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私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統(tǒng)的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關(guān)注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓熑芜M行簡要比較分析。

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據(jù)此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達方式?！盵4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對應的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質(zhì)意義上的程序概念?！盵7]事實上，對于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標，程序控權(quán)是公法的基本價值追求。因此，公法有著發(fā)達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調(diào)的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對于合同中的多個意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學者并沒有給予太大的關(guān)注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區(qū)分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現(xiàn)了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數(shù)的意思表示之間互動和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內(nèi)心效果意思（即當事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結(jié)果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結(jié)果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態(tài)標準和靜態(tài)標準。動態(tài)標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態(tài)性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態(tài)標準即年齡和精神狀態(tài)，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標準，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結(jié)果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規(guī)則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個團體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規(guī)定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導致其無效或被撤銷。

實質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責任比較

聯(lián)系的觀點和發(fā)展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責任”分析

單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產(chǎn)生責任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責任。而對于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權(quán)），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。

（二）合同中的違約責任和締約過失責任

德國債法理論認為，債務產(chǎn)生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務關(guān)系區(qū)分為意定債務關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務關(guān)系）和法定債務關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務關(guān)系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關(guān)系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關(guān)系的責任，而將違反法定債務關(guān)系的責任稱作侵權(quán)責任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責任和違約責任為基本內(nèi)容的二元責任體系。以合同代表意定債務關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內(nèi)的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個關(guān)于實踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的?！盵18]對于違約責任，實質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負有說明、照顧、協(xié)助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關(guān)照等義務，這些義務共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。

（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關(guān)系的來源。因此，違反意定債務關(guān)系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內(nèi)容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結(jié)果的實現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統(tǒng)等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。

但同為意定債務關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態(tài)的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當然地認為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟科學出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會科學》2006年第2期。

[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

篇2

法律行為作為在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實，受到了法理學及其他各部門法學的普遍重視。然而，在進去相當長時期內(nèi)，經(jīng)濟法學界對于經(jīng)濟法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟法論著中幾乎沒有經(jīng)濟法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟法律行為入手來解釋經(jīng)濟法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。

一、研究經(jīng)濟法律行為的意義

法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實?！盵1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學。

由于法律行為被認為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務向主觀權(quán)利義務轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學的指導性概念，受到了法學理論的普遍重視并成為了各部門法學共同關(guān)心的一個基本論題，民商法學、行政法學、刑法學、法理學等學科在這一領(lǐng)域均取得了相當?shù)难芯砍晒?。但由于各學科研究對象的性質(zhì)不同以及價值目標的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學作為對一般法律現(xiàn)象進行理論概括的學科，則在總結(jié)部門法學關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場經(jīng)濟體制下重要法律部門的經(jīng)濟法學是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？

關(guān)于經(jīng)濟法學是否需要研究法律行為的問題，答案是肯定無疑的。

（一）經(jīng)濟法作為體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對象實質(zhì)上是人們的行為。

按一般法學理論，法律是調(diào)整一定社會關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟法也不例外。而社會關(guān)系不過是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機與活力。因此，法律只有通過影響人們的行為才能實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達到法律規(guī)則和原則所設(shè)計、所表達的行為模式，進而實現(xiàn)它的價值目標。

經(jīng)濟法是調(diào)整市場經(jīng)濟條件下國家以社會整體利益為目的而進行的干預經(jīng)濟運行過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對象是市場經(jīng)濟體制定的社會關(guān)系。經(jīng)濟法規(guī)范作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本運行規(guī)則和行為模式，亦為市場的基本主體而設(shè)計，它必須通過對各主體經(jīng)濟行為的規(guī)制而實現(xiàn)解決個體營利性與社會公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟與社會良性運行的目標。

既然經(jīng)濟法的調(diào)整對象實質(zhì)上是人們的經(jīng)濟行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟法對經(jīng)濟行為的調(diào)整機能，實現(xiàn)對經(jīng)濟行為的法律規(guī)范，當然首先要深入研究經(jīng)濟行為。

（二）經(jīng)濟法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動態(tài)的法律現(xiàn)實。

經(jīng)濟法研究的一個重要對象是經(jīng)濟法律制度，而經(jīng)濟法律制度則是由權(quán)利和義務組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務。所謂經(jīng)濟權(quán)利，不過是主體可以主動地做出一定經(jīng)濟行為，或者要求權(quán)利相對人做或不做一定經(jīng)濟行為；經(jīng)濟義務則是主體應當、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟義務就是行為，由經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟義務組成的經(jīng)濟法律制度實際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過人們有意識的活動形成具體的權(quán)利義務，法律才能成為社會生活事實。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)?！霸谌魏畏上到y(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規(guī)則不過是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子?！薄啊虼耍瑹o論是要研究經(jīng)濟法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟法律現(xiàn)實的經(jīng)濟法律行為。

（三）經(jīng)濟法所體現(xiàn)的國家干預經(jīng)濟的意志和經(jīng)濟公平與社會公平的價值目標必須借助于經(jīng)濟法律主體的經(jīng)濟法律行為才能實現(xiàn)。

經(jīng)濟法是國家干預經(jīng)濟的意志和協(xié)調(diào)全社會經(jīng)濟利益目標的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟法律法規(guī)不過是立法者主觀設(shè)定的國家意志和目標，這種意志和目標的實現(xiàn)需要有代表國家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟行為和其他市場主體的各種經(jīng)濟活動。離開了經(jīng)濟行為，經(jīng)濟法律的國家意志和價值目標都只是一紙空文。

經(jīng)濟法所體現(xiàn)的國家干預經(jīng)濟的意志和經(jīng)濟公平與社會公平的價值目標的實現(xiàn)有賴于經(jīng)濟法律秩序的建立，經(jīng)濟法律秩序作為存在于法律社會中的人、機構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務所構(gòu)成的經(jīng)濟法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟法律關(guān)系也主要是通過法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動”[7]經(jīng)濟法律關(guān)系的主體在從事法律活動中，在自己與他人和社會之間建立起了權(quán)利與義務聯(lián)系，才形成經(jīng)濟法律關(guān)系和經(jīng)濟法律秩序。

經(jīng)濟法律規(guī)范能否真正地得到實施以及取得實施的效果也是需要法律行為來檢驗的，行為的規(guī)范化程度是檢驗經(jīng)濟法律規(guī)范的效力和實效的主要標準，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務、責任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認為；經(jīng)濟法的效力和實效存在于經(jīng)濟法律行為之中，要真正實現(xiàn)經(jīng)濟法的調(diào)整目標，建立正常的經(jīng)濟法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動機，而研究經(jīng)濟法律行為也正是實施經(jīng)濟法規(guī)范之所必須。

（四）經(jīng)濟法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟法律行為的充分理由。

這里值得強調(diào)的是，經(jīng)濟法學作為研究經(jīng)濟法規(guī)范運動規(guī)律的理論體系，其行為科學的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟法律行為。經(jīng)濟法規(guī)范實質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟行為的規(guī)范?！霸谑袌鼋?jīng)濟條件下，自利動機形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問題層出不窮，這一切都為加強法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學

研究拓展了廣闊領(lǐng)域。”[8]現(xiàn)代法學的焦點正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟法既然是一門新興的法律科學，就應充分適應現(xiàn)代法學發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，法學家們在運用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟法律現(xiàn)象時又的確遇到了諸多無法解決的難題。在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國外法學和相關(guān)學科的研究成果就顯得更為必要。

如果說經(jīng)濟法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟法學的性質(zhì)決定了經(jīng)濟法律行為研究的必要性，那么，中國市場經(jīng)濟體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟法律關(guān)系和正在進行的經(jīng)濟立法則為經(jīng)濟法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟法學理論研究成果和法理學、各部門法學的理論成果為經(jīng)濟法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認為，研究經(jīng)濟法律行為，就是要在法學基礎(chǔ)理論的指導下，借鑒相關(guān)學科的研究成果，弄清經(jīng)濟法律行為的內(nèi)涵，建立相對系統(tǒng)的經(jīng)濟法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟法學的基本范疇和指導性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟法律行為的過程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國家干預經(jīng)濟行為的度與量的問題。

二、經(jīng)濟法律行為的概念

（一）相關(guān)概念的比較

法律行為理論起源于民商法學，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國，民事法律行為制度在德國民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學科所普遍關(guān)注，在法理學、行政法學、刑法學中形成相應的概念。但是，我們在對各學科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學科中是有差別的。在法理學上，“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語”，它具有社會性、法律性、可控性、價值性的特征。[10]而在民商法學上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對應，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍?！泵袷路尚袨橹贫取凹取本哂蟹ǘㄖ髁x方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當?shù)?。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對人行為這一對概念，”行政法律行為是指行政主體主動地對國家事務和行政相對人進行管理，并發(fā)生法律效力的行為。“?！薄霸撔袨榫哂写_定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴重社會危害性的違法行為。而在民商法中，有學者將違法行為歸入事實行為，即并不認為其是法律行為。自此可以看出，在各學科對法律行為的研究中，不僅存在認識上的差別，而且其成果直接反應到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強調(diào)行政權(quán)力的意識先定理念。法理學作為各部門法學理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對法律行為的研究建立在部門法學的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟法研究提出如下問題：

（1）經(jīng)濟法作為體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟意志的法律部門，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個法律部門的法律行為應是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經(jīng)濟法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經(jīng)濟法律行為的界定

經(jīng)濟法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來的一種法律事實。這一定義包括如下函義：

第一，經(jīng)濟法律行為是能夠引起經(jīng)濟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實的一種。它是能夠引起經(jīng)濟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識活動。無意識的活動，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動作、以及受他人暴力所強迫所為的動作，不是行為。無行為能力的未成年人和精神病人，因其無意識能力，所為的動作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實，但人的行為大部分為法律事實，并且是最重要的法律事實。在人的行為中，由經(jīng)濟法所規(guī)定的，是經(jīng)濟法上的行為。

第二，經(jīng)濟法律行為是由經(jīng)濟法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。

第三，經(jīng)濟法律行為是發(fā)生經(jīng)濟法上效果的法律事實。這里所謂經(jīng)濟法上的效果，指經(jīng)濟法上權(quán)利的變動，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟法權(quán)利和義務。

經(jīng)濟法律行為的概念，是以政府對市場其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟法律關(guān)系的變動事由，它由政府經(jīng)濟行為和市場其他主體的行為的一對概念構(gòu)成。

值得注意的是，由于經(jīng)濟法是從公法角度對民商法的私法缺陷的彌補，同時也是在公法領(lǐng)域中對行政法的補充，因此，經(jīng)濟法律行為在作用對象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟運行過程的調(diào)控要以充分利用市場機制和維護社會公共利益為前提，因此，經(jīng)濟法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟法律行為的概念，應當充分注意這些聯(lián)系，同時從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認識和把握經(jīng)濟法律行為的特征。

筆者認為，經(jīng)濟法律行為作為法律行為的一種，首先應具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會性。法律行為作為人的活動，當然具有社會性。這種社會性可以理解為：第一，人的行為是社會的產(chǎn)物，受到社會經(jīng)濟和社會關(guān)系的制約。第二，行為是社會關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會互動行為，即引起他人行為的行為。這種互動性是法律行為成為法律事實的動因。第四，法律行為是其他社會行為的形式或一個方面，它往往與其他社會行為交織在一起，并作為其他社會行為的形式或一個方面而存在。第五，受社會法律規(guī)范的制約。

2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國家希望發(fā)生的行為，也包括國家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國家承認、保護、獎勵或是受到國家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。

4、價值性。法律行為的價值性在于：第一，法律行為是基于行為人對該行為的意義的評價而作出的。第二，法律行為是以需要為機制的，由行為人的需要所推動或引發(fā)。第三，法律行為是一種對象實踐活動，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系

。第四，法律行為是一定社會價值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進行評價。

經(jīng)濟法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實質(zhì)公平性。經(jīng)濟法律行為的目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟政策目標或一國整體的經(jīng)濟運行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，為社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競爭秩序為目的的行政法。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實現(xiàn)社會公共利益。但是行政法對社會公共利益的維護以現(xiàn)有秩序為前提，以消極限制為手段，以市場主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場主體相互的法律關(guān)系，其價值判斷仍以形式意義上的公平為標準。而經(jīng)濟法的目的是要實現(xiàn)經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長和社會與經(jīng)濟的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實現(xiàn)經(jīng)濟公平和社會公平為動機、以積極引導促進為手段、以市場無功能為作用范圍，是對市場主體間法律關(guān)系的直接介入，其價值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標準。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟法律行為與行政法律行為是當然存在差別的。

2、主體的法定性。經(jīng)濟法律行為以實現(xiàn)經(jīng)濟公平和社會公平為價值目標，其行為表現(xiàn)為政府對經(jīng)濟運行過程的干預。經(jīng)濟法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟法律行為主體一方恒定為代表國家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門或團體，另一方為一般的市場主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國家行政機關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟法律行為中，除依法享有經(jīng)濟管理職能的政府經(jīng)濟管理機關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會組織都可以成為經(jīng)濟法律行為中管理行為的主體。如 （食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。

3、手段的多樣性。經(jīng)濟法律行為為實現(xiàn)其價值目標而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟法律行為表現(xiàn)為政府對經(jīng)濟運行過程中干預，是國家為實現(xiàn)政策目的而積極地干預市場主體的經(jīng)濟活動，這些活動從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟法律行為中的政府對經(jīng)濟運行過程的干預具體表現(xiàn)為對市場主體行為的規(guī)制和對宏觀經(jīng)濟運行的調(diào)控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟管理部門雖然也是運用行政權(quán)力規(guī)制市場主體的行為，但政府經(jīng)濟管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟法律行為的對象是經(jīng)濟活動，經(jīng)濟活動本身是一個動態(tài)的復雜過程，預測其變化十分困難，因此，在為實現(xiàn)經(jīng)濟政策目標而進行的規(guī)制市場和調(diào)控宏觀經(jīng)濟的活動中，不得不容許經(jīng)濟管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟法對經(jīng)濟管理部門的裁量權(quán)規(guī)定得相當?shù)貙捤?。第二，在?jīng)濟法律行為中，經(jīng)濟管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當公民的生活行動要引發(fā)社會性的危險或威脅到他人的生活和權(quán)利時，才對它加以限制，或者以行政強制力為后盾，通過命令、禁止或許可制約公民的個人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟法律行為為實現(xiàn)政策目的而積極地干預市場主體的經(jīng)濟活動，除了命令、禁止、許可等手段外，對市場主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過認可的形式加以限制，對于特殊的公共企業(yè)，通過特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟法律行為中被運用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟法重點的時代，非權(quán)力誘導在經(jīng)濟法律行為中的比重和作用都日益增大，國家指導、合同、規(guī)劃、預測等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標是一致的。并且經(jīng)濟法律行為目標的實現(xiàn)還取決于市場主體即經(jīng)濟法律行為一方當事人自由意志的實現(xiàn)程度，也就是說市場機制作用的發(fā)揮，對經(jīng)濟法律行為目標的實現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟法律行為在實現(xiàn)其目標時必須把握直接干預的程序和范圍的以不破壞市場機制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟法律行為中，對于市場機制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動，必須采取靈活的方式，一方面要避免過多的直接行政強制帶來的市場機制的效率損失，采取誘導、激勵、促進等方式，建立審議會，聽證會等使市場主體參與政府經(jīng)濟決策或與其進行協(xié)議；另一方面也要對政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務，以保證經(jīng)濟運行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當然，經(jīng)濟法律行為實現(xiàn)目標的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經(jīng)濟法律行為的特征僅是探索性的，應該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟法律行為的特征，才能深入地認識經(jīng)濟法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問題，因此，在此進行的探討應是有益于整個經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究。

三、經(jīng)濟法律行為的基本分類

經(jīng)濟法律行為根據(jù)市場經(jīng)濟運行中政府干預活動的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標準可以有多種的分類方法。此外，由于經(jīng)濟法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類理論對經(jīng)濟法律行為分類也會產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場主體行為

經(jīng)濟法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場主體行為，現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費者，不同主體的行為受到經(jīng)濟法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。

（二）宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為

經(jīng)濟法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟的任務和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為。在市場經(jīng)濟運行過程中，政府為彌補市場調(diào)節(jié)機制的不足而介入市場，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟政策目標而發(fā)揮作用。一方面它要運用各種經(jīng)濟杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟的運行，實現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場經(jīng)濟的運行創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟，協(xié)調(diào)個體營利性和社會公益性的矛盾，保障社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標的實現(xiàn)，維護市場機制的有效運作，降低交易成本，防止市場失靈，還必須對市場經(jīng)濟進行必要的規(guī)制以保護公平、自由的競爭，規(guī)范市場秩序，保護消費者利益。與政府在市場經(jīng)濟運行中的兩方面基本任務相適應，經(jīng)濟法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為。若從市場經(jīng)濟其它主體的角度看，相應地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對當事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對市場運行進行積極引導和激勵；而市場規(guī)制行為則注重對市場主體的消極限制或禁止。

（三）規(guī)制行為與受制行為

經(jīng)濟法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為

。經(jīng)濟法作為國家運用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門，政府在經(jīng)濟法上處于中心地位，其行為對于市場經(jīng)濟運行和市場主體的影響是顯而易見的，它與企業(yè)和消費者的行為在經(jīng)濟法上無同日而語之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機關(guān)和市場規(guī)制機關(guān)的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制行為；而受制行為則是指市場主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場機制的作用為界定范圍。

對經(jīng)濟法律行為進行分類的的目的在于針對不同的法律行為，制定相應的制度或規(guī)則體系。因此，分類僅僅是經(jīng)濟法律行為研究的起點，在這一基礎(chǔ)上，可以展開關(guān)于經(jīng)濟法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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篇3

一、決議瑕疵效力的立法發(fā)展

我國1993年《中華人民共和國公司法》對股東會決議和董事會決議的法律瑕疵雖然做出了原則規(guī)定，但存在著“遙看草色近卻無”的缺憾。該法第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！毙」蓶|似乎可據(jù)此形式訴權(quán)以糾正資本多數(shù)決之濫用，實則不然。眾所周知，股東會決議瑕疵包含程序瑕疵以及內(nèi)容瑕疵，但該條未就股東會和董事會決議的瑕疵予以分類，亦未明確不同瑕疵的不同救濟途徑，且該條僅規(guī)定了股東可以向法院要求“停止違法行為和侵害行為”，股東僅有“停止侵害請求權(quán)”而其遭受的損失如何獲得救濟等問題始終處于模糊的狀態(tài)。對于這些決議瑕疵的效力法律也并未作出任何的評價。

相比而言，修改后的公司法在決議瑕疵類別以及不同類型瑕疵的不同法律效力方面有了較為明確的規(guī)定。新《公司法》第22條第1款規(guī)定，“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效”，該條第2款規(guī)定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)請求人民法院撤銷?！睂τ诓煌臎Q議瑕疵，公司法從三個層次作出了規(guī)范：（一）對于內(nèi)容違法的決議，公司法對其評價結(jié)果為自始、當然無效；（二）就決議內(nèi)容違反章程的規(guī)定而言，法律的評價結(jié)果為可撤銷；（三）而對于召集程序、表決方式等程序性瑕疵時，公司法將其認定為可撤銷之事由，“股東可以自該決議作出之日起六十日內(nèi)請求人民法院撤銷”。

筆者認為，現(xiàn)存公司法相對于舊公司法在決議瑕疵救濟上已經(jīng)有了明顯的進步。對于決議瑕疵的具體類型以及瑕疵的效力評價上，新公司法體現(xiàn)了從無到有的質(zhì)的飛躍。不同的效力評價對公司和股東的行為有了更明確具體的規(guī)范，也有利于公司的管理與發(fā)展。誠然，修改后的公司法有其進步之處，這樣的規(guī)定不僅為股東的提供了具體的依據(jù)，也為法院判決提供了更具說服力的依據(jù)。然而，審視一番后，我們又不得不產(chǎn)生這樣的疑問：1、當公司的發(fā)展若以損害整個市場經(jīng)濟秩序為代價，違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，法律自不必對其保護，但若該決議只是違反法律的任意性及一般性規(guī)定呢？從超越經(jīng)營范圍的絕對無效到并不必然無效，已然體現(xiàn)了立法者對于維持已經(jīng)發(fā)生的商事活動的穩(wěn)定性，從而降低商事活動者的風險的謹慎思考，那么為何不在充分尊重公司自治的前提下能否對決議效力的評價再寬容些呢？2、對于決議內(nèi)容違反公司章程規(guī)定以及出現(xiàn)程序性瑕疵時，法律為何將其評價為可撤銷而不是無效呢？　賦予當事人就該決議效力的選擇權(quán)立法者又是出于怎樣的考慮呢？3、若股東（大）會的決議甚至還未成立時，法律應當如何評價呢？直接進行法律評價而忽視事實性的成立與否的問題，是否有欠考慮呢？

二、民事法律行為效力理論對瑕疵決議評價的借鑒

對于民商分立與民商分立的爭論在近代之后就一發(fā)不可收拾。民法與商法無論在理論還是從實務的發(fā)展過程中都存在相互影響、相互滲透的作用，這樣的發(fā)展歷程使得二者在許多適用原則上具有相通之處，往往形成借鑒的效果。筆者認為，民事行為的法律效力可以分為成立與不成立。對于成立之后的民事法律行為又可分為有效、無效、可撤銷可變更。對于效力待定的法律行為，筆者認為其非民事行為法律效力的基本分類。由于效力待定的法律行為在成立時（除附條件外）就已經(jīng)取得與生效的民事法律行為一樣的效力，但是由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的事由，而使其生效的持續(xù)存在瑕疵，因此對于符合生效持續(xù)要件的法律行為，法律將其評價為有效，持續(xù)要件無法滿足或存在瑕疵的，則由法律評價為無效或是可撤銷。

