規(guī)定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點(diǎn)，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強(qiáng)迫罪中的強(qiáng)迫行為。再如，夜間以實(shí)施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實(shí)施進(jìn)一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對(duì)于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會(huì)造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會(huì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個(gè)暴力犯罪罪名的構(gòu)成要件時(shí)，這種暴力行為在罪名性質(zhì)上當(dāng)然也就不確定，不好判斷了。
另外，需要指出的是，筆者對(duì)“行兇”所作的上述界定，在實(shí)踐中是存在著相應(yīng)的案例可對(duì)此項(xiàng)結(jié)論作相互應(yīng)證的說明的。（注：司法實(shí)踐中不乏類似案例。筆者專門就實(shí)踐中發(fā)生的一個(gè)案例，分析了案件中防衛(wèi)人的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)。而該案的焦點(diǎn)就在于如何理解刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？——關(guān)于“行兇”的一次實(shí)證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對(duì)于理解筆者所提倡的關(guān)于“行兇”的觀點(diǎn)或許能夠提供更為實(shí)證的說明和支持。）
（二）“行兇”最后結(jié)論之意義
筆者以為，綜合前文論述以及司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際情況和立法者的意圖，本人關(guān)于“行兇”的上述結(jié)論具有以下積極意義：
首先，實(shí)現(xiàn)了邏輯合理性。這體現(xiàn)在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個(gè)具體罪名的結(jié)論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個(gè)具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關(guān)“行兇”的解釋來看。前述關(guān)于“行兇”的一些觀點(diǎn)，尤其是前三種觀點(diǎn)，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環(huán)解釋，譬如既然可以直接規(guī)定為某個(gè)具體犯罪，為何舍簡就繁規(guī)定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規(guī)定性質(zhì)相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會(huì)不復(fù)存在。
其次，體現(xiàn)了實(shí)踐合理性。從正當(dāng)防衛(wèi)的情形來看，如果只規(guī)定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當(dāng)時(shí)的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時(shí)，而防衛(wèi)人又對(duì)之實(shí)施了防衛(wèi)行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對(duì)防衛(wèi)人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)的急迫情況下，對(duì)不法侵害人的侵害行為并非都能有一個(gè)簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個(gè)需要判斷的問題，在正當(dāng)防衛(wèi)的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當(dāng)時(shí)的情景又表明，行為人的行為具有嚴(yán)重侵犯他人人身的危險(xiǎn)性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準(zhǔn)確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質(zhì)之后，再進(jìn)行防衛(wèi)顯然是不恰當(dāng)?shù)?。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據(jù)。如此一來，如果防衛(wèi)人的行為造成了不法侵害人傷亡，當(dāng)然應(yīng)該適用第20條第3款的規(guī)定，以正當(dāng)防衛(wèi)論。如果沒有“行兇”這樣一個(gè)既體現(xiàn)了行為內(nèi)容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，而會(huì)當(dāng)作犯罪處理?？梢哉f，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛(wèi)行為針對(duì)的是何種具體的暴力犯罪時(shí)被定性為防衛(wèi)過當(dāng)。
一、關(guān)于“行兇”現(xiàn)有解釋之分析
“行兇”是一個(gè)日常群眾性語言而非法律用語，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對(duì)“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：
第一，重傷死亡說。這種觀點(diǎn)是從后果上來定義行兇，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”（注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）
第二，故意傷害說。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個(gè)問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中?。骸墩摗安粚儆诜佬l(wèi)過當(dāng)”之專門規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。
第三，殺傷說。認(rèn)為“刑法意義的‘行兇’，乃對(duì)他人施以致命暴力的、嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進(jìn)一步指出，如果防衛(wèi)人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權(quán)益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權(quán)益，因而也不是行兇。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁。）
第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認(rèn)為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認(rèn)為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1998年第6期。）
那么，如何看待以上四種觀點(diǎn)？筆者認(rèn)為，上述有關(guān)“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對(duì)它們進(jìn)行逐一分析。
關(guān)于第一種觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！憋@然，該種觀點(diǎn)是一種循環(huán)解釋，它在結(jié)構(gòu)上實(shí)際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”?？v然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴(yán)重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對(duì)“行兇”量的限定，而不是對(duì)“行兇”性質(zhì)的界定，什么是“行兇”仍然不明確。
