時(shí)間：2023-09-06 09:31:42
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原告：張有財(cái)，男，1949年1月5日出生，漢族，農(nóng)民，住白云縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
被告：福建省白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府。 法定代表人：吳大東，鎮(zhèn)長(zhǎng)。
第三人：曹福根，男，1963年1月26日出生，漢族，農(nóng)民，住白云縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
1981年10月，張有財(cái)取得白云縣人民政府核發(fā)的第61221號(hào)自留山經(jīng)營(yíng)證。1992年9月，張有財(cái)與白云縣朋口供銷合作社、朋口鄉(xiāng)文坊村委會(huì)訂立發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同，期限為30年，即從1992年8月至2021年12月止?；氐牧职嗵?hào)為朋口證1林班13小班，面積為16畝。1993年2月，白云縣人民政府做出白政（1993）3號(hào)《關(guān)于319國(guó)道公路擴(kuò)建工程征地、拆遷的若干決定》，確定征地拆遷范圍為道路寬度及路基兩側(cè)各20米的開發(fā)地帶。1994年8月，白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府與朋口鎮(zhèn)文坊村委會(huì)訂立征地協(xié)議書，征用小賴坑至石門甲的山地面積74畝作為319國(guó)道松毛嶺隧道接線工程建設(shè)用地。為此，張有財(cái)領(lǐng)取了果樹補(bǔ)償費(fèi)計(jì)人民幣937.60元。1996年5月，第三人曹福根以原住房因319國(guó)道擴(kuò)建被征用為由向被告申請(qǐng)?jiān)谂罂阪?zhèn)文坊村塔車甲建房用地面積為150平方米。該地在319國(guó)道擴(kuò)建工程建設(shè)中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距離319國(guó)道邊溝外緣20米之外。經(jīng)白云縣林業(yè)委員會(huì)鑒定確認(rèn)屬朋口證1986年林業(yè)基本圖1林班13小班內(nèi)。曹福根在建房用地申請(qǐng)表村民小組意見欄中擅自填寫了“以上情況屬實(shí)，請(qǐng)上級(jí)給予批準(zhǔn)” 的內(nèi)容。文坊村委會(huì)、朋口鎮(zhèn)土管所和村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理站均蓋章同意曹福根在離319國(guó)道邊溝20米以外的山坡地建房。1996年6月14日，白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府核批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲使用150平方米山坡地建房的申請(qǐng)。為此，張有財(cái)以白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府的上述行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為由，于1996年7月30日向白云縣人民法院起訴，訴請(qǐng)撤銷被上訴人審批曹福根建房用地的行為。
原告訴稱：被告1996年6月14日批給曹福根建房的用地150平方米屬其自留山，有1981年白云縣人民政府頒發(fā)的61221號(hào)自留山經(jīng)營(yíng)證為據(jù)。該地塊系其承包經(jīng)營(yíng)的毛竹生產(chǎn)基地，有1992年與朋口供銷合作社、朋口鎮(zhèn)文坊村委會(huì)簽訂的發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同為憑。故被告審批曹福根建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。訴請(qǐng)判決撤銷被告的具體行政行為。
被告辯稱：原告61221號(hào)自留山經(jīng)營(yíng)證的范圍與審批給曹福根建房用地的范圍不一致；原告雖承包該地生產(chǎn)毛竹，但被告在擴(kuò)建319國(guó)道工程中征用了該地，原告也領(lǐng)取了補(bǔ)償費(fèi)937.60元；曹福根的建房申請(qǐng)經(jīng)村民小組、村委會(huì)和鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃站審查同意，被告予以審批合法，沒有侵犯原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。 第三人辯稱：原告認(rèn)為第三人建房侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)缺乏事實(shí)根據(jù)，第三人經(jīng)審批建房之地并非原告生產(chǎn)毛竹合同所規(guī)定的地點(diǎn)，第三人原住房因319國(guó)道擴(kuò)建被征用，申請(qǐng)建房理由正當(dāng)，建房申請(qǐng)經(jīng)村委會(huì)和鎮(zhèn)政府審批合法。請(qǐng)求依法判決，維護(hù)其合法權(quán)益。
「審判
白云縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告張有財(cái)承包經(jīng)營(yíng)的土地屬村集體所有。因國(guó)家建設(shè)公路需要，已向村委會(huì)征用，并補(bǔ)償了原告的竹木損失。已征用的土地不屬于原告承包經(jīng)營(yíng)的范圍，原告可與發(fā)包單位協(xié)商解決承包經(jīng)營(yíng)的土地面積。被告白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府利用公路建設(shè)剩余的土地安置拆遷戶合理合法，亦未侵犯原告的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，該院于1996年10月24日做出判決： 維持白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日做出的同意曹福根在白云縣朋口鎮(zhèn)文坊村八錢亭自然村塔車甲建房的批復(fù)。
審判后，張有財(cái)不服判決，向龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院提起上訴，訴稱：白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府批復(fù)曹福根在塔車甲建房的用地屬其自留山，1981年白云縣人民政府已核發(fā)了自留山經(jīng)營(yíng)證；該地塊距離319國(guó)道邊緣水溝23米之外，沒有被征用；其領(lǐng)取的937.60元屬公路建設(shè)范圍內(nèi)的毛竹和果樹補(bǔ)償費(fèi)；曹福根采取自己簽署村民小組意見的欺騙手段騙取村、鎮(zhèn)審批違法；原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。訴請(qǐng)撤銷原判，依法改判。被上訴人白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府辯稱：第三人的建房用地經(jīng)征用后屬國(guó)家所有，被上訴人有權(quán)審批；第三人系319國(guó)道改建工程的拆遷戶，建房申請(qǐng)的有關(guān)內(nèi)容經(jīng)其所在的村民委員會(huì)、鎮(zhèn)土管和規(guī)劃部門勘察審查同意，申請(qǐng)面積也沒有超越法定標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人予以批準(zhǔn)合理合法；上訴人認(rèn)為被上訴人的審批行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證據(jù)不足；原審判決維持被上訴人對(duì)第三人做出的具體行政行為正確。第三人曹福根辯稱：上訴人的上訴理由缺乏事實(shí)根據(jù)，不能成立；原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。要求駁回上訴，維持原判。
龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被上訴人白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)曹福根建房使用的150平方米土地，屬上訴人張有財(cái)1992年至2021年合法承包經(jīng)營(yíng)的毛竹基地。因該地位于319國(guó)道邊溝外緣20米之外，不屬于白云縣人民政府白政（1993）3號(hào)決定中確定319國(guó)道擴(kuò)建工程征用范圍。被上訴人認(rèn)為該地已被征用主要證據(jù)不足。因此，被上訴人批準(zhǔn)曹福根在該地建房侵犯了張有財(cái)?shù)耐恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)，依法應(yīng)予撤銷。原審法院以張有財(cái)領(lǐng)取果樹補(bǔ)償費(fèi)人民幣937.60元為由認(rèn)定該地已被征用，不屬其承包經(jīng)營(yíng)的范圍，與事實(shí)不符，判決維持被上訴人1996年6月14日批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲建房的行為，與法相悖。原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。上訴有理，訴請(qǐng)應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第2目和第六十一條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，該院于1997年3月27日做出判決： 1.撤銷白云縣人民法院（1996）白法行初字第3號(hào)行政判決。 2.撤銷白云縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲使用150平方米土地建房的具體行政行為。
「評(píng)析
1.關(guān)于原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是否屬法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的問題。 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定：人民法院受理公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)提起的訴訟。本案原告認(rèn)為被告批準(zhǔn)曹福根建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)而向白云縣人民法院提起行政訴訟。白云縣人民法院也是以侵犯土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)立案受理本案。那么，原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是否屬于法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)呢？土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是指單位或個(gè)人通過合同的方式，取得對(duì)集體土地或國(guó)有土地從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)經(jīng)營(yíng)并獲得收益的權(quán)利。原告通過與朋口鎮(zhèn)文坊村委會(huì)、朋口供銷社簽訂發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同取得對(duì)朋口證1林班13小班16畝集體土地從事林業(yè)經(jīng)營(yíng)并獲得收益的權(quán)利，屬土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》第十二條規(guī)定：“集體所有的土地，可以由集體或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)。”，“土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)?！薄吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第八十條規(guī)定：“公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國(guó)家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，受法律保護(hù)。”根據(jù)上述法律規(guī)定，原告享有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)屬法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。
2.關(guān)于被告的行為是否侵犯原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的問題。 被告批準(zhǔn)曹福根建房的用地屬原告1992年至2021年向文坊村委會(huì)承包、由朋口供銷社貸款扶持生產(chǎn)毛竹的基地。一、二審法院對(duì)此沒有異議，分歧在于該地在319國(guó)道擴(kuò)建工程中是否被依法征用。一審法院以原告頒取補(bǔ)償費(fèi)為由認(rèn)為該地已被征用，原告喪失了該地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。二審法院則認(rèn)定該地不屬征用范圍，被告的審批行為侵犯原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。從本案事實(shí)證據(jù)來看，一審法院認(rèn)定該地已被征用的主要依據(jù)為文坊村委會(huì)果樹補(bǔ)償花名冊(cè)。但該依據(jù)僅有被補(bǔ)償人的姓名、補(bǔ)償金額和被補(bǔ)償人領(lǐng)取補(bǔ)償費(fèi)的簽名。顯然無法證實(shí)原告領(lǐng)取的人民幣937.60元系征用該地的補(bǔ)償費(fèi)用。依照《中華人民共和國(guó)土地管理法》第二十五條規(guī)定：國(guó)家建設(shè)征用土地必須經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審批。白云縣人民政府批準(zhǔn)319國(guó)道公路擴(kuò)建工程征地拆遷的范圍為道路寬度及路基兩側(cè)各20米的開發(fā)地帶。經(jīng)實(shí)地勘測(cè)，該地距離319國(guó)道邊溝23米?？梢姡摰夭粚?19國(guó)道公路擴(kuò)建工程征地范圍，原告領(lǐng)取的人民幣937.60元系道路寬度及路基兩側(cè)各20米開發(fā)地帶這一征用范圍內(nèi)的補(bǔ)償費(fèi)。因此，二審法院以被告審批曹福根建房的行為侵犯原告依法享有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為由，判決撤銷原判和被訴的具體行政行為是正確的。