依據(jù)我國《民法通則》以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定可知，可撤銷的民事行為是指已經(jīng)成立且已生效，因為意思表示不真實或者其他法定原因（如重大誤解、顯失公平），行為人有撤銷權(quán)的民事行為。撤銷權(quán)人如行使撤銷權(quán)，則經(jīng)撤銷其效力溯及民事行為成立時無效；如果撤銷權(quán)人在法定期限內(nèi)為行使撤銷權(quán)，該民事行為原來的效力不變，民事行為效力繼續(xù)。撤銷權(quán)的規(guī)定，究其法理，實則賦予當事人一個選擇權(quán)。在本文的情境下，即賦予股東對于瑕疵決議效力的選擇權(quán)。因而，當決議內(nèi)容違反公司章程時或是決議的召集方式、表決方式存在瑕疵時，股東有權(quán)選擇該決議是否繼續(xù)有效。但是，既然撤銷權(quán)的行使條件是該行為已經(jīng)成立且已生效，那么既然決議內(nèi)容違反了公司章程或是決議程序存在瑕疵，我們又如何認定該決議已經(jīng)成立并且生效呢？這些問題都有待法律以及司法解釋進一步說明。

筆者認為，現(xiàn)行《公司法》第22條對于決議效力的評價仍是不完整的。當決議甚至還未成立時，如何進行可撤銷與無效的評價呢？決議不成立與決議可撤銷應當進行嚴格的區(qū)分，前者，股東（大）會根本不具備決議能力、資格或未達到表決書而欠缺成立要件；后者，股東（大）會決議滿足成立要件，只是因決議程序或內(nèi)容上存在較輕微的瑕疵而影響決議的正當性和公正性。只有引入決議不成立的法律評價才是對決議力的完整評價，通過這一形式的評價，對于決議程序瑕疵時，應當認定該決議不成立。

三、決議瑕疵評價之完善——囊括瑕疵決議不成立的效力評價

法律行為的成立與生效是兩個不同的概念，股東大會決議作為一種法律行為，其成立和生效也應與法律行為的理論相吻合。那么何謂決議的不成立呢？股東（大）會決議不成立的原因是該決議欠缺成立要件，那么股東（大）會決議的成立要件是什么呢？現(xiàn)行《公司法》并未明確該成立要件。但是從其具體條文的規(guī)定中，筆者認為決議不成立的原因要件應當屬于程序性要件。如會議的召集和主持的主體不適格，會議及其決議事項通知的方式不合法，會議出席人數(shù)不符合法定人數(shù)要求等，這些要件都將導致決議的不成立。由于受到股東（大）會決議時資本多數(shù)決原則的影響，有些學者認為如果股東大會對決議事項的表決同意數(shù)未達最低表決權(quán)數(shù)，則股東大會決議不成立。而其不成立的理由正是由于這些程序性要件的不滿足，使得股東（大）會在決議時，無法形成意思決定機關(guān)，因而在欠缺這些條件時，我們認為該意思決定機關(guān)不存在，因而其違法作出的決議也是不存在的。

而當股東（大）會決議成立的事實已經(jīng)存在時，法律才能在該基礎(chǔ)上進一步進行無效或是可撤銷的效力評價，這才符合民事法律行為的評價方法也才符合法律的邏輯。那么對于決議內(nèi)容違反法律規(guī)定時，法律對其效力的評價為無效，筆者認為是適合的。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法律對于公司管理及運行做出了不同層次的規(guī)定，有些內(nèi)容必須由法律規(guī)定，這些法定條件若不被滿足，其最終結(jié)果將是自始、當然的無效。這些規(guī)定也是充分考慮到市場經(jīng)濟的安全以及公司發(fā)展的需要而制定出來的，符合實際需求，也有利于對公司治理形成外部的監(jiān)督。有些內(nèi)容在法律規(guī)定的前提下，法律還允許各個公司在該規(guī)定的范圍內(nèi)進行自由約定，這樣的規(guī)定既發(fā)揮了法律的監(jiān)督作用，又充分發(fā)揮了公司的積極性和能動性。此外，還有些內(nèi)容是法律規(guī)定可以由公司在各自的章程中完全自由的約定。對這些內(nèi)容，公司法采取不干預的態(tài)度。這樣分層次的規(guī)定是十分合理以及科學的。因而，在這樣完整的規(guī)范體系下，法律規(guī)定違反法律行政法規(guī)規(guī)定的決議內(nèi)容無效是完全可以接受的。

對于決議內(nèi)容違反公司章程的，公司法賦予股東撤銷權(quán)。筆者認為，這一做法充分尊重了公司自治的原則。公司章程作為公司內(nèi)部的“憲法”，約束著公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及股東。因此，當股東（大）會決議違反公司章程時，股東享有保持其效力或使其歸于無效的選擇權(quán)。

而對于決議內(nèi)容違反公司章程以及決議程序違法的事項，公司法將其評價為可撤銷，筆者認為值得商榷。如前所述，筆者認為，決議程序違法的事項，當將其部分認定為可撤銷，部分認定為不成立。具體如何區(qū)分呢？筆者認為，關(guān)于能夠促成股東（大）會會議召開的程序性事項，都應當屬于成立事項。只有在形成了決議機關(guān)之后，才可能形成決議。而可撤銷中的程序性事項應當是在決議過程中與行使表決權(quán)相關(guān)的程序性事項。在這里筆者同意錢玉林教授的觀點“事實上，決議不成立與撤銷的界限在理論上應當能被劃清，即決議不成立時，是因欠缺股東（大）會或決議成立的要件；而決議存在撤銷原因時，股東（大）會及其決議都滿足了成立要件和生效要件，只是因股東（大）決議程序或內(nèi)容上存在較輕微的瑕疵，影響了決議的公正性或正當性，使該決議處于可撤銷的狀態(tài)?！钡z憾的是，錢教授對于可撤銷的程序違法與不成立的程序違法并沒有做進一步的更明確的區(qū)分。

結(jié)論

綜上，筆者認為，若要建立完善的決議瑕疵評價體系，應當參照民事法律行為效力體系，嚴格區(qū)分股東（大）會決議的成立與生效。對于股東（大）會不具備決議能力或資格以及欠缺成立要件的決議時，因其未形成決議機關(guān)，因而其作出的決議也是不成立的。然在滿足了決議資格以及決議成立要件的前提下，法律應當進一步進行效力的評價。對于決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應當認定為無效，對于決議內(nèi)容違反公司章程時，應當充分尊重股東的自主選擇權(quán)，符合公司自治原則的要求，賦予股東對瑕疵決議的撤銷權(quán)。對于決議成立后，若存在影響其持續(xù)有效的程序性違法事由時，法律也應當賦予當事人以撤銷權(quán)。

（作者單位：華東政法大學）

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篇4

一、經(jīng)濟法主體的概念、性質(zhì)和特征

（一）經(jīng)濟法主體的概念

我們研究經(jīng)濟法主體的首要目的是在歸納概括現(xiàn)實中各種經(jīng)濟法主體類型的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟法主體一個明確的定義，以確定受經(jīng)濟法規(guī)制的主體范圍。

國內(nèi)部分學者在分析此問題時，習慣性地把經(jīng)濟法主體混同于經(jīng)濟法律關(guān)系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟法主體的特殊性質(zhì)。[注1]目前國內(nèi)學術(shù)界很少有將經(jīng)濟法主體資格取得者與經(jīng)濟法律關(guān)系參加者有機結(jié)合起來的全面論述。因此，目前國內(nèi)學術(shù)界給經(jīng)濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強調(diào)國家在經(jīng)濟法律關(guān)系中的重要作用，將經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系簡單定性為國家經(jīng)濟管理關(guān)系，并機械地規(guī)定經(jīng)濟法律關(guān)系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經(jīng)濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經(jīng)濟利益驅(qū)使下，借國家之名干預經(jīng)濟過于泛濫的非正?，F(xiàn)象“不謀而合”；其二，是認為參加經(jīng)濟法律關(guān)系的主體并不一定由經(jīng)濟法本身設(shè)立，而依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經(jīng)濟法主體，這實際上是泛化了經(jīng)濟法主體的概念。

這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟法主體的本質(zhì)屬性和外部特征，為我們正確認識經(jīng)濟法主體設(shè)置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟法主體的實踐價值。

第一種傾向過分提升了“國家”在經(jīng)濟法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實際運作中存在多種角色，（如國家資產(chǎn)所有者、具體經(jīng)濟關(guān)系參與者、宏觀經(jīng)濟調(diào)控者、維護市場競爭者、經(jīng)濟監(jiān)督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認識上對“國家主體”的定位偏差。實踐中，當非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權(quán)力”侵害時，其救濟方式往往被剝離為互不聯(lián)系的民事手段和行政手段，出現(xiàn)原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至會出現(xiàn)因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經(jīng)濟法順理成章地在實踐中被劃定為純粹的公法，公法的執(zhí)行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區(qū)分這些“國家”角色的不同性質(zhì)而擬定不同的法律對策，就會導致實踐中本已十分缺乏的、以維護社會經(jīng)濟權(quán)利為目的的經(jīng)濟公益訴訟等保障措施流產(chǎn)。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實質(zhì)就是無視公私因素融合的經(jīng)濟現(xiàn)實而把經(jīng)濟法定義為“公法”，這種傾向無法解決實踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護問題和行業(yè)部門行政性壟斷的問題。

第二種傾向，由于引進了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個人在經(jīng)濟法主體中的正確位置。實際上，沒有相應的經(jīng)濟法律規(guī)范的規(guī)定，個人是不能隨便成為經(jīng)濟法主體的。具體地說，一方面，個人作為經(jīng)濟法主體必須要符合一定的角色和條件，因為經(jīng)濟法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質(zhì)，不允許當事人隨意創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟法上的權(quán)利義務關(guān)系。另一方面，經(jīng)濟法規(guī)制的重心是經(jīng)濟力量強大的組織而非個人，這從經(jīng)濟法現(xiàn)象產(chǎn)生之初以產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法的面目出現(xiàn)便能看出來。[注3]普通個人經(jīng)濟力量有限，能夠承擔的社會責任也十分有限，所以法律重在通過民事規(guī)范對其經(jīng)濟利益加以維護，只要求他們承擔與其行為限度相適應的法律責任。只有當組織性要素存在于社會關(guān)系中，需要國家意志涉入，以實現(xiàn)社會公共利益時，國家才有從經(jīng)濟法層面對某一類個人的經(jīng)濟行為進行規(guī)制的必要。譬如，法律對稅收關(guān)系中具有不同收入水平和收入類型的個人規(guī)定不同的稅率以實現(xiàn)國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內(nèi)部經(jīng)理、董事競業(yè)禁止加以明確規(guī)定以加重公司的社會經(jīng)濟責任等。

所以，我們有必要提出一個新的研究思路：即特定利益＋社會責任權(quán)利＋義務主體。據(jù)此，從抽象層面和具體層面、靜態(tài)角度和動態(tài)角度，展開對經(jīng)濟法主體分類的研究，這是由經(jīng)濟法主體的“經(jīng)濟利益性”、“縱橫統(tǒng)一性”、“責任優(yōu)先性”等本質(zhì)屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個相對完備的經(jīng)濟法主體概念：經(jīng)濟法主體就是根據(jù)法律確定的社會責任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權(quán)利享有者和義務承擔者。

（二）經(jīng)濟法主體的性質(zhì)和特征

相對于民法和行政法主體而言，經(jīng)濟法主體具有不同于它們的本質(zhì)屬性：首先，經(jīng)濟法主體具有經(jīng)濟利益性，即它應當是某種經(jīng)濟利益的明確代表，是該種經(jīng)濟利益的積極追求和維護者。不論國家主體也好，還是組織主體、個人主體也好，法律對經(jīng)濟法主體經(jīng)濟行為的調(diào)控，更多地通過平衡協(xié)調(diào)的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益完成的。

其次，經(jīng)濟法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系應當是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對某個具體的經(jīng)濟法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟關(guān)系性質(zhì)不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經(jīng)濟法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。

最后，經(jīng)濟法主體具有責任優(yōu)先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關(guān)系中所處地位和所為法律行為的標準。這里的社會責任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調(diào)整方式為主的綜合責任體系，但又不僅限于行為責任。社會責任的提出，意味著任何經(jīng)濟法主體在行使權(quán)利（力）的時候，必須同時意識到如果濫用該權(quán)利（力）將承擔相應的法律責任，社會責任感將內(nèi)化于每個主體的經(jīng)濟行為中。

因此，經(jīng)濟法主體的性質(zhì)表現(xiàn)在其外部特征上，同樣存在著大致對應的三個方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經(jīng)濟社會中，經(jīng)濟法主體數(shù)量龐大，類型豐富，這是主體經(jīng)濟利益性的外在化要求：通過對每種經(jīng)濟利益都有數(shù)種具體經(jīng)濟法主體加以代表、維護和追求，實現(xiàn)各種經(jīng)濟利益的和諧發(fā)展，才能最終達致經(jīng)濟法所要維護的社會公共利益的實現(xiàn)。

第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強調(diào)縱向位階與橫向位階的統(tǒng)一。我們在理解經(jīng)濟法主體層級性的時候，要清醒地認識到經(jīng)濟法主體地位“不平等”并非行使國家權(quán)力的需要使然，而是源自根據(jù)主體各自應當承擔社會責任的大小而由法律合理分配的需要，借用經(jīng)濟法“責權(quán)利相統(tǒng)一原則”的話說，就是要“以責定權(quán)，以責定利”。[注4]如果只看到經(jīng)濟法主體之間存在著管理和被管理的關(guān)系，而忽視了不同經(jīng)濟法主體之間的協(xié)作和競爭關(guān)系，便會有本末倒置的危險，動搖經(jīng)濟法主體制度存在的基石。

第三，角色的變動性。就具體的某個經(jīng)濟法主體而言，由于其在不同經(jīng)濟關(guān)系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內(nèi)涵發(fā)生著各種交錯和轉(zhuǎn)換，比如一個主體既可能是經(jīng)營者（相對于生產(chǎn)者而言），或者銷售者（相對于消費者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調(diào)控者、被規(guī)制者（相對于政府而言），甚至是經(jīng)過授權(quán)的行業(yè)管理者（相對于本行業(yè)其他經(jīng)營者），等等。這除了是由經(jīng)濟關(guān)系的流動性和復雜性所造成外，主體在不同經(jīng)濟關(guān)系中所肩負的社會責任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。

經(jīng)濟法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實現(xiàn)經(jīng)濟自由和發(fā)展的保障；經(jīng)濟法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經(jīng)濟秩序和穩(wěn)定的需要；經(jīng)濟法主體角色的變動性，則充分體現(xiàn)了經(jīng)濟生活對各種經(jīng)濟主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經(jīng)濟環(huán)境的原因。

二、正確認識經(jīng)濟法主體的價值和意義

對于新興的現(xiàn)代部門法——經(jīng)濟法來說，其社會本位的價值理念的實現(xiàn)，當然有賴于經(jīng)濟法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認識經(jīng)濟法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經(jīng)濟法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟法的調(diào)整對象（調(diào)整哪些社會關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理論原則（如何指導經(jīng)濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟法主體又是銜接經(jīng)濟法理論與實踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟法的制定過程而言，經(jīng)濟法主體的層級理論是建立和完善科學的經(jīng)濟法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟法律部門層級的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟法的實施過程而言，經(jīng)濟法主體的動態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟法在法律實踐中功能受限等問題，[注5]以規(guī)范和引導市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

中國的經(jīng)濟法學作為研究經(jīng)濟法現(xiàn)象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內(nèi)外法學和經(jīng)濟學研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中出現(xiàn)了別國市場經(jīng)濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創(chuàng)新研究。

然而不論從經(jīng)濟法的發(fā)展歷史還是價值功能來看，由于國內(nèi)不少經(jīng)濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試教育下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導致對經(jīng)濟法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認識不足，[注6]表現(xiàn)在經(jīng)濟法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟法主體理論水土不服。

比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經(jīng)濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產(chǎn)生無法對經(jīng)濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟法是否應當像民法一樣規(guī)定法人制度[注7]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節(jié)性的問題。

我們認為，經(jīng)濟法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經(jīng)濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經(jīng)濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟法主體的性質(zhì)、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟責任制”就更有實踐價值。[注8]同時，與經(jīng)濟法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應，經(jīng)濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對應性，反而會失去經(jīng)濟法的特色。

再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監(jiān)督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體自然包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規(guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經(jīng)濟法的視角限定于相對狹窄的國家經(jīng)濟管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對經(jīng)濟生活現(xiàn)實需要的一種積極響應。

應當注意到，該種分類的實質(zhì)是確立了“國家主體”在經(jīng)濟法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟法律關(guān)系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟法意義上的法律關(guān)系。而這實際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注9]關(guān)于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態(tài)進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經(jīng)營主體、消費主體取代籠統(tǒng)的實施主體，用更具體的政府機構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經(jīng)濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經(jīng)濟中個體權(quán)利的維護者，強調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責任，強調(diào)要在主體之間合理分配社會經(jīng)濟資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟秩序，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發(fā)力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟理性的分配，政府經(jīng)濟行為不能違背經(jīng)濟規(guī)律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進經(jīng)濟的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟法價值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟法調(diào)整社會關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟法制定與實施的出發(fā)點和靈魂所在。此外，由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟關(guān)系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態(tài)和動態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經(jīng)濟法調(diào)整范圍認識的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經(jīng)濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認識經(jīng)濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟法調(diào)整對象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注12]找到明確經(jīng)濟法的定位、驗證經(jīng)濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現(xiàn)經(jīng)濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經(jīng)濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嵢弧钡闹骺陀^統(tǒng)一之法。

三、經(jīng)濟法主體的分類

長期以來,學界對經(jīng)濟法主體的本質(zhì)特征的認識不夠,使現(xiàn)有的對經(jīng)濟法主體的類型化并不是建立在對經(jīng)濟法主體的固有本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。因此已有的對經(jīng)濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經(jīng)濟法主體和其他法律關(guān)系主體的區(qū)別。

20世紀九十年代以來,學者們開始對經(jīng)濟法主體進行概括和抽象。經(jīng)濟法主體的歸類體現(xiàn)了經(jīng)濟法和經(jīng)濟法主體的本質(zhì),開始有了經(jīng)濟法的色彩和內(nèi)涵。有人指出,經(jīng)濟法的主體可分為宏觀調(diào)控法的主體和市場規(guī)制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調(diào)控的主體和承受國家的宏觀調(diào)控的主體即調(diào)控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經(jīng)濟進行管理或規(guī)制的主體和在市場經(jīng)濟中接受國家的市場規(guī)制的主體即規(guī)制(管理)主體和受制主體(市場主體)。謝次昌教授把經(jīng)濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。李昌麒教授則認為經(jīng)濟法主體應分為經(jīng)濟決策主體、經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟實施主體。漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經(jīng)濟法主體分為國家經(jīng)濟管理主體和被管理主體。史際春等認為經(jīng)濟法主體大致可以分為經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟活動主體。較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經(jīng)濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經(jīng)濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經(jīng)濟法調(diào)整對象相一致的前提下,按照“決策——實施”、“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經(jīng)濟活動”的模式展開對經(jīng)濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策——實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關(guān)系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經(jīng)濟法律關(guān)系中,對于大多數(shù)的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經(jīng)濟法上的全部主體。而“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經(jīng)濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內(nèi)涵和外延,從而把國家對經(jīng)濟的協(xié)調(diào)和干預等都視為國家對經(jīng)濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經(jīng)濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經(jīng)濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經(jīng)濟行政法。所以把經(jīng)濟法主體放在“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區(qū)分經(jīng)濟法主體和行政法主體,無法為經(jīng)濟法的獨立性找到主體獨特性的依據(jù)。而“管理——(參與)經(jīng)濟活動”模式的缺陷在于其內(nèi)涵和外延的過于狹窄。

我們認為,由于經(jīng)濟法的特征在于協(xié)商性和他所體現(xiàn)的利益的整體性,對經(jīng)濟法主體的歸類就要體現(xiàn)經(jīng)濟法主體之間的協(xié)商和相互關(guān)聯(lián)性、經(jīng)濟法主體之間的關(guān)系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關(guān)系,而是一種聯(lián)動的和互動的關(guān)系,經(jīng)濟法律行為是一種利益關(guān)系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經(jīng)濟法主體所參與的經(jīng)濟法律行為和法律關(guān)系本身來考察經(jīng)濟法主體本身。由于經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系在體現(xiàn)利益的整體性的基礎(chǔ)上,還存在國家對經(jīng)濟干預所在領(lǐng)域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關(guān)系,這兩種法律關(guān)系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系和國家在宏觀調(diào)控中和參與在宏觀調(diào)控的其他主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系,前者我們稱之為微觀經(jīng)濟法律關(guān)系,后者我們稱之為宏觀經(jīng)濟法律關(guān)系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系,并不是指經(jīng)濟法律關(guān)系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調(diào)控和微觀規(guī)制領(lǐng)域的法律關(guān)系,我們把經(jīng)濟法主體分為微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經(jīng)濟法主體也分為微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體兩類。

微觀經(jīng)濟法主體是指在市場管理活動中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體,就微觀經(jīng)濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關(guān)系和國家對市場的管理,這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟法主體和民事法律關(guān)系主體、具有管理和被管理關(guān)系的微觀經(jīng)濟法主體和行政法律關(guān)系主體。

首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經(jīng)濟法主體或者民事法律關(guān)系的主體。對經(jīng)濟活動參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關(guān)系主體的做法都是片面的。我們認為,區(qū)分經(jīng)濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經(jīng)濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經(jīng)濟法主體有別于民法主體的根本標志,經(jīng)濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經(jīng)濟法和民事法律關(guān)系的唯一區(qū)別就是利益范圍的大小。民法的產(chǎn)生是在不自覺的狀態(tài)下產(chǎn)生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產(chǎn)、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權(quán)利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經(jīng)濟活動置之不理,只不過國家對經(jīng)濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經(jīng)濟法是在生產(chǎn)的高度社會化、人與人之間的關(guān)系具有高度關(guān)聯(lián)性從而使純粹的市場調(diào)節(jié)機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產(chǎn)生的?！敖?jīng)濟法的產(chǎn)生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現(xiàn)。國家憑借其權(quán)威力、強制力,調(diào)節(jié)、干涉自發(fā)的經(jīng)濟活動,避免其產(chǎn)生的弊端”。經(jīng)濟法對市場所進行的規(guī)制,國家不再是消極被動的等待市場經(jīng)濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經(jīng)不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設(shè)者,而且他的基本職能主要是后者。經(jīng)濟法區(qū)別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經(jīng)濟法律關(guān)系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經(jīng)濟法律關(guān)系的時間是提前介入,而民事法律關(guān)系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關(guān)系中來,充其量也就是在民事關(guān)系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關(guān)系的關(guān)系中來,但這時的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關(guān)系也是訴訟等法律關(guān)系了。