認(rèn)為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點(diǎn)存在如下兩個(gè)問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會(huì)在條文中予以直接規(guī)定。因?yàn)?，在該條中，立法者已經(jīng)明確規(guī)定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規(guī)定的一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，如果需要明確規(guī)定，完全可以直接規(guī)定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費(fèi)苦心引進(jìn)一個(gè)刑法規(guī)范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關(guān)系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時(shí)未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發(fā)生時(shí)又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計(jì)。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個(gè)罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會(huì)嚴(yán)重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規(guī)定。根據(jù)這里的“其他”規(guī)定，故意傷害罪當(dāng)然也是包含在內(nèi)的。如果認(rèn)為“行兇”也是故意傷害，那就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個(gè)法條中前后兩次出現(xiàn)對(duì)故意傷害罪的規(guī)定。這種低水平的、毫無意義的立法重復(fù)出現(xiàn)的可能性幾乎是零。因?yàn)?，一般的人尚且知道同一事物無須重復(fù)地規(guī)定在一個(gè)條文之中，更何況具備了基本專業(yè)知識(shí)和長期立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應(yīng)該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規(guī)定一次，又有什么理由對(duì)故意傷害罪作前后兩次規(guī)定呢？所以，筆者以為，第二種觀點(diǎn)是不合理的。該種觀點(diǎn)是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？
關(guān)于第三種觀點(diǎn)。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應(yīng)該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價(jià)值的命題深入下去，而是在反對(duì)第二種觀點(diǎn)的同時(shí)又遵循著第二種觀點(diǎn)的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因?yàn)?，論者所說的“不確定犯意”在內(nèi)容上實(shí)際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應(yīng)，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權(quán)益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認(rèn)為的“行兇”實(shí)際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點(diǎn)并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經(jīng)明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點(diǎn)同樣值得商榷。
至于第四種觀點(diǎn)，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個(gè)共同的優(yōu)點(diǎn)，即它們突破了第二和第三種觀點(diǎn)總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對(duì)較多的合理性。但是，這兩種觀點(diǎn)也有一個(gè)共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細(xì)的說明和分析，對(duì)該種觀點(diǎn)涉及到的有關(guān)問題，諸如如何解釋它與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力的關(guān)系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點(diǎn)各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規(guī)定一樣，也是一個(gè)具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項(xiàng)，完全可以合并?！靶袃础本筒粦?yīng)該以獨(dú)立于“其他”的姿態(tài)出現(xiàn)在條文中。而實(shí)際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對(duì)刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用。這一出發(fā)點(diǎn)無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當(dāng)防衛(wèi)的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴(yán)重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時(shí)，如果因?yàn)椴环ㄇ趾θ宋词褂脙雌骶蛯?duì)被害人的防衛(wèi)行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對(duì)的解釋顯然不利于保護(hù)被害人的權(quán)利，不利于打擊違法犯罪行為。
二、關(guān)于“行兇”可能性解釋之推析
既然以上觀點(diǎn)都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可?。繉?duì)此，筆者將通過下文的逐步分析推導(dǎo)出自己所認(rèn)為合理的結(jié)論。
1.從刑法第20條的規(guī)定來看，“行兇”不應(yīng)該也不可能是一個(gè)具體罪名。
筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個(gè)其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個(gè)具體罪名。因?yàn)閷ⅰ靶袃础崩斫鉃槿魏我粋€(gè)具體罪名都會(huì)帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個(gè)罪名，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個(gè)具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規(guī)定在條文中，而是頗費(fèi)周折地用“行兇”這樣一個(gè)以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個(gè)詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個(gè)語詞可以替代刑法中的某個(gè)具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會(huì)存在“行兇”與“其他嚴(yán)重危及公民人身安全”的規(guī)定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規(guī)定，而這樣的規(guī)定表明，除了條文中規(guī)定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規(guī)定在該條中的嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力犯罪都是可以包含在內(nèi)的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個(gè)具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規(guī)定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復(fù)，而這種立法上的簡單重復(fù)除了表明條文中規(guī)定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。
2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應(yīng)該是指暴力（行）。