3.關(guān)于曹福根應(yīng)否列為本案第三人的問題。 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十七條規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！?996年6月14日被告批準(zhǔn)曹福根在文坊村塔車甲使用150平方米土地建房，就與曹福根產(chǎn)生了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原告的訴訟請(qǐng)求要求判決撤銷被告對(duì)曹福根做出的具體行政行為，因此，曹福根同提起訴訟的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。一審法院在立案后通知曹福根作為第三人參加本案訴訟是合法的。
被告：福建省連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府。法定代表人：吳大東，鎮(zhèn)長(zhǎng)。
第三人：曹永進(jìn)，男，1963年1月26日出生，漢族，農(nóng)民，住連城縣朋口鎮(zhèn)文坊村第10村民小組。
1981年10月，項(xiàng)惠金取得連城縣人民政府核發(fā)的第61221號(hào)自留山經(jīng)營(yíng)證。1992年9月，項(xiàng)惠金與連城縣朋口供銷合作社、朋口鄉(xiāng)文坊村委會(huì)訂立發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同，期限為30年，即從1992年8月至2021年12月止?；氐牧职嗵?hào)為朋口證1林班13小班，面積為16畝。1993年2月，連城縣人民政府作出連政（1993）3號(hào)《關(guān)于319國(guó)道公路擴(kuò)建工程征地、拆遷的若干決定》，確定征地拆遷范圍為道路寬度及路基兩側(cè)各20米的開發(fā)地帶。1994年8月，連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府與朋口鎮(zhèn)文坊村委會(huì)訂立征地協(xié)議書，征用小賴坑至石門甲的山地面積74畝作為319國(guó)道松毛嶺隧道接線工程建設(shè)用地。為此，項(xiàng)惠金領(lǐng)取了果樹補(bǔ)償費(fèi)計(jì)人民幣937.60元。1996年5月，第三人曹永進(jìn)以原住房因319國(guó)道擴(kuò)建被征用為由向被告申請(qǐng)?jiān)谂罂阪?zhèn)文坊村塔車甲建房用地面積為150平方米。該地在319國(guó)道擴(kuò)建工程建設(shè)中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距離319國(guó)道邊溝外緣20米之外。經(jīng)連城縣林業(yè)委員會(huì)鑒定確認(rèn)屬朋口證1986年林業(yè)基本圖1林班13小班內(nèi)。曹永進(jìn)在建房用地申請(qǐng)表村民小組意見欄中擅自填寫了“以上情況屬實(shí)，請(qǐng)上級(jí)給予批準(zhǔn)”的內(nèi)容。文坊村委會(huì)、朋口鎮(zhèn)土管所和村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理站均蓋章同意曹永進(jìn)在離319國(guó)道邊溝20米以外的山坡地建房。1996年6月14日，連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府核批準(zhǔn)曹永進(jìn)在文坊村塔車甲使用150平方米山坡地建房的申請(qǐng)。為此，項(xiàng)惠金以連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府的上述行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為由，于1996年7月30日向連城縣人民法院起訴，訴請(qǐng)撤銷被上訴人審批曹永進(jìn)建房用地的行為。
原告訴稱：被告1996年6月14日批給曹永進(jìn)建房的用地150平方米屬其自留山，有1981年連城縣人民政府頒發(fā)的61221號(hào)自留山經(jīng)營(yíng)證為據(jù)。該地塊系其承包經(jīng)營(yíng)的毛竹生產(chǎn)基地，有1992年與朋口供銷合作社、朋口鎮(zhèn)文坊村委會(huì)簽訂的發(fā)展毛竹商品生產(chǎn)基地有償扶持合同為憑。故被告審批曹永進(jìn)建房用地的行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。訴請(qǐng)判決撤銷被告的具體行政行為。
被告辯稱：原告61221號(hào)自留山經(jīng)營(yíng)證的范圍與審批給曹永進(jìn)建房用地的范圍不一致；原告雖承包該地生產(chǎn)毛竹，但被告在擴(kuò)建319國(guó)道工程中征用了該地，原告也領(lǐng)取了補(bǔ)償費(fèi)937.60元；曹永進(jìn)的建房申請(qǐng)經(jīng)村民小組、村委會(huì)和鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃站審查同意，被告予以審批合法，沒有侵犯原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。第三人辯稱：原告認(rèn)為第三人建房侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)缺乏事實(shí)根據(jù)，第三人經(jīng)審批建房之地并非原告生產(chǎn)毛竹合同所規(guī)定的地點(diǎn)，第三人原住房因319國(guó)道擴(kuò)建被征用，申請(qǐng)建房理由正當(dāng)，建房申請(qǐng)經(jīng)村委會(huì)和鎮(zhèn)政府審批合法。請(qǐng)求依法判決，維護(hù)其合法權(quán)益。
「審判
連城縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告項(xiàng)惠金承包經(jīng)營(yíng)的土地屬村集體所有。因國(guó)家建設(shè)公路需要，已向村委會(huì)征用，并補(bǔ)償了原告的竹木損失。已征用的土地不屬于原告承包經(jīng)營(yíng)的范圍，原告可與發(fā)包單位協(xié)商解決承包經(jīng)營(yíng)的土地面積。被告連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府利用公路建設(shè)剩余的土地安置拆遷戶合理合法，亦未侵犯原告的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，該院于1996年10月24日作出判決：維持連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日作出的同意曹永進(jìn)在連城縣朋口鎮(zhèn)文坊村八錢亭自然村塔車甲建房的批復(fù)。
審判后，項(xiàng)惠金不服判決，向龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院提起上訴，訴稱：連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府批復(fù)曹永進(jìn)在塔車甲建房的用地屬其自留山，1981年連城縣人民政府已核發(fā)了自留山經(jīng)營(yíng)證；該地塊距離319國(guó)道邊緣水溝23米之外，沒有被征用；其領(lǐng)取的937.60元屬公路建設(shè)范圍內(nèi)的毛竹和果樹補(bǔ)償費(fèi)；曹永進(jìn)采取自己簽署村民小組意見的欺騙手段騙取村、鎮(zhèn)審批違法；原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。訴請(qǐng)撤銷原判，依法改判。被上訴人連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府辯稱：第三人的建房用地經(jīng)征用后屬國(guó)家所有，被上訴人有權(quán)審批；第三人系319國(guó)道改建工程的拆遷戶，建房申請(qǐng)的有關(guān)內(nèi)容經(jīng)其所在的村民委員會(huì)、鎮(zhèn)土管和規(guī)劃部門勘察審查同意，申請(qǐng)面積也沒有超越法定標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人予以批準(zhǔn)合理合法；上訴人認(rèn)為被上訴人的審批行為侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證據(jù)不足；原審判決維持被上訴人對(duì)第三人作出的具體行政行為正確。第三人曹永進(jìn)辯稱：上訴人的上訴理由缺乏事實(shí)根據(jù)，不能成立；原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。要求駁回上訴，維持原判。
龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被上訴人連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)曹永進(jìn)建房使用的150平方米土地，屬上訴人項(xiàng)惠金1992年至2021年合法承包經(jīng)營(yíng)的毛竹基地。因該地位于319國(guó)道邊溝外緣20米之外，不屬于連城縣人民政府連政（1993）3號(hào)決定中確定319國(guó)道擴(kuò)建工程征用范圍。被上訴人認(rèn)為該地已被征用主要證據(jù)不足。因此，被上訴人批準(zhǔn)曹永進(jìn)在該地建房侵犯了項(xiàng)惠金的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，依法應(yīng)予撤銷。原審法院以項(xiàng)惠金領(lǐng)取果樹補(bǔ)償費(fèi)人民幣937.60元為由認(rèn)定該地已被征用，不屬其承包經(jīng)營(yíng)的范圍，與事實(shí)不符，判決維持被上訴人1996年6月14日批準(zhǔn)曹永進(jìn)在文坊村塔車甲建房的行為，與法相悖。原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。上訴有理，訴請(qǐng)應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第2目和第六十一條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，該院于1997年3月27日作出判決：1.撤銷連城縣人民法院（1996）連法行初字第3號(hào)行政判決。2.撤銷連城縣朋口鎮(zhèn)人民政府1996年6月14日批準(zhǔn)曹永進(jìn)在文坊村塔車甲使用150平方米土地建房的具體行政行為。
「評(píng)析
一、問題的提出
近年來出現(xiàn)了村民委員會(huì)（以下稱村委會(huì)）被當(dāng)成行政訴訟被告而法院對(duì)也予以受理的一些案件，如“某村委會(huì)對(duì)合同到期的所有承包土地重新發(fā)包時(shí)，對(duì)出嫁外村的婦女一律不予分配承包地?！饧夼啻握掖逦瘯?huì)要求分配土地，村委會(huì)不予解決，……‘外嫁女’以村委會(huì)不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會(huì)限期履行法律責(zé)任。”［1］但是現(xiàn)行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會(huì)一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產(chǎn)生這樣的懷疑，“縣長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)我都可以告，為何不能告村長(zhǎng)”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題，如果從行政訴訟實(shí)踐的角度來考察，準(zhǔn)確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定及其分析
（一）村委會(huì)的法律地位與村民自治權(quán)的界定
按照憲法的規(guī)定，村委會(huì)的性質(zhì)是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解。“《村民委員會(huì)組織法》第9條規(guī)定，村民委員會(huì)由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個(gè)組織實(shí)際上只是基層群眾性自治組織的次級(jí)組織，因?yàn)榘凑找?guī)定，我國(guó)的村民自治組織由村民會(huì)議、村民代表會(huì)議、村民委員會(huì)、村民小組、村民選舉委員會(huì)等組織構(gòu)成。村委會(huì)只是一種類似于村民自治組織的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的組織，所以將村委會(huì)定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準(zhǔn)確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執(zhí)行機(jī)構(gòu)卻是準(zhǔn)確的。在一定條件下，這個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)履行著行政管理職能。”［3］村委會(huì)對(duì)村民負(fù)有自治范圍內(nèi)的管理和服務(wù)職責(zé)。
村民自治權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種權(quán)力?！皬谋举|(zhì)上講，該權(quán)力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權(quán)力通過章程和規(guī)約體現(xiàn)出來?！?dāng)這種村民自治權(quán)力在《村民委員會(huì)組織法》中得到確認(rèn)以后該權(quán)力就擁有了對(duì)抗政府機(jī)構(gòu)的威力?！保?］因此，村民自治權(quán)具有雙重性質(zhì)：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權(quán)利；而村民自治主體在行使村民自治權(quán)時(shí)，對(duì)構(gòu)成村民自治主體的每一個(gè)村民來說，又是一種具有內(nèi)部管理色彩的公共權(quán)力。因此，作為村民自治組織執(zhí)行機(jī)構(gòu)的村委會(huì)行使村民自治權(quán)的行為也具有類似公共權(quán)力的性質(zhì)。
（二）我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定