宏觀經(jīng)濟法主體是指在宏觀調(diào)控中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體。就宏觀經(jīng)濟法主體而言,則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟法主體和行政法律關(guān)系主體就可以了。在經(jīng)濟法地位的獨立性的長期的爭論里,宏觀調(diào)控這一國家行為的性質(zhì)成為爭論的焦點。不贊成經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控視同為行政行為,從而把參與宏觀調(diào)控法律關(guān)系的各類主體等同為行政法律關(guān)系主體。這種觀點,顯然混淆了經(jīng)濟法和行政法調(diào)整的社會關(guān)系。我們看來,宏觀經(jīng)濟法主體所參加的社會關(guān)系,是不同于行政法律關(guān)系的,國家對經(jīng)濟進行的宏觀調(diào)控和國家的行政管理有顯著區(qū)別,“經(jīng)濟法所調(diào)整的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系,不同于行政管理關(guān)系。國家行政管理有時也涉及經(jīng)濟領(lǐng)域并具有一定的經(jīng)濟性內(nèi)容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經(jīng)濟管理。但作為國家行政管理的這一部分經(jīng)濟管理,同經(jīng)濟法所調(diào)整的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系,在管理的目的與任務、管理內(nèi)容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同?！毙姓m然也可能涉及經(jīng)濟內(nèi)容,但是,行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調(diào)控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn),而后者則是國家為了社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的正常運行,促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關(guān)系的主體,通常是一對一的關(guān)系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關(guān)系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權(quán)利請求,而不能由其他人就同一的權(quán)利義務提出主張;而宏觀調(diào)控法律關(guān)系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟法律關(guān)系中來,但是經(jīng)濟法律關(guān)系的另外一方主體,卻因為宏觀調(diào)控涉及的利益的廣泛性,從而導致經(jīng)濟法權(quán)利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調(diào)控顯著區(qū)別于行政管理的地方?？梢哉f,宏觀經(jīng)濟法主體和行政法關(guān)系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關(guān)系主體的一方,而是在于主體在法律關(guān)系中權(quán)利義務的內(nèi)容。

在市場運行中，從抽象層面看，經(jīng)濟法主體有靜態(tài)和動態(tài)兩種角度的分類。

所謂靜態(tài)主體分類，其目的是要揭示預設(shè)主體的社會關(guān)系，即主體相互利益關(guān)系和總體構(gòu)成；而動態(tài)主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經(jīng)濟活動和社會職能。

一方面，抽象經(jīng)濟法主體的靜態(tài)基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經(jīng)濟法對這三大類主體從總體上采取“區(qū)別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經(jīng)濟法主體的三大社會本源。

所有經(jīng)濟法主體的行為，最終都應當以促進社會公共利益的實現(xiàn)為目標，但由于地位和角色的差異，它們各自實現(xiàn)公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權(quán)力來實現(xiàn)資源分配，包括各種經(jīng)濟利益的分配，因為政府權(quán)力具有擴張性，所以應當明確政府經(jīng)濟行為的邊界，不應讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護權(quán)利、促進權(quán)利的實現(xiàn)為主，并對各個市場主體之間的權(quán)利加以平衡協(xié)調(diào)，通過市場主體對自己利益的追求間接實現(xiàn)社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵扶持外加適當限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強其維護社會公共利益的信念和力量。

其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實際經(jīng)濟生活中存在著經(jīng)營者和消費者之間的不平等對抗，以及因為壟斷和不正當競爭引發(fā)的經(jīng)營者之間的不平等競爭，這些都屬于經(jīng)濟法的調(diào)整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業(yè)形態(tài)中，由于涉及經(jīng)濟競爭秩序的維護和公共利益的實現(xiàn)等問題，需要國家意志根據(jù)實際情況介入以加重其義務和責任。因此市場主體并不能等同于市場規(guī)制法主體，與后者是一種交叉關(guān)系，其中包含有不需要由經(jīng)濟法調(diào)整的私法意義的平等經(jīng)濟關(guān)系主體，也不能涵蓋市場規(guī)制法中存在的市場監(jiān)督管理主體等。

最后，社會中間層主體是我國實行社會主義市場經(jīng)濟后新近涌現(xiàn)出來的經(jīng)濟法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯(lián)系，在特定條件下可以發(fā)生角色轉(zhuǎn)換，是實現(xiàn)社會公共利益十分重要的一環(huán)。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應當在具體經(jīng)濟法律制度中加以詳細區(qū)分。

另一方面，為彌補這種靜態(tài)分類的不足，還有必要從動態(tài)的角度入手，將經(jīng)濟法主體進一步分類為：生產(chǎn)主體、交換主體、分配主體和消費主體。

社會再生產(chǎn)的過程就是一個不斷創(chuàng)造增量利益的過程，需要法律制度予以規(guī)范，需要以經(jīng)濟正義作為評價標準。經(jīng)濟正義表現(xiàn)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)、交換環(huán)節(jié)、分配環(huán)節(jié)和消費環(huán)節(jié)，就是生產(chǎn)正義、交換正義、分配正義和消費正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經(jīng)濟中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態(tài)分類不存在誰包含誰、誰主導誰的問題，構(gòu)成我們認識主體的相互補充的兩個不同角度。

動靜結(jié)合的經(jīng)濟法主體基本分類標準可以讓我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法意義的法律關(guān)系的產(chǎn)生，主要是圍繞著經(jīng)濟領(lǐng)域社會公共利益的形成、維護和實現(xiàn)進行的，如果離開這個主題，那么所謂市場主體（比如經(jīng)營者）、經(jīng)濟行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產(chǎn)主體（如生產(chǎn)者）、交換主體（如經(jīng)營者）、分配主體（如政府機構(gòu)）和消費主體（如消費者）進行的各種“經(jīng)濟”行為什么時候應該屬于經(jīng)濟法調(diào)整，什么時候應該屬于民商法和行政法調(diào)整就會顯得難以區(qū)分。經(jīng)濟利益是永遠不變的，但利益主體卻因其社會角色發(fā)生著不停的變化，唯此才能推動社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。

總之,通過對經(jīng)濟法主體的進一步研究，我們可以更清楚的認識不同部門法之間的區(qū)別和聯(lián)系更深入的了解經(jīng)濟法律規(guī)范的實際運行機制。

注釋：

[1]一些學者認為應當對經(jīng)濟法主體和經(jīng)濟法律關(guān)系主體兩個概念加以區(qū)分是有道理的，但其因此淡化經(jīng)濟法主體概念而強調(diào)經(jīng)濟法律關(guān)系主體的提法則值得商榷。經(jīng)濟法主體是比經(jīng)濟法律關(guān)系主體外延更加寬廣內(nèi)涵也更加豐富的概念，本文對經(jīng)濟法主體的性質(zhì)隨后將有論述。

[2]參見前引潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟法（第二版）》P65－66。

[3]參見漆多俊主編《經(jīng)濟法學》高等教育出版社2003年P(guān)7－9。

[4]參見潘靜成劉文華主編《中國經(jīng)濟法教程（第三版）》中國人民大學出版社1999年P(guān)65。

[5]這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法》，我國經(jīng)濟法在法律實踐中存在缺位現(xiàn)象，表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法四個環(huán)節(jié)。無庸諱言，這些問題是跟人們對經(jīng)濟法主體的性質(zhì)和分類認識不清息息相關(guān)的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實踐干擾最大。

[6]參見拙文《論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法》，經(jīng)濟法不是自古就有的神話，而是現(xiàn)代社會之法，我們不應當過于關(guān)注其產(chǎn)生源頭而忽視了其隨現(xiàn)代社會發(fā)展“與時俱進”的重要特征；經(jīng)濟法所彰顯的價值體系也非套用傳統(tǒng)法律理論能夠闡明的，這種價值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時代特征的系統(tǒng)。

[7]參見劉溶滄李茂生主編《轉(zhuǎn)軌中的中國財經(jīng)問題》中國社會科學出版社2002年P(guān)103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權(quán)，離開了發(fā)起和組織法人并為法人財產(chǎn)真正承擔風險的那些最終所有者，法人既無從產(chǎn)生，也無法真正生存?！?/p>

[8]這里的“經(jīng)濟責任”概念已經(jīng)與普通的法律責任有了明顯區(qū)別，參見潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟法（第二版）》中國人民大學出版社2005年P(guān)118－121。

[9]參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社高等教育出版社1999年P(guān)86。

篇5

    一、經(jīng)濟法主體的概念、性質(zhì)和特征

（一）經(jīng)濟法主體的概念

我們研究經(jīng)濟法主體的首要目的是在歸納概括現(xiàn)實中各種經(jīng)濟法主體類型的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟法主體一個明確的定義，以確定受經(jīng)濟法規(guī)制的主體范圍。

   國內(nèi)部分學者在分析此問題時，習慣性地把經(jīng)濟法主體混同于經(jīng)濟法律關(guān)系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟法主體的特殊性質(zhì)。[注1]目前國內(nèi)學術(shù)界很少有將經(jīng)濟法主體資格取得者與經(jīng)濟法律關(guān)系參加者有機結(jié)合起來的全面論述。因此，目前國內(nèi)學術(shù)界給經(jīng)濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強調(diào)國家在經(jīng)濟法律關(guān)系中的重要作用，將經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系簡單定性為國家經(jīng)濟管理關(guān)系，并機械地規(guī)定經(jīng)濟法律關(guān)系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經(jīng)濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經(jīng)濟利益驅(qū)使下，借國家之名干預經(jīng)濟過于泛濫的非正?，F(xiàn)象“不謀而合”；其二，是認為參加經(jīng)濟法律關(guān)系的主體并不一定由經(jīng)濟法本身設(shè)立，而依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經(jīng)濟法主體，這實際上是泛化了經(jīng)濟法主體的概念。

    這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟法主體的本質(zhì)屬性和外部特征，為我們正確認識經(jīng)濟法主體設(shè)置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟法主體的實踐價值。

    第一種傾向過分提升了“國家”在經(jīng)濟法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實際運作中存在多種角色，（如國家資產(chǎn)所有者、具體經(jīng)濟關(guān)系參與者、宏觀經(jīng)濟調(diào)控者、維護市場競爭者、經(jīng)濟監(jiān)督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認識上對“國家主體”的定位偏差。實踐中，當非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權(quán)力”侵害時，其救濟方式往往被剝離為互不聯(lián)系的民事手段和行政手段，出現(xiàn)原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至會出現(xiàn)因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經(jīng)濟法順理成章地在實踐中被劃定為純粹的公法，公法的執(zhí)行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區(qū)分這些“國家”角色的不同性質(zhì)而擬定不同的法律對策，就會導致實踐中本已十分缺乏的、以維護社會經(jīng)濟權(quán)利為目的的經(jīng)濟公益訴訟等保障措施流產(chǎn)。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實質(zhì)就是無視公私因素融合的經(jīng)濟現(xiàn)實而把經(jīng)濟法定義為“公法”，這種傾向無法解決實踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護問題和行業(yè)部門行政性壟斷的問題。

    第二種傾向，由于引進了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個人在經(jīng)濟法主體中的正確位置。實際上，沒有相應的經(jīng)濟法律規(guī)范的規(guī)定，個人是不能隨便成為經(jīng)濟法主體的。具體地說，一方面，個人作為經(jīng)濟法主體必須要符合一定的角色和條件，因為經(jīng)濟法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質(zhì)，不允許當事人隨意創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟法上的權(quán)利義務關(guān)系。另一方面，經(jīng)濟法規(guī)制的重心是經(jīng)濟力量強大的組織而非個人，這從經(jīng)濟法現(xiàn)象產(chǎn)生之初以產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法的面目出現(xiàn)便能看出來。[注3]普通個人經(jīng)濟力量有限，能夠承擔的社會責任也十分有限，所以法律重在通過民事規(guī)范對其經(jīng)濟利益加以維護，只要求他們承擔與其行為限度相適應的法律責任。只有當組織性要素存在于社會關(guān)系中，需要國家意志涉入，以實現(xiàn)社會公共利益時，國家才有從經(jīng)濟法層面對某一類個人的經(jīng)濟行為進行規(guī)制的必要。譬如，法律對稅收關(guān)系中具有不同收入水平和收入類型的個人規(guī)定不同的稅率以實現(xiàn)國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內(nèi)部經(jīng)理、董事競業(yè)禁止加以明確規(guī)定以加重公司的社會經(jīng)濟責任等。

    所以，我們有必要提出一個新的研究思路：即特定利益＋社會責任權(quán)利＋義務主體。據(jù)此，從抽象層面和具體層面、靜態(tài)角度和動態(tài)角度，展開對經(jīng)濟法主體分類的研究，這是由經(jīng)濟法主體的“經(jīng)濟利益性”、“縱橫統(tǒng)一性”、“責任優(yōu)先性”等本質(zhì)屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個相對完備的經(jīng)濟法主體概念：經(jīng)濟法主體就是根據(jù)法律確定的社會責任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權(quán)利享有者和義務承擔者。

    （二）經(jīng)濟法主體的性質(zhì)和特征

相對于民法和行政法主體而言，經(jīng)濟法主體具有不同于它們的本質(zhì)屬性：首先，經(jīng)濟法主體具有經(jīng)濟利益性，即它應當是某種經(jīng)濟利益的明確代表，是該種經(jīng)濟利益的積極追求和維護者。不論國家主體也好，還是組織主體、個人主體也好，法律對經(jīng)濟法主體經(jīng)濟行為的調(diào)控，更多地通過平衡協(xié)調(diào)的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益完成的。

    其次，經(jīng)濟法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系應當是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對某個具體的經(jīng)濟法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟關(guān)系性質(zhì)不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經(jīng)濟法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。

    最后，經(jīng)濟法主體具有責任優(yōu)先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關(guān)系中所處地位和所為法律行為的標準。這里的社會責任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調(diào)整方式為主的綜合責任體系，但又不僅限于行為責任。社會責任的提出，意味著任何經(jīng)濟法主體在行使權(quán)利（力）的時候，必須同時意識到如果濫用該權(quán)利（力）將承擔相應的法律責任，社會責任感將內(nèi)化于每個主體的經(jīng)濟行為中。

    因此，經(jīng)濟法主體的性質(zhì)表現(xiàn)在其外部特征上，同樣存在著大致對應的三個方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經(jīng)濟社會中，經(jīng)濟法主體數(shù)量龐大，類型豐富，這是主體經(jīng)濟利益性的外在化要求：通過對每種經(jīng)濟利益都有數(shù)種具體經(jīng)濟法主體加以代表、維護和追求，實現(xiàn)各種經(jīng)濟利益的和諧發(fā)展，才能最終達致經(jīng)濟法所要維護的社會公共利益的實現(xiàn)。

    第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強調(diào)縱向位階與橫向位階的統(tǒng)一。我們在理解經(jīng)濟法主體層級性的時候，要清醒地認識到經(jīng)濟法主體地位“不平等”并非行使國家權(quán)力的需要使然，而是源自根據(jù)主體各自應當承擔社會責任的大小而由法律合理分配的需要，借用經(jīng)濟法“責權(quán)利相統(tǒng)一原則”的話說，就是要“以責定權(quán)，以責定利”。[注4]如果只看到經(jīng)濟法主體之間存在著管理和被管理的關(guān)系，而忽視了不同經(jīng)濟法主體之間的協(xié)作和競爭關(guān)系，便會有本末倒置的危險，動搖經(jīng)濟法主體制度存在的基石。

    第三，角色的變動性。就具體的某個經(jīng)濟法主體而言，由于其在不同經(jīng)濟關(guān)系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內(nèi)涵發(fā)生著各種交錯和轉(zhuǎn)換，比如一個主體既可能是經(jīng)營者（相對于生產(chǎn)者而言），或者銷售者（相對于消費者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調(diào)控者、被規(guī)制者（相對于政府而言），甚至是經(jīng)過授權(quán)的行業(yè)管理者（相對于本行業(yè)其他經(jīng)營者），等等。這除了是由

經(jīng)濟關(guān)系的流動性和復雜性所造成外，主體在不同經(jīng)濟關(guān)系中所肩負的社會責任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。

經(jīng)濟法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實現(xiàn)經(jīng)濟自由和發(fā)展的保障；經(jīng)濟法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經(jīng)濟秩序和穩(wěn)定的需要；經(jīng)濟法主體角色的變動性，則充分體現(xiàn)了經(jīng)濟生活對各種經(jīng)濟主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經(jīng)濟環(huán)境的原因。

    二、正確認識經(jīng)濟法主體的價值和意義

  對于新興的現(xiàn)代部門法——經(jīng)濟法來說，其社會本位的價值理念的實現(xiàn)，當然有賴于經(jīng)濟法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認識經(jīng)濟法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經(jīng)濟法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟法的調(diào)整對象（調(diào)整哪些社會關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理論原則（如何指導經(jīng)濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟法主體又是銜接經(jīng)濟法理論與實踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟法的制定過程而言，經(jīng)濟法主體的層級理論是建立和完善科學的經(jīng)濟法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟法律部門層級的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟法的實施過程而言，經(jīng)濟法主體的動態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟法在法律實踐中功能受限等問題，[注5]以規(guī)范和引導市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

    中國的經(jīng)濟法學作為研究經(jīng)濟法現(xiàn)象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內(nèi)外法學和經(jīng)濟學研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中出現(xiàn)了別國市場經(jīng)濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創(chuàng)新研究。

    然而不論從經(jīng)濟法的發(fā)展歷史還是價值功能來看，由于國內(nèi)不少經(jīng)濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試教育下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導致對經(jīng)濟法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認識不足，[注6]表現(xiàn)在經(jīng)濟法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟法主體理論水土不服。

    比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經(jīng)濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產(chǎn)生無法對經(jīng)濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟法是否應當像民法一樣規(guī)定法人制度[注7]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節(jié)性的問題。

    我們認為，經(jīng)濟法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經(jīng)濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經(jīng)濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟法主體的性質(zhì)、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟責任制”就更有實踐價值。[注8]同時，與經(jīng)濟法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應，經(jīng)濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對應性，反而會失去經(jīng)濟法的特色。

    再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監(jiān)督主體等?；蛘吒喡缘貏澐譃楣芾碇黧w和實施主體，并認為管理主體自然包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規(guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經(jīng)濟法的視角限定于相對狹窄的國家經(jīng)濟管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對經(jīng)濟生活現(xiàn)實需要的一種積極響應。

    應當注意到，該種分類的實質(zhì)是確立了“國家主體”在經(jīng)濟法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟法律關(guān)系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟法意義上的法律關(guān)系。而這實際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注9]關(guān)于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態(tài)進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經(jīng)營主體、消費主體取代籠統(tǒng)的實施主體，用更具體的政府機構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經(jīng)濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

    事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經(jīng)濟中個體權(quán)利的維護者，強調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責任，強調(diào)要在主體之間合理分配社會經(jīng)濟資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟秩序，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發(fā)力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟理性的分配，政府經(jīng)濟行為不能違背經(jīng)濟規(guī)律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進經(jīng)濟的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟法價值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟法調(diào)整社會關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟法制定與實施的出發(fā)點和靈魂所在。

    此外，由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟關(guān)系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態(tài)和動態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經(jīng)濟法調(diào)整范圍認識的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經(jīng)濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟法主體的分類層次。

    因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認識經(jīng)濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟法調(diào)整對象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，

[注12]找到明確經(jīng)濟法的定位、驗證經(jīng)濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現(xiàn)經(jīng)濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經(jīng)濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嵢弧钡闹骺陀^統(tǒng)一之法。

    三、經(jīng)濟法主體的分類

長期以來,學界對經(jīng)濟法主體的本質(zhì)特征的認識不夠,使現(xiàn)有的對經(jīng)濟法主體的類型化并不是建立在對經(jīng)濟法主體的固有本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。因此已有的對經(jīng)濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經(jīng)濟法主體和其他法律關(guān)系主體的區(qū)別。

20世紀九十年代以來,學者們開始對經(jīng)濟法主體進行概括和抽象。經(jīng)濟法主體的歸類體現(xiàn)了經(jīng)濟法和經(jīng)濟法主體的本質(zhì),開始有了經(jīng)濟法的色彩和內(nèi)涵。有人指出,經(jīng)濟法的主體可分為宏觀調(diào)控法的主體和市場規(guī)制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調(diào)控的主體和承受國家的宏觀調(diào)控的主體即調(diào)控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經(jīng)濟進行管理或規(guī)制的主體和在市場經(jīng)濟中接受國家的市場規(guī)制的主體即規(guī)制(管理)主體和受制主體(市場主體)。 謝次昌教授把經(jīng)濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。 李昌麒教授則認為經(jīng)濟法主體應分為經(jīng)濟決策主體、經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟實施主體。 漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經(jīng)濟法主體分為國家經(jīng)濟管理主體和被管理主體。 史際春等認為經(jīng)濟法主體大致可以分為經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟活動主體。 較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經(jīng)濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經(jīng)濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經(jīng)濟法調(diào)整對象相一致的前提下,按照“決策——實施”、“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經(jīng)濟活動”的模式展開對經(jīng)濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策——實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關(guān)系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經(jīng)濟法律關(guān)系中,對于大多數(shù)的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經(jīng)濟法上的全部主體。而“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經(jīng)濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內(nèi)涵和外延,從而把國家對經(jīng)濟的協(xié)調(diào)和干預等都視為國家對經(jīng)濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經(jīng)濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經(jīng)濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經(jīng)濟行政法。所以把經(jīng)濟法主體放在“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區(qū)分經(jīng)濟法主體和行政法主體,無法為經(jīng)濟法的獨立性找到主體獨特性的依據(jù)。而“管理——(參與)經(jīng)濟活動”模式的缺陷在于其內(nèi)涵和外延的過于狹窄。