既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個(gè)具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結(jié)果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個(gè)具體罪名。“這說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時(shí)候，……，很可能還有其他的含義。”（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？
從漢語對(duì)“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭?！穼ⅰ靶袃础苯忉尀椤爸笟说男袨椤?；商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”?？梢姡靶袃础痹跐h語中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）。”認(rèn)為“行兇”是故意傷害罪的學(xué)者實(shí)際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規(guī)定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結(jié)論實(shí)際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結(jié)果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對(duì)“故意傷害說”的學(xué)者指出，從詞典的角度，我們已經(jīng)無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認(rèn)為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點(diǎn)是一種人為地從刑法學(xué)角度理解“傷人”的結(jié)果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強(qiáng)制猥褻婦女、妨害公務(wù)等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴(yán)格根據(jù)字面含義，我們應(yīng)該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。
但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個(gè)問題，一是“傷人”的內(nèi)涵過寬。根據(jù)漢語詞典中的有關(guān)釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是發(fā)生了嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，換言之，是那些能夠?qū)θ说纳眢w造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規(guī)范性尚存一定的距離。那么，究竟應(yīng)該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質(zhì)特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據(jù)西語中關(guān)于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學(xué)院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實(shí)施物理性的傷害或謀殺；實(shí)施暴力?！痹诘抡Z中，關(guān)于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen?！保ㄗⅲ罕本┩鈬Z學(xué)院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務(wù)印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實(shí)施殘暴行為。”雖然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時(shí)，英語中也將“行兇”定義為“實(shí)施暴力（行）”，這一點(diǎn)與德語中對(duì)“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對(duì)人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對(duì)人造成物理性損傷的行為。商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強(qiáng)制的力量，武力”。一般來說，純粹對(duì)人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強(qiáng)制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質(zhì)和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對(duì)人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對(duì)人身體的強(qiáng)制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結(jié)論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對(duì)“行兇”文字含義的誤解。
3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規(guī)定中的暴力，前者是無法判斷為某個(gè)具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。
從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力則有重復(fù)之虞。如果這兩種“暴力”表達(dá)的意思相同，即都是對(duì)未能列舉在條文中犯罪的概括性規(guī)定，那么，這兩個(gè)規(guī)定就完全是一種立法上的重復(fù)。如前所述，二者作為同類項(xiàng)就應(yīng)該合并，“行兇”就不應(yīng)該獨(dú)立出現(xiàn)在該條款中，問題是，“行兇”又確確實(shí)實(shí)單獨(dú)規(guī)定在了條文中，所以，應(yīng)該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質(zhì)上并非如同“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。同時(shí)，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應(yīng)該陷入與“其他”這一概括性規(guī)定中規(guī)定的暴力相等同的結(jié)論，而應(yīng)該有它自己的內(nèi)涵。
那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應(yīng)該是一種什么樣的內(nèi)涵？筆者以為，從第3款的規(guī)定來看，“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規(guī)定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個(gè)概括性、省略式規(guī)定。從條文表述來看，“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個(gè)暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個(gè)包容性的規(guī)定以表示對(duì)諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規(guī)定表明的是對(duì)概括性規(guī)定所概括的內(nèi)容的提示，而概括性規(guī)定表達(dá)的則是對(duì)類似于明示性規(guī)定的內(nèi)容的概稱和省略。（注：也許立刻會(huì)有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個(gè)具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規(guī)定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實(shí)踐中反復(fù)探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因?yàn)椤靶袃础边@種立法上較為例外的現(xiàn)象，而否定一般情況下我們對(duì)法條的理解，因?yàn)楹笳卟攀俏覀冞m用法條的恒定基礎(chǔ)。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個(gè)罪名之中，也不是與“其他”規(guī)定緊密相連。在筆者看來，這實(shí)際上在某種程度表明，“行兇”不是某個(gè)具體罪名，它與其后半部分規(guī)定的內(nèi)容有些不同。