我國(guó)目前尚無法律、法規(guī)及司法解釋明確村委會(huì)在行政訴訟中的被告地位。在實(shí)踐中，對(duì)于村民村委會(huì)在申請(qǐng)用地中不予出具證明等不履行職責(zé)的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規(guī)定的因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會(huì)不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區(qū)。而更多的情況是，村民與村委會(huì)發(fā)生法律糾紛時(shí)，村委會(huì)是以積極作為的角色出現(xiàn)的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會(huì)濫用財(cái)政權(quán)力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會(huì)剝奪村民基于自治團(tuán)體成員身份的可期待的財(cái)產(chǎn)利益，如中止承包合同，不分給責(zé)任田或土地征用補(bǔ)償費(fèi)等；第三種是村委會(huì)為管理公務(wù)而行使罰款等處罰權(quán)［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導(dǎo)致村民告狀無門?！白罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)為……農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間因土地補(bǔ)償費(fèi)發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于平等主體之間的法律關(guān)系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！瓕?duì)于因安置補(bǔ)助費(fèi)發(fā)生的爭(zhēng)議應(yīng)否由人民法院受理的問題，應(yīng)具體情況具體分析。如需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對(duì)于不需要由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織安置的人員，安置補(bǔ)助費(fèi)應(yīng)直接支付給有關(guān)人員，因此而發(fā)生的爭(zhēng)議，屬于平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理?！保?］司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，村民委員會(huì)的有些行為不應(yīng)作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現(xiàn)行法律規(guī)定的弊端
現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其相關(guān)的司法解釋未將村民自治權(quán)納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神。“村委會(huì)行使的是基層群眾性自治組織中的自治行政權(quán)，……其權(quán)力雖然是村民會(huì)議授予的，但仍然應(yīng)該屬于公共權(quán)力的范疇?！保?］村委會(huì)的職權(quán)突出的特點(diǎn)是以公共權(quán)力作為構(gòu)建和運(yùn)作的基礎(chǔ)，即“村委會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)”。這種公共權(quán)力體現(xiàn)為強(qiáng)制性與職責(zé)性相結(jié)合，強(qiáng)制性意味著村民必須服從村委會(huì)的管理，職責(zé)性則意味著村委會(huì)必須承擔(dān)其在公法上所履行的義務(wù)。本文開頭提到的土地承包權(quán)爭(zhēng)議，的確屬于“村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會(huì)行使村民的自治權(quán)的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會(huì)的決定在事實(shí)上剝奪了“外嫁女”的土地承包權(quán)，侵害了村民的合法權(quán)益，而其依據(jù)的僅僅是村民會(huì)議的表決結(jié)果，并無任何法律依據(jù)。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權(quán)益得到保護(hù),就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負(fù)主要的舉證責(zé)任的規(guī)定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護(hù)村民的合法權(quán)益。如果這個(gè)案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會(huì)看到這個(gè)村民可能獲得的法律救濟(jì)就幾乎窮盡了。對(duì)于《村民委員會(huì)組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會(huì)為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟(jì)可能只有尚未制度化的，并且很難啟動(dòng)的人大監(jiān)督程序了。
三、立法建議
（一）確立村委會(huì)的行政訴訟被告主體地位
筆者認(rèn)為將村委會(huì)行使村民自治權(quán)，對(duì)村民進(jìn)行管理和服務(wù)的行為納入行政訴訟的受案范圍，將是最適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)方式。羅豪才先生指出：“行政訴訟實(shí)質(zhì)上是一種司法審查?！缎姓V訟法》賦予法院審查具有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織所實(shí)施的具體行政行為的權(quán)力；而對(duì)于據(jù)以作出具體行政行為的普遍性規(guī)則，在規(guī)章以下，法院具有司法審查權(quán)，可以判斷其合法性并確定是否適用。這種審查對(duì)于行政過程是一種監(jiān)督，而正是由于這種監(jiān)督，它能為權(quán)利被行政權(quán)力侵害的相對(duì)人提供有力的法律救濟(jì)?！保?］148如果村委會(huì)可以作為行政訴訟的被告，法院可以深入考察村委會(huì)行使自治權(quán)的合法性和合理性問題，不僅可以審查村委會(huì)的個(gè)別行為，而且可以審查支持這些行為的村規(guī)民約。行政訴訟中被告一般承擔(dān)更重的舉證責(zé)任，相比于民事訴訟，原告顯然處于更有利的地位。因此，這種救濟(jì)對(duì)于個(gè)體來說是最優(yōu)的選擇。按照我國(guó)的行政訴訟的受案標(biāo)準(zhǔn)，判斷一個(gè)組織能否成為行政訴訟的被告，關(guān)鍵在于看其是否具有行政主體資格。既然村委會(huì)不是行政機(jī)關(guān)，那么其是否具有行政主體資格呢？所謂行政主體是指具有管理公共事務(wù)的職能，以自己的名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。由此判斷一個(gè)組織能否成為行政訴訟的被告，關(guān)鍵看其能否以自己的名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。村委會(huì)不是行政機(jī)關(guān)，村委會(huì)只有在有法律法規(guī)授權(quán)的情況下才可能具有行政主體資格。（二）村委會(huì)行政訴訟被告主體資格確立的分析
村委會(huì)應(yīng)當(dāng)納入民事訴訟主體還是行政訴訟主體的關(guān)鍵，是看村委會(huì)基于何種身份與村民發(fā)生法律上的關(guān)系?？疾煲幌隆洞迕裎瘑T會(huì)組織法》中對(duì)村委會(huì)職能的規(guī)定，我們能清楚地看到村委會(huì)的三種身份?！按逦瘯?huì)基于三種身份而與村民發(fā)生法律關(guān)系，第一種身份是集體財(cái)產(chǎn)的管理人，依照法律規(guī)定管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，這又包括兩種情況：一種情況是以集體財(cái)產(chǎn)所有人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)；另一種情況則是對(duì)村民進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理，向村民收取集體提留以及其他款項(xiàng)，分配集體收入等。第二種身份是農(nóng)村社區(qū)的管理者，如調(diào)節(jié)糾紛，維護(hù)治安，興修水利，興辦公共事務(wù)和公益事業(yè)等。第三種身份則是基層政府行政的受托人，受基層政府的委托實(shí)施一些行政行為，主要是催糧派款，審批宅基地，開具結(jié)婚登記證明等。這三種身份中的第一種身份和第二種身份與村民自治的范圍是重合的。村民委員會(huì)的身份應(yīng)當(dāng)采用兩分法，從憲法和村民委員會(huì)組織法的規(guī)定來看，其職責(zé)主要是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，并協(xié)助政府開展工作，因此具有兩種身份，即所謂村民當(dāng)家人身份和政府人身份?！保?］
村民委員會(huì)作為政府人的身份又分為兩種情況。一種是由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)或規(guī)章授權(quán)而實(shí)施某一方面的行政管理，此時(shí)的村民委員會(huì)屬于行政法上的法律法規(guī)授權(quán)的行政主體，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟的受案范圍。另一種情況是法律法規(guī)規(guī)章未授權(quán)，但村民委員會(huì)接受鄉(xiāng)級(jí)人民政府委托而辦理行政事宜，這實(shí)質(zhì)上屬于鄉(xiāng)級(jí)政府的一種具體行政行為，村民如果不服到法院，應(yīng)當(dāng)以委托的鄉(xiāng)級(jí)政府為行政訴訟的被告，這種行政訴訟，不論委托的鄉(xiāng)級(jí)政府是否符合法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的情況，只要是鄉(xiāng)級(jí)政府授權(quán)村民委員會(huì)行使行政職權(quán)的，就應(yīng)當(dāng)視為委托成立，即以委托的鄉(xiāng)級(jí)政府為被告。根據(jù)2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第21條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)在沒有法律法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的情況下,授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的,應(yīng)當(dāng)視為委托。當(dāng)事人不服提訟的,應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告［8］42。
村委會(huì)的村民當(dāng)家人身份，從我國(guó)目前的法律制度來看又分兩種情況。第一種情況是村民委員會(huì)以集體土地發(fā)包人身份出現(xiàn)。因土地承包合同發(fā)生糾紛的，我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定適用民事訴訟程序，村委會(huì)雖然以民法上的主體地位出現(xiàn)，與本村村民簽訂土地承包合同，但在事實(shí)上卻與村民處于不平等的法律地位。村委會(huì)作為集體土地的發(fā)包人，可以與本村村民簽訂承包合同，也可以與非本村村民簽訂承包合同，其中村委會(huì)與本村村民簽定承包合同，其性質(zhì)屬于行政合同的范疇，雖然將其理解為民事合同也可以獲得司法救濟(jì)，但從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則和行政訴訟的被告負(fù)主要舉證責(zé)任的規(guī)定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益。村民委員會(huì)在很大程度上屬于依照法律從事公務(wù)的人員，這在立法上已明確村委會(huì)的某些行為屬于公務(wù)。第二種情況則是村委會(huì)辦理公共事務(wù)和公益事業(yè)，分配集體收入以及攤派集資等。村委會(huì)雖然不屬于我國(guó)的行政機(jī)關(guān)，但辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)在事實(shí)上行使著一種類似國(guó)家權(quán)力的公共權(quán)力，與村民之間是一種管理與被管理的關(guān)系，不屬于平等的法律關(guān)系，而屬于公共行政的范疇。因此村委會(huì)在行使村民的自治權(quán)時(shí)，與村民發(fā)生的糾紛是管理和服從的關(guān)系，并非完全平等的民事法律關(guān)系，仍然應(yīng)當(dāng)將其視為法律法規(guī)授權(quán)的組織，而可以成為行政訴訟的適格被告。
所以，村委會(huì)的行為只要具有辦理本村公共事務(wù)和公益事業(yè)性質(zhì)，都屬于法律法規(guī)授權(quán)行使行政權(quán)力的公共行政范疇，原則上都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟，但如果能夠證明是接受鄉(xiāng)級(jí)政府的委托而辦理行政事宜的，則應(yīng)當(dāng)以委托的鄉(xiāng)級(jí)政府作為行政訴訟的被告。另外，目前有關(guān)農(nóng)業(yè)承包合同糾紛適用民事訴訟程序解決的機(jī)制也應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲糠中薷?，其中村民與村委會(huì)就農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟，而非本村農(nóng)民承包本村土地發(fā)生糾紛的，其與村委會(huì)則屬于平等的民事主體，應(yīng)納入民事訴訟。
四、對(duì)村民行政訴權(quán)的保護(hù)
目前學(xué)者對(duì)行政訴權(quán)的研究并不多。學(xué)者們普遍認(rèn)為行政訴權(quán)是行政活動(dòng)中的權(quán)利主體按照法律預(yù)設(shè)的程序，請(qǐng)求法院就有關(guān)行政糾紛作出公正裁判的程序性權(quán)利。這里的行政訴權(quán)概念是廣義的，既包括行政相對(duì)人的權(quán)也包括行政主體的應(yīng)訴權(quán)，筆者認(rèn)為這是可取的。
村委會(huì)作為我國(guó)農(nóng)村最基層的行使管理和服務(wù)職能的組織，其行為直接關(guān)系村民的利益，關(guān)系國(guó)家的安定團(tuán)結(jié)以及人民對(duì)法治的信仰。因此，從行政訴訟的角度來看，村委會(huì)無疑是最有可能被村民提起行政訴訟的組織。
現(xiàn)實(shí)中，村委會(huì)的行為具有較強(qiáng)的“強(qiáng)制性”，一般認(rèn)為其權(quán)力來源于“傳統(tǒng)”、“威信”和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的“支持”。這種對(duì)權(quán)力來源的認(rèn)識(shí)在本質(zhì)上是不正確的，是基層民主需要糾正的地方。但是我們不能因?yàn)槠錂?quán)利來源的不正當(dāng)性否認(rèn)其權(quán)利存在的客觀事實(shí)，更不能因此放縱該權(quán)利的行使，并使得因該權(quán)利行使而遭受損害的村民的合法權(quán)利處于失去救濟(jì)渠道的境地。