我們認為,由于經(jīng)濟法的特征在于協(xié)商性和他所體現(xiàn)的利益的整體性,對經(jīng)濟法主體的歸類就要體現(xiàn)經(jīng)濟法主體之間的協(xié)商和相互關(guān)聯(lián)性、經(jīng)濟法主體之間的關(guān)系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關(guān)系,而是一種聯(lián)動的和互動的關(guān)系,經(jīng)濟法律行為是一種利益關(guān)系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經(jīng)濟法主體所參與的經(jīng)濟法律行為和法律關(guān)系本身來考察經(jīng)濟法主體本身。由于經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系在體現(xiàn)利益的整體性的基礎(chǔ)上,還存在國家對經(jīng)濟干預所在領(lǐng)域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關(guān)系,這兩種法律關(guān)系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系和國家在宏觀調(diào)控中和參與在宏觀調(diào)控的其他主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系,前者我們稱之為微觀經(jīng)濟法律關(guān)系,后者我們稱之為宏觀經(jīng)濟法律關(guān)系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系,并不是指經(jīng)濟法律關(guān)系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調(diào)控和微觀規(guī)制領(lǐng)域的法律關(guān)系,我們把經(jīng)濟法主體分為微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經(jīng)濟法主體也分為微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體兩類。

微觀經(jīng)濟法主體是指在市場管理活動中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體,就微觀經(jīng)濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關(guān)系和國家對市場的管理,這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟法主體和民事法律關(guān)系主體、具有管理和被管理關(guān)系的微觀經(jīng)濟法主體和行政法律關(guān)系主體。

首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經(jīng)濟法主體或者民事法律關(guān)系的主體。對經(jīng)濟活動參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關(guān)系主體的做法都是片面的。我們認為,區(qū)分經(jīng)濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經(jīng)濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經(jīng)濟法主體有別于民法主體的根本標志,經(jīng)濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經(jīng)濟法和民事法律關(guān)系的唯一區(qū)別就是利益范圍的大小。民法的產(chǎn)生是在不自覺的狀態(tài)下產(chǎn)生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產(chǎn)、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權(quán)利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經(jīng)濟活動置之不理,只不過國家對經(jīng)濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經(jīng)濟法是在生產(chǎn)的高度社會化、人與人之間的關(guān)系具有高度關(guān)聯(lián)性從而使純粹的市場調(diào)節(jié)機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產(chǎn)生的?！敖?jīng)濟法的產(chǎn)生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現(xiàn)。國家憑借其權(quán)威力、強制力,調(diào)節(jié)、干涉自發(fā)的經(jīng)濟活動,避免其產(chǎn)生的弊端”。 經(jīng)濟法對市場所進行的規(guī)制,國家不再是消極被動的等待市場經(jīng)濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經(jīng)不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設(shè)者,而且他的基本職能主要是后者。經(jīng)濟法區(qū)別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經(jīng)濟法律關(guān)系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經(jīng)濟法律關(guān)系的時間是提前介入,而民事法律關(guān)系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關(guān)系中來,充其量也就是在民事關(guān)系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關(guān)系的關(guān)系中來,但這時的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關(guān)系也是訴訟等法律關(guān)系了。

宏觀經(jīng)濟法主體是指在宏觀調(diào)控中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體。就宏觀經(jīng)濟法主體而言,則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟法主體和行政法律關(guān)系主體就可以了。在經(jīng)濟法地位的獨立性的長期的爭論里,宏觀調(diào)控這一國家行為的性質(zhì)成為爭論的焦點。不贊成經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控視同為行政行為,從而把參與宏觀調(diào)控法律關(guān)系的各類主體等同為行政法律關(guān)系主體。這種觀點,顯然混淆了經(jīng)濟法和行政法調(diào)整的社會關(guān)系。我們看來,宏觀經(jīng)濟法主體所參加的社會關(guān)系,是不同于行政法律關(guān)系的,國家對經(jīng)濟進行的宏觀調(diào)控和國家的行政管理有顯著區(qū)別,“經(jīng)濟法所調(diào)整的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系,不同于行政管理關(guān)系。國家

行政管理有時也涉及經(jīng)濟領(lǐng)域并具有一定的經(jīng)濟性內(nèi)容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經(jīng)濟管理。但作為國家行政管理的這一部分經(jīng)濟管理,同經(jīng)濟法所調(diào)整的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系,在管理的目的與任務、管理內(nèi)容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同?！?nbsp;行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟內(nèi)容,但是,行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調(diào)控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn),而后者則是國家為了社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的正常運行,促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關(guān)系的主體,通常是一對一的關(guān)系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關(guān)系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權(quán)利請求,而不能由其他人就同一的權(quán)利義務提出主張;而宏觀調(diào)控法律關(guān)系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟法律關(guān)系中來,但是經(jīng)濟法律關(guān)系的另外一方主體,卻因為宏觀調(diào)控涉及的利益的廣泛性,從而導致經(jīng)濟法權(quán)利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調(diào)控顯著區(qū)別于行政管理的地方?？梢哉f,宏觀經(jīng)濟法主體和行政法關(guān)系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關(guān)系主體的一方,而是在于主體在法律關(guān)系中權(quán)利義務的內(nèi)容。

    在市場運行中，從抽象層面看，經(jīng)濟法主體有靜態(tài)和動態(tài)兩種角度的分類。

所謂靜態(tài)主體分類，其目的是要揭示預設(shè)主體的社會關(guān)系，即主體相互利益關(guān)系和總體構(gòu)成；而動態(tài)主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經(jīng)濟活動和社會職能。

    一方面，抽象經(jīng)濟法主體的靜態(tài)基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經(jīng)濟法對這三大類主體從總體上采取“區(qū)別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經(jīng)濟法主體的三大社會本源。

    所有經(jīng)濟法主體的行為，最終都應當以促進社會公共利益的實現(xiàn)為目標，但由于地位和角色的差異，它們各自實現(xiàn)公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權(quán)力來實現(xiàn)資源分配，包括各種經(jīng)濟利益的分配，因為政府權(quán)力具有擴張性，所以應當明確政府經(jīng)濟行為的邊界，不應讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護權(quán)利、促進權(quán)利的實現(xiàn)為主，并對各個市場主體之間的權(quán)利加以平衡協(xié)調(diào)，通過市場主體對自己利益的追求間接實現(xiàn)社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵扶持外加適當限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強其維護社會公共利益的信念和力量。

     其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實際經(jīng)濟生活中存在著經(jīng)營者和消費者之間的不平等對抗，以及因為壟斷和不正當競爭引發(fā)的經(jīng)營者之間的不平等競爭，這些都屬于經(jīng)濟法的調(diào)整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業(yè)形態(tài)中，由于涉及經(jīng)濟競爭秩序的維護和公共利益的實現(xiàn)等問題，需要國家意志根據(jù)實際情況介入以加重其義務和責任。因此市場主體并不能等同于市場規(guī)制法主體，與后者是一種交叉關(guān)系，其中包含有不需要由經(jīng)濟法調(diào)整的私法意義的平等經(jīng)濟關(guān)系主體，也不能涵蓋市場規(guī)制法中存在的市場監(jiān)督管理主體等。

    最后，社會中間層主體是我國實行社會主義市場經(jīng)濟后新近涌現(xiàn)出來的經(jīng)濟法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯(lián)系，在特定條件下可以發(fā)生角色轉(zhuǎn)換，是實現(xiàn)社會公共利益十分重要的一環(huán)。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應當在具體經(jīng)濟法律制度中加以詳細區(qū)分。

    另一方面，為彌補這種靜態(tài)分類的不足，還有必要從動態(tài)的角度入手，將經(jīng)濟法主體進一步分類為：生產(chǎn)主體、交換主體、分配主體和消費主體。

    社會再生產(chǎn)的過程就是一個不斷創(chuàng)造增量利益的過程，需要法律制度予以規(guī)范，需要以經(jīng)濟正義作為評價標準。經(jīng)濟正義表現(xiàn)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)、交換環(huán)節(jié)、分配環(huán)節(jié)和消費環(huán)節(jié)，就是生產(chǎn)正義、交換正義、分配正義和消費正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經(jīng)濟中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態(tài)分類不存在誰包含誰、誰主導誰的問題，構(gòu)成我們認識主體的相互補充的兩個不同角度。

    動靜結(jié)合的經(jīng)濟法主體基本分類標準可以讓我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法意義的法律關(guān)系的產(chǎn)生，主要是圍繞著經(jīng)濟領(lǐng)域社會公共利益的形成、維護和實現(xiàn)進行的，如果離開這個主題，那么所謂市場主體（比如經(jīng)營者）、經(jīng)濟行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產(chǎn)主體（如生產(chǎn)者）、交換主體（如經(jīng)營者）、分配主體（如政府機構(gòu)）和消費主體（如消費者）進行的各種“經(jīng)濟”行為什么時候應該屬于經(jīng)濟法調(diào)整，什么時候應該屬于民商法和行政法調(diào)整就會顯得難以區(qū)分。經(jīng)濟利益是永遠不變的，但利益主體卻因其社會角色發(fā)生著不停的變化，唯此才能推動社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。

   總之,通過對經(jīng)濟法主體的進一步研究，我們可以更清楚的認識不同部門法之間的區(qū)別和聯(lián)系更深入的了解經(jīng)濟法律規(guī)范的實際運行機制。   

注　釋：

[1] 一些學者認為應當對經(jīng)濟法主體和經(jīng)濟法律關(guān)系主體兩個概念加以區(qū)分是有道理的，但其因此淡化經(jīng)濟法主體概念而強調(diào)經(jīng)濟法律關(guān)系主體的提法則值得商榷。經(jīng)濟法主體是比經(jīng)濟法律關(guān)系主體外延更加寬廣內(nèi)涵也更加豐富的概念，本文對經(jīng)濟法主體的性質(zhì)隨后將有論述。

    [2] 參見前引潘靜成 劉文華 主編《經(jīng)濟法（第二版）》P65－66。

    [3] 參見漆多俊 主編《經(jīng)濟法學》 高等教育出版社2003年P(guān)7－9。

[4] 參見潘靜成 劉文華 主編《中國經(jīng)濟法教程（第三版）》 中國人民大學出版社1999年P(guān)65。

    [5] 這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法》，我國經(jīng)濟法在法律實踐中存在缺位現(xiàn)象，表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法四個環(huán)節(jié)。無庸諱言，這些問題是跟人們對經(jīng)濟法主體的性質(zhì)和分類認識不清息息相關(guān)的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實踐干擾最大。

    [6] 參見拙文《論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法》，經(jīng)濟法不是自古就有的神話，而是現(xiàn)代社會之法，我們不應當過于關(guān)注其產(chǎn)生源頭而忽視了其隨現(xiàn)代社會發(fā)展“與時俱進”的重要特征；經(jīng)濟法所彰顯的價值體系也非套用傳統(tǒng)法律理論能夠闡明的，這種價值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時代特征的系統(tǒng)。

    [7] 參見劉溶滄 李茂生 主編《轉(zhuǎn)軌中的中國財經(jīng)問題》中國社會科學出版社2002年P(guān)103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權(quán)，離開了發(fā)起和組織法人并為法人財產(chǎn)真正承擔風險的那些最終所有者，法人既無從產(chǎn)生，也無法真正生存。”

    [8] 這里的“經(jīng)濟責任”概念已經(jīng)與普通的法律責任有了明顯區(qū)別，參見潘靜成 劉文華 主編《經(jīng)濟法（第二版）》 中國人民大學出版社2005年P(guān)118－121。

[9] 參見姜明安 主編《行政法與行政訴訟法》 北京大學出版社 高等教育出版社1999年P(guān)86。

篇6

目前學術(shù)界對土地征用問題的研究主要是從比較和分析的角度描述土地征用制度的不足及農(nóng)民權(quán)益受損等問題，缺乏精細的分類研究，提出的建議比較粗糙。因此本文試圖從以下幾個不同層面對現(xiàn)有關(guān)于我國土地征用的文獻進行較為全面的梳理，以期對土地征用問題及其外部性形成一個較為清晰的認識。

一、關(guān)于土地征用制度問題

大部分學者認為土地征用制度是國家為了社會公共利益的需要，按照法律規(guī)定和法律程序，將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜校⒔o農(nóng)民集體和個人一定補償?shù)姆尚袨?。但目前土地征用過程中由于“社會公共利益的需要”沒有嚴格界定，存在征用范圍過寬情況。陳立根從經(jīng)濟學成本和效益性角度分析了政府土地制度征用過寬的誘因，認為在行使土地征用權(quán)對政府具有潛在凈收益的情況下，政府為謀求更多的利益，在行使土地征用權(quán)時，可能會超出公共利益的目標。陳曉軍教授則從中國與德國土地的征用土地對比分析指出，我國土地征用制度變革的重點應是征地程序和補償，應當復原農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，并且區(qū)分公益用地和商業(yè)用地做出不同的制度安排。張慧芳則在文章《新制度經(jīng)濟學國家理論與我國土地征用制度改革》中以新制度經(jīng)濟學國家理論為基本分析工具，論證我國土地征用過程中由于外部效應的出現(xiàn)嚴重導致土地資源的浪費、農(nóng)民權(quán)益的受損和社會的零效應問題，因此我國的土地征用制度可以基于新制度經(jīng)濟學國家理論來進行改革和創(chuàng)新。

二、關(guān)于土地征用價格和補償?shù)认嚓P(guān)問題

國內(nèi)對失地農(nóng)民安置和補償問題的研究主要集中在土地補償價格的確定上，大部分學者認為現(xiàn)行的土地補償價格采用明顯偏低，因為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)已不是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，其產(chǎn)值都是高附加值，而非傳統(tǒng)的糧食和蔬菜等產(chǎn)值可比。劉燕萍認為，應以土地用途變更為依據(jù)，以市場價格為導向，確定土地補償價格；陳波中等認為征地補償價格應包括一次性補償和持續(xù)性補償兩部分，一次性補償主要包括農(nóng)民的貨幣收入、培訓費用和社會保障費用，而永久性補償主要是土地的增值收益；陳錫斌等認為，經(jīng)營性用地不應具有強制性，農(nóng)民應可以分享土地增值帶來的收益；而李平等在借鑒美國征地補償制度的基礎(chǔ)上，提出補償應以市場公平價為基準，同時規(guī)定最低補償標準，即定下限不定上限。盧海元則提出農(nóng)民失地是以土地換保障的過程，其理論基礎(chǔ)是由于土地自身的生產(chǎn)性而具有保障作用，也因為土地的增值過程與失地農(nóng)民的產(chǎn)生過程具有同步性，另外還因為土地的財產(chǎn)功能。關(guān)于目前以貨幣安置為主的失地農(nóng)民的安置方式，應以被征地所承載農(nóng)民安置的實際社會成本為依據(jù)制定征地補償標準，確立“以人為本”和“就業(yè)優(yōu)先”的政策思想，將貨幣安置、招工安置、入股安置、劃地安置、住房安置、社會保險安置結(jié)合起來，已劃地安置、住房安置和社會保險安置為主，突出社會保險安置，切實免除失地農(nóng)民的后顧之憂。

三、關(guān)于土地征用外部性表現(xiàn)與問題分析

外部性概念最初是由劍橋大學的馬歇爾（A.Marshal1）和庇古（A.c.Pigou1）在20世紀初提出的。他們在研究中發(fā)現(xiàn)，在商品生產(chǎn)的過程中存在著社會成本與私人成本的不一致，兩種成本之間的差距就構(gòu)成了外部性。薩繆爾森在《經(jīng)濟學》中給外部性做了更為精確的描述：外在性就是當生產(chǎn)和消費中一個人使他人遭受到額外的成本或收益，而強加在他人身上的成本或收益沒有經(jīng)過當事人以貨幣的形式進行補償時，外在性或溢出效應就發(fā)生了。外部性分正外部性與負外部性。正外部性就是個人收益不等于社會收益，負外部性就是個人成本不等于社會成本。肖屹、郭玉燕在《對土地征用中外部性的經(jīng)濟學思考》中認為土地征用過程中的外部性主要表現(xiàn)在過低的征地補償費使得政府在從征地過程中得到了大部分土地增值收益的同時，也使得外部成本增加，減少了社會福利，阻礙了城市化和工業(yè)化的進程。劉玫在論文《規(guī)范政府土地征用行為的思考》中認為土地征用外部性的主要體現(xiàn)在公共利益范圍界定的粗略化及自相矛盾，導致行政機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用，對不屬于公共利益用地同樣行使征地權(quán)以及集體土地所有權(quán)權(quán)能不完整，受到限制，無力對抗土地征用，致使征地權(quán)行使范圍肆意擴張，各種建設(shè)項目借助征地的強制性在法律的保護下不斷侵害農(nóng)民集體的權(quán)益等等。在分析造成土地征用外部性的主要原因時，肖屹、郭玉燕認為土地征用過程中的外部性主要是來自于政府土地征用的強制性和土地補償標準的規(guī)定性，使得政府征地的成本低于市場交易的土地價格，促使地方政府的征地規(guī)模大于社會最優(yōu)的征地規(guī)模。孫文哲在文章《建立土地征用市場機制》中運用經(jīng)濟學的供求平衡理論，分析得出的結(jié)論是：“在缺乏市場機制的情況下，政府地價強制征地會帶來征地規(guī)模過大、補償費用過低等不良影響，這不僅損害農(nóng)民的切身利益，而且與國家耕地保護政策背道而馳”。鄒衛(wèi)中在其文章《農(nóng)地征用中的利益分配與利益博弈》中運用博弈論分析所的結(jié)論：“土地征用最后的結(jié)果是，農(nóng)民失去的成了地方政府收益的來源，地方政府得到的是來源于對農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，農(nóng)地征用過程就是一場零和博弈”。

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篇7

我國經(jīng)濟法的引進與體系的建立，始于已故前中國國際經(jīng)濟法學會會長姚梅鎮(zhèn)教授，其將日本學者櫻井雅夫的《國際經(jīng)濟法研究—以海外投資為中心》第一章譯成中文①，并明確提出“國際經(jīng)濟法是一個獨立的法學部門鳴。姚先生如此劃分的依據(jù)僅是“其(國際經(jīng)濟法)法律行為主體、法律關(guān)系的內(nèi)容及其所涉及的法律規(guī)范，都具有同其他法律部門不同的特點。”這些是否足以決定一個法律部門的形式和出現(xiàn)呢?上述不同的主體、內(nèi)容和規(guī)范由什么來進行統(tǒng)攝呢?姚先生沒有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主編的那本影響甚大、流傳甚廣的《國際經(jīng)濟法概論》一書中，也未論及該問題。(其他與姚教授意見相左者如王鐵崖教授提出“國際經(jīng)濟法是國際法的新分支啼等學說，因影響較小故略過)。

實際上，姚梅鎮(zhèn)先生在20世紀80年代初所建構(gòu)、至今仍被廣為接受的這種“大經(jīng)濟法”理論，來源于對美國經(jīng)驗的一種借鑒。這從姚先生早年發(fā)表的論文中就可以發(fā)現(xiàn)④。這種“大經(jīng)濟法”的觀點，采用歸納實證的研究方法，實際上是實用主義學者思潮和規(guī)范實證主義法學思潮的體現(xiàn)。如果從解決實際間題角度來看，這種方法當然是科學的、可取的，因為在現(xiàn)實生活中所產(chǎn)生的復雜的法律問題往往不是借助于某一部門法的理論或知識就能完全解決得了的。一個專利糾紛的解決，往往會涉及勞動法、行政法、民法等多個部門法。但如果僅基于這個原因，而將這些相互獨立的部門法規(guī)范綜合成一個“部門法”，恐不為學者們接受。以哈佛大學凱茲、布利斯特、哥倫比亞大學的杰塞普為代表的這種融自然法、法人、國家等多個主體、公法規(guī)范和私法規(guī)范、國內(nèi)法和國際法為一體的“大經(jīng)濟法”觀點，與英美法系的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)有深刻淵源。正如美國大法學家霍姆斯所說:“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯，心。這種觀點在美國大行其道，除與主流的實用主義哲學思潮及經(jīng)驗主義法學傳統(tǒng)甚為合拍的原因外，從法學學科的分類來看，也是沒有間題的。在美國國際私法就叫沖突法，它解決管轄權(quán)、法律選擇及承認與執(zhí)行外國判決三方面的問題，它與國際經(jīng)濟法的界限依然是清晰的。

然而中國的“國情”卻不一樣，自20世紀50年代蘇聯(lián)、東歐學者將統(tǒng)一實體法納入國際私法體系中以來，實體法一直是國際私法的重要的組成部分。這樣一來，造成國際經(jīng)濟法和國際私法在“實體法”上的嚴重交叉和重疊。究其根源，就在于借鑒美國的經(jīng)驗時，沒有考慮中國已經(jīng)形成的國際私法的理論架構(gòu)，過于追求實用，忽視了建立科學體系的重要性。對國際經(jīng)濟法的功能和任務認識上存在著偏差，實質(zhì)上反映的是我們一向所遵循的大陸法系的理性主義傳統(tǒng)與英美法系的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)在思維上的基本分歧。可以說，中國國際經(jīng)濟法作為獨立部門法的理論根據(jù)先天不足。那么，如何彌補這些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最終的解決方式就要從法學基本理論中來尋找了。

二、國際經(jīng)濟法劃分的依據(jù):調(diào)整方法的特殊性

法理學上有一個眾所周知的論斷和命題:“劃分部門法的標準主要是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系，即調(diào)整對象。其次是法律調(diào)整的方法。’心這一標準尚未遭到質(zhì)疑。

如果國際經(jīng)濟法能夠成為獨立的部門法，則對其界定仍有必要堅持法理學上的這個標準?！斑@一點至少目前是應該堅持而不能動搖的心。否則，將直接導致現(xiàn)有部門法體系的崩潰。因此，應從其調(diào)整對象與調(diào)整方法方面著手確定其劃分依據(jù)。唯有如此，才能建立一個科學的體系。下面，我想從兩個方面加以論述:

(一)調(diào)整對象的廣泛性使其不能成為劃分依據(jù)。

1.國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國際經(jīng)濟關(guān)系，既非國際經(jīng)濟法律關(guān)系也非國際經(jīng)濟活動。法律學的常識告訴我們，任何法都是調(diào)整一定社會關(guān)系的，但是都不調(diào)整法律關(guān)系。如果不存在需要被法所調(diào)整的社會關(guān)系，就不會產(chǎn)生法。法的歷史表明，是先有一定社會關(guān)系的存在，后制定了眾多的法律規(guī)范予以調(diào)整，這才有了法。法律關(guān)系是根據(jù)法的規(guī)定發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系，它的發(fā)生以法的存在為前提，是先有法后有法律關(guān)系。就國際經(jīng)濟法律關(guān)系而言，它是根據(jù)國際經(jīng)濟法的規(guī)定發(fā)生的，是以國際經(jīng)濟法的存在為前提的，是先有國際經(jīng)濟法后有國際經(jīng)濟法律關(guān)系，而不是相反。應該明確，國際經(jīng)濟關(guān)系是一種物質(zhì)關(guān)系，國際經(jīng)濟法律關(guān)系是一種思想關(guān)系，它們是分屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑兩個不同范疇的兩種社會關(guān)系。正如列寧所指出的:馬克思、恩格斯的基本思想“是把社會關(guān)系分成物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系，思想關(guān)系只是不依人們的意志和意識為轉(zhuǎn)移而形成牡質(zhì)關(guān)系的上層建筑?！拾褔H經(jīng)濟關(guān)系與國際經(jīng)濟法律關(guān)系等同起來，或者將權(quán)利與義務關(guān)系視為國際經(jīng)濟關(guān)系的組成部分，抹煞他們的原則界限，是違反歷史唯物主義關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的基本原理的，顯然是不正確的。

國際經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的，不能把國際經(jīng)濟活動當作國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象。這是因為，法制由法律規(guī)范組成的，法律規(guī)范是一種特殊的行為規(guī)范，它通過規(guī)定人們的權(quán)利、義務和相應的法律后果，來規(guī)范人們的行為，以調(diào)整一定的社會關(guān)系。簡言之，法的規(guī)范對象是人們的行為，其調(diào)整對象是一定的社會關(guān)系，社會關(guān)系是人們在共同的社會實踐中所結(jié)成的相互關(guān)系的總稱。人們的行為體現(xiàn)社會關(guān)系，又影響社會關(guān)系。它與社會關(guān)系有聯(lián)系，但有區(qū)別。不能把人們的行為當做法的調(diào)整對象。我們知道，法理學所講的人們的行為，也就是人們的活動。在國際經(jīng)濟法學中，國際經(jīng)濟行為或者國際經(jīng)濟活動，是國際經(jīng)濟法的規(guī)范對象，而不是國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象。

2.國際經(jīng)濟法調(diào)整對象過于復雜、缺乏統(tǒng)一性。

國際經(jīng)濟關(guān)系的基礎(chǔ)是國際商業(yè)交易，沒有國際商業(yè)交易，就不會有各種國際經(jīng)濟關(guān)系，自然也不會有調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律制度。因此，應當首先分析國際商業(yè)交易，而國際商業(yè)交易是從非國際商業(yè)交易發(fā)展而來的。為此，最初的研究起點是一般的商業(yè)交易。

一般的商業(yè)交易起源于實物交易。從法律角度看，實物交易意味著所有權(quán)交易，這是貨物買賣的法律實質(zhì)。盡管人類社會已進步到電子商務時代，貨物買賣仍然是最基本、最重要的商業(yè)交易形式。至今，無論是調(diào)整縱向或橫向的國際經(jīng)濟關(guān)系法律制度，都以貨物買賣中的法律關(guān)系為主要調(diào)整對象。前者如世界貿(mào)易組織法律體系中的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，后者如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。

一般的商業(yè)交易具有兩個最基本的特性:A.商業(yè)交易與市場相聯(lián)系而存在，不同的商業(yè)交易會有不同的市場形式。比如，近年來出現(xiàn)的電子商務與依托;國際互聯(lián)網(wǎng)的電子化市場相聯(lián)系而存在、發(fā)展，可以說商業(yè)交易本質(zhì)上是市場交易。B.商業(yè)交易是人為的一種經(jīng)濟行為，與之聯(lián)系的市場則是人為的制度安排。這種在一定時間、空間內(nèi)進行商業(yè)交易所包括的三方面要素，即交易的主觀要素(物及價格的主觀判斷)、客觀要素(可觀察的交易行為、交易時間、地點和設(shè)施等)、客體(主觀要素所指向的被交易物—商品)。從法律角度看，一般的商業(yè)交易都形成了市場交易主體，即平等的民事或商事主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系。

因此可以認定，就一般的商業(yè)交易性質(zhì)而言，國際商業(yè)交易和國內(nèi)商業(yè)交易并無本質(zhì)區(qū)別。即便是在調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系方面，各國的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，國際商業(yè)交易和國內(nèi)商業(yè)交易畢竟是有區(qū)別的。在有國家的現(xiàn)代國際社會中，國際商業(yè)交易是超出一國范疇的商業(yè)交易，因而帶來了一系列在一國范疇內(nèi)沒有的法律問題，包括與一國領(lǐng)域范圍及其國內(nèi)法有關(guān)的適用空間、時間效力，一國國民的國籍及其待遇等許許多多國際公法或私法(沖突法)問題。

基于以上分析，所得出的結(jié)論是:以國際商業(yè)交易為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國際經(jīng)濟關(guān)系是市場交易主體之間跨國貿(mào)易、金融、投資等經(jīng)濟關(guān)系和政府(或單獨關(guān)稅當局)及政府間對這些經(jīng)濟關(guān)系加強管理與協(xié)調(diào)的綜合關(guān)系。其所涉及的對象與國內(nèi)法、國際法均有較大的交叉和重疊，作為劃分依據(jù)明顯不當。

(二)調(diào)整方式的特殊性可以作為劃分依據(jù)

1.國際經(jīng)濟法對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整是在國家調(diào)控跨國經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的。

經(jīng)濟需要國家協(xié)調(diào)，國家對經(jīng)濟運行的協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了國際經(jīng)濟管理職能，體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟活動的干預，體現(xiàn)了“國家之手”在經(jīng)濟運行中的作用。國際經(jīng)濟運行需要的國家協(xié)調(diào)有時是一個國家對本國經(jīng)濟運行的單獨協(xié)調(diào)，有時則是兩個以上國家對國際經(jīng)濟關(guān)系運行的共同協(xié)調(diào)，即國際協(xié)調(diào)。國際經(jīng)濟法正是基于此對自然人、法人進行管理和調(diào)控，在國家之間進行磋商解決，其調(diào)整手段與其他法的部門有明顯的不同。

2.國際經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展使以國家為主體、為核心的調(diào)整方式成為可能。

20世紀下半葉，尤其是近20年以來，以國際商業(yè)交易為基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟關(guān)系呈現(xiàn)出兩個新特點:第一，在全球一體化日益加深的條件下，國際經(jīng)濟關(guān)系趨于多樣化、綜合化。如今，國際貿(mào)易已從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易發(fā)展到包括服務貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易在內(nèi)的綜合貿(mào)易;國際貿(mào)易與國際金融的關(guān)系越來越密切，以至在亞洲金融危機的沖擊下，國際社會呼吁各國的貿(mào)易部長和財政部長或央行行長聯(lián)合商討對策，而不是像傳統(tǒng)的那樣各行其是;國際貿(mào)易與國際投資，尤其是直接投資相結(jié)合，增大了國際經(jīng)濟競爭的范圍和力度;國際經(jīng)濟的發(fā)展與環(huán)境保護的關(guān)系，已愈加引起了各國的極大重視;最后，當代飛速發(fā)展的信息技術(shù)已將世界經(jīng)濟發(fā)展推進到“無邊界經(jīng)濟嚼。第二，各國政府及政府間對全球化經(jīng)濟的管理及協(xié)調(diào)趨于加強。以實際貿(mào)易組織的問世為標志，政府間對全球化經(jīng)濟的協(xié)調(diào)，成為日益重要的，或者說具有框架性意義的國際經(jīng)濟關(guān)系。區(qū)域性(如歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)等)和全球性(如世界貿(mào)易組織)的政府間協(xié)調(diào)齊頭并進，產(chǎn)生了巨大影響。

篇8

    一、法人的本質(zhì)

    

    《德國民法典》在立法上明確規(guī)定了法人制度以后，為大陸法各國所效仿。但是，對于法人的本質(zhì)問題，一直存在爭議，出現(xiàn)"法人擬制說"、"法人否認說"和"法人實在說"三種主要觀點。我國民法主流理論主張采用法人實在說中的"組織體說"（認為法人的基礎(chǔ)不在于其為社會的有機體，而在于其有適于為權(quán)利主體之組織，此種組織即具有一定目的之社團或財團。依照這種觀點，在社會現(xiàn)實中所實際存在的、具備一定組織機構(gòu)的、具有一定利益并為實現(xiàn)其利益的組織體，依法律的價值判斷而被賦予人格，此種組織體即為法人）。為此，民法典草案建議稿保留了《民法通則》的規(guī)定，將法人定義為"具有民事權(quán)利能力和民事行為能力"的社會組織，并明確規(guī)定"非依法律規(guī)定，法人不得成立"。"法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，至法人解散時消滅"。

    

    二、法人的成立條件

    

    法人的成立條件，是社會組織取得團體人格（法人資格）所必須具備的條件，包括實體和程序兩方面的條件。我國《民法通則》第37條規(guī)定，法人應當具備"依法成立、有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所以及能夠獨立承擔民事責任"四個條件。但人們后來發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定中某些條件與其說是法人成立的條件，不如說是法人的某些主要特征，比如，法人能夠獨立承擔民事責任，是法人與無人格團體（如合伙）的主要區(qū)別，但其基于法人的人格而產(chǎn)生，而非產(chǎn)生法人人格的原因。因此，后來的理論或者將法人成立條件分為"實體要件"與"程序要件"，或者將之分為"行為要件"和"資格要件"。綜合考慮上述有關(guān)理論的要點，民法典建議稿草案在《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上進行了必要的調(diào)整，將法人的成立條件重新歸納為三個實質(zhì)性條件與一個程序性條件。即法人的成立應當具備的條件是：有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；有自己的章程或者組織規(guī)章，但機關(guān)法人除外；有符合法律規(guī)定的獨立財產(chǎn)或者經(jīng)費；履行法律規(guī)定的法人設(shè)立程序。

    

    三、法人的法定代表人

    

    （一）法定代表人的確定

    

    法人為自然人或者財產(chǎn)的集合體，作為一種社會組織，法人對外進行的經(jīng)營活動尤其是交易活動，必須由自然人代而為之 ，即任何法人均須有自然人為其"代表"。由此，多數(shù)國家的立法均對法人的代表人作了明確規(guī)定。當然，出于對法人性質(zhì)的不同理解，法人的代表人在法律上的地位有所不同，形成所謂"說"與"代表說"之分。凡采"法人擬制說"的立法，由于不承認法人為客觀存在之實體，故法人不存在行為能力，法人的行為，如同無行為能力人之行為，只能由人人為之。為此，法人的代表人及法人的人；凡采"法人實在說"的立法，則因肯認法人為實際存在的實體，有其行為能力，故法人代表人以法人名義所為之行為即法人自身的行為。上述兩種觀點置法人代表人于完全不同之法律地位：在"說"，法人代表人為獨立于法人的另一人格，其行為效果的應因的效果而歸屬于法人；在"代表說"，法人代表人與法人為同一人格，其代表性為當然地歸屬于法人。由此而導致理論上的不同解釋及實務上某些效果的相異。我國采法人實在說，故在法人代表人的地位上亦采"代表說"。但與其它國家或地區(qū)的立法有所不同：根據(jù)我國《民法通則》和《公司法》的規(guī)定，只有依照法律或者組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人（如公司的董事長），才能成為法人的法定代表人。法人的法定代表人只能為一人，而不得為數(shù)人或數(shù)人之整體（其他國家和地區(qū)多規(guī)定法定代表人可以為一人，也可為數(shù)人或數(shù)人的整體，如我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定公司董事為數(shù)人時，每個董事均得成為法定代表人；德國民法規(guī)定董事會具有法定代表人的地位等）。就我國實際情況來看，我國立法將法人的法定代表人確定為一人（法人的主要負責人），是基于法人對外活動的需要，也是保護交易安全的需要：如果法人的代表人為數(shù)人之整體（董事會），則法人之對外活動實際上難以進行，而如果法人的代表人得為各別之數(shù)人（在有數(shù)個董事的情形），無論交易的進行抑或出庭應訴，均有所不便且顯然有損交易之安全，也有損法人自身的利益。為此，民法典草案建議稿對我國采用的前述做法予以肯定，規(guī)定"依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的主要負責人，是法人的法定代表人"。"法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人以法人名義實施的民事活動，其后果應由法人承擔"。 （二）法定代表人代表權(quán)的限制

    

    關(guān)于法人代表人的代表權(quán)限，一些國家（如瑞士）未作明文規(guī)定，但根據(jù)對其對代表權(quán)之一般規(guī)定的解釋及判例，可認為其法人代表人有管理上之無限制的代表權(quán)。但另一些國家和地區(qū)的立法明文規(guī)定，法人得以其章程或其他方式（股東會決議等）對代表人之權(quán)限予以限制，但對其限制是否于第三人發(fā)生對抗效力，則規(guī)定有所不同：德國民法規(guī)定董事會代表權(quán)的范圍可通過章程加以限制，其作用可以對抗第三人；意大利民法規(guī)定不得以未經(jīng)登記的對代表權(quán)的限制性規(guī)定對抗善意第三人；日本民法規(guī)定對理事代表權(quán)所加的限制，不得以之對抗善意第三人。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定 對于董事代表權(quán)所加之限制，不得對抗善意第三人。我國《民法通則》未明文規(guī)定法人可否以其章程或者其它方式對法定代表人的代表權(quán)進行限制。我國《合同法》第 50 條雖就法定代表人超越"權(quán)限"而訂立的合同之效力作了規(guī)定，但依立法解釋和司法解釋，此"權(quán)限"僅指法人的經(jīng)營范圍（目的范圍）而非指對法人的法定代表人代表權(quán)之特別限制。因此，可以斷定，我國立法上，法人的法定代表人的代表權(quán)限即法人權(quán)利能力和行為能力的范圍，如果法人的法定代表人之行為未超越法人的目的范圍，則不構(gòu)成代表權(quán)限的超越。由此推論，如果法人以其章程或其他方式對其法定代表人的代表權(quán)限進行限制，雖不能認定其無效，但其僅在法人內(nèi)部發(fā)生效力（得作為法人追究其法定代表人責任的依據(jù)），但對于善意第三人不得發(fā)生對抗效力。而從實務的角度考慮，法人限制法定代表人的代表權(quán)限，固有其利益考慮，但此發(fā)生與法人內(nèi)部的事項，第三人于外部很難了解，如果認定其對善意第三人有對抗力，則于交易安全的保護極為不利。為此，民法典草案建議稿借鑒日本等國家民法的做法，規(guī)定對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。

    

    四、法人的活動范圍

    

    關(guān)于法人的活動范圍即法人能夠享有的具體權(quán)利的范圍，各國民法均作了限制性的規(guī)定。法人得享有的權(quán)利的范圍，除受法人團體性質(zhì)以及法規(guī)的限制之外，還要受法人目的范圍的限制。 我國《民法通則》除在其第42條規(guī)定"企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營"之外，在其第49條列舉規(guī)定了包括企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動在內(nèi)的各種應對企業(yè)法人的法定代表人給予法律制裁的具體情況。法人的目的是法人設(shè)立的宗旨，由法人章程加以規(guī)定。但在肯認法人享有權(quán)利的范圍（即其得從事的民事活動范圍）應受其目的限制的基礎(chǔ)之上，有關(guān)法人目的限制性質(zhì)在學說上有很大分歧，存在"權(quán)利能力限制說" 、"行為能力限制說" 、"代表權(quán)限制說" 以及"內(nèi)部責任說 " 。事實上，法律規(guī)定法人不得實施目的外行為，意在規(guī)范社會生活秩序，如任隨法人組織實施一切民事行為，則經(jīng)濟秩序難保其穩(wěn)定，

利用法人人格損害國家和他人利益的不法行為將難以防范（例如，注冊為社會團體法人者卻專事經(jīng)營活動，借以逃避國家稅收并損害債權(quán)人利益）。因此，將法人的民事活動范圍原則上限制與其章程或者組織規(guī)章所確定的目的范圍以內(nèi)，是很有必要的。為此，民法典草案建議稿首先規(guī)定，" 法人應當在章程或者組織規(guī)章規(guī)定的目的范圍內(nèi)從事民事活動"。

    

    但法人超越其目的范圍實施的民事行為是否一律無效，則是另一個比較復雜的問題：對于不同性質(zhì)的法人，法律限制其目的外行為的意義有所不同。在我國，機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人依法不得從事任何經(jīng)營活動，是維護社會公共秩序和公共利益之必須。而營利法人（企業(yè)法人）所實施的超越經(jīng)營范圍的行為，卻分為兩種不同情形：如其超越經(jīng)營范圍實施的行為屬法律禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營或者特許經(jīng)營的行為，則為了維護社會利益，對之必須加以限制。但如其超越經(jīng)營范圍實施的行為本身并不為法律所禁止或者限制（一般經(jīng)營行為），只是不為其核準的經(jīng)營范圍所包括，則涉及相對人（債權(quán)人）利益的保護：就法人設(shè)立目的而言，非營利法人的設(shè)立目的極易從外部加以判斷，不存在使相對人產(chǎn)生錯誤認識的問題（例如，機關(guān)法人或者和會團體法人如非法從經(jīng)營活動，相對人絕無不能判斷之理），而營利法人非法實施法律禁止從事或者限制從事的經(jīng)營行為，相對人也應當能夠判斷（例如，法律禁止非金融機構(gòu)從事金融行為，如有企業(yè)實施借貸行為，相對人應當知曉其行為違法）。但是，營利法人（包括公益法人中的捐助法人）實施目的外的一般經(jīng)營活動，則相對人對其是否超越目的范圍通常難以做出正確判斷。因此，為保護交易安全，對于法人目的外行為之限制問題，目前世界各國立法和司法均有放松或者從寬解釋之傾向，即并不一律認定法人超越目的范圍之外的行為無效，我國《合同法》第50條的規(guī)定就是這種立法傾向的反映。因此，民法典草案建議稿在規(guī)定"法人超越目的范圍的行為原則上無效"的同時，規(guī)定"法律（如合同法即其他單行法規(guī)）另有規(guī)定的除外"。這樣規(guī)定，一方面可以防止法人濫用權(quán)利、隨意超越章程或者組織規(guī)章限定的目的非法實施民事行為，維護社會經(jīng)濟秩序；另一方面，可以保護善意相對人的合法利益，保護交易安全。 五、法人的獨立責任

    

    法人制度的根本意義在于賦予各種社會組織、特別是從事經(jīng)濟活動的經(jīng)濟組織以獨立的法律人格。能否具有獨立財產(chǎn)，是社會組織能否具備法人資格的主要條件，而是否能夠獨立承擔民事責任，則是法人與合伙以及其他非法人組織的根本區(qū)別。因此，法人應當以自己獨立的財產(chǎn)對外承擔民事責任，不言而喻，對此，除前蘇聯(lián)之外，各個國家的民法甚至無須進行任何明確規(guī)定。但在我國，國有企業(yè)對于其經(jīng)營管理的財產(chǎn)究竟享有何種權(quán)利，是一個長期爭論不休的問題，因此，國有企業(yè)法人是否應當以其全部經(jīng)營的財產(chǎn)承擔民事責任，曾有過不同的看法。但隨著我國經(jīng)濟體制改革的深化和觀念的更新，尤其是隨著我國包括國有企業(yè)在內(nèi)的現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步建立，國有企業(yè)公司化改造的結(jié)果，已經(jīng)使大部分國有企業(yè)成為國家投資參股或者控股的商事公司，從而脫離了以國家為單一投資者的模式，不再存在企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)是否屬于企業(yè)法人的問題。與此同時，在民事活動領(lǐng)域，國家獨資的公司或者企業(yè)應當與其他營利性法人具有完全同等的法律地位，國家作為企業(yè)的出資人，依法享有投資人（股東）權(quán)利，而企業(yè)法人對其財產(chǎn)，依法享有財產(chǎn)所有權(quán)，只有這樣，國有企業(yè)才能真正具有商品生產(chǎn)者和交換者的地位，才能以市場主體的身份參與和其他主體的自由競爭；只有這樣，真正意義上的法人制度才能建立和完善。為此，民法典應明確規(guī)定一切法人組織均對自己獨立支配的財產(chǎn)享有所有權(quán)，應當以自己享有所有權(quán)的全部財產(chǎn)承擔民事責任。不過，與其他國家一樣，我國的法人組織中存在許多依照公法設(shè)立的法人（如國家機關(guān)）或者擔負某些政府職能或公共職能的營利性法人組織，這些組織的活動目的與一般的法人有所不同，在某些方面不完全適用民事領(lǐng)域的規(guī)則。因此，借鑒一些發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，民法典草案建議稿首先規(guī)定" 法人以其享有所有權(quán)的全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任"，然后進一步規(guī)定"根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)設(shè)立并擔負公共職能的法人，其民事責任的承擔，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定"。例如，政府機關(guān)的債務，應當由國家負責清償，不適用破產(chǎn)清償程序；又如，國家交由公共機構(gòu)經(jīng)營管理的公用設(shè)施或者某些重要資產(chǎn)依法不適用強制執(zhí)行程序，該公共機構(gòu)債務的清償責任，依法由地方行政機關(guān)或者國家予以承擔，等等。

    

    六、法人的分類

    

    對于法人的分類，民法典草案建議稿采取了符合我國實際情況的方法：

    