“行兇”在法條中比較顯然而又特殊的位置實(shí)際為我們從另外一個(gè)角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規(guī)定在法典里，一是明示的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。當(dāng)然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規(guī)定，只有那些嚴(yán)重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴(yán)重”性，有學(xué)者提出了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體罪名來確定，根據(jù)案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來確定，根據(jù)法定刑來確定。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實(shí)施的時(shí)候其暴力就一定是嚴(yán)重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴(yán)重的；具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個(gè)犯罪性質(zhì)是否嚴(yán)重之前，還存在一個(gè)關(guān)于“嚴(yán)重危及人身安全”中是否嚴(yán)重的判斷，而后一個(gè)判斷又是缺乏標(biāo)準(zhǔn)難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴(yán)重不嚴(yán)重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個(gè)案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質(zhì)不同，發(fā)生侵害行為的環(huán)境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認(rèn)定為不是“嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結(jié)論。因此，情境地理解嚴(yán)重與不嚴(yán)重，是我們?cè)谂袛嗟?0條第3款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴(yán)重程度時(shí)特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對(duì)這些嚴(yán)重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規(guī)定。以此實(shí)現(xiàn)法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化?？梢?，第3款中的“其他”規(guī)定所概括的、省略的是一個(gè)個(gè)具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應(yīng)該解釋為具體個(gè)罪名，這一點(diǎn)如前已述。因此，作為“行兇”之內(nèi)涵的暴力（行）不是任何一個(gè)具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個(gè)暴力犯罪的構(gòu)成要件，無法準(zhǔn)確確定為任何一個(gè)具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現(xiàn)的則是一個(gè)個(gè)具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。
綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為。
三、關(guān)于“行兇”最后結(jié)論之分析
為了有助于理解關(guān)于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細(xì)分析一下本人所認(rèn)為的“行兇”行為的特點(diǎn)，以及這樣理解“行兇”的價(jià)值。
（一）“行兇”行為之特點(diǎn)
為了更好地把握上述關(guān)于“行兇”的結(jié)論，還應(yīng)該對(duì)作為“行兇”的暴力行為的特點(diǎn)作一個(gè)大致的界定。總體說來，理解“行兇”時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，行為內(nèi)容的暴力性?！靶袃础钡淖置嬉饬x以及第20條第3款規(guī)定的實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。
第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內(nèi)容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。
第三，暴力程度的嚴(yán)重性?！靶袃础敝械谋┝Γ╲iolence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴(yán)重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實(shí)質(zhì)上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力行為。
第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴(yán)重暴力一方面是客觀存在的，對(duì)被害人的人身威脅也是急迫而現(xiàn)實(shí)的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個(gè)暴力犯罪的罪名都不是非常恰當(dāng)，也不是非常有說服力。因?yàn)?，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準(zhǔn)確的知道、也沒有證據(jù)充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動(dòng)的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達(dá)其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達(dá)了，這種表達(dá)的真實(shí)性也是一個(gè)問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規(guī)定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點(diǎn)，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強(qiáng)迫罪中的強(qiáng)迫行為。再如，夜間以實(shí)施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實(shí)施進(jìn)一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對(duì)于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會(huì)造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會(huì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個(gè)暴力犯罪罪名的構(gòu)成要件時(shí)，這種暴力行為在罪名性質(zhì)上當(dāng)然也就不確定，不好判斷了。
另外，需要指出的是，筆者對(duì)“行兇”所作的上述界定，在實(shí)踐中是存在著相應(yīng)的案例可對(duì)此項(xiàng)結(jié)論作相互應(yīng)證的說明的。（注：司法實(shí)踐中不乏類似案例。筆者專門就實(shí)踐中發(fā)生的一個(gè)案例，分析了案件中防衛(wèi)人的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)。而該案的焦點(diǎn)就在于如何理解刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？——關(guān)于“行兇”的一次實(shí)證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對(duì)于理解筆者所提倡的關(guān)于“行兇”的觀點(diǎn)或許能夠提供更為實(shí)證的說明和支持。）
（二）“行兇”最后結(jié)論之意義
筆者以為，綜合前文論述以及司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際情況和立法者的意圖，本人關(guān)于“行兇”的上述結(jié)論具有以下積極意義：