村民中產(chǎn)生的許多糾紛在提訟時(shí)往往因?yàn)樵V訟主體不對(duì)而得不到迅速有效地處理。村委會(huì)作為基層群眾性自治組織的執(zhí)行組織，其行使村民自治權(quán)的最終目的在于滿足公共利益的需要。其權(quán)力雖然是村民會(huì)議授予的，但仍然屬于公共權(quán)力的范疇。正如有的學(xué)者指出：“多數(shù)農(nóng)民由于幾十年的思維習(xí)慣和幾千年的文化沉淀，仍然將這一管理的機(jī)構(gòu)認(rèn)同為一級(jí)行政機(jī)關(guān)，而這一自治管理過程中仍然存在行政行為?！保?0］這里行政的內(nèi)涵包含了國(guó)家行政和公共行政，而村委會(huì)行使村民自治權(quán)，對(duì)村民進(jìn)行管理和為村民提供服務(wù)的行為，則屬于廣義的行政行為范疇。這些行為完全有可能像前述案例中提到的那樣侵害公民的合法權(quán)益，如果對(duì)這類行為不予受理則是對(duì)村民行政訴權(quán)的侵害。因此，只有將村委會(huì)行使村民自治權(quán)的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能對(duì)村民的行政訴權(quán)進(jìn)行更為有效的保護(hù)。村委會(huì)的行為對(duì)村民權(quán)利的影響是巨大的，沒有審判的介入幾乎沒有任何最終的和有效的途徑保護(hù)村民的合法權(quán)利。村委會(huì)作為行政訴訟的被告在理論上是行得通的。
因此，筆者認(rèn)為要切實(shí)保護(hù)村民合法行使行政訴權(quán)，進(jìn)而有效地維護(hù)村民自身的合法權(quán)益，就必須對(duì)現(xiàn)行的《行政訴訟法》加以修改，將村委會(huì)在行使村民的自治權(quán)時(shí)，對(duì)村民進(jìn)行管理和服務(wù)的行為納入行政訴訟的受案范圍。
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行政合同訴訟
“行政合同”主要是指通過合同的形式達(dá)到公法的目的，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民主思想。由于其具備諸多優(yōu)勢(shì)，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產(chǎn)生的行政合同訴訟，也已經(jīng)成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。目前，對(duì)于行政合同的理論爭(zhēng)議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態(tài)，從而導(dǎo)致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進(jìn)而造成相關(guān)的糾紛不斷升級(jí)。
行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當(dāng)事人認(rèn)為合同的另一方在簽訂或執(zhí)行行政合同過程當(dāng)中，存在侵權(quán)行為而向人民法院提出訴訟請(qǐng)求。人民法院根據(jù)訴訟人的訴訟請(qǐng)求，并在其參與下，對(duì)該事件進(jìn)行審理并最終作出裁決。目前，由于國(guó)內(nèi)的行政訴訟發(fā)展較晚，并且，受到了民法的嚴(yán)重影響，在行政合同方面也缺乏相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致很多行政案件歸類到民事案件的審理當(dāng)中，這對(duì)于行政合同訴訟相關(guān)理論的制定非常不利。
隨著學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的認(rèn)識(shí)不斷加深，很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的行政訴訟救濟(jì)制度造成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本文對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)行政合同訴訟中存在的問題進(jìn)行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。
行政合同訴訟中存在的主要問題
一是行政合同立法缺失。行政合同在我國(guó)已經(jīng)廣泛應(yīng)用，但是，在理論界仍然存在很多爭(zhēng)議，從而導(dǎo)致行政合同的相關(guān)法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國(guó)內(nèi)有關(guān)行政合同的唯一法律，其中也只是對(duì)政府的采購基本流程進(jìn)行了簡(jiǎn)單規(guī)定。近年來，隨著行政合同的應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，相關(guān)的合同種類日益增多，然而，立法中的相關(guān)內(nèi)容并沒有做出相應(yīng)的調(diào)整，以至于法律的指導(dǎo)以及規(guī)范作用沒有彰顯出來。而且，很多關(guān)于行政合同糾紛的司法實(shí)踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。
二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國(guó)內(nèi)仍然局限于民法學(xué)概念層面上，盡管行政合同已經(jīng)在實(shí)踐當(dāng)中廣泛應(yīng)用，但是，在法律上并沒有得到承認(rèn)，從而導(dǎo)致理論、法律和實(shí)踐脫節(jié)。在當(dāng)前的司法實(shí)踐過程中，一些行政合同即使被認(rèn)定是行政案件，法院方面仍持回避態(tài)度。
三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數(shù)學(xué)者對(duì)行政合同表示反對(duì)，但是大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進(jìn)行受理。目前，國(guó)內(nèi)盡管沒有專門的行政法院系統(tǒng)，但是在法院內(nèi)部已經(jīng)單獨(dú)設(shè)立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對(duì)行政合同的救濟(jì)，但在關(guān)于行政合同糾紛案件上并沒有進(jìn)行規(guī)定。并且，在很多法律文件中，對(duì)同一問題，不同的文件的性質(zhì)判定有所不同，例如：1999年出臺(tái)的《行政復(fù)議法》中有關(guān)條款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)如果在變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同時(shí)對(duì)合同另一方造成權(quán)益侵害，可以進(jìn)行行政復(fù)議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺(tái)的《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定：任何組織或個(gè)人對(duì)承包方的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)造成侵害，都需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規(guī)定中存在相互矛盾的地方，導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)施混亂。
四是行政合同訴訟與傳統(tǒng)的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)性行政訴訟仍是當(dāng)前行政訴訟的主要形式。行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中處于被動(dòng)地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國(guó)最高法院對(duì)行政合同的行政訴訟予以默認(rèn)，但是，行政法學(xué)界對(duì)行政合同具體的行政行為的本質(zhì)區(qū)別已經(jīng)有了充分認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)的行政訴訟主要是為相對(duì)人單方提供權(quán)利救濟(jì)途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當(dāng)相對(duì)人不能履行或者完全履行合同時(shí)，造成了公共利益損失，傳統(tǒng)的行政訴訟無法有效解決，因?yàn)?，行政主體無法作為原告提訟。
行政合同訴訟法規(guī)完善措施
一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對(duì)行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭(zhēng)議、行政訴訟案件的范圍根據(jù)。行政訴訟法主要是針對(duì)傳統(tǒng)的行政行為建立的，并沒有關(guān)于行政合同的詳細(xì)規(guī)定，以至于在司法實(shí)踐中存在一定的執(zhí)行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關(guān)規(guī)定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法解釋與立法的統(tǒng)一。
二是賦予行政主體權(quán)。行政機(jī)關(guān)作為行政主體，在傳統(tǒng)的行政訴訟中并沒有作為原告的權(quán)利，以至于很多損害無法尋求法律救濟(jì)。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現(xiàn)行政合同爭(zhēng)議，便可以維護(hù)任何受害一方的權(quán)益。因此，建議在行政合同的制定或執(zhí)行過程中，賦予行政主體的權(quán)利，有效地解決行政糾紛，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和個(gè)人的利益平衡。
三是建立調(diào)解制度。調(diào)節(jié)是解決糾紛的有效方式，在國(guó)內(nèi)民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對(duì)當(dāng)事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進(jìn)行合理調(diào)解。現(xiàn)行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時(shí)，本著合同和自愿原則對(duì)原告與被告之間進(jìn)行適當(dāng)調(diào)解。調(diào)解在民事案件中應(yīng)用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規(guī)定：行政案件的審理過程并不適用調(diào)解。并且，最高人民法院的有關(guān)解釋中，也沒有將調(diào)解納入行政訴訟的意向，僅是在關(guān)于賠償問題上涉及到調(diào)解，但也僅限于賠償?shù)姆秶?、方式以及?shù)額。盡管行政訴訟法中對(duì)調(diào)解明確了“不適用”，但在實(shí)際的司法執(zhí)行過程中，調(diào)解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現(xiàn)，調(diào)解問題已經(jīng)成為了行政訴訟法理論和實(shí)踐的研究熱點(diǎn)。行政合同本身就是當(dāng)事人雙方協(xié)商后的結(jié)果，一旦出現(xiàn)糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時(shí)，進(jìn)行有效調(diào)解，更有利于判決的執(zhí)行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進(jìn)行調(diào)解”添加到《行政訴訟法》中。
四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執(zhí)行過程中，法院工作人員允許雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)爭(zhēng)議的時(shí)候，在明辨是非、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行和解并達(dá)成協(xié)議，是解決行政合同糾紛的有效方式。
目前，國(guó)內(nèi)的民法學(xué)界和刑法學(xué)界都對(duì)和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項(xiàng)制度明確下來。但是，在行政法學(xué)界關(guān)于和解問題的研究還相對(duì)薄弱。相對(duì)來講，法院調(diào)解同訴訟和解還是有一定區(qū)別的，訴訟和解是獨(dú)立于法院調(diào)解之外的。很多學(xué)者在行政訴訟和解的法律性質(zhì)判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點(diǎn)是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質(zhì)說”等。
在行政訴訟階段，合同雙方達(dá)成的和解協(xié)議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質(zhì)。雙方制定的和解協(xié)議，對(duì)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定：內(nèi)容的執(zhí)行不能夠?qū)怖嬖斐蓳p害，更不能對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害。為了確保和解順利進(jìn)行，可以由法官進(jìn)行和解筆錄的制定，其和解結(jié)果具備終結(jié)訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，不僅可以對(duì)行政訴訟糾紛的解決機(jī)制進(jìn)行合理完善，還可以實(shí)現(xiàn)和解雙方的利益最大化。因?yàn)?，和解之后，雙方的敵對(duì)情緒被化解，并且，日后的繼續(xù)合作成為可能。類似的規(guī)定在很多國(guó)家都已經(jīng)明確提出，并在實(shí)踐中證明了其對(duì)解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，從立法的角度對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，從而真正實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)04-099-01
一、案情簡(jiǎn)介
某市中級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原告提供的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》等證據(jù)及證人證言，經(jīng)法庭審查、質(zhì)證，不能證明被告的頒證行為違法。被告2007年4月18日給第三人公司頒發(fā)的第036號(hào)《國(guó)有土地使用證》的行為，依據(jù)的事實(shí)清楚，證據(jù)充分、有效，程序合法，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條（四）之規(guī)定，判決駁回原告請(qǐng)求撤銷被告某市人民政府2007年4月18日給第三人公司頒發(fā)的第036號(hào)《國(guó)有土地使用證》、訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)的訴訟請(qǐng)求。