    （一）立法上不作公法人與私法人的明確區(qū)分。就傳統(tǒng)民法對法人所作分類來看，將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位，有其十分重要的理論意義和實際價值。但是，這種價值更多地是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度（如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機構(gòu)在內(nèi)的公法人的財產(chǎn)及其活動進行監(jiān)督控制的特別措施等）提供理論依據(jù)，而這些特別措施與制度，通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而在民事活動中，無論公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關(guān)法人制度的基本準則。因此，就民法之立法的角度而言，不予明示公法人與私法人之種類區(qū)分，無礙大局。此外，考慮到我國法學理論關(guān)于如何區(qū)分公法與私法尚未完全達成共識，立法上從未出現(xiàn)過公法與私法之用語，故公法人與私法人的劃分，應當成為民法理論探討的課題，但在民法典中不應對此作出明確劃分。

    

    （二）取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采"營利法人"與"非營利法人"之分類。傳統(tǒng)民法將法人分為"公益法人"與"營利法人"，意在揭示法人設(shè)立之不同目的，并導致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別，是法人的一種最為重要的基本分類。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞。我國《民法通則》所規(guī)定的企業(yè)法人實際上就是營利法人，而所謂國家機關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會團體法人，則基本上應屬于公益法人?？紤]到我國民法更為注重法人在經(jīng)濟生活中的地位和作用，民法典草案建議稿保留了《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人之分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法的做法，采用"營利法人"與"非營利法人"的分類。而在營利法人中，則不再區(qū)分全民所有制法人、集體所有制法人等。

    

    （三）營利法人之中，增加設(shè)定"捐助法人"。傳統(tǒng)民法將"社團法人"與"財團法人"作為法人的基本分類，其意在揭示法人設(shè)立所依賴之基礎(chǔ)（或為人或為財產(chǎn)），具有極為重要的價值。但我國立法從未采用"社團"及"財權(quán)"的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的"社會團體"之概念與"社團"之概念極易混淆，至于"財團"，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的概念和分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。但我國民法應當對財團性質(zhì)的法人作出明確規(guī)定。

    

    財團法人通常由捐助財產(chǎn)設(shè)立，其典型形式是各種基金會。我國實行改革開放以來，由海外僑胞以及國內(nèi)人士捐資設(shè)立的兒童福利、殘疾人福利以及教育科研方面的基金會大量增加。除此而外，由個人捐資設(shè)立的學校、醫(yī)院、福利院、文化館等也不斷涌現(xiàn)。對于基金會一類法人組織，我國有關(guān)條例將之劃入"社會團體"范圍。但基金會等與明顯具有社團特征的社會團體具有本質(zhì)區(qū)別，如加以混淆，則有可能將基金會等福利機構(gòu)中的管理人員誤認為法人成員

，從而導致其設(shè)立宗旨和財產(chǎn)用途被非法改變。為此，有不少學者主張將基金會等組織劃入"事業(yè)單位"的范圍。但在我國的非營利法人中，雖然所謂"事業(yè)單位"通常是指國家機關(guān)和社會團體之外的組織，而由于歷史的原因，我國的事業(yè)單位主要由國家興辦（少量由集體興辦），多數(shù)事業(yè)單位事實上代表國家從事社會各項事業(yè)，其成立程序與國家機關(guān)基本相同。因此，"事業(yè)單位"與"企業(yè)單位"實際上是相對應而存在，兩者的區(qū)別主要在于，前者為非營利性組織，后者為非營利性組織，但兩者均為人的集合體（社團）。也就是說，如果將基金會等捐助法人劃入事業(yè)單位的范圍，將完全不能顯示其"財團"性質(zhì)。此外，由于我國的公有制性質(zhì)，多數(shù)公益性組織（包括學校、醫(yī)院等），均由國家出資興辦，這一類組織與由團體或個人捐資興辦的同類機構(gòu)具有完全不同的性質(zhì)，并不能將之劃入傳統(tǒng)民法中的"財團法人"一類。所以，把團體或者個人捐資興辦的基金會等公益組織統(tǒng)稱為"捐助法人"在立法上單獨加以規(guī)定，明確其性質(zhì)與特征，是有必要的。為此，民法典草案建議稿對捐助法人的設(shè)立、登記、活動范圍等有關(guān)問題作出了明確規(guī)定。

 七、法人設(shè)立的程序

    

    與團體在社會不同歷史發(fā)展階段所處之社會地位以及各種團體不同性質(zhì)相適應，法人設(shè)立的立法模式經(jīng)歷過從所謂"自由設(shè)立主義"到"特許主義"，再到"核準主義"及至"準則主義"的發(fā)展過程。但是，各國立法根據(jù)其傳統(tǒng)習慣及其法律政策，在不同法人的設(shè)立方式上仍有所區(qū)別。 如德國民法規(guī)定對營利性社團、外國社團和依州法設(shè)立的財團采用行政許可主義 ，而對于非營利性社團，則采用準則主義；瑞士民法就營利性法人的設(shè)立采用準則主義，但對公益法人的設(shè)立卻采取自由設(shè)立主義； 日本對法人設(shè)立不采自由設(shè)立主義，認為其會產(chǎn)生法人的法律關(guān)系不明確，有損交易安全的弊端，故對各類法人的設(shè)立，采取了不同的方式：公益法人采行政許可方式設(shè)立；以營利為目的的社團，依商事公司設(shè)立的條件（準則主義）設(shè)立，其他的還有"特許設(shè)立"（適用于日本銀行、住宅都市整理公團、國民金融公庫等）、"當然設(shè)立"（適用于地區(qū)性團體等）以及"強制設(shè)立"等（適用于律師公會、土地改良區(qū)、農(nóng)業(yè)互助會等）。 我國在法人設(shè)立方式上不采自由設(shè)立主義，任何法人的設(shè)立，都必須根據(jù)法律的規(guī)定進行。為此，民法典草案建議稿就法人的設(shè)立采用了不同的具體方式：（一）特許設(shè)立：此種方式適用于機關(guān)法人（包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)以及司法機關(guān)等）以及依法不需要辦理登記的事業(yè)單位法人和社會團體法人；（二）行政許可設(shè)立：此種方式適用于依法需要辦理法人登記的事業(yè)單位和社會團體；（三）準則設(shè)立：根據(jù)我國《公司法》第27條之規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)部門審批者外，一般有限責任公司的設(shè)立，僅須向公司注冊登記機關(guān)申請，即可經(jīng)登記而設(shè)立。此系采用準則主義。由上可見，在我國，營利法人中的公司法人原則上采用準則設(shè)立主義，不再以過去企業(yè)法人成立必須經(jīng)過行政審批為前置條件，符合世界發(fā)展潮流。而公司法人之外的營利法人（如不具備公司性質(zhì)的國家獨資企業(yè)），得采用行政許可設(shè)立。至于非營利法人中，除直接依法律、法規(guī)而設(shè)立的國家機關(guān)法人之外，無論事業(yè)單位、社會團體以及捐助法人（財團），一律采用行政許可主義設(shè)立，此種做法，比較符合我國的實際情況。

    

    八、非法人團體

    

    非法人團體為不具有法人資格的團體。非法人團體亦稱為"無權(quán)利能力社團"（德國），"非法人社團"和"非法人財團"（日本）。民法典應采用"非法人團體"的稱謂。

    

    非法人團體的法律地位問題，歷來為理論上的爭議問題。而這種爭議的出現(xiàn)及其解決方案，又受制于各國社會經(jīng)濟生活的發(fā)展。在德國，雖然其訴訟法規(guī)定非法人團體具有消極的當事人能力，但其民法典卻仍規(guī)定非法人團體適用法律有關(guān)合伙的規(guī)定，不承認其具有民事權(quán)利能力；在日本，其民法未對法人團體作出規(guī)定，二戰(zhàn)以后，對非法人團體的地位的學說研究以及判例所做出的各種回應，使人們對這一問題的認識有所深化，但立法上并不承認非法人團體完全的主體資格。在建立和完善我國法人制度的過程中，非法人團體的法律地位問題為我國學者所重視，很多學者對于市場交易中除自然人和法人之外的所謂"第三民事主體"的問題進行了深入的研究。而我國立法上承認非法人團體具有某種性質(zhì)的的民事主體資格，是不爭的事實（如我國《合同法》承認自然人和法人之外的"其他組織"能夠成為合同主體等）。為此，民法典草案建議稿對非法人團體的問題進行了專節(jié)規(guī)定，以適應經(jīng)濟生活發(fā)展的需要。

    

    但如何確定非法人團體的性質(zhì)和法律地位，理論上尚未達成共識。很顯然，在我國，非法人團體的地位問題在合同法實踐中和立法上已經(jīng)基本解決，即依法設(shè)立的非營利性組織和依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的營利性組織，雖然不具有法人資格，但具有合同當事人的地位，得以自己的名義訂立合同和履行合同。但與法人不同，非法人團體不能獨立承擔財產(chǎn)責任，在無支付能力的情況下，其財產(chǎn)責任須由設(shè)立非法人團體的法人組織或者個人承擔。但是，對于非法人團體的此種法律地位的理論闡述，卻仍然是一個并不清朗的問題。我們認為，團體人格在法律上的確定，其所欲達到的目的有兩個：其一，賦予需要作為交易主體并且適于作為交易主體的組織以交易主體（合同當事人）資格，使其得以自己的名義獨立訂立合同，行使合同權(quán)利及履行合同義務；其二，賦予作為社會經(jīng)濟生活之實體存在的團體以完全的法律人格，使其能夠成為財產(chǎn)的所有人并獨立承擔財產(chǎn)上所生之一切義務，由此而使團體的財產(chǎn)即責任與團體設(shè)立人（成員）的個人財產(chǎn)與責任相分離。如果否定團體人格這一例論基礎(chǔ)（團體人格建立于團體之客觀存在的"實體性"），則法人的理論和制度即會發(fā)生崩潰。從這個意義上講，法人人格可以分為兩個不同則面：一為"形式人格"，即法人得以自己的名義實施法律行為；一為"實質(zhì)人格"，即法人得享有獨立享有財產(chǎn)權(quán)利、獨立承擔財產(chǎn)責任。而正因如此，非法人團體絕對不可能當然具備法人人格，甚至不可能被"視為"具備法律人格：表面看來，非法人團體似乎也像法人一樣，能夠以自己的名義"獨立"對外訂立合同。但是，由于其即不能獨立享有財產(chǎn)權(quán)利、也不能獨立承擔財產(chǎn)責任，故其之具有團體人格之形式而無團體人格之實質(zhì)。為此，民法典草案建議稿明確規(guī)定，非法人團體不具有法人資格，但能夠以自己的名義參加民事活動。同時，對非法人團體的成立條件、活動范圍、法定代表人、民事責任等分別作出了明確規(guī)定。

篇9

研究項目：2015年北京市大學生創(chuàng)新項目（項目編號：110004990946）研究成果

中圖分類號：F84 文獻標識碼：A

收錄日期：2016年4月29日

近幾年來，我國保險行業(yè)取得快速發(fā)展，成為金融業(yè)的重要支柱之一。2014年8月國務院印發(fā)《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務業(yè)的若干意見》，明確了今后較長一段時期保險業(yè)發(fā)展的總體要求、重點任務和政策措施，提出到2020年基本建成保障全面、功能完善、安全穩(wěn)健、誠信規(guī)范，具有較強服務能力、創(chuàng)新能力和國際競爭力，與我國經(jīng)濟社會發(fā)展需求相適應的現(xiàn)代保險服務業(yè)，努力由保險大國向保險強國轉(zhuǎn)變的目標，可見保險業(yè)的發(fā)展對我國經(jīng)濟的發(fā)展起著舉足輕重的作用。

保險業(yè)的發(fā)展也存在著諸多阻礙，一個較突出的方面就是誠信缺失。俗話說：“人無信不立，業(yè)無信不興。”誠信是保險業(yè)的興業(yè)之本，亦是其的生存之道。所以保險業(yè)誠信的缺失不僅影響著社會公眾對保險業(yè)的認可度，也使其滯留在保險業(yè)快速發(fā)展的瓶頸期。保險欺詐并非新鮮事物，從保險業(yè)誕生之日起，欺詐事件就如影隨形。據(jù)保監(jiān)會統(tǒng)計，國際上的保險詐騙金額約占賠付總額的10%～30%，某些險種的欺詐金額占比甚至高達50%。保險欺詐不僅損害了保險消費者權(quán)益，造成保險服務資源浪費，還增加了保險公司運營成本，破壞了正常的市場秩序。通過這些數(shù)字我們不難看出目前我國保險行業(yè)誠信缺失現(xiàn)象十分嚴重。希望本文能對我國保險行業(yè)未來的發(fā)展起到拋磚引玉的作用，通過調(diào)查研究，找出保險業(yè)存在誠信問題的根本原因，并基于此，為我國保險業(yè)今后的發(fā)展提出可行建議。

一、保險的概念和內(nèi)涵

（一）保險的概念。我國《保險法》第二條，所稱保險，“是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為”。作為一種社會經(jīng)濟制度，保險是一種社會化的安排。面臨風險的人即廣大被保險人通過保險公司組織起來，保險公司將風險損失資料進行集中分析管理，用統(tǒng)計方法來預測風險帶來的損失，并用所有風險轉(zhuǎn)移者繳納的保險費建立起保險基金，來集中承擔被保險人因風險事故發(fā)生造成的經(jīng)濟損失。這樣，通過保險制度，被保險人個人的風險得以轉(zhuǎn)移和分散。作為一種法律行為，保險活動是通過保險合同來實現(xiàn)的，投保人按照合同規(guī)定向保險公司繳納一定數(shù)量的保險費，保險公司則按照合同規(guī)定對被保險人提供保險保障。在保險制度中，保險費率的高低，建立保險基金的大小，是根據(jù)風險的程度，用概率論和大數(shù)法則的原理計算出來的。

（二）保險的最大誠信原則。保險的原則中最重要的是最大誠信原則，保險合同當事人訂立合同及在合同有效期內(nèi)，應依法向?qū)Ψ教峁┳阋杂绊憣Ψ阶鞒鲇喖s與履約決定的全部實質(zhì)性重要事實，同時絕對信守合同訂立的約定與承諾。最大誠信原則源自于海上保險，隨著社會科技的進步，保險人獲得了更多了解保險情況的機會，同時隨著人們保險需求的日益增大，保險意識的逐漸增強，投保人或被保險人對保險合同及其條款的了解也大大提高了，但由于保險行業(yè)是一個特殊行業(yè)，故在保險經(jīng)營活動中依然存在保險合同雙方信息的不對稱性。

最大誠信原則的內(nèi)容主要包括四個方面：告知、保證、棄權(quán)和禁止反言。告知義務要求保險合同雙方當事人應該按照相關(guān)法律的要求，實事求是、盡己所知、毫無隱瞞的告訴對方應該知道的情況。對投保人而言告知義務又稱為如實告知義務。對保險人而言，告知義務又稱為說明義務，其告知的形式主要有：明確列明和明確說明兩種形式，保險合同雙方當事人若未履行或違反了告知義務均應承擔一定的法律后果，比如在人壽保險中，投保人故意虛報或誤報被保險人的年齡，則保險人有權(quán)要求解除保險合同。保證是指保險合同雙方當事人在合同中約定，投保人或被保險人擔保某一事項的作為或不作為，或擔保某一事項的存在或不存在，該義務主要是用來約束投保人或被保險人的。當前，我國保險界的一些權(quán)威專家認為，應依投保人或被保險人違反保證義務性質(zhì)和原因的不同依法進行處理。棄權(quán)是指保險合同雙方當事人的任何一方主動放棄其在保險合同中可以享有的某種權(quán)利。禁止反言是指保險合同一方當事人已經(jīng)主動放棄了該項權(quán)利，日后就不得反悔，不得再向?qū)Ψ街匦乱笾鲝堅擁棛?quán)利。在保險實務中，該要求主要是用來約束保險人以及保險人的，主要是為了防止保險人或保險人在辦理保險業(yè)務的過程中受到利益的驅(qū)動而不嚴格按照保單的承保要求招攬保險業(yè)務，如明知投保人沒有履行如實告知的義務還為其辦理保險業(yè)務，那么保險人或保險人一旦在保險合同訂立的過程中主動放棄了可以主張的這項權(quán)利，待合同一旦生效后，保險人、人不得以投保人未履行如實告知義務要求解除保險合同或不承擔保險責任。

最大誠信原則是保險運行的四大基本原則之一，貫穿于保險運行的全過程，是規(guī)范和協(xié)調(diào)保險合同關(guān)系的一個基本原則，如果保險合同的主體在保險的運行過程中都能很好的遵守最大誠信原則，必將促進保險行業(yè)穩(wěn)定健康的發(fā)展，但在當今市場經(jīng)濟環(huán)境下，保險主體各方為了實現(xiàn)自身利益的最大化，不惜違背最大誠信原則。由于保險行業(yè)至今仍是一個較為特殊的行業(yè)，因此投保人或被保險人對保險合同內(nèi)容的理解往往是不完全和不充分的，于是保險公司或其人在保險的營銷過程中為了更好地促成交易，不惜進行虛假宣傳，在履行保險人說明義務時避實就虛，故意夸大保險產(chǎn)品保障范圍或其投資回報率，一些保險公司不顧自己公司的償付能力，過度地擴大市場，導致保險公司時常出現(xiàn)投保容易理賠難的現(xiàn)象等。另外，由于保險合同具有射幸性及合同當事人掌握保險標的風險信息的嚴重不對稱性，導致在保險的運行過程中投保人或被保險人出現(xiàn)失信，其主要表現(xiàn)在兩個方面：一是投保方對保險標的存在風險的重要事實進行隱瞞；二是人為的制造發(fā)生保險事故的假象進行騙?；蛟p保。

二、保險業(yè)誠信現(xiàn)狀調(diào)查分析

（一）調(diào)查設(shè)計

1、調(diào)查樣本的選擇。本調(diào)研通過調(diào)查保險投保人的誠信現(xiàn)狀，認識并分析投保人遭遇誠信危機的根源，解析遵循“最大誠信原則”的重要意義，以北京、蘭州展開調(diào)查，研究投保人誠信制度體系構(gòu)建的必要性，分析投保人誠信問題的根源，提出相應的對策與建議，為保險市場構(gòu)建誠信體系提供有益借鑒。

2、調(diào)查質(zhì)量的控制。本次調(diào)查采用網(wǎng)上發(fā)放問卷、自愿填寫的形式，得出樣本數(shù)據(jù)。其中，采用的數(shù)據(jù)收集方法為：發(fā)放、回收調(diào)查問卷；采用的具體抽樣方法為：方便抽樣。

（二）數(shù)據(jù)分析。將填問卷的時間在1分鐘以下的問卷剔除。利用SPSS軟件，對問卷數(shù)據(jù)做出分析。

1、投保人保險購買狀況分析。從調(diào)查數(shù)據(jù)中看出購買醫(yī)療保險和人壽保險的人數(shù)比財產(chǎn)險多。表明人們對健康問題更為重視。確實，人的健康是最重要的。所以，在接受保險觀念的人中，人們雖然認同保險的觀念，但更愿意的是在針對自己的人身方面作保障。就購買健康險的人占多數(shù)的現(xiàn)象，我們分析后得出以下結(jié)論：（1）在財產(chǎn)和人身安全的比重上，人們更偏重人身安全。在遭受財產(chǎn)損失后，能盡可能降低自己的損失，但是人身安全一旦受到威脅，就不是靠身外之物就可以補償?shù)?。因此，在心理上覺得因意外受到的人身損失更大，且“好鋼用在刀刃上”，人們更愿意將有效的資金投入到自己覺得最有用的地方；（2）財產(chǎn)安全問題是人為可控的，只要人們足夠重視，就能盡可能的減少其風險。但是，人身安全的意外性更讓人措手不及；（3）物質(zhì)形態(tài)不好捉摸。保險是一種承諾式的生活方式，是看不見摸不著的。我國的發(fā)展很快，但是人們的思想觀念卻跟不上時代的進步。人對未知都是充滿恐懼的，更何況是我國新發(fā)展的行業(yè)。對于中國人來說，很難接受這些。財產(chǎn)處于次要地位，但是針對人身安全是值得一試的；（4）人們總是存在僥幸心理，認為意外事故離自己都很遠。

2、保險服務滿意度與誠信服務分析。首先，在進行保險服務滿意度與誠信服務相關(guān)關(guān)系分析前，我們先對被調(diào)查者對保險公司滿意度做了基本分析，得到被調(diào)查者對保險公司服務滿意的比例數(shù)據(jù)僅占46.73%，不到被調(diào)查總?cè)藬?shù)的一半?？梢?，保險公司對其業(yè)務及服務要做出調(diào)整是必然趨勢，且保險公司應該對這個問題給予重視；繼而，我們對影響投保人對保險公司的滿意度的具體因素進行了具體分析，且經(jīng)SPSS分析解讀，保險業(yè)務員對保險合同是否說明清楚和對所投保的保險公司整體服務滿意程度有顯著關(guān)系。

在調(diào)查被調(diào)查者對保險服務不滿意的原因時，被保人在被調(diào)查過程中僅有20%認為是保險業(yè)務員的銷售誤導。而保險市場自身的問題與監(jiān)管體系的影響占66%的比例，說明保險業(yè)務員的銷售誤導其實并沒有大多數(shù)人認為的嚴重。所以我國在針對誠信方面，更應該在保險市場結(jié)構(gòu)、保險公司內(nèi)部控制以及法律法規(guī)監(jiān)管方面進行進一步加強。

進一步來調(diào)查，在參與調(diào)查的人群中，對于提高業(yè)務員素質(zhì)方面，不論是業(yè)務員，還是保險市場和保險法規(guī)方面，都有著很大的作用。結(jié)合我們調(diào)查的保險業(yè)務員的學歷，當前我國從事保險業(yè)的員工大部分都是大專、本科的學歷。而碩士等更高學歷的更是少之又少?？砂l(fā)現(xiàn)他們認為在業(yè)務員的素質(zhì)方面，知識素質(zhì)方面并不是主要的，更重要的還是業(yè)務員的品行問題。投保人的誠信同樣在保險市場中很重要。從側(cè)面可以反映出，“投保容易理賠難”的狀況也有一部分是投保人自己造成的，由于道德、素質(zhì)方面的缺失。另外，在誠信服務方面，經(jīng)調(diào)查，后續(xù)服務和保險合同不全面占的比例較大，所以保險公司在制定保險合同方面要更加合理、全面。