首先，實(shí)現(xiàn)了邏輯合理性。這體現(xiàn)在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個(gè)具體罪名的結(jié)論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個(gè)具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關(guān)“行兇”的解釋來看。前述關(guān)于“行兇”的一些觀點(diǎn)，尤其是前三種觀點(diǎn)，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環(huán)解釋，譬如既然可以直接規(guī)定為某個(gè)具體犯罪，為何舍簡就繁規(guī)定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規(guī)定性質(zhì)相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會(huì)不復(fù)存在。
其次，體現(xiàn)了實(shí)踐合理性。從正當(dāng)防衛(wèi)的情形來看，如果只規(guī)定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當(dāng)時(shí)的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時(shí)，而防衛(wèi)人又對(duì)之實(shí)施了防衛(wèi)行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對(duì)防衛(wèi)人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)的急迫情況下，對(duì)不法侵害人的侵害行為并非都能有一個(gè)簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個(gè)需要判斷的問題，在正當(dāng)防衛(wèi)的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當(dāng)時(shí)的情景又表明，行為人的行為具有嚴(yán)重侵犯他人人身的危險(xiǎn)性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準(zhǔn)確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質(zhì)之后，再進(jìn)行防衛(wèi)顯然是不恰當(dāng)?shù)?。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據(jù)。如此一來，如果防衛(wèi)人的行為造成了不法侵害人傷亡，當(dāng)然應(yīng)該適用第20條第3款的規(guī)定，以正當(dāng)防衛(wèi)論。如果沒有“行兇”這樣一個(gè)既體現(xiàn)了行為內(nèi)容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，而會(huì)當(dāng)作犯罪處理?？梢哉f，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛(wèi)行為針對(duì)的是何種具體的暴力犯罪時(shí)被定性為防衛(wèi)過當(dāng)。
1.多為民間矛盾引發(fā)。這些案件多因工作、鄰里、債務(wù)、婚姻家庭糾紛引發(fā)。
2.被害人均提起了刑事附帶民事訴訟。被害人的期望值重點(diǎn)在于得到經(jīng)濟(jì)賠償，對(duì)被告人給予刑事處罰的愿望并不十分強(qiáng)烈。
3.被告人的主觀惡性不大，行為具有突發(fā)性。被告人、被害人之間多因小矛盾處置不當(dāng)情緒失控引發(fā)暴力沖突，雙方無積怨或積怨不深，事先均無預(yù)謀，屬偶發(fā)性犯罪，且犯罪行為影響范圍較小，社會(huì)危害性不大，案發(fā)后被告人一般都會(huì)有較強(qiáng)的負(fù)罪感。
1.被害人一方往往有過錯(cuò)，有些是爭勝好強(qiáng)或出言不遜，有些則是在爭執(zhí)中首先使用暴力。
2.案情簡單，事實(shí)證據(jù)比較容易查清，被告人對(duì)自己的行為往往供認(rèn)不諱。
3.全部為公訴案件，絕大多數(shù)被告人被批準(zhǔn)逮捕并羈押。法院對(duì)被告人的處刑一般較輕，多為緩刑、拘役或免予刑事處罰。
4.均提起了附帶民事訴訟，民事部分調(diào)解難度較大。被告人與被害人在賠償數(shù)額要求上相去甚遠(yuǎn)。雖然大部分被告人的親屬為了減輕被告人的罪責(zé)，使其得到從輕處罰，愿意幫助被告人向被害人賠償損失，但也有相當(dāng)一部分被告人因被逮捕羈押，擔(dān)心經(jīng)濟(jì)賠償后仍要受到刑事處罰而不愿賠償，致使部分案件調(diào)解難度較
5.依照法律規(guī)定，這些案件中有一部分可訴可不訴，即使有必要訴至法院，也可由當(dāng)事人以自訴方式訴至法院。
二、關(guān)于完善輕傷害案件處理方式的幾點(diǎn)建議
(一）加強(qiáng)普法力度，使廣大人民群眾了解自訴案件的法律規(guī)定和處理程序。司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)此方面的普法教育，使廣大人民群眾充分了解有關(guān)法律規(guī)定，以便選擇更方便快捷的維權(quán)方式。
（二）對(duì)事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，情節(jié)較輕，危害不大的輕傷害案件，當(dāng)事人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)以調(diào)解為主。調(diào)解不成，可告知當(dāng)事人到法院自訴。
由于相當(dāng)一部分輕傷害案件加害人的犯罪手段、危害后果及社會(huì)影響都不嚴(yán)重，且案情清楚，被害人自行獲取了相關(guān)證據(jù)，對(duì)加害人采取強(qiáng)制措施也意義不大，對(duì)這類案件就不需要?jiǎng)佑脗刹?、公訴機(jī)關(guān)的力量，將案件提起公訴。這樣既可節(jié)約司法成本，又可有效保護(hù)被害人合法權(quán)益，既有利于雙方當(dāng)事人化解矛盾、減少對(duì)抗，又體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)的輕緩刑事政策，使這類案件以最便捷經(jīng)濟(jì)的訴訟程序得到及時(shí)妥善的處理。
（三）對(duì)確實(shí)需要經(jīng)過偵查，才能查清案件事實(shí)的輕傷害案件，如公安機(jī)關(guān)已經(jīng)查清案件事實(shí)，而加害人愿意賠償被害人損失的，公安機(jī)關(guān)可以作撤案處理；對(duì)致害人不愿意賠償被害人損失的，公安機(jī)關(guān)可以將案件移交檢察機(jī)關(guān)審查。在檢察機(jī)關(guān)審查期間，加害人又同意賠償被害人損失，而被害人也同意不追究其刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)可將案件退回公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)作撤案處理。對(duì)在審查期間仍拒不賠償被害人損失的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)向人民法院提起公訴。
（四）對(duì)不計(jì)后果，動(dòng)輒行兇傷人的累犯、慣犯，或者持械多次打擊人體要害部位的，則不能僅以實(shí)際傷害后果的輕重程度來論，而應(yīng)根據(jù)行為人對(duì)社會(huì)的危害性依法向法院提起公訴。
【目錄】
一、動(dòng)物致人損害民事責(zé)任的概念
二、動(dòng)物致人損害的基本內(nèi)容
三、對(duì)動(dòng)物致人損害民事責(zé)任的法律分析
【引言】動(dòng)物侵權(quán)所引起的責(zé)任自古就已經(jīng)有了，它是一個(gè)老話題，但它永遠(yuǎn)都不會(huì)過時(shí)，并且將隨著社會(huì)的發(fā)展，人們物質(zhì)生活水平的提高，人與動(dòng)物的關(guān)系將更加密切頻繁，動(dòng)物對(duì)人的損害將在所難免，所以有必要對(duì)此話題再次進(jìn)行系統(tǒng)論證。
【正文】
一、動(dòng)物致人損害民事責(zé)任的概念