宣判后，原告不服，以一審法院違反了認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤等為由，上訴至某省高級(jí)人民法院。某省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被上訴人于2007年4月18日給第三人公司頒發(fā)的第036號(hào)國(guó)有土地使用證是根據(jù)土地使用權(quán)人的情況變化，對(duì)第017號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)證的變更登記，不是首次登記。原告應(yīng)對(duì)其產(chǎn)生實(shí)際影響的第017號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)證和第036號(hào)國(guó)有土地使用證一并。而原告只訴第036號(hào)國(guó)有土地使用證不符合條件。原審判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求不當(dāng)。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第七十九條（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷某省某市中級(jí)人民法院（2010）第02號(hào)行政判決、駁回原告的。
二、案件評(píng)析
（一）背景情況介紹
《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第五條對(duì)房屋多次連續(xù)轉(zhuǎn)移登記的案件的與受理作了明確的規(guī)定——“同一房屋多次轉(zhuǎn)移登記，原房屋權(quán)利人、原利害關(guān)系人對(duì)首次轉(zhuǎn)移登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！薄霸课輽?quán)利人、原利害關(guān)系人對(duì)首次轉(zhuǎn)移登記行為及后續(xù)轉(zhuǎn)移登記行為一并提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理；人民法院判決駁回原告就在先轉(zhuǎn)移登記行為提出的訴訟請(qǐng)求，或者因保護(hù)善意第三人確認(rèn)在先房屋登記行為違法的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告對(duì)后續(xù)轉(zhuǎn)移登記行為的?！薄霸课輽?quán)利人、原利害關(guān)系人未就首次轉(zhuǎn)移登記行為提起行政訴訟，對(duì)后續(xù)轉(zhuǎn)移登記行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理?！边@給關(guān)于土地的此類案件的與審理提供了參考和經(jīng)驗(yàn)。
（二）案情焦點(diǎn)
關(guān)于本案，第一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)裁定不予受理，駁回理由是不符合《行政訴訟法》第四十一條關(guān)于提起行政訴訟條件的規(guī)定。第二種意見認(rèn)為，法院只能受理對(duì)土地的初始登記，對(duì)于后續(xù)變更登記的，則不宜受理。理由是，一方面這樣就會(huì)損害善意第三人的利益；另一方面，初始登記會(huì)引起相關(guān)利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)變化，而變更登記不對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。第三種意見認(rèn)為，可以套用“一房二證”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許一并。我們傾向于第三種意見。本案最終裁定撤銷某市中級(jí)人民法院（2010）第02號(hào)行政判決、駁回原告的，主要是基于這樣的考慮：土地變更登記是對(duì)已經(jīng)登記的土地所有權(quán)、使用權(quán)和土地他項(xiàng)權(quán)利及相關(guān)內(nèi)容發(fā)生變更后進(jìn)行的登記，其是對(duì)初始登記的變更，對(duì)相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)無實(shí)質(zhì)影響，換言之，對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)造成實(shí)際影響的是初始登記。本案中，第036號(hào)國(guó)有土地使用證是根據(jù)土地使用權(quán)人的情況變化，對(duì)第017號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)證的變更登記，并不是原告喪失土地承包權(quán)益的最初原因。因此，法院認(rèn)為第17號(hào)和第36號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)證具有牽連關(guān)系，故應(yīng)該一并提起行政訴訟。
三、注意的問題
人民法院在審理此類案件時(shí)，需要注意以下三個(gè)問題：
第一，利害關(guān)系人具有初始登記的原告資格，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。因?yàn)槌跏嫉怯浿苯佑绊懼錂?quán)利義務(wù)狀態(tài)。
行政訴訟作為解決公民私權(quán)力受到國(guó)家公權(quán)力侵害時(shí)救濟(jì)問題的訴訟制度，在我國(guó)憲法強(qiáng)調(diào)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”、“依法治國(guó)”及政府致力于解決“三農(nóng)”問題的今天，具有特殊的價(jià)值。然而，在目前，當(dāng)權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)侵犯時(shí)，農(nóng)民進(jìn)行行政訴訟可謂舉步維艱，“立案難、審理難、執(zhí)行難”乃不爭(zhēng)事實(shí)。其訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)無論從法律規(guī)范層面還是從現(xiàn)實(shí)運(yùn)作來看，都存在著諸多困境和障礙。
一、農(nóng)民進(jìn)行行政訴訟的障礙及原因分析農(nóng)民在行政訴訟中面臨的困難和障礙是多元的，主要包括以下幾個(gè)方面：（一）體制障礙首先，司法難以獨(dú)立。在我國(guó)現(xiàn)有體制下，司法權(quán)在一定程度上依附于行政權(quán)。加之有些法官自身不具有獨(dú)立的品格，對(duì)其憲法地位也缺乏信心，同樣影響到農(nóng)民對(duì)法律的信心，難以樹立法律的權(quán)威。
其次，因缺乏有效的違憲審查機(jī)制，法院對(duì)于抽象行為的司法審查又存在著規(guī)范上的障礙，在行政訴訟中，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的侵害農(nóng)民權(quán)利的違憲的規(guī)范性文件，找不到法律解決的途徑。
最后，農(nóng)民在行政訴訟中沒有安全保障。作為被告的行政機(jī)關(guān)一方面不依法履行訴訟義務(wù)，農(nóng)民的訴訟權(quán)利難以全面行使；另一方面事前事中進(jìn)行威脅、事后進(jìn)行報(bào)復(fù)，也使得受害農(nóng)民為避免權(quán)利落空或事后報(bào)復(fù)，不得不畏懼退縮或委曲求全。在行政訴訟中，近年撤訴率居高不下，大部分正是由于受到威脅所致。
（二）意識(shí)障礙基于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，“民不可與官斗”的意識(shí)在農(nóng)民中頗有市場(chǎng)，不能正確認(rèn)識(shí)自身的主體地位，習(xí)慣于對(duì)權(quán)力的順從；而行政機(jī)關(guān)也難以擺脫“官本位”意識(shí)。
（三）成本障礙訴訟費(fèi)用過高，也是農(nóng)民不愿提起行政訴訟的一個(gè)主要原因。我國(guó)行政訴訟收費(fèi)制度基本上是照搬民事訴訟。有學(xué)者在考察民事訴訟收費(fèi)制度時(shí)曾指出：“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源。如果當(dāng)事人試圖窮盡起訴、訴前保全、反訴、上訴、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等程序救濟(jì)手段，必須準(zhǔn)備一筆價(jià)值不菲的訴訟費(fèi)用。當(dāng)事人遭受的損失越大，爭(zhēng)取全額賠償?shù)脑竿綇?qiáng)烈，他為勝訴要預(yù)先支付的費(fèi)用就越高?！盵1]行政訴訟收費(fèi)與民事訴訟收費(fèi)一樣將案件分為非財(cái)產(chǎn)案件與財(cái)產(chǎn)案件。前者按件征收；后者以其所涉金額與價(jià)款按比例征收。這往往使農(nóng)民承受相對(duì)他們而言高額的案件受理費(fèi)，還有律師費(fèi)等必要費(fèi)用，再加上諸多非法律因素的干擾及司法腐敗所額外增加的成本，農(nóng)民的訴訟成本極高！權(quán)衡利弊，農(nóng)民往往選擇忍讓、退縮或者尋求訴訟外的救濟(jì)途徑，如目前我國(guó)大量存在的“生命不息、申訴不止”現(xiàn)象，“上訪專業(yè)戶”不斷增多乃不爭(zhēng)事實(shí)。
（四）程序障礙1 立案上的障礙。目前，該方面的最大障礙是，有些法院對(duì)于農(nóng)民提起的行政訴訟不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使農(nóng)民陷入“告狀無門”的境地。
2 受案范圍的限制。我國(guó)行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟?！笨梢?，該條以概括的方式確立了行政訴訟受案的基本界限，即只受理對(duì)具體行政行為不服提起的訴訟，而不受理所謂抽象行政行為侵權(quán)提起的訴訟。而事實(shí)上，許多侵犯農(nóng)民權(quán)利的行為恰恰是抽象行政行為。這就使農(nóng)民的有關(guān)權(quán)利受到地方制定的各類規(guī)范性文件或所謂的“紅頭文件”侵犯時(shí)，無法尋求有效的司法救濟(jì)。該條還對(duì)行政訴訟的被告主體作了限制，即被告只能是行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。然而，目前在土地征收、征用過程中，村民委員會(huì)也往往侵犯農(nóng)民的土地權(quán)利，故村委會(huì)能否成為行政訴訟的被告，就成為一個(gè)焦點(diǎn)問題。就目前法律規(guī)定而言，村委會(huì)是“村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織”，因而往往認(rèn)為它不具備行政訴訟主體資格；也有人指出，村委會(huì)除了公共服務(wù)職能外，在實(shí)際工作中也具備一部分執(zhí)行基層行政事務(wù)（如計(jì)劃生育）的職能，而村委會(huì)不能作為行政訴訟被告，往往使農(nóng)民許多切身權(quán)益難以得到有效地救濟(jì)。
該法第11條采取列舉的方法，進(jìn)一步限制了行政訴訟的受案范圍，主要限于對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政不作為等，涉及政治、教育等權(quán)利的行政行為沒有明確納入行政訴訟受案范圍。因而，使農(nóng)民的自治權(quán)、受教育權(quán)等無法獲得司法救濟(jì)。
3 行政領(lǐng)導(dǎo)出庭難。在行政訴訟案件的審理中，行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)不出庭，被告拒不出示證據(jù)或威脅利誘原告撤訴等都成為農(nóng)民行政訴訟道路上的“荊棘”。目前， 在全國(guó)已審理的行政訴訟中，行政領(lǐng)導(dǎo)作為法人代表出庭應(yīng)訴的還不足1‰；有的省份全年幾千件“民告官”案件中，行政長(zhǎng)官竟無一人出庭；有的行政機(jī)關(guān)面對(duì)行政訴訟，甚至連委托人都不屑，干脆讓法庭缺席審判！[2] 4 執(zhí)行難。事實(shí)證明，即使農(nóng)民勝訴，由于缺乏有效的執(zhí)行機(jī)制和責(zé)任規(guī)定，行政機(jī)關(guān)往往不執(zhí)行司法判決。因此，勝訴對(duì)于農(nóng)民沒有太大的實(shí)際意義。
二、農(nóng)民進(jìn)行行政訴訟障礙的排除在目前，要想真正掃清上述障礙，我們認(rèn)為，主要應(yīng)沿著以下路徑：（一）改革體制1 必須貫徹司法獨(dú)立，以確保司法公正。只有改革現(xiàn)行體制，減少地方黨政部門對(duì)法院審判案件的干擾，才能真正做到“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律誠摯的理解來解釋法律。獨(dú)立的法官既不屬于我，也不屬于政府”。[3]也只有這樣，農(nóng)民才有望徹底跳出“民畏告官”的窠臼。
2 建立違憲審查制度。從某種意義上說，違憲審查制度是迄今為止人類所發(fā)明的最為重要的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。憲法作為根本法，具有最高法律效力，無論是立法還是執(zhí)法都不得與之相違背，否則將視之為無效。據(jù)此，對(duì)于政府制定頒布的涉及農(nóng)民權(quán)利的法規(guī)、規(guī)章，應(yīng)允許農(nóng)民控告，并由違憲審查機(jī)關(guān)依法對(duì)其是否違憲進(jìn)行審查，并做出裁決，以保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益、維護(hù)憲法的權(quán)威。
（二）降低成本行政訴訟不同于民事訴訟，無論從其所要解決的問題性質(zhì)，還是從其所依據(jù)的實(shí)體法及人民法院進(jìn)行司法監(jiān)督的本質(zhì)來看，訴訟成本都理應(yīng)由國(guó)家財(cái)政支付，若由包括農(nóng)民在內(nèi)的當(dāng)事人承擔(dān)，則不盡合理。因此，盡快實(shí)行“行政訴訟成本國(guó)家承擔(dān)制度”，[4]未嘗不是改變這一不合理現(xiàn)象的理性選擇。在現(xiàn)有受案范圍內(nèi)，我們認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)徹底清除各種限制受案范圍的“土政策”，實(shí)行訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知制度，以減少農(nóng)民不必要的損失；對(duì)于社會(huì)保障、發(fā)放撫恤金等農(nóng)民確有困難的案件，或者要求減負(fù)以及占地或拆遷補(bǔ)償?shù)绒r(nóng)民一時(shí)難以承受較高訴訟費(fèi)用的案件，應(yīng)實(shí)行訴訟費(fèi)減、免、緩制度以保障立案，使農(nóng)民不至于因經(jīng)濟(jì)困難而不敢或不愿進(jìn)行行政訴訟。