保險公司分別有中外合資、外商獨資、國有股份、私有股份等性質(zhì)，而國有公司是目前保險企業(yè)的中堅力量。但是在私營保險公司工作的整體工資水平相對于在國有保險公司的較高。但是現(xiàn)如今保險人員從事保險工作大多會選擇國有股份公司。那么大多數(shù)擇業(yè)者為何寧愿選擇國有公司也不選擇私營企業(yè)呢？歸根結(jié)底，保險業(yè)發(fā)展的最大難處就是信用問題。而國家的信用是最高的，也是最有權(quán)威的。國有的意味著有保障，自然會在更大程度上加強公司的被信任度，這就意味著保險行業(yè)想要發(fā)展，必然離不開政府這張強大的王牌。

在我們的調(diào)查中，在公司的服務方面，外商獨資的公司相對于其他企業(yè)會更注重理財方面。而國有公司相比較其他性質(zhì)公司更注重基本服務，例如定期回訪、提醒繳費等。針對有無誠信服務制度的方面，且在針對誠信服務制度方面有無進行專門的學習，國有企業(yè)做得更好。但是客戶回訪的服務制度總體來說還是欠缺。這些必要的服務的不周到導致保險的認知缺失，也在一定程度上阻礙了保險業(yè)的發(fā)展。

（三）調(diào)查結(jié)論。就目前而言，保險業(yè)的瓶頸期已經(jīng)不是短時間的了。那么在這段時間內(nèi)，保險行業(yè)內(nèi)涉及的各主體都一直在自己的各個方面改善，特別是信用方面，因而各個公司針對誠信的制度已經(jīng)制定了不少，那么誠信制度限制已然不少，教育力度大！為什么誠信問題還是頻繁出現(xiàn)？或許保險行業(yè)的性質(zhì)就在于信用，也是他的根源，就像隨機誤差一樣，只能在最大程度上極力避免，但不能根除。

就此次調(diào)查來看，我國保險業(yè)的發(fā)展還處于一個較低水平，在老百姓中的普及率很低。因為我國保險市場基本上是一個具有較高壟斷程度的不完全競爭市場，很多外資公司因業(yè)務范圍和經(jīng)營地域受到嚴格管制而僅在一定程度上參與競爭，所以實際上當前保險市場競爭主體數(shù)量很少。另外，我國保險市場結(jié)構(gòu)分布不均衡。在這樣的市場中，有效競爭明顯不足。最重要的是投保人對保險還是持著懷疑的態(tài)度，且投保人在保險方面不夠重視。經(jīng)以上分析，投保人對保險的認知還遠遠不夠，事實上保險業(yè)務員的知識水平并不是導致他們懷疑的主要原因，更重要的是保險業(yè)務員的誠信問題。

1、中國保險業(yè)的專業(yè)經(jīng)營水平不高。本身起步晚本就導致保險市場的落后了，中間還有長達20年的發(fā)展空白，更是造成保險人才培養(yǎng)的斷層，導致保險業(yè)務員的素質(zhì)不高。每個人都知道信用問題在保險上的地位。為進一步發(fā)展，可以從業(yè)務員與客戶在建立業(yè)務前，打好關(guān)系，從后勤抓起，從客戶的需求抓起，進一步了解客戶誠信的需求。當然，也可能從小孩子方面下手。因為大人往往認為自己的健康與否并不重要，但是當面對孩子的健康問題時，他們往往是最關(guān)注的。他們會為了孩子嘗試。當然不是紙上談兵，要對孩子們負責。當孩子遇到某些困難時，保險公司能在實質(zhì)上做出相應的幫助。只有孩子們得到了幫助，家長才會真心的相信這個保險公司。那么，自然而然地保險公司的信用也就樹立起來了，家長們也會在一定程度上相信保險公司的建議和產(chǎn)品。順而言之，保險一旦打下了基礎(chǔ)，保險公司的信用就加強了深度，那么保險就能可持續(xù)發(fā)展了。

2、保險市場體系不完整，保險監(jiān)管亟待加強。在法律法規(guī)上存在著很大的漏洞，這讓投保人覺得沒有保障，對保險的誠信持有很強烈的懷疑態(tài)度。經(jīng)調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)我國保險業(yè)存在誠信問題的根本原因在于以下幾點：（1）商業(yè)信用基礎(chǔ)不牢，誠信監(jiān)管措施不力，法治環(huán)境約束不嚴；（2）管理模式落后，經(jīng)營機制陳舊，一直以來都沒有太大的改進。經(jīng)營模式傳統(tǒng)，注重規(guī)模而忽略效益，導致專業(yè)性不強，缺乏客戶至上的服務意識；（3）專業(yè)人才欠缺，而保險業(yè)的特殊經(jīng)營方式又使得這個行業(yè)需要一些精算、投資、理賠等方面的特殊人才。而各種專業(yè)人才的培養(yǎng)需要一段較長的時間，但是我國長時間停辦國內(nèi)保險業(yè)務，而且保險公司的培訓水平有限，有關(guān)院校教材陳舊、教學手段落后等問題，都使得保險業(yè)的人才不能很好地滿足快速發(fā)展的需要。

三、保險業(yè)誠信體系構(gòu)建政策建議

我們認為，雖然當前保險市場并不順勢，但是也正說明保險市場的巨大潛力。相比較以前來說，當前的保險發(fā)展迅速。特別是我國在保險方面的改善，以及國民經(jīng)濟的發(fā)展帶來了消費者現(xiàn)有財富的增長和風險總量的提高，讓人們意識到了保險的重要性，使消費者對保險的需求不斷增加。所以，保險市場潛在需求也將變得更大。為了長遠的發(fā)展，我國對保險制度改革是必然趨勢。

（一）加強保險業(yè)經(jīng)營的監(jiān)督管理。誠信是保險發(fā)展的基礎(chǔ)。因為保險“看不見、摸不著”的特性本就有風險。不論是對于保險中介機構(gòu)，還是投保人和被投保人，或是國家保險機制，其在誠信建設(shè)體系中都占有很大的比重，也就是說保險市場的三個主體對保險市場的建設(shè)都負有同等重要的責任。他們不是相互獨立、毫不相干的，而是相互聯(lián)系、相互影響的。所以，要構(gòu)建一個完美的保險誠信體系，要從各個方面著手，考慮周全，以免造成保險體系的漏洞，對各主體造成損失。在保險市場的監(jiān)管方面，要讓各主體間互相監(jiān)督，最大限度利用資源，最大程度的加強力度。有法可依，但是執(zhí)法必嚴才能有效。

（二）宣傳普及保險知識，提高民眾保險意識。一方面之前銀行業(yè)的強制發(fā)展造就了銀行在我國的穩(wěn)固地位，讓老百姓深信不疑，現(xiàn)在也需要政府強制保險，才會以更快的速度加快保險業(yè)的發(fā)展。另外，不管是保險人還是投保人，都要給予他們正確的保險意識，要懂得誠信原則；另一方面保險業(yè)的發(fā)展需要注重人才培養(yǎng)，應該加強師資力量。

（三）完善保險業(yè)法律法規(guī)，依法誠信經(jīng)營。我們建議，最終得從法律法規(guī)上著手，因為最權(quán)威的是國家的法律。只有這樣，才會在最大程度上吸引消費者的注意，也告訴所有人保險的合法性和重要性。保險是每一位投保人針對未來的保障而購買的，所以保險業(yè)要發(fā)展必然要適應投保人的需求，在保險合同中要向投保人解釋清楚針對未來可能發(fā)生的各種情況做出的保障，對保險合同的條例要仔細斟酌，做到全面。只有從客戶的角度來思考，讓客戶得到滿足，才會使保險公司的誠信度增加，變得更牢靠，才會化劣勢為優(yōu)勢，會讓保險公司發(fā)展得更好。有法可依，有各主體的監(jiān)督，保險的誠信經(jīng)營規(guī)模就會越來越規(guī)范，也會發(fā)展的越來越好。

主要參考文獻：

[1]李民，劉連生.保險原理與實務.北京：中國人民大學出版社，2008.

篇10

摘要：法國商事緊急審理程序，是法國立法為處理商事緊急事項或采取臨時性措施而設(shè)置的一項特殊程序制度。該程序制度不僅能在緊急情況或特殊情形下維護當事人合法權(quán)利，也能有效促進商事糾紛的迅速解決。作為法國緊急審理制度體系之特別程序，商事緊急審理具有簡便、快捷的程序特點。結(jié)合法國最高司法法院判例，擬研究法國商事緊急審理程序的基本內(nèi)容、適用情形及程序規(guī)則，以對我國民事訴訟程序制度的完善提出建議。

關(guān)鍵詞 ：商事審判；緊急審理；訴訟分類；程序設(shè)置；立法完善

中圖分類號：DF13

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015 )01-0134-13

收稿日期：2014 -09 -22 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net)2014年1 1月24日數(shù)字出版，全球發(fā)行

基金項目：西南政法大學法學院民事訴訟法專業(yè)博士研究生科研計劃項目

作者簡介：王 艷（1984-），女，重慶人，西南政法大學民事訴訟法博士研究生，西南政法大學、法國保羅·賽尚，?？怂柜R賽第三大學雙碩士，法國政府最高獎學金“埃菲爾獎學金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)獲得者，研究方向：民事訴訟法學、司法制度。

引論

商事法院作為法國特別法院之一，負責裁判發(fā)生在商人之間（無論是自然人還是法人）的與商事行為有關(guān)的糾紛。商事行為的效率價值要求商事糾紛的迅速解決，法國立法和司法判例確立的商事審判規(guī)則均具備效率優(yōu)先的特點。典型如商事法院院長享有比普通民事審判法官更為廣泛的職權(quán)，而商事緊急審理便是其最重要職權(quán)之一。緊急審理程序是法國民事訴訟理論界和實務界本著求實的精神，在不斷總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上，建立和發(fā)展起來的一項富有創(chuàng)造性的杰出成果，是其他西方發(fā)達國家所不具有的法國獨有制度，具有廣泛的用途和功能①。商事緊急審理作為法國緊急審理制度體系之特別程序，由商事法院院長專屬行使相應的權(quán)力，在法國長期的商事審判實踐中發(fā)揮了極大的作用。為彌補立法規(guī)定的抽象性和模糊性，法國最高司法法院通過判例確立了許多適用規(guī)則，目前該程序已經(jīng)較為成熟完善且效果良好，為商事審判的良好運行、滿足商事主體利益需求及促進商事糾紛迅速解決起到十分重要的作用。

一、商事緊急審理概述

緊急審理，是一項在緊急狀況下快速、臨時、對抗的訴訟程序。是指法律賦予并非受理本訴的法官在一定情況下，應一方當事人的請求，另一方當事人到庭或受傳喚后，做出采取必要措施的臨時性決定的程序②。商事緊急審理是運用于商事案件領(lǐng)域的特殊緊急審理，是指在商事法院院長職權(quán)范圍內(nèi)，符合法律規(guī)定的情行下，依據(jù)一方當事人的申請，另一方當事人到場或被傳喚，經(jīng)對案件進行初步審查后，根據(jù)具體情況的需要，針對非實體問題做出臨時性裁定，并采取必要措施的特別程序。由于商事緊急審理權(quán)由商事法院院長專屬行使，商事法院院長也被稱為商事緊急審理法官。

（一）商事緊急審理內(nèi)容

法國新民訴法典第872、873條規(guī)定了商事法院院長緊急審理的權(quán)力。第872條規(guī)定：“在所有緊急情況下，商事法院院長均可在其權(quán)限內(nèi)，緊急命令采取不會遇到任何嚴重爭議的各項措施，或者命令采取存在的爭議證明屬于必要的一切措施”；第873條規(guī)定：“為防止即將發(fā)生的損害，或者為制止顯然非法的侵害，法院院長得在相同的權(quán)限內(nèi)以及甚至在有嚴重爭議的情況下，緊急命令采取保全措施或者必需的恢復原狀的措施。在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權(quán)人預付款項，或者命令履行債務，即使涉及的是作為之債。”此外，新民訴法第一章有關(guān)證據(jù)調(diào)查的一般規(guī)定中有關(guān)緊急審理措施的規(guī)定也同樣適用于商事緊急審理。第145條規(guī)定：“如在任何訴訟之前有正當理由保全或建立對解決爭議可能依賴的事實證據(jù)，應任何利害關(guān)系人的請求，得依申請或依緊急申請命令采取法律允許的各種證據(jù)調(diào)查措施”。此外，新民訴法第484條至第492條有關(guān)緊急審理裁定、緊急審理程序的一般規(guī)定也適用于商事緊急審理。

從條文表述來看，法國立法對商事緊急審理與普通民事緊急審理的規(guī)定完全一致①，這是由于法國緊急審理程序是一項適用于所有民事司法法院的共有程序，商事緊急審理與普通民事緊急審理程序在適用原則、措施類型及基本程序上大體相同。二者的不同之處在于商事緊急審理須滿足商事法院的受案范圍，以及其具有的效率優(yōu)先的特殊程序規(guī)則。

（二）商事緊急審理適用范圍

商事緊急審理適用范圍首先應是案件屬于商事法院審判范疇?！斗▏谭ǖ洹返?31條規(guī)定了商事訴訟的受案范圍：批發(fā)商、零售商和銀行經(jīng)營者之間的債務和交易爭議案；商事公司股東之間因公司事務發(fā)生的爭}義案件；各人之間商行為引起的爭議案件；以公司形式從事具有法律或條例地位業(yè)務或受保護的自由職業(yè)者成立的公司業(yè)務的訴訟。第632條一第638條規(guī)定實施以下商行為過程中的糾紛為商事糾紛：不動產(chǎn)的買賣、中介、租賃行為；行紀；運輸；；拍賣；居間；海商；保險；票據(jù)；還包括商事法院院長根據(jù)緊急審理權(quán)管轄的商事或手工業(yè)企業(yè)的司法重整、破產(chǎn)及清算。根據(jù)法國立法關(guān)于“商事法院”的特殊規(guī)定，商事法院院長只有在商事法院的職權(quán)范圍內(nèi)，才能行使緊急審理職權(quán)。

通常情況下，商事法院管轄范圍內(nèi)案件的緊急審理當然由商事法院院長進行。對于某些同屬于民、商事法院管轄的案件，商事法院院長與大審法院院長的職權(quán)存在重復和交叉，此時兩類法院院長均可進行緊急審理，最終由哪個法院審理由當事人選擇。而對于一些特殊商事案件，法國立法卻明確授予或排除了商事法院院長的管轄權(quán)。這些特殊情形成為商事緊急審理適用范圍之例外規(guī)定。

1．協(xié)作程序( Procedures collectives)

法國商法規(guī)定，協(xié)作程序中的緊急審理不由商事法院院長進行。協(xié)作程序是指“將面臨償債困難的企業(yè)的經(jīng)營置于司法控制之下，并集中該企業(yè)的所有債權(quán)人統(tǒng)一行使權(quán)利的程序”。該程序包含三個主要步驟，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。協(xié)作程序類似于我國的破產(chǎn)程序。雖然協(xié)作程序的適用主體——商事企業(yè)，是典型的商事主體。但原則上，商事緊急審理法官不得介入?yún)f(xié)作程序。因為法國立法規(guī)定在協(xié)作程序中對爭議作出裁定的權(quán)限屬于監(jiān)察法官( juge-commissaire)，而不屬于商事法院法官。例如，在重整程序中，有關(guān)是否延長正在履行的合同期限，應由監(jiān)察法官作出裁定；“監(jiān)察法官對董事提出的旨在延長正在履行合同期限的申請享有排他管轄權(quán)”。同樣的，依據(jù)《商法典》第L621 - 122條的規(guī)定，有關(guān)收回商品和動產(chǎn)所有權(quán)的請求也屬于監(jiān)察法官職權(quán)范圍，商事法官不得受理。

但該原則也有例外：對于債權(quán)人提出的，要求債務人支付在重整程序宣告以前已到期債務的請求，商事緊急審理法官具有管轄權(quán)。例如某融資租賃債權(quán)人因債務人未支付宣告重整程序之前已經(jīng)到期的欠款，申請要求確認合同解除以及債務人支付欠款。司法判例認為“該申請不受協(xié)作程序的影響，商事緊急審理法官享有管轄權(quán)，可受理該項申請”。同樣的，債務人在重整程序宣告以前單方承諾的商事租約，債權(quán)人根據(jù)租約解除條款要求確認租約當然無效的，商事緊急審理法官享有管轄權(quán)。因為該確認獨立于協(xié)作程序。

2．仲裁程序

仲裁在商事糾紛領(lǐng)域運用得十分廣泛。當事人雙方通過訂立仲裁條款的方式排除司法法院對糾紛的干預。理論上仲裁條款僅具有排除國家司法法院對糾紛的實體問題進行裁判的效力，仲裁條款是否同樣能排除商事緊急審理法官作出臨時措施，如保全措施或恢復原狀的裁定？法國司法判例的態(tài)度是，此類情形下應依當事人之間仲裁協(xié)議來處理。若仲裁協(xié)議中已經(jīng)包含授權(quán)仲裁員作出臨時性措施的內(nèi)容，則由仲裁員受理并作出緊急裁定①；若雙方當事人沒有此類約定，只要仲裁庭尚未組成，仲裁協(xié)議并不能當然排除一方當事人向商事緊急審理法官提出緊急審理請求。該規(guī)則同樣適用于當事人雙方存在“和解協(xié)議”的情形。此時商事緊急審理可裁定采取的措施有：指定專家鑒定人；為確定債務擔保的條件是否滿足而命令實施審前預備措施；在沒有嚴重爭議的前提下命令債務人支付預付款等。而命令債務人支付預付款只能在仲裁庭尚未受理爭議且情況緊急時方可實施。

3．其他情形

除協(xié)作程序和仲裁程序外，法國立法還排除了商事法院對三類商事案件的管轄權(quán)。第一類是商事租約( Baux commerciaux)糾紛。法國1953年9月30日第53 - 960號法令第29條規(guī)定“有關(guān)商事租約的爭議應由大審法院管轄”。根據(jù)此條規(guī)定，大審法院院長對撤銷商事租約以及驅(qū)逐承租人的申請享有緊急審理管轄權(quán)。但該法令也同時作了例外規(guī)定，“當事人因變更和續(xù)訂租約引起的，有關(guān)租金的糾紛仍由商事法院管轄”。第二類為特定知識產(chǎn)權(quán)案件。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法典第L615 - 19條、第L716 -3條的規(guī)定，大審法院專屬管轄、受理有關(guān)偽造專利權(quán)證、偽造商標的案件。大審法院院長在認為必要時有權(quán)命令作出禁止性措施，從而排除了商事法院院長的管轄權(quán)。第三類為發(fā)生在執(zhí)行程序中糾紛。法國新民訴法典第877條規(guī)定，商事法院不受理關(guān)于其判決強制執(zhí)行的任何糾紛。根據(jù)司法組織法典第L311 - 12條，大審法院院長為執(zhí)行法官。執(zhí)行法官之外的其他任何法官，對與執(zhí)行依據(jù)( titresexecutoires)有關(guān)的糾紛以及在強制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的異議均不具有管轄權(quán)。因此，商事緊急審理法官對于自己做出的商事裁判在強制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的糾紛不具有管轄權(quán)。

（三）商事緊急審理程序特點

商事緊急審理特點包括與普通緊急審理程序共有的特點，即程序的對抗性、裁定的臨時性和非實體性、假執(zhí)行效力，以及商事緊急審理程序的獨有特點，簡便高效。

1．程序的對抗性

與民事訴訟相類似，法國立法規(guī)定商事緊急審理程序采用對審程序。申請人、被申請人雙方應平等地陳述申請理由和反駁意見。法官對申請的事由、擬采取的措施實行自由心證和自主裁定，當事人雙方在庭審中應充分對抗。緊急審理以對席審理為原則，缺席裁定為例外，強調(diào)充分保障被申請人的防御權(quán)。在被申請人缺席的情況下，申請人須事先對被申請人依法傳喚，法官需對被申請人提交的答辯理由進行充分審查判斷后才能做出裁定。法國最高司法法院判例規(guī)定，“緊急審理法官應確保在任何情況下，被傳喚的一方當事人在得到傳喚狀至參與庭審之間有足夠的時間組織、準備防御。若法官認為提交傳喚狀的一方當事人（即原告）指定的開庭日期不足以讓被告準備防御，那么法官可以將該時間予以延長”。

2．裁定的非實體性

商事緊急審理程序不能裁判實體爭議，只能就糾紛的附帶事項進行裁決。例如，商事緊急審理法官不得變更各方當事人的權(quán)利與義務，但可裁定訴訟費用及命令一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯搜a償其他不可恢復的費用( frais irrepetibles)；不得判處損害賠償，但可裁定逾期罰款，或因當事人濫用訴訟程序裁定支付損害賠償；不得宣告解除租約，但可確認解除條款已經(jīng)成就并裁定做出相應措施；不得裁定做出只能來自于實體判決的措施，如撤銷不動產(chǎn)抵押，但可為實體判決命令做出相應的保障措施，如要求停止履行合同，直至有關(guān)確定合同價值與范圍的實體終局判決做出等。

3．裁定的臨時性

緊急審理裁定與裁判實體權(quán)利義務的終局判決不同，不具有既判力，裁定可被實體審理法官，或者緊急審理法官本人改變，其效力是“臨時有效”。新民訴法第488條第1款規(guī)定，緊急審理裁定對本訴沒有既判力。因此緊急審理裁定對實體審理法官沒有約束力，即使該裁定是由合議庭做出或經(jīng)過了上訴法院裁定。例如，通過緊急審理裁定給與的預付款項，由于裁定沒有既判力，不能與某項數(shù)額確定、已經(jīng)到期、可以追償?shù)膫鶛?quán)進行抵銷。緊急審理裁定所依據(jù)的事實可能在案件實體審理中被重新審查。若實體審理法官發(fā)現(xiàn)新情況或認為緊急措施不當，可變更或撤銷之前的緊急措施。此時，正在實施緊急措施應立即停止，根據(jù)裁定已經(jīng)支付的預付款項應予退還。