《中華人民共和國民法通則》第一百二十七條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任：由于受害人的過錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任;由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@就是我國民法就飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的民事責(zé)任的規(guī)定。這樣規(guī)定，也是基于動(dòng)物對(duì)人們財(cái)產(chǎn)或人身造成損害比一般物體有更大的危險(xiǎn)性的考慮，其意義就在于它更有利于加強(qiáng)動(dòng)物所有人或管理人的管理責(zé)任，增加對(duì)人們安全的保障。由上述可以引申出動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任的概念，即動(dòng)物所有人或管理人對(duì)自己所有或管理的動(dòng)物造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任稱飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任。飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任是一項(xiàng)古老的法律規(guī)則。早在古羅馬《十二銅表法》中，飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害就以“私法”的一種為法律所規(guī)定?，F(xiàn)代各國民法中，如《法國民法典》第一千三百八十五條、《德國民法典》第八百三十三條、《日本民法典》第七百一十八條等法條中，都有飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定。我國司法實(shí)踐中亦出現(xiàn)過大量飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的賠償案件。在借鑒他國立法、總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國《民法通則》對(duì)此作出了如上的規(guī)定，使受害人獲得救濟(jì)有了明確的法律依據(jù)。
二動(dòng)物致人損害民事責(zé)任的內(nèi)容
（一）動(dòng)物致人損害民事責(zé)任中對(duì)動(dòng)物的法律界定
此類案件中所涉及的動(dòng)物，一般指為人們管束喂養(yǎng)的動(dòng)物，它包括：家畜和家禽以及蜂、鳥、蟲、魚，也應(yīng)包括動(dòng)物園圈養(yǎng)的野生兇猛動(dòng)物。山野里的兇猛動(dòng)物無管理人可言，其所造成損害，自然也就談不上由誰承擔(dān)責(zé)任，至于微生物雖在科學(xué)上仍為動(dòng)物或植物，其所造成的損害，培養(yǎng)人是否應(yīng)信《民法通則》第一百二十七條承擔(dān)責(zé)任？這有待于立法上或司法上作進(jìn)一步解釋。
（二）必須是動(dòng)物獨(dú)立動(dòng)作造成的損害。
所謂動(dòng)物獨(dú)立的動(dòng)作，是指動(dòng)物自身的動(dòng)作而不是受外人驅(qū)使。如未圈養(yǎng)的惡狗將行人咬傷，放養(yǎng)的大公雞將小孩眼睛啄傷，受驚的烈馬撞傷他人或是羊偷吃了他人家的麥苗等，這些都是動(dòng)物自主行為。如果是受人驅(qū)趕、唆使傷人，則不構(gòu)成本文中的民事責(zé)任，而應(yīng)分別依其法律構(gòu)成，追究其行政責(zé)任或刑事責(zé)任。
（三）必須是沒有免除責(zé)任的理由
依《中華人民共和國民法通則》第一百二十七條規(guī)定的精神，如果證明損害是由受害人的故意，攻擊或者其他過失引起的，動(dòng)物所有人或管理人可以不承擔(dān)責(zé)任。另外，按照通例，如果證明動(dòng)物所有人或管理人因與被害人有明示或默示的免責(zé)約定的，可預(yù)先免除責(zé)任，例如，約定獸醫(yī)、蹄工、馴馬員給動(dòng)物看病、釘掌、訓(xùn)練、操縱而受損害的，除動(dòng)物所有人或管理人故意隱瞞動(dòng)物危險(xiǎn)惡癖外，即可認(rèn)為預(yù)先免除責(zé)任。
至于我國法律規(guī)定，由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，是否屬于對(duì)所有人或管理人的免責(zé)問題，本人認(rèn)為，這并不屬于免責(zé)的問題，因?yàn)橛羞^錯(cuò)的第三人，如果受害人當(dāng)時(shí)能夠知其為損害原因，并知他是引起損害的當(dāng)事人，受害人自然可以直接向該第三人請(qǐng)求損害賠償；但如果當(dāng)時(shí)不知誰是引起損害的主體，則仍應(yīng)先由動(dòng)物的所有人或管理人進(jìn)行賠償，不得以第三人的過錯(cuò)為由而拒絕。只有在查清第三人時(shí)，根據(jù)“第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，所有人或管理人可以取得對(duì)第三人的求償權(quán)。
三、對(duì)動(dòng)物致人損害的法律分析
（一）動(dòng)物造成他人損害的賠償責(zé)任的承擔(dān)的問題
《民法通則》第一百二十七條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睆牧⒎ㄉ峡?，在動(dòng)物致人傷害時(shí)，一種是動(dòng)物的飼養(yǎng)人承擔(dān)民事責(zé)任，另一種是動(dòng)物的管理人承擔(dān)民事責(zé)任。賠償法律關(guān)系如下：
1、賠償法律關(guān)系
動(dòng)物致害的受害人，是動(dòng)物致害責(zé)任賠償法律關(guān)系的賠償權(quán)利主體。
依照《民法通則》第一百二十七條的規(guī)定，動(dòng)物致害責(zé)任賠償法律關(guān)系的賠償義務(wù)主體是動(dòng)物的管理人或者飼養(yǎng)人。正確理解飼養(yǎng)人的概念，應(yīng)當(dāng)將其界定為所飼養(yǎng)的動(dòng)物的所有人；而動(dòng)物管理人，則是指實(shí)際控制和管束動(dòng)物的人，類似于動(dòng)物占有人。這樣理解體現(xiàn)民法物權(quán)法的原理，體現(xiàn)了物的所有者對(duì)物所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的原則。動(dòng)物的所有人和占有人即包括公民，也包括法人，當(dāng)法人的具體工作人員管理的動(dòng)物致人損害時(shí)，賠償義務(wù)主體是法人而不是該具體工作人員。動(dòng)物的非法占有人非法占有動(dòng)物時(shí)，動(dòng)物致害他人，其賠償義務(wù)主體應(yīng)該是所有人還是非法占有人的問題，學(xué)者有爭議，有人認(rèn)為仍為動(dòng)物的所有人或合法占有人，不宜直接向非法占有人要求賠償。這種解釋是不正確的，《民法通則》第一百二十七條中明文規(guī)定：“由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”在這種場合，非法占有人是有過錯(cuò)的第三人，該第三人是賠償義務(wù)主體，不應(yīng)向動(dòng)物所有人或管理人要求賠償。動(dòng)物逃逸或回復(fù)原始狀態(tài)后，動(dòng)物所有人或管理人負(fù)有公告義務(wù)或設(shè)置警示標(biāo)志，動(dòng)物致人損害其所有人或管理人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。動(dòng)物回復(fù)野生狀態(tài)，與其群體一樣自下而上棲息后，動(dòng)物所有人或管理人不再承擔(dān)動(dòng)物致害的賠償責(zé)任。
2、動(dòng)物致害的賠償責(zé)任范圍
確定動(dòng)物致人損害的賠償責(zé)任范圍的原則：一是財(cái)產(chǎn)損失全部賠償?shù)脑瓌t；二是對(duì)人身損害，賠償由此引起的財(cái)產(chǎn)損失的原則；三是對(duì)精神損害，貫徹非財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主、賠償為輻的原則；四是考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況的原則。而動(dòng)物致人損害以造成人身傷害為主，在此著重對(duì)人身傷害加以論述。根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定的精神和司法實(shí)踐，人身損害分三種情況。
一是一般傷害，就是指經(jīng)過治療可以恢復(fù)健康不致造成殘廢者，對(duì)于一般傷害，應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)賠償必要的，其中包括醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、治療期間的交通費(fèi)和誤工工資等。其數(shù)額的確定，醫(yī)療費(fèi)以治療醫(yī)院診斷證明和有關(guān)醫(yī)藥單據(jù)為憑，誤工工資則依醫(yī)院病休證明確定的日期并按受害人的日平均工資或?qū)嶋H收標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
二是人身殘廢。殘廢是指使受害人身體遭受重傷，致使肢體或內(nèi)部器官部分或全部喪失功能而部分或全部喪失勞動(dòng)能力者。殘廢依其傷殘程度可分半殘和全殘廢。確定是否殘廢及其程度應(yīng)實(shí)事求是。如果一時(shí)難以確定，可先按一般傷害處理，待傷情穩(wěn)定證實(shí)確已殘廢的，即作殘廢處理。對(duì)于殘廢者，除賠償必要的醫(yī)療費(fèi)外，還應(yīng)根據(jù)其勞動(dòng)能力喪失的程度和收減少的情況，賠償因不能工作而減少的收入和殘廢者的生活補(bǔ)助費(fèi)。
三是死亡。對(duì)于因違法行為致人死亡的，除應(yīng)賠償死者在死亡前因醫(yī)療或搶救其生命所花的醫(yī)療費(fèi)用之外，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活等費(fèi)用。這里所說“死者生前撫養(yǎng)的人”是指在死者生前以其為生活依靠的一切沒有生活來源和勞動(dòng)能力的人。所謂“必要的生活費(fèi)",是指能夠滿足生活必需的費(fèi)用。其數(shù)額的確定以不超過當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平為準(zhǔn)。