（三）完善程序1 完善立案程序。起訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利獲得司法救濟(jì)的重要前提，而行政訴訟中，農(nóng)民往往是弱者。有訴不理，農(nóng)民再有冤屈，也只能徘徊在法院大門之外。故此類案件中貫徹“司法為民”，首要的就是要加強(qiáng)訴權(quán)保護(hù)，符合立案條件的應(yīng)及時(shí)立案，使權(quán)利受到侵犯的農(nóng)民“告狀有門”。
2 應(yīng)擴(kuò)大受案范圍。為彌補(bǔ)行政訴訟受案范圍的明顯不足，擴(kuò)大其范圍的原則應(yīng)是將所有國(guó)家公權(quán)力主體與相對(duì)人發(fā)生的公法上的爭(zhēng)議，全部納入行政訴訟的范圍。其中包括將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，對(duì)內(nèi)部行政行為提供司法救濟(jì)，加強(qiáng)對(duì)其他公權(quán)力主體行為的監(jiān)督與救濟(jì)，所有行使公權(quán)力的主體都應(yīng)接受法院的司法審查，擴(kuò)大行政訴訟法所保護(hù)的權(quán)利范圍。[5]當(dāng)下全面擴(kuò)展尚有難度的情況下，起碼應(yīng)率先解決以下案件的可訴問題：（1）村民自治權(quán)受侵害案件。對(duì)此，我們建議修改現(xiàn)行《村民委員會(huì)組織法》和《行政訴訟法》，以彌補(bǔ)前者缺乏村民自治權(quán)的司法救濟(jì)之缺憾。即應(yīng)明確規(guī)定在村民自治活動(dòng)中發(fā)生的有關(guān)行政干預(yù)、行政不作為等糾紛或者認(rèn)為村民自治章程、村規(guī)民約等規(guī)范性文件違法，可以直接向法院依法提起行政訴訟；并確立村委會(huì)在行政訴訟中的被告地位。
（2）農(nóng)民負(fù)擔(dān)案件。此類案件多因鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“農(nóng)負(fù)”文件加重農(nóng)民負(fù)擔(dān)而引起的，法院大多將其看作抽象行政行為而不予受理。故此類案件的訴訟對(duì)象，目前僅限于針對(duì)具體人發(fā)出的農(nóng)負(fù)通知，致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)基于農(nóng)負(fù)文件的行為得不到有力的司法監(jiān)督，農(nóng)民的合法權(quán)益難以得到切實(shí)的維護(hù)。
（3）土地使用權(quán)糾紛案件。對(duì)于這類案件，應(yīng)作具體分析：若為土地承包合同糾紛，凡不涉及所有承包人利益的個(gè)別合同糾紛，就按民事合同糾紛以民事訴訟程序解決；若是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府違反農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，以文件形式強(qiáng)迫農(nóng)民接受不合理土地承包條件的，應(yīng)以行政訴訟案件處理。同時(shí)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會(huì)違反國(guó)家有關(guān)占地、拆遷補(bǔ)償規(guī)定以及宅基地發(fā)放規(guī)定而下發(fā)的各種決定、命令、辦法等，都應(yīng)允許農(nóng)民以行政訴訟方式起訴。
值得強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)盡快建立“集團(tuán)訴訟”制度。我國(guó)《民事訴訟法》第54、55條中規(guī)定了類似于美國(guó)式集團(tuán)訴訟的代表人訴訟，即具有共同或相同法律利益的一方或雙方當(dāng)事人眾多，不便或不可能共同進(jìn)行訴訟而由其代表人進(jìn)行訴訟。行政訴訟法雖未作此類規(guī)定，但上述三種案件多屬群體性行政糾紛，若借鑒民事訴訟中的代表人訴訟，并考慮建立集團(tuán)訴訟制度，對(duì)解決上述案件具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。最高人民法院在行政訴訟法貫徹意見第114條中也強(qiáng)調(diào)：法院審理行政案件除依照行政訴訟法的規(guī)定外，對(duì)本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。這無疑為解決農(nóng)民群體性行政糾紛時(shí)，參照適用民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟，提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。
3 完善審判和執(zhí)行程序。法院在審理行政訴訟案件時(shí)，為減少農(nóng)民的“訟累”，應(yīng)提高訴訟效率。對(duì)于符合條件的起訴，不僅要盡快立案，還應(yīng)盡快開庭，并在法定期限內(nèi)盡快審結(jié)，因?yàn)椤斑t來的正義為非正義”！同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)山林土地、農(nóng)民負(fù)擔(dān)等關(guān)涉安居樂業(yè)、生老病死等案件的審理，切實(shí)解決他們反映強(qiáng)烈的焦點(diǎn)、熱點(diǎn)問題。
法院加強(qiáng)行政裁判的執(zhí)行力度，實(shí)屬必要。因?yàn)槟壳八?guī)定的“罰款”和“向行政機(jī)關(guān)提司法建議”的方式有些乏力。對(duì)此，法院應(yīng)多做說服教育和溝通工作，必要時(shí)應(yīng)依法強(qiáng)制執(zhí)行或者行使制裁權(quán)。對(duì)于被告敢于抗拒法院裁判的，應(yīng)當(dāng)追究有關(guān)行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)的責(zé)任，從而使生效裁判得到執(zhí)行，以維護(hù)法律的權(quán)威、切實(shí)保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)利。唯有如此，才能從根本上解決行政裁判執(zhí)行難的問題。
總之，應(yīng)力爭(zhēng)做到：法院以積極的態(tài)度救濟(jì)民權(quán)，以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)減輕民負(fù)，以快捷的審理解除民憂，以公正的裁判保障民利，以有力的執(zhí)行實(shí)現(xiàn)民愿，從而為農(nóng)民提供一個(gè)權(quán)利維護(hù)的平臺(tái)，確保國(guó)家公權(quán)力不會(huì)輕易侵犯農(nóng)民權(quán)利，并且一旦侵犯將受到有效地追究。
（四）加強(qiáng)司法援助盡管目前我國(guó)設(shè)有中央、省、市、縣四級(jí)司法援助體系，但因未建立專門的保護(hù)農(nóng)民權(quán)利司法援助組織，不利于接近農(nóng)民、保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)利。為此，必須建立鄉(xiāng)一級(jí)司法援助基金，同時(shí)鼓勵(lì)法律專業(yè)大學(xué)畢業(yè)生深入農(nóng)村，為農(nóng)民提供法律服務(wù)。這樣，農(nóng)村也可辦起法律（或律師）事務(wù)所，為農(nóng)村法律援助事業(yè)的開展，提供人才保障；并在鄉(xiāng)司法所的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，使法律援助工作得以有序的開展。也只有如此，才可能消除農(nóng)民因不懂法或因無錢而“懼訟”、“畏訴”的顧慮，才能在一定程度上保障行政訴訟中控辯雙方訴訟地位的平等，農(nóng)民的訴訟權(quán)利才會(huì)得到更為有力的保障，才能切實(shí)維護(hù)農(nóng)民的合法利益。
（五）觀念的轉(zhuǎn)變1各級(jí)法院及法官的觀念應(yīng)轉(zhuǎn)變。各級(jí)法院應(yīng)牢固樹立保護(hù)農(nóng)民的觀念，降低司法救濟(jì)的門檻和農(nóng)民的訴訟成本，增強(qiáng)農(nóng)民通過行政訴訟解決行政爭(zhēng)議、維護(hù)自己合法權(quán)利的信心；還應(yīng)堅(jiān)持裁判中立的理念，自覺排除來自各方的干預(yù)或干擾，通過公正審判，最大限度地實(shí)現(xiàn)公平和正義。從一定意義上講，行政審判工作滯后的 “瓶頸”，不是農(nóng)民法治意識(shí)到位與否的問題，而是如何破除官民法律地位不平等問題。
2 各級(jí)政府及其工作人員的觀念應(yīng)轉(zhuǎn)變。目前，有些行政官員對(duì)行政訴訟還不甚熟悉，在思想上一時(shí)還無法接受坐在被告席上與農(nóng)民平起平坐的現(xiàn)實(shí)，總以為行政訴訟破壞了自己的聲譽(yù)，降低了政府的威信。事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)的臉面和威信恰恰體現(xiàn)于其法治意識(shí)的確立，樹立于對(duì)剛性行為規(guī)則的尊重，彰顯于公平、公開、公正地與百姓進(jìn)行司法對(duì)話，而絕不是靠自己的“缺席”或權(quán)勢(shì)來保住的。在強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的今天，法治觀念不僅要深入民心，更要深入“官”心。[6] 3 農(nóng)民自身的觀念也應(yīng)轉(zhuǎn)變?！胺擅媲叭巳似降取笔腔镜姆ㄖ卫砟?。在行政訴訟中，農(nóng)民自己也應(yīng)培養(yǎng)權(quán)利意識(shí)、主體意識(shí)，克服幾千年來“民不與官斗”的奴性心理，培育官民平等的觀念，以增強(qiáng)維護(hù)自己合法權(quán)益的信心和決心。
[參考文獻(xiàn)]
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[2][6]小山 打破行政審判的“瓶頸”
一、政府法律顧問參與本單位工作情況
自2017年至今，我鎮(zhèn)根據(jù)市依法治市委員會(huì)工作要求，我單位開始自聘海南廣哲律師事務(wù)所吳祝亮律師作為政府法律顧問參與日常行政決策、行政執(zhí)法、行政復(fù)議等工作，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一是法治政府工作方面。其中包括法律文字材料、起草行政訴訟《答辯意見書》、參與重大民事矛盾糾紛調(diào)解、對(duì)政府重大決策提供法律意見、幫助群眾解決法律咨詢以及政府的項(xiàng)目征地賠償款的分配指導(dǎo)、制定分配方案等；
二是法律扶貧工作方面。其中包含對(duì)扶貧工作中與各農(nóng)業(yè)合作社簽訂的《產(chǎn)業(yè)扶貧協(xié)議書》提出法律意見，為我鎮(zhèn)產(chǎn)業(yè)扶貧、合作入股等工作提供法律保障；
三是參與行政應(yīng)訴方面。其中包含參與對(duì)原**林場(chǎng)職工勞動(dòng)人事爭(zhēng)議、原**林場(chǎng)土地承包合同糾紛、征地賠償行政訴訟、土地確權(quán)行政復(fù)議等行政訴訟類的應(yīng)訴答辯，以及基層群眾矛盾糾紛處置調(diào)解等。
農(nóng)村土地承包合同是從推行開始的，現(xiàn)在已經(jīng)成為實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)統(tǒng)分結(jié)合之雙層經(jīng)營(yíng)體制的基本法律形式，是設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的重要依據(jù)。但自農(nóng)村土地承包合同產(chǎn)生之日起，理論上就一直存有分歧，實(shí)踐中也多有沖突。因此，本文擬對(duì)農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)進(jìn)行初步探討。
一、農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)評(píng)析
關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)主要有兩種觀點(diǎn)，即行政合同說和民事合同說。行政合同說認(rèn)為，農(nóng)村土地承包合同是在承包土地由村集體所有，并在法律授權(quán)村委會(huì)為發(fā)包方的情況下，為實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理目的而簽訂的，符合行政合同的特征。[1]而且有學(xué)者指出，自黨的上提出建立農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，廢除“隊(duì)為基礎(chǔ)，三級(jí)所有”的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)核算體系后，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營(yíng)自，隨著土地承包合同與農(nóng)業(yè)定購合同的出現(xiàn)和相關(guān)制度的建立，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國(guó)家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。[2]民事合同說則認(rèn)為，作為農(nóng)村土地承包合同的主體的集體經(jīng)濟(jì)組織和承包戶之間的地位平等；集體經(jīng)濟(jì)組織與承包戶簽訂農(nóng)村土地承包合同是為了以合同形式固定彼此之間基于承包而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是至少主要不是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理目標(biāo)；從合同簽訂的程序和原則以及不履行合同的法律后果來看，都與行政合同的要求相去甚遠(yuǎn)，因此，農(nóng)村土地承包合同是一種民事合同。[3]不過，農(nóng)村土地承包合同是一種新型合同，不能歸入合同法中的任何一類有名合同，故應(yīng)從立法上進(jìn)行直接規(guī)制，使之有名化、典型化。[4]也有部分學(xué)者采取折中觀點(diǎn)，主張對(duì)農(nóng)村土地承包合同應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況分析：農(nóng)村集體與其內(nèi)部成員之間簽訂的責(zé)任制性質(zhì)上的土地承包合同屬于行政合同；農(nóng)村集體與其內(nèi)部成員雙方經(jīng)過協(xié)商、個(gè)人有選擇權(quán)、合同履行過程中個(gè)人有自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的或農(nóng)村集體與非內(nèi)部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。[5]