3、動(dòng)物的管理人或所有人免責(zé)事由
一是受害人過錯(cuò)。受害人因故意或得大過失致使動(dòng)物傷害自身，免除動(dòng)物所有人或管理人的賠償責(zé)任，由受害人自己承擔(dān)損失。所應(yīng)注意的是，受害人的過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)是造成傷害的全部原因時(shí)，才是免責(zé)的條件，否則只能減輕責(zé)任。
二是第三人過錯(cuò)。第三人故意或過失引起動(dòng)物傷害他人身體、損害他人財(cái)產(chǎn)，動(dòng)物的所有人或者管理人不承擔(dān)賠償責(zé)任，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。
三是約定免責(zé)。動(dòng)物有人或管理人與馴獸員、獸醫(yī)、為動(dòng)物提供服務(wù)的專業(yè)服務(wù)人員達(dá)成協(xié)議，進(jìn)行馴養(yǎng)、醫(yī)療服務(wù)等活動(dòng)，可以明示或默示免除動(dòng)物所有人、管理人的責(zé)任，這是因?yàn)?，上述人員均為專業(yè)人員，在簽訂協(xié)議時(shí)，就接受了動(dòng)物致害的第三階段，如果被該動(dòng)物到任，應(yīng)免除動(dòng)物所有人、管理人的責(zé)任，除此之外，不為免責(zé)條件。
四是不可抗力。動(dòng)物如系因維持動(dòng)物飼養(yǎng)人、管理人營業(yè)或生計(jì)所必需，因不可抗力造成動(dòng)物致人損害，可以免除動(dòng)物所有人，管理人的責(zé)任。
（二）動(dòng)物致人損害民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
承擔(dān)民事責(zé)任的原則，民法上也叫歸責(zé)原則。各國立法多規(guī)定“過錯(cuò)責(zé)任原則”（也叫“過失責(zé)任原則”）為民事責(zé)任的一般原則，但到上世紀(jì)，同時(shí)又出現(xiàn)了“過錯(cuò)推定原則”“無過錯(cuò)責(zé)任”和“公平責(zé)任”等作為特殊侵權(quán)行為為民事責(zé)任所適用的原則與之并存。過錯(cuò)責(zé)任原則，也叫過失責(zé)任原則。它是以行為人主觀上過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件，即行為人僅在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，就不承擔(dān)民事責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任也叫“無過失責(zé)任”，它是指沒有過錯(cuò)造成他人損害的，與造成損害原因有關(guān)人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行這一原則，主要不是根據(jù)責(zé)任人的過錯(cuò)，而是根據(jù)損害的客觀存在和根據(jù)行為人的活動(dòng)及所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成的損害后果的因果關(guān)系，而特別加重其責(zé)任，所以，學(xué)說上也把它稱為“客觀責(zé)任”或“危險(xiǎn)責(zé)任”，英美法則稱之為“嚴(yán)格責(zé)任”。
動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任屬于民事責(zé)任的例外，它是一種特別的責(zé)任。所以“無過錯(cuò)責(zé)任”，不是我國民法的一般原則。它同“過錯(cuò)責(zé)任原則”比較，有以下區(qū)別：第一，適用的范圍不同。“過錯(cuò)責(zé)任原則”適用于一般侵權(quán)行為民事責(zé)任和違反合同的民事責(zé)任;“無過錯(cuò)責(zé)任”僅適用于特殊侵權(quán)的民事責(zé)任。第二，構(gòu)成責(zé)任的要件不同。“過錯(cuò)責(zé)任原則”要求承擔(dān)民事責(zé)任必須完全具備一般民事責(zé)任的構(gòu)成條件。特別是以具備主觀過錯(cuò)為必要條件；“無過錯(cuò)責(zé)任”則不以行為人的過錯(cuò)為構(gòu)成責(zé)任的條件。第三，責(zé)任范圍不同。在適用“過錯(cuò)責(zé)任原則”的情況下，財(cái)產(chǎn)損害一般全部賠償；而在適用“無過錯(cuò)責(zé)任”情況下，大都限額賠償。我國《民法通則》第一百零六條第三款明確規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國民法正式對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的承認(rèn)。
【結(jié)論】動(dòng)物管理人或所有人的責(zé)任重于泰山，但現(xiàn)實(shí)情況是動(dòng)物管理人或所有人對(duì)此并沒有重視，有必要對(duì)這方面進(jìn)行普法宣傳，促進(jìn)人與動(dòng)物之間的和諧，促進(jìn)社會(huì)的和諧。
【參考書目】
［1］劉家琛李春霖：《中華人民共和國現(xiàn)行法律判例分析》九州出版社
近期,“被精神病”事件的新聞時(shí)有發(fā)生,所謂“被精神病”,是指將正常人當(dāng)成精神病人強(qiáng)行送精神病院,限制人身自由、強(qiáng)行接受治療。如,湖北的彭寶泉、河南的徐林東、廣州的鄒宜君等。2010年4月9日,湖北省十堰市的網(wǎng)友彭寶泉,因拍攝了幾張群眾上訪的照片后,被送進(jìn)派出所,并被派出所送進(jìn)當(dāng)?shù)氐拿┘癫♂t(yī)院,而家屬竟被蒙在鼓里;2003年10月30日,河南省漯河市農(nóng)民徐林東因幫助殘疾人狀告鎮(zhèn)政府而被送進(jìn)精神病醫(yī)院,六年半時(shí)間里被捆綁48次、電擊54次;2006年10月21日,因家庭糾紛,廣州的鄒宜君被家人送進(jìn)精神病醫(yī)院。此類事件的頻發(fā),引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注,精神病人,這類平時(shí)不被人注意的群體成了人們熱議的話題,精神病人在診斷、收治、監(jiān)管等方面暴露出的嚴(yán)重問題也浮出水面。
一、我國精神病人收治現(xiàn)狀
我國精神病人的收治方式有二種:一是自愿住院治療,這類病人對(duì)自己的疾病有一定自知力,會(huì)主動(dòng)求醫(yī)。二是非自愿住院治療,即強(qiáng)制收治,部分是由親屬委托醫(yī)院收治,部分是流浪精神病人或司法實(shí)踐中肇事肇禍型精神病人由政府部門強(qiáng)制送治。據(jù)統(tǒng)計(jì),目前在我國精神病院60%以上的住院患者屬于強(qiáng)制收治。
我國至今還沒有出臺(tái)一部專門針對(duì)精神病人收治、監(jiān)管的法律,對(duì)精神病人的診斷認(rèn)定、監(jiān)管、強(qiáng)制治療等問題缺乏明確規(guī)定。精神病院收治病人時(shí)沒有一個(gè)判定的標(biāo)準(zhǔn),也毫無程序可言,有的先進(jìn)行初診,如果判斷有精神病癥狀,進(jìn)行收治;有的不進(jìn)行初診,只要親屬或政府部門委托醫(yī)院收治,就被強(qiáng)制收治觀察。當(dāng)前精神病人收治制度的缺失和收治標(biāo)準(zhǔn)的不明確,引發(fā)了一系列問題,導(dǎo)致正常人被誤當(dāng)成精神病人被強(qiáng)制治療事件頻頻發(fā)生。
二、“被精神病”事件頻發(fā)原因、根源及折射的問題
(一)“被精神病”事件頻發(fā)原因
“被精神病”事件頻發(fā)的原因既有法律的空白,也有醫(yī)學(xué)的模糊。精神病人是指存在嚴(yán)重心理障礙的人?；颊叩恼J(rèn)識(shí)、情感、意志、動(dòng)作行為等心理活動(dòng)均可出現(xiàn)持久的明顯的異常。他們往往有不同程度的自制力缺陷,患者往往對(duì)自己的精神癥狀喪失判斷力,認(rèn)為自己的心理與行為是正常的。精神疾病跟生理疾病比較而言,最大的差異表現(xiàn)在病人對(duì)自己病情的認(rèn)識(shí)即自知力,通常病人都有不同程度的自知力喪失,病情越重自知力越缺乏。
由于精神病學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué),除了少數(shù)器質(zhì)性精神病外,大多數(shù)精神疾病并不能通過客觀的儀器檢查來判斷,因此,是否精神病是由人來主觀判斷的。判定一個(gè)人是否有精神病的方式主要是通過與病人交流、向病人親屬了解其有無異常的行為舉止,如果某些親屬出于不良動(dòng)機(jī)提供虛假情況,就有可能會(huì)把正常人收治進(jìn)來。一個(gè)精神正常的人被強(qiáng)行送入精神病院后會(huì)一再辯解自己沒病,而不承認(rèn)有病則會(huì)被醫(yī)生認(rèn)為是“缺乏自知力”,精神病人都說自己沒病,越說自己沒病就越證明有病;這個(gè)人可能還會(huì)進(jìn)行反抗,而這種表現(xiàn)也會(huì)被醫(yī)生視為躁狂的特征;他可能還會(huì)訴說遭到了親屬的迫害,對(duì)此親屬自然是徹底否認(rèn),而醫(yī)生則會(huì)認(rèn)為這個(gè)人有妄想、幻覺,病得很嚴(yán)重了。