上述觀點(diǎn)均能夠在立法上尋求相關(guān)制度予以支持，產(chǎn)生這種矛盾的立法原因在于我國(guó)農(nóng)村于20世紀(jì)80年代推行乃是源于農(nóng)民自己的創(chuàng)造，而且最初是由國(guó)家政策予以調(diào)整的，后來才由立法的形式加以明晰。由于沒有固定的模式可以遵循，各地的具體做法也不一致，因此，在農(nóng)村土地承包合同制度演進(jìn)的過程中，致使其在不同的法律文獻(xiàn)中呈現(xiàn)出不同的法律性質(zhì)。具體而言，在實(shí)行的初期，集體的職能盡管比過去有了很大的差異，但在沒有改革統(tǒng)購統(tǒng)銷制度以前，其仍然作為集體經(jīng)濟(jì)的一個(gè)層次發(fā)揮著自己的作用，而且當(dāng)時(shí)農(nóng)村土地承包合同受到國(guó)家和當(dāng)?shù)卣耐恋卣?、稅費(fèi)政策的強(qiáng)烈制約，因此，農(nóng)村土地承包合同在一定程度上與集體化時(shí)期的口糧分配一樣，成為地方政府和鄉(xiāng)村干部對(duì)農(nóng)民進(jìn)行全方位治理的一種手段，[6]故農(nóng)地承包合同具有顯著的行政性。但隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，我國(guó)更加注重農(nóng)村土地承包合同的規(guī)范化和法制化，在這個(gè)過程中，農(nóng)村土地承包合同的行政性逐漸弱化，而民事性卻越來越得以彰顯。在制定《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》時(shí)，柳隨年在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法〉（草案）的說明》中，盡管指出對(duì)家庭承包的土地實(shí)行物權(quán)保護(hù)，對(duì)其他形式承包的土地實(shí)行債權(quán)保護(hù)，由此可知，農(nóng)村土地承包權(quán)屬于民事權(quán)利進(jìn)一步被明確，但對(duì)作為農(nóng)村土地承包權(quán)產(chǎn)生依據(jù)的農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)卻仍然難以被定性為民事合同，因?yàn)楦鶕?jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，發(fā)包方與承包方除了享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)外，發(fā)包方還享有一定的行政性權(quán)力，而承包方也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政性義務(wù)。因此，如何界定農(nóng)村土地承包合同的法律限制在今后一段時(shí)間內(nèi)還將是一個(gè)難題。
二、農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)定位
行政合同與民事合同是兩種性質(zhì)相異的合同，它們應(yīng)當(dāng)遵循各自的規(guī)則。一般認(rèn)為，行政合同與民事合同在合同的主體、合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、合同權(quán)利的救濟(jì)方式等方面存在根本的區(qū)別。下面我們即從這三個(gè)方面分析農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)。
農(nóng)村土地承包合同的主體是發(fā)包方和承包方，其中發(fā)包方一般是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組，但村一級(jí)已成為農(nóng)村集體所有權(quán)的主要形式，而且農(nóng)民也接受了村是比村民小組更具主體性的存在。[7]因此，我們主要以村集體作為發(fā)包方進(jìn)行考察。根據(jù)我國(guó)憲法第30條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的行政區(qū)劃如下：（一）全國(guó)分為省、自治區(qū)、直轄市；（二）省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。”在我國(guó)村民委員會(huì)組織法第2條也規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，其職能是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?？梢姡寮w在我國(guó)不是一級(jí)行政機(jī)關(guān)。由于行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政的目的或?yàn)樾姓聞?wù)而與他人訂立的合同，在農(nóng)村土地承包合同中，雙方當(dāng)事人均非行政主體，故其不符合行政合同關(guān)于主體資格的規(guī)定。如果以村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組作為發(fā)包方的，則將更不符合行政合同對(duì)主體資格的要求。
簽訂農(nóng)村土地承包合同的主要目的在于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)最早由民法通則所規(guī)定，后來為土地管理法、農(nóng)業(yè)法和農(nóng)村土地承包法進(jìn)一步鞏固和完善。盡管因農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的特殊性，以及目前法律上對(duì)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定與其內(nèi)容不相吻合，致使純粹從法律條文的具體表述分析，學(xué)者因所選擇的視角的不同而得出債權(quán)說和物權(quán)說兩種相異的結(jié)論，但其是一種民事權(quán)利卻是毫無疑問的。一般而言，對(duì)于行政合同中的行政主體來說，為了保證行政的民主化和效益性，它應(yīng)當(dāng)遵守普通合同的規(guī)則，同時(shí)，為實(shí)現(xiàn)行政作為一種管理的本性和保障公共利益的目的，他又必須享有特權(quán)來解決普通合同這種自由行為方式帶來的缺憾。[8]考察我國(guó)農(nóng)村土地承包法第二章第一節(jié)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在發(fā)包方和承包方簽訂承包合同時(shí)設(shè)立的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是民事權(quán)利，但作為發(fā)包方的集體還是享有一定的行政性權(quán)力，同時(shí)承包方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的公法性義務(wù)，這些規(guī)定的確與民事合同的性質(zhì)背道而馳，但其中發(fā)包方享有的這些行政性權(quán)力并不是所謂的行政合同中行政主體的特權(quán)，而是法律在定位作為發(fā)包方的集體的職能時(shí)所造成的錯(cuò)位。因此，農(nóng)村土地承包合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不符合行政合同的規(guī)范意旨。
救濟(jì)方式的不同也是民事合同和行政合同的主要區(qū)別之一。由于行政合同中行政主體行使特權(quán)的行為屬于具體行政行為，故行政合同糾紛應(yīng)當(dāng)作為行政案件處理，在我國(guó)具體是由人民法院行政庭受理。我國(guó)行政復(fù)議法第6條第（六）項(xiàng)中即有規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第16條也規(guī)定：“農(nóng)村土地承包人與土地使用權(quán)人對(duì)行政機(jī)關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服的，可以自己的名義提訟?！边@是對(duì)農(nóng)村土地承包合同行政性作的一個(gè)注腳。但1999年7月8日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的規(guī)則完全是按照民事法律規(guī)范設(shè)計(jì)的，而實(shí)踐中農(nóng)村土地承包合同案件也幾乎全部是按照民事合同處理的。而且在2005年9月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條甚至明確將承包合同糾紛、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)侵權(quán)糾紛、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛、承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)繼承糾紛界定為民事糾紛。因此，從農(nóng)村土地承包合同的救濟(jì)方式來看，其亦應(yīng)當(dāng)定位為民事合同，而不是行政合同。
總之，盡管農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)在我國(guó)立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭(zhēng)議，但從總體上而言，應(yīng)當(dāng)將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規(guī)則，針對(duì)其特殊性設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律規(guī)范。
三、農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)的立法完善
從民事合同的基本理論和規(guī)則來看，農(nóng)村土地承包合同主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以完善：
首先，應(yīng)當(dāng)重塑農(nóng)村集體所有權(quán)的主體形式，使農(nóng)村集體成為名副其實(shí)的民事主體。對(duì)農(nóng)村土地承包合同法律性質(zhì)的誤解往往與作為發(fā)包方的農(nóng)村集體的主體地位相關(guān)。由于“集體”不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，盡管我國(guó)對(duì)農(nóng)村集體土地的所有權(quán)歸屬一直都非常重視，在我國(guó)的憲法、民法通則和土地管理法中都有規(guī)定，但因集體土地所有權(quán)問題在我國(guó)較為繁雜，憲法、民法通則和土地管理法制定或者修訂時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景也存在差異，故他們有關(guān)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的規(guī)定并不完全吻合。從而在理論上造成了極大的分歧。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，“準(zhǔn)確性是立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表達(dá)和傳遞的第一要義。立法政策記載的不準(zhǔn)確，表達(dá)得不精確，必然會(huì)使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對(duì)于法律語言來說，清楚、準(zhǔn)確地傳達(dá)立法意志，讓人們非歧義地正確理解，這是最基本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在擯棄之列?！盵9]因此，從保護(hù)農(nóng)民的利益和促進(jìn)農(nóng)業(yè)的發(fā)展出發(fā)，對(duì)“集體”的含義進(jìn)行準(zhǔn)確理解，并以適當(dāng)?shù)拿袷轮黧w形式取而代之，從而使農(nóng)村土地承包合同中雙方當(dāng)事人的平等地位得以張揚(yáng)，以凸現(xiàn)農(nóng)村土地承包合同的民事性。
其次，嚴(yán)格區(qū)分農(nóng)村土地承包合同中的私法規(guī)范和公法規(guī)范，從而純化農(nóng)村土地承包合同的民事性。在我國(guó)農(nóng)村社會(huì)，集體土地所有權(quán)一般是由村民委員會(huì)行使的，但村民委員會(huì)卻具有極為強(qiáng)烈的行政功能。在農(nóng)業(yè)稅減免之前，村民委員會(huì)的行政化現(xiàn)象非常突出，這種行政負(fù)擔(dān)淡化了農(nóng)村集體的私權(quán)屬性，當(dāng)村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時(shí)，所有者的角色就當(dāng)然為公法所吞沒。[10]這種民事主體與行政主體不分的狀況也表現(xiàn)在農(nóng)村土地承包合同中，即其中作為發(fā)包方的農(nóng)村集體既享有相應(yīng)的民事權(quán)利，也享有一定的行政權(quán)力，而承包方則在承擔(dān)了民事義務(wù)的同時(shí)也承擔(dān)一定行政義務(wù)。正是農(nóng)村集體的角色在社會(huì)實(shí)踐中的錯(cuò)位，導(dǎo)致村民委員會(huì)事實(shí)上取代了農(nóng)村集體所有權(quán)的主體地位，也致使其與農(nóng)戶產(chǎn)生了嚴(yán)重的疏離感。因此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在完善村民自治的基礎(chǔ)上，將行政性事務(wù)還給政府，突出村民委員會(huì)作為民事主體代表人的職能，從而既有利于妥善處理好農(nóng)村集體與村民委員會(huì)的關(guān)系以及村民委員會(huì)與農(nóng)村集體成員的關(guān)系，又可以減輕村民委員會(huì)的行政負(fù)擔(dān)。以此為前提，強(qiáng)化農(nóng)村土地承包合同雙方當(dāng)事人對(duì)合同條款的協(xié)商機(jī)制，取消由行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一制作的含有行政性法律關(guān)系的合同范本，使農(nóng)村土地承包合同回歸民事合同的本來面目。
最后，理順我國(guó)法律法規(guī)以及司法解釋關(guān)于農(nóng)村土地承包合同糾紛解決機(jī)制中相沖突和矛盾的規(guī)定。在一般情況下，一個(gè)國(guó)家的全部法律規(guī)范將分類組合為不同的法律部門，從而形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體，其中每個(gè)部門法均統(tǒng)一于該國(guó)的憲法之上，相互協(xié)調(diào)，相互配合，共同構(gòu)成一個(gè)國(guó)家和諧有序的法律體系。在我國(guó)法律體系中，對(duì)農(nóng)村土地的法律規(guī)制不僅僅是民法的任務(wù)，而且行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法以及其它各法律部門均須在各自的領(lǐng)域內(nèi)對(duì)農(nóng)村土地問題加以規(guī)范。目前，我國(guó)關(guān)于農(nóng)村土地法律制度主要是由行政法進(jìn)行調(diào)整的，鑒于土地是極其寶貴的自然資源，是人類生存和生活最重要的物質(zhì)資料，當(dāng)代各國(guó)均很重視以行政權(quán)力干預(yù)土地法律關(guān)系，故我國(guó)加強(qiáng)對(duì)土地資源的行政法律規(guī)制也是合理的，但不應(yīng)當(dāng)因此而忽視民法對(duì)土地問題的調(diào)整，在規(guī)制農(nóng)村土地關(guān)系方面，行政法規(guī)范無疑是不可能取代民法規(guī)范的功能的，所以，強(qiáng)化民法規(guī)范調(diào)整農(nóng)村土地問題的作用在現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)十分必要的，而對(duì)農(nóng)村土地承包合同的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)是民法的重要任務(wù)之一。因此，對(duì)行政復(fù)議法和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》等行政性法律規(guī)范和司法解釋中關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的規(guī)定進(jìn)行梳理，使之與民法通則以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等民事性法律規(guī)范和司法解釋相協(xié)調(diào)，也是完善農(nóng)村土地承包合同制度的一個(gè)重要方面。
總之，對(duì)農(nóng)村土地承包合同法律性質(zhì)的合理定位將有助于科學(xué)地認(rèn)識(shí)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，且對(duì)完善農(nóng)村土地承包制起到重要的作用。而在我國(guó)農(nóng)村社會(huì)，農(nóng)村土地承包合同的行政性與民事性相互交織在一起，已經(jīng)在實(shí)踐中造成了諸多不良后果，因此，從理論上理清農(nóng)村土地承包合同中的各種法律關(guān)系，在立法上嚴(yán)格區(qū)分其中的行政法規(guī)范和民法規(guī)范，對(duì)完善農(nóng)村土地承包合同制度具有重要意義。
注釋：
[1]參見張樹義：《行政法與行政訴訟法案例教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第184頁。
[2]參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2000年第3期。
[3]參見王權(quán)典、張建軍：“論農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)”，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第5期。
[4]參見艾衍輝：“農(nóng)村土地承包合同的法律思考”，《棗莊師范?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第3期。
[5]轉(zhuǎn)引自胡呂銀：《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)法分析》，復(fù)旦大學(xué)出版社2004年版，第95-96頁。
[6]參見趙曉力：“通過和談的治理——80年代以來中國(guó)基層法院對(duì)農(nóng)村承包合同的處理”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第2期。
[7]參見陳小君等著：《農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第6-7頁。
1、行政訴訟第三人是原、被告之外的個(gè)人或者組織，并且必須是行政法律關(guān)系的主體。
2、行政訴訟第三人是同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系的人。這里的利害關(guān)系是指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且僅限于行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3、行政訴訟第三人參加訴訟，必須是在訴訟開始之后和審結(jié)之前。否則，就不發(fā)生第三人參加訴訟的問題，這是與民事訴訟第三人共同具備的特征。
4、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：即可以主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟，也不以由人民法院依職權(quán)通知其參加訴訟。
在行政訴訟中，第三人具有當(dāng)事人的地位，從而享有與原、被告基本相同的權(quán)利義務(wù)。例如，在訴訟中第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求；對(duì)人民法院一審判決不服，有權(quán)提出上訴等。但什么樣的公民、法人和其它組織與提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，行政訴訟法未作具體規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《最高法院行訴法解釋》）和司法實(shí)踐，對(duì)行政訴訟第三人作一歸納、探討。
第三人總體上可以分為原告型第三人，被告型第三人和證人型第三人。
一、所謂原告型第三人，是指享有訴權(quán)但在法定期限內(nèi)沒有提起訴訟 ，而是參加到他人提起的行政訴訟的公民、法人或其他組織。主要有：
1、行政機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施同一違法行為的兩個(gè)以上相對(duì)人給予行政處罰，其中一部分人對(duì)行政處罰不服，向人民法院提起行政訴訟，另一部分人不起訴。在這種情況下，人民法院應(yīng)通知沒有起訴的其他被處罰人作為第三人參加訴訟。
2、因?qū)嵤┣址杆撕戏?quán)益（包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等）行為而被行政處罰的被處罰人或者受害人，被處罰人或者受害人對(duì)行政處罰不服，向人民法院提起行政訴訟，在這種情況下，人民法院應(yīng)通知沒有起訴的被處罰人或者受害人作為第三人參加訴訟。
3、一方當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)有關(guān)民事爭(zhēng)議所作的處理或者裁決不服提起訴訟，爭(zhēng)議另一方當(dāng)事人未起訴。在這種情況下，人民法院應(yīng)通知另一方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。
4、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、中外合資或者合作企業(yè)的聯(lián)營(yíng)、合資、合作中的一方認(rèn)為聯(lián)營(yíng)、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受具體行政行為侵害，依法向人民法院提起訴訟，在這種情況下，沒有起訴的另一方可以作為第三人參加訴訟。
5、農(nóng)村土地承包人等土地使用權(quán)人對(duì)行政機(jī)關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地不服，向人民法院提起訴訟，該土地的所有權(quán)人可以作為第三人參加訴訟。
二、被告型第三人是指其訴訟地位相當(dāng)于被告的行政機(jī)關(guān)或其他組織。主要有：
1、應(yīng)當(dāng)追加為被告而被告不同意追加的，人民法院通知相應(yīng)行政主體以第三人的身份參加訴訟。幾個(gè)行政機(jī)關(guān)共同實(shí)施某一行政行為，原告不服，只起訴其中的一部分，不同意追加其他行政機(jī)關(guān)為被告，則這些行政機(jī)關(guān)應(yīng)作為第三人。
2、行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)與非行政機(jī)關(guān)的組織共同署名作出的處理決定不服，向人民法院提起行政訴訟。在這種情況下，非行政機(jī)關(guān)的組織因不具備行政主體資格，不能成為被告，人民法院通知非行政機(jī)關(guān)的組織作為第三人參加訴訟。
三、證人型第三人是指在案件審理過程中，主要作用是協(xié)作法院查明案件事實(shí)的第三人。主要有：
1、與原告的被查處行為有批準(zhǔn)關(guān)系的行政機(jī)關(guān)。如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為原告的行為違法予以處罰，而其該行為經(jīng)過了另一行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，批準(zhǔn)原告進(jìn)行該行為的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為第三人。
將大量的公共管理行為納入民事規(guī)范渠道，用處理平等主體關(guān)系的規(guī)則處理以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益為目標(biāo)的公共管理關(guān)系，給予這種公共管理以過大的自由空間，這不但使公共利益不能得到有效實(shí)現(xiàn)，被管理人于司法求助無門，而且使公共事業(yè)組織本身的廉潔無法得到保障。1997年修訂的我國(guó)刑法規(guī)定了單位犯罪，也說明了基層單位的犯罪已經(jīng)到了必須進(jìn)行系統(tǒng)的刑法規(guī)范的程度了。
就管理相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)而言，也許會(huì)有人說公共事業(yè)單位不是國(guó)家機(jī)關(guān)不能行使強(qiáng)制性權(quán)力，所以行政法無理涉足。這種主張不是迷茫于虛擬法律空間，就是對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)過程不了解。我國(guó)許多法律性文件都規(guī)定，在事業(yè)單位工作的公民取得法律權(quán)利特別是公法上權(quán)利的重要條件，就是所謂的單位同意。從領(lǐng)取結(jié)婚證明、出國(guó)護(hù)照到求學(xué)深造，沒有單位同意就辦不成。但是法律性文件對(duì)單位根據(jù)什么和怎樣作出同意或者不同意的決定，對(duì)于單位濫用權(quán)力如何救濟(jì)，卻閉口不談。事實(shí)上基層單位對(duì)法律和被管理者權(quán)利的無知和蔑視，在很大程度上將我國(guó)法律賦予公民的權(quán)利架空了。如果立法機(jī)關(guān)和其他國(guó)家機(jī)關(guān)賦予和保護(hù)公民權(quán)利的愿望是真誠的，如果人們對(duì)實(shí)現(xiàn)法治的愿望是真誠的，那么就義不容辭地應(yīng)當(dāng)很好地考慮如何規(guī)范公共事業(yè)單位特別是單位決策人員的法律治理問題，不僅是民主上的，更主要是公法上的法律治理問題。
行政法上難道就沒有比救濟(jì)受到公安局30元人民幣罰款財(cái)產(chǎn)權(quán)更重要的事情可做嗎？事業(yè)單位行使技術(shù)干部管理和聘用權(quán)，對(duì)編制內(nèi)專業(yè)技術(shù)人員給予行政處分或者解除聘用的處理，將使這些被稱為國(guó)家寶貴財(cái)富的知識(shí)分子受到挫折或者失去一次就業(yè)機(jī)會(huì)，但是現(xiàn)在法律性文件卻規(guī)定只能向上級(jí)申訴了之。接受申訴的單位或者行政機(jī)關(guān)根據(jù)什么程序處理申訴，這些程序的正當(dāng)性究竟有多大，如果對(duì)申訴的處理不公正，能不能有救濟(jì)辦法，都缺乏法律的正式規(guī)定。法院處理一個(gè)10元錢的糾紛還要兩審終審，處理這種涉及人的生計(jì)和事業(yè)發(fā)展申訴的公共事業(yè)組織和行政機(jī)關(guān)，就高明到確保一次處理正確無誤？
這類法律性文件主要是由行政主管部門，根據(jù)基層單位的反映和管理需要制定的，對(duì)單位管理支持和維護(hù)的多，管理相對(duì)人的權(quán)利和利益要求反映的少。政府和立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)加強(qiáng)對(duì)此類文件的制定。
將大量的公共管理行為納入民事規(guī)范渠道，用處理平等主體關(guān)系的規(guī)則處理以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益為目標(biāo)的公共管理關(guān)系，給予這種公共管理以過大的自由空間，這不但使公共利益不能得到有效實(shí)現(xiàn)，被管理人于司法求助無門，而且使公共事業(yè)組織本身的廉潔無法得到保障。1997年修訂的我國(guó)刑法規(guī)定了單位犯罪，也說明了基層單位的犯罪已經(jīng)到了必須進(jìn)行系統(tǒng)的刑法規(guī)范的程度了。
就管理相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)而言，也許會(huì)有人說公共事業(yè)單位不是國(guó)家機(jī)關(guān)不能行使強(qiáng)制性權(quán)力，所以行政法無理涉足。這種主張不是迷茫于虛擬法律空間，就是對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)過程不了解。我國(guó)許多法律性文件都規(guī)定，在事業(yè)單位工作的公民取得法律權(quán)利特別是公法上權(quán)利的重要條件，就是所謂的單位同意。從領(lǐng)取結(jié)婚證明、出國(guó)護(hù)照到求學(xué)深造，沒有單位同意就辦不成。但是法律性文件對(duì)單位根據(jù)什么和怎樣作出同意或者不同意的決定，對(duì)于單位濫用權(quán)力如何救濟(jì)，卻閉口不談。事實(shí)上基層單位對(duì)法律和被管理者權(quán)利的無知和蔑視，在很大程度上將我國(guó)法律賦予公民的權(quán)利架空了。如果立法機(jī)關(guān)和其他國(guó)家機(jī)關(guān)賦予和保護(hù)公民權(quán)利的愿望是真誠的，如果人們對(duì)實(shí)現(xiàn)法治的愿望是真誠的，那么就義不容辭地應(yīng)當(dāng)很好地考慮如何規(guī)范公共事業(yè)單位特別是單位決策人員的法律治理問題，不僅是民主上的，更主要是公法上的法律治理問題。
行政法上難道就沒有比救濟(jì)受到公安局30元人民幣罰款財(cái)產(chǎn)權(quán)更重要的事情可做嗎？事業(yè)單位行使技術(shù)干部管理和聘用權(quán)，對(duì)編制內(nèi)專業(yè)技術(shù)人員給予行政處分或者解除聘用的處理，將使這些被稱為國(guó)家寶貴財(cái)富的知識(shí)分子受到挫折或者失去一次就業(yè)機(jī)會(huì)，但是現(xiàn)在法律性文件卻規(guī)定只能向上級(jí)申訴了之。接受申訴的單位或者行政機(jī)關(guān)根據(jù)什么程序處理申訴，這些程序的正當(dāng)性究竟有多大，如果對(duì)申訴的處理不公正，能不能有救濟(jì)辦法，都缺乏法律的正式規(guī)定。法院處理一個(gè)10元錢的糾紛還要兩審終審，處理這種涉及人的生計(jì)和事業(yè)發(fā)展申訴的公共事業(yè)組織和行政機(jī)關(guān)，就高明到確保一次處理正確無誤？
這類法律性文件主要是由行政主管部門，根據(jù)基層單位的反映和管理需要制定的，對(duì)單位管理支持和維護(hù)的多，管理相對(duì)人的權(quán)利和利益要求反映的少。政府和立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)加強(qiáng)對(duì)此類文件的制定。