另外,由于在實(shí)踐中強(qiáng)制住院的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)比較寬松和模糊,導(dǎo)致精神科醫(yī)生裁量權(quán)過大,一名接診精神科醫(yī)師就可以決定強(qiáng)制住院。對(duì)于一些有不良動(dòng)機(jī)的親屬強(qiáng)行送來的“病人”,醫(yī)生可能先入為主,既然親屬說有病,那就很可能有病,而有些精神病院為謀求經(jīng)濟(jì)利益,只要病人親屬能夠支付治療費(fèi)、住院費(fèi),就強(qiáng)制收治;甚至,某些精神科醫(yī)生出于某種私利或者迫于某種壓力,明知就診者沒有精神病,而故意診斷為有精神病,繼而將其強(qiáng)制住院。
(二)“被精神病”事件頻發(fā)根源在于法律缺失
我國現(xiàn)有法律中,尚無針對(duì)精神病人收治方面的專門法規(guī)?！毒裥l(wèi)生法》從1985年開始立法,到去年6月公布草案,其間歷時(shí)25年,至今仍未能出臺(tái)。目前除了肇事肇禍型精神病人強(qiáng)制收治有一些原則性規(guī)定外,關(guān)于強(qiáng)制住院的全國性規(guī)范,僅有衛(wèi)生部在2001年11月23日發(fā)出的《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)精神病院管理的通知》的附件:“精神病人入院收治指征”。其內(nèi)容如下:“1.臨床癥狀嚴(yán)重,對(duì)自己和(或)周圍構(gòu)成危害者;2.拒絕接受治療或門診治療困難者;3.嚴(yán)重不能適應(yīng)社會(huì)生活者;4.伴有嚴(yán)重軀體疾病的精神病人應(yīng)視軀體疾病的情況協(xié)調(diào)解決收治問題;原則上應(yīng)視當(dāng)時(shí)的主要疾病決定收治醫(yī)院和科室;5.其中對(duì)出現(xiàn)嚴(yán)重自傷、自殺、拒食或嚴(yán)重興奮、沖動(dòng)傷人、外跑等,可危及生命或危害社會(huì)治安者應(yīng)屬緊急收治范圍,并應(yīng)給予特級(jí)護(hù)理。”其中第2條把“拒絕接受治療或門診治療困難者”列入強(qiáng)制治療的范圍是非?；奶频?“拒絕接受治療者”恰恰可能是精神正常的、不需要治療的人。精神正常者拒絕接受治療,是維護(hù)自己的合法權(quán)益。雖然,許多精神病人“喪失自知力”,不知道或者不認(rèn)為自己患病,但是,所有精神正常者都不會(huì)承認(rèn)自己患有精神疾病。以“拒絕接受治療”作為強(qiáng)制住院治療的標(biāo)準(zhǔn),邏輯非?；奶?實(shí)際是徹底剝奪了被非法送入精神病院的精神正常者維護(hù)自身利益的最后權(quán)利。
現(xiàn)行的精神病人收治體制,不僅缺乏明確的法律依據(jù),還缺乏必要的、審慎的法律程序保障,被送治人缺乏住院自決權(quán),也缺乏質(zhì)疑和申辯的權(quán)利。在強(qiáng)制治療實(shí)踐中也缺乏相應(yīng)的法律監(jiān)督,公民的治療權(quán)利和人身自由權(quán)利可以被他人單方面決定、處置,被送治人的合法權(quán)益難以得到保障。
(三)“被精神病”事件折射的社會(huì)問題
通過幾起“被精神病”事件對(duì)我國現(xiàn)行精神病收治制度進(jìn)行深入反思,發(fā)現(xiàn)“被精神病”事件存在的原因不僅僅是醫(yī)學(xué)的模糊和法律的空白,更深層的原因在于,權(quán)力沒有得到有效制約和監(jiān)督。表現(xiàn)在三個(gè)層面:一是精神病院的“權(quán)力”很大,精神病醫(yī)生的裁量權(quán)很大,甚至可以未經(jīng)當(dāng)面診斷就可以決定強(qiáng)行收治。二是家庭的“權(quán)力”也很大,一個(gè)家庭成員可以通過捏造事實(shí)把另一個(gè)家庭成員送入精神病院。三是政府的“權(quán)力”也很大,一些地方政府和干部為壓制公民,給上訪者戴上“精神病”的帽子。如新京報(bào)2008年12月8日?qǐng)?bào)道,山東新泰農(nóng)民孫法武赴京上訪時(shí),被當(dāng)?shù)卣セ厮瓦M(jìn)精神病院,強(qiáng)制收治20余日,后在簽下不再上訪的保證書后才被放出。新京報(bào)記者調(diào)查發(fā)現(xiàn),在新泰,因上訪而被送進(jìn)精神病院者不是個(gè)別。當(dāng)?shù)卣忉尫Q,壓力巨大,若出現(xiàn)越級(jí)上訪,會(huì)受到上級(jí)處分。當(dāng)政府將權(quán)力濫用到可以把一名正常公民變?yōu)椤熬癫∪恕?只因?yàn)樗啻紊显L,“敗壞”地方政府的形象時(shí),這時(shí)的權(quán)力已銳變?yōu)閴阂秩罕娚暝V、侵害公民權(quán)利的工具,其后果更為可怕。
精神病人強(qiáng)制收治制度的缺乏和不完善,使個(gè)人或政府有了空子可鉆,肆意擴(kuò)張手中權(quán)力,可以隨意將阻礙其利益的正常人送入精神病院。要杜絕此類事件的發(fā)生,應(yīng)盡快加強(qiáng)精神病診治、監(jiān)護(hù)和認(rèn)定的立法,制定《精神衛(wèi)生法》刻不容緩,從制度上規(guī)范對(duì)精神病人的管理,從醫(yī)學(xué)角度強(qiáng)化精神病人的界定,加強(qiáng)精神病人的收治程序,強(qiáng)化對(duì)精神病人的監(jiān)護(hù),維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。
三、建立和完善精神病人強(qiáng)制收治制度,規(guī)范強(qiáng)制治療行為
建立和完善精神病人強(qiáng)制收治制度,可從源頭上杜絕個(gè)人或政府鉆法律的空子,濫用權(quán)力,防止“被精神病”的頻繁發(fā)生。精神衛(wèi)生法的制定,要解決的關(guān)鍵問題就是如何規(guī)定強(qiáng)制住院治療,即如何判斷一個(gè)人是否是精神病人、是否需要強(qiáng)制治療,強(qiáng)制治療應(yīng)當(dāng)履行什么樣的程序,如何保障精神病人的合法權(quán)益不受侵犯等一系列問題。需明確規(guī)定以下幾方面的內(nèi)容:
(一)承認(rèn)精神病人的住院權(quán)
目前,在國際上,精神病人的住院權(quán)得到普遍的承認(rèn)。聯(lián)合國《保護(hù)患精神疾病的人和改善精神衛(wèi)生保健的原則》明確規(guī)定了精神病人的住院權(quán),英國的《精神衛(wèi)生法》也規(guī)定,正在發(fā)病的精神病人,如果沒有危害,他不愿意接受治療,不可以強(qiáng)制。精神病人并非完全喪失自知力,應(yīng)充分尊重病人的自決權(quán),防止其人身自由權(quán)利受到非法處置。
(二)強(qiáng)制治療的標(biāo)準(zhǔn)
什么樣的精神病人才需要強(qiáng)制治療。可參照聯(lián)合國1991年通過的《保護(hù)精神病患者和改善精神保健的原則》之規(guī)定。滿足以下條件才可強(qiáng)制治療:(1)患有精神病很有可能對(duì)他本人或他人造成傷害;(2)精神病嚴(yán)重,判斷力受到損害,不接受住院治療可能導(dǎo)致其病情嚴(yán)重惡化。
(三)強(qiáng)制治療的程序
強(qiáng)制治療必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序。除司法實(shí)踐中肇事肇禍型精神病人外,強(qiáng)制治療可由法定監(jiān)護(hù)人提出送治要求,但必須經(jīng)過醫(yī)療看護(hù)人同意方可送治;醫(yī)療看護(hù)人也可根據(jù)病人病情主動(dòng)要求精神病人法定監(jiān)護(hù)人將精神病人送醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查與治療。醫(yī)療看護(hù)人應(yīng)參與精神病人住院治療中的全程決策,從而保障精神病人住院權(quán)的實(shí)現(xiàn)。被送治人對(duì)強(qiáng)制治療的決定不服的,有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議或提訟。
(四)如何防止政府、親屬和醫(yī)院濫用權(quán)力
可借鑒法國的體制,為了避免家庭成員與精神病醫(yī)生惡意串通,法國的法律規(guī)定,如果沒有一位與醫(yī)院和家庭無牽連的醫(yī)生提出收容申請(qǐng)和一份醫(yī)學(xué)證明,任何一家醫(yī)院都不能收容精神病人。
目前我國實(shí)際存在的強(qiáng)制治療做法,缺乏有效制約和監(jiān)督。雖然精神病院和家庭兩者之間,可以形成互相制約的關(guān)系,可以在一定程度上阻止精神病院或者家庭單方面把精神正常的人強(qiáng)行住院,但也可能形成利益同盟,分別通過強(qiáng)制治療獲取不當(dāng)利益。因此,必須有精神病院、家庭和當(dāng)事人之外的中立方——社會(huì)或者司法的干預(yù)、監(jiān)督。社會(huì)、司法給予的干預(yù)、監(jiān)督,主要不是針對(duì)強(qiáng)制治療中的精神醫(yī)學(xué)專業(yè)問題,而應(yīng)當(dāng)是其適用的程序。
(五)建立對(duì)精神病人強(qiáng)制收治的監(jiān)督制度,也就是醫(yī)療看護(hù)人制度