此外，根據(jù)法國新民訴法第488條第2款規(guī)定，在發(fā)生新情況時，緊急審理裁定可以變更或推遲執(zhí)行。但新情況的提出，以及更改、撤銷原裁定的請求須由一方當事人提出，緊急審理法官不得自行修改或撤銷?！靶虑闆r”是指原裁定做出之時當事人尚未獲知的情況。若沒有新的事實情況發(fā)生，緊急審理法官則不得無視此前所做各項裁定的效力，當事人的撤銷申請將不予支持。

4．程序的高效性

緊急審理程序大多數(shù)情況下因案情緊急而啟動，加之由于商事活動的營利性和高效性，商事訴訟以效率為主要價值目標，商事緊急審理程序較普通緊急審理程序更具有快捷、簡便、靈活的特征。主要表現(xiàn)是傳喚狀、審理時間短及獨任審理為原則。通常情況下，普通民事緊急審理申請人提交傳喚狀的期限適用一般規(guī)則，即傳喚狀至少應當在開庭前15日提出，最短不少于8日。但新民訴法第858條規(guī)定商事緊急審理出庭期限、送交傳喚狀的期限均得經(jīng)院長批準而縮短。在海商案件以及有關(guān)空運的訴訟案件中，如果涉及的是緊急事由等情形，提出傳喚狀的時間可以按小時計算且無須法院院長的批準。由此可見，法國立法對于商事緊急審理沒有規(guī)定最低限度的送交傳喚狀的期限。這對于以追求時間效益和金錢利益最大化的商人來說無疑有巨大的意義。

此外，商事緊急審理以法官獨任審理為原則。一般而言商事緊急審理由商事法院院長獨任審理、自主裁定。但法律也規(guī)定了例外，即緊急審理法官有權(quán)將其受理的案件移送本院合議庭審理。該情形多發(fā)生于法官認為其受理的爭點超過其權(quán)限之時。但受理緊急審理案件的合議庭被稱為“緊急審理合議庭”，僅能依據(jù)緊急審理程序?qū)彶榘讣?。做出的裁定效力也與獨任法官所做裁定效力相同。

5．執(zhí)行效力

由于緊急審理裁定不具有既判力，其執(zhí)行效力主要有兩項特點，一是裁定的假執(zhí)行效力，二是裁定不具有強制執(zhí)行力。新民訴法第489條規(guī)定，緊急審理裁定具有當然的假執(zhí)行效力( Execution provisoire)①。因此，法官無需宣布裁定的執(zhí)行，且該執(zhí)行原則上不被上訴法院第一院長的命令中止，除非裁定存有明顯嚴重的錯誤，如裁定內(nèi)容違法、法官明顯超越職權(quán)做出裁定，或是構(gòu)成民訴法“顯然過分的結(jié)果”的情形。盡管不具有既判力，但由于具有假執(zhí)行效力，緊急審理裁定仍然屬于合法的執(zhí)行根據(jù)，適用法國民事執(zhí)行程序法，其執(zhí)行由司法執(zhí)達員負責進行。

裁定不具有強制執(zhí)行力。按照法國強制執(zhí)行法的規(guī)定，對生效判決實施強制執(zhí)行一般需經(jīng)兩個階段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是強制執(zhí)行，即受到扣押財產(chǎn)的出售、拍賣、歸屬、轉(zhuǎn)移追還等。在情況緊急或符合法律規(guī)定的特殊情況下，強制執(zhí)行可以不經(jīng)保全扣押而直接實施變賣。依據(jù)緊急審理裁定做出的緊急措施僅能對執(zhí)行標的進行保全扣押，不能啟動執(zhí)行變賣。并且對于保全扣押措施的適用，司法判例也對緊急措施作了限制。例如，命令向債權(quán)人支付部分預付款項的緊急審理裁定，不能對債務人的不動產(chǎn)實施扣押；依據(jù)緊急審理裁定做出的支付扣押并不具有優(yōu)先性等。

二、商事緊急審理分類及程序

為確保程序功能的充分發(fā)揮并指導法官司法適用，法國最高司法法院判例將立法規(guī)定的商事緊急審理適用情形進行了類型劃分，并通過典型案例確立了各類適用情形的具體裁判規(guī)則。由于社會糾紛現(xiàn)象紛繁復雜，各類型情形并非完全涇渭分明，交叉重疊的情況時有發(fā)生。當某案件同時適用兩類以上類型時，則由緊急審理法官根據(jù)案件具體情況選擇適用裁判規(guī)則。此外，商事緊急審理程序為對審程序，與普通訴訟程序相同，包括審理程序和救濟程序兩大類，而其程序規(guī)則較普通訴訟程序更具有簡便高效的特點。

（一）商事緊急審理情形類型

商事緊急審理可以劃分為五種基本類型。申言之，商事法院可在以下五種情形下做出緊急審理裁定。第一，基于第872條的規(guī)定，命令緊急采取一切不會引起嚴重爭議的緊急措施，以及對于存在的爭議而言屬于必要的措施；第二，基于第873條第1款的規(guī)定，為防止即將發(fā)生的損害和制止明顯違法的侵害，命令采取保全措施或恢復原狀措施；第三，依據(jù)第873條第2款的規(guī)定，裁定債務人履行義務，即使所涉及的是作為義務；第四，依據(jù)第873條第2款的規(guī)定，在債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，命令一方當事人向另一方當事人給與預付款項；以及第五，根據(jù)第145條的規(guī)定在任何訴訟開始之前，命令對“有可能對爭議的解決起決定性作用”的證據(jù)進行保全或固定。

1．不會引起嚴重爭議的緊急措施

根據(jù)新民訴法第872條的規(guī)定，商事緊急審理法官裁定采取緊急措施，首先需以“情況緊急”為前提?！熬o急情況”是指如果法院延遲做出決定即足以損害原告的利益。而緊急情況的存在應由申請人結(jié)合案件情況做出具體說明。申請人需要說明根據(jù)案件實際情況來看已經(jīng)迫不及待需要法官命令做出相應措施，并且若不盡早做出，其利益會受到損害。根據(jù)法國最高司法法院判例，緊急審理法官應依職權(quán)自由裁量緊急情況是否存在，審查時應以擬做出裁定之日的案件情況來衡量緊急程度。此外，采取緊急措施還不應引起嚴重爭議。不存在嚴重爭議意味著“顯然應當做出某種處理”。因而緊急審理法官也被稱為“顯然且無可爭議事項法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。嚴重爭議可能存在于事實方面，如對申請人援引的事實或狀況的存在與否有爭議；也可能存在法律行為方面，如對法律文書的有效性、對抗效力等存在爭議；還可能對法律適用存在爭議，如對某法規(guī)的適用范圍持不同的觀點等。對于嚴重爭議的舉證責任，法國最高司法法院要求“雖然應當由原告證明自己所主張權(quán)利的存在，但仍應當由被告證明在這一權(quán)利上存在嚴重爭議”。

2．保全措施及恢復原狀措施

新民訴法第873條第1款規(guī)定，緊急審理法官可以命令做出保全措施和恢復原狀措施，并規(guī)定適用情形是“為避免即將發(fā)生的損害”或“制止明顯違法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日關(guān)于改革民事執(zhí)行程序的第91 - 650號法律，第四章“有關(guān)保全措施的專門規(guī)定”。該法第67條規(guī)定“債權(quán)在原則上有依據(jù)的任何人，如能證明具體情形有可能威脅到該宗債權(quán)的收取，可以請求法官批準，不經(jīng)事先送達催告令，就其債務人的財產(chǎn)采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取經(jīng)法院裁判沒置擔保的形式”。由于“保全措施”與民事執(zhí)行聯(lián)系緊密，法國立法者將其設(shè)置在《法國民事執(zhí)行法典》之中，以保證未來判決的執(zhí)行以及債權(quán)的實現(xiàn)。采取保全措施，例如動產(chǎn)：扣押、歸屬扣押等，須遵守有關(guān)各種不同保全措施的具體規(guī)定。采取保全措施、恢復原狀措施，需由中請人提出申請并證明違法事實的存在，以及由此引發(fā)的非法侵害。此種情形下的緊急審理裁定并不以主債務確定為前提，甚至法律規(guī)定即使在當事人之間存在嚴重爭議的情況下，緊急審理法官仍可做出裁定。該項規(guī)定主要是為確保公民遵守法律規(guī)定，避免濫用保全措施。緊急審理法官可根據(jù)案件具體情況自主判斷申請人的理由是否成立并裁定做出適當?shù)拇胧?/p>

3．給付預付款及履行債務

新民訴法第873條第2款規(guī)定，“在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權(quán)人預付款，或者命令履行債務，即使涉及的是作為之債亦同”。法官命令債務人向債權(quán)人支付預付款、履行債務無需以情況緊急為條件，而僅以不存在嚴重爭議為前提。因此預付款數(shù)額應限制在雙方不存在嚴重爭議的數(shù)額范圍之內(nèi)。緊急審理法官在該數(shù)額限度之內(nèi)自主裁量是否應當給予預付款以及數(shù)額的大小。但緊急審理法官不可命令預付損害賠償金，因為有關(guān)損害賠償金數(shù)額的爭議屬嚴重爭議；不得就尚未確定數(shù)額的預期罰款給予預付款；預付款也不得與債務人或其受益人可能享有的某項債權(quán)進行抵銷。此外，有關(guān)命令債務人“先予履行”的規(guī)定為債權(quán)人實現(xiàn)非金錢債權(quán)、維護其合法利益起到重要作用。

4．為保全或建立證據(jù)的措施

新民訴法第145條對建立( etablir)①和保全證據(jù)做出了規(guī)定：“如在任何訴訟之前，有正當理由保全或固定對解決爭議可能依賴的事實證據(jù)，應任何利害關(guān)系人的請求，得依申請或依緊急審理申請命令采取法律允許的各種證據(jù)調(diào)查措施”。該條賦予了緊急審理法官命令采取建立、保全證據(jù)的措施②的職權(quán)，對于普通民事訴訟和商事訴訟均適用。建立、保全證據(jù)的目的在于，當證據(jù)存在“滅失的危險”時收集并保護證據(jù)，以免原告在訴訟之后無法取得該證據(jù)。

裁定采取建立、保全證據(jù)的緊急審理措施，法官不需要查明是否存在緊急情況，也不要求案件在實體問題上不存在嚴重爭議。法官僅需要確定訴訟有可能發(fā)生且可能發(fā)生的訴訟有確定的標的和依據(jù)，而爭議的解決有賴于當前請求采取措施所保護的證據(jù)。當然，這種措施的實施不應侵害他人的基本權(quán)利和自由。

（二）商事緊急審理程序

商事緊急審理從性質(zhì)上為爭訟程序，但由于商事審判的高效性，加之商事緊急審理的對象是商事糾紛中的緊急事項，法律對商事緊急審理的程序規(guī)定較普通民事訴訟程序做了較大簡化，程序規(guī)則十分寬松。同時司法判例強化了商事法院院長的權(quán)力，注重程序效率價值，極大地維護了商事主體的利益，也較好地促進了商事糾紛的迅速解決。

1．商事緊急審理程序

商事緊急程序主要包括傳喚狀、庭審、裁決三個階段。首先，新民訴法明確規(guī)定商事緊急審理由申請人向被申請人送達傳喚狀而啟動，但也不排除爭議雙方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申請。傳喚狀適用一般傳喚狀的規(guī)則，例如需載明已向哪一法院提出申請；申請的事由及理由；開庭的時間、地點；指明如被告不出庭應訴，法官將僅依起訴方提供的材料做出裁定；以及其他相關(guān)文書、說明等。只要根據(jù)糾紛情況給予了被告準備防御的時間，傳喚狀中可以指定任何時候、任何地點進行緊急審理①。此外，傳喚狀的提出產(chǎn)生時效中斷的效果。其次，商事緊急審理沒有審前準備程序，但商事緊急審理法官可在認為有必要時命令做出預備措施( mesure d’instruction)，以完全了解事實情況。商事緊急審理庭審公開進行并且十分簡化，法官可要求雙方當事人到庭，若被申請一方當事人不出庭不影響法官裁判若庭審是在臨時確定的時間在院長住所進行，書記官可以不到場；庭審以口頭方式進行并且不適用嚴格的證據(jù)規(guī)則，是否做出以及做出怎樣的臨時措施均由法官自由裁量。第三，商事緊急審理法官以裁定的方式結(jié)束。申請合法適當?shù)模枚ㄗ龀鼍o急措施；申請不適當?shù)模枚g回申請。裁定內(nèi)容包括：做出裁定的時間、地點，緊急審理法官姓名，以及在書記官出席的情況下書記官的姓名，事實的陳述、申請人的請求、判決理由和判決主文。裁定由緊急審理法官和書記官簽署，并保存于商事法院檔案保管室中。

2．商事緊急審理救濟程序

法國是歐洲人權(quán)公約的成員國，立法十分注重公民權(quán)利的保障，避免受到不當司法行為的侵害。商事緊急審理程序中則體現(xiàn)為對被申請人全面的救濟程序。商事緊急審理裁定的救濟途徑主要有異議、上訴以及上告三項。

(1)異議

新民訴法第490條第2、3款規(guī)定：“對缺席做出的終審裁定，得提起取消缺席裁判異議。提起異議的期限為15日。”此處并未區(qū)分是由商事法院院長做出或是由上訴法院做出的緊急審理裁定，只要裁定未經(jīng)對席即做出，被申請人即可向原裁定做出法官提出異議，要求重新審理。此規(guī)定較好地保護了被申請人的權(quán)利不受他人濫用緊急審理程序的侵害，為平衡當事人雙方的權(quán)益、司法公正起著積極的作用。

(2)上訴

當事人對緊急審理裁定不服，可向該商事法院所在地的上訴法院提出上訴。但由上訴法院第一院長做出的裁定，以及依照法律對于訴訟標的和爭議金額的規(guī)定，裁定為終局裁定的情形除外②。上訴程序使用普通上訴審程序，尤其適用于上訴審強制制度。裁定上訴期限為1 5日，自裁定送達之日起計算。針對商事緊急審理裁定提起的上訴具有“轉(zhuǎn)歸效力”( Effet devolutif)，即有關(guān)緊急審理的程序規(guī)則因上訴而轉(zhuǎn)歸適用于上訴法院的上訴審法官。上訴審法官只能在緊急審理程序規(guī)則下審理案件。上訴的二審裁判同樣只具有臨時性，而沒有既判力。此外，上訴審程序中，如一方當事人的權(quán)益面臨危害，則可向上訴法院第一院長申請適用確定期日程序，以加快程序進程③。

(3)上告

上告是指當事人對法院終審裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在請求最高司法法院對原判決是否符合法律規(guī)定進行審查。最高司法法院可做出駁回上告、撤銷原判、撤銷原判并發(fā)回另行審判幾種判決。因此，當事人若對經(jīng)過上訴的緊急審理裁定或一裁終局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事審判庭做出最終裁決。然而從法國司法實踐來看，被申請人提出上告的情況十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的執(zhí)行，而裁定僅具有臨時性，被申請人不服緊急審理裁定時多選擇向有管轄權(quán)的實體審理法院提起訴訟，以徹底變更或撤銷緊急審理裁定。

(4)第三人異議之訴

法國新民訴法“非常上訴途徑之第三人異議”①規(guī)定任何判決均準許第三人提出取消判決的異議，法律另有規(guī)定時除外。該異議應當向做出受爭議判決的法院提出，且由做出原判決的法官審查。由于立法沒有排除緊急審理裁定的適用，當?shù)谌讼蚓o急審理法官提出異議時，緊急審理法官不得宣告自己無權(quán)裁判。緊急審理法官應當審查第三人的申請理由，若認為緊急措施確實威脅到第三人合法利益，則可重新做出裁定或撤銷原裁定，而并不要求案件出現(xiàn)新的情況。

四、法國商事緊急審理對我國的啟示

法國商事緊急審理程序是在法國訴訟程序分類的基本制度下，適用于商事特別審判程序的一項特殊程序。其存在基于兩個前提：一是基于糾紛類型的不同對訴訟程序進行類型化區(qū)分，設(shè)立獨立于普通民事審判的商事訴訟程序；二是以是否裁判糾紛實體權(quán)利義務為標準，設(shè)置不同于普通訴訟程序用途的特殊事項裁決程序。在這兩項基本原則之下，法國商事緊急審理程序運行良好、發(fā)展迅速，以巴黎商事法院為例，該院平均每年做出緊急審理裁定、案件多達11000件-12000件。商事緊急裁判的適用為快速解決商事緊急情況，保護商主體合法權(quán)益維護商業(yè)市場正常秩序和促進商事活動的繁榮起到重要積極作用。我國隨著改革和對外開放程度的不斷加深，以及經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，商事活動也日益繁榮，相應的商事糾紛也出現(xiàn)越來越多。商事糾紛的激增對商事糾紛解決程序提出了特有的要求，也為我們審視反思我國目前民事審判程序和制度提供了契機。法國商事緊急審理程序?qū)ξ覈袷略V訟程序的完善有重要借鑒意義。

（一）單獨設(shè)置商事訴訟程序

法國民事訴訟立法以民事訴訟程序為基礎(chǔ)程序，針對特殊類型的案件設(shè)置了特殊的程序規(guī)定。即法國民事一審程序分為普通民事法院和特別法院。普通民事法院以一定的受案標準分為大審法院和小審法院；特別法院按糾紛類型的不同設(shè)置了商事法院、勞資糾紛法院、社會保障法院、農(nóng)村租賃法院四類法院。從訴訟效率上看，法國大審法院的審理時間平均約為8.9個月，而商事法院的審理時間平均約為6.2個月，而適用快速審理程序的審理時間大約在1個月左右。對于商事緊急審理，商事法院的院長還可以根據(jù)案件情況繼續(xù)縮短這一期間。同時，據(jù)統(tǒng)計，法國全國共135個商事基層法院平均每年受理案件10多萬件，絕大多數(shù)案件的當事人能夠自覺地履行判決，上訴率為12%，上訴否決率為3%。法國訴訟程序的基本分類及其實踐經(jīng)驗表明，對不同類型的糾紛配之以側(cè)重不同價值的訴訟程序，可以最大化地優(yōu)化配置司法資源和實現(xiàn)訴訟效益，有利于糾紛的徹底解決。

我國現(xiàn)行訴訟程序被稱為“民事型主導的訴訟程序”、大一統(tǒng)的民事訴訟程序。對于商事糾紛沒有設(shè)置專門的訴訟規(guī)則，而是將其并人民事訴訟程序一并處理。然而，民法和商法是為了不同社會關(guān)系而形成的法律，無論是價值取向、調(diào)整方法及具體的制度設(shè)計上，民法與商法均有較大的區(qū)別。因此，民商實體法的這些顯著差異，必然要在二者所對應的訴訟程序的各個方面均有所反映。不同類型的糾紛要求側(cè)重不同的價值目標的訴訟程序。對于商事糾紛，由于商事活動具有的特殊性，如商事主體以營利為基本屬性；商事糾紛涉及的領(lǐng)域廣、專業(yè)性強；商事交易活動主體眾多、重復性強且金額一般較大等，商事訴訟程序應比傳統(tǒng)民事訴訟更具快捷、簡便、靈活的程序特點，以“訴訟效率”為首要價值目標，以適應商事主體“利益最大化”的糾紛解決需要。

我國當前大一統(tǒng)的民事訴訟程序，力圖在民事訴訟程序的框架內(nèi)解決包括商事糾紛在內(nèi)的所有的私權(quán)糾紛。但傳統(tǒng)民事訴訟程序強調(diào)的法官審判權(quán)應受制約、當事人間激烈的對抗、嚴格的證明規(guī)則、固定的程序進程以及寬松的上訴條件等規(guī)則都難以高效、快捷地為商事糾紛提供救濟。同時，商事訴訟程序混同在民事訴訟程序中，使得法官在審理案件時既要考慮民事糾紛的一般特征，又要兼顧商事訴訟的特質(zhì)，程序公正與效率兩種價值在選擇適用上存在較大的沖突，既影響了普通民事審判程序的正常運行也阻礙了商事糾紛的解決。

我國未來民事訴訟程序改革從可借鑒法國程序分類理念，設(shè)置獨立于民事訴訟的商事訴訟程序和審判規(guī)制，以順應商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展對司法糾紛解決的需要，契合訴訟程序價值多元化的要求。具體立法模式上，由于我國“重農(nóng)抑商”的歷史文化傳統(tǒng)以及長期大一統(tǒng)的民事訴訟程序司法習慣，建議近期我國可先行借鑒法國新民訴法以總則規(guī)定民商事審判一般規(guī)則，分則單獨設(shè)置商事特別審判程序的立法模式，待商事審判程序持續(xù)獨立運行良好后再考慮將其適用規(guī)則進一步充實、精細化，乃至設(shè)置單獨的商事訴訟法、商法庭。

篇11

本章要點：(1)掌握會計要素概念及其確認條件；(2)掌握會計信息質(zhì)量要求；(3)掌握會計計量屬性及其應用原則；(4)熟悉財務報告目標；(5)熟悉財務報告的構(gòu)成；(6)了解會計基本假設(shè)。

第二章　存貨

本章要點：(1)掌握存貨的確認條件；(2)掌握存貨初始計量的核算；(3)掌握存貨可變現(xiàn)凈值的確認方法；(4)掌握存貨期末計量的核算；(5)熟悉存貨發(fā)出的計價方法。

第三章　固定資產(chǎn)

本章要點：(1)掌握固定資產(chǎn)的確認條件；(2)掌握固定資產(chǎn)初始計量的核算；(3)掌握固定資產(chǎn)后續(xù)支出的核算；(4)掌握固定資產(chǎn)處置的核算；(5)熟悉固定資產(chǎn)折舊方法。本章重點掌握固定資產(chǎn)的初始計量和后續(xù)計量，掌握固定資產(chǎn)處置的核算。對于不同方式下取得的固定資產(chǎn)的初始計量要掌握，特別是具有融資性質(zhì)的購建固定資產(chǎn)核算。固定資產(chǎn)后續(xù)支出的核算思路，符合資本化條件的予以資本化，不符合資本化條件的計入當期管理費用或銷售費用。

第四章　無形資產(chǎn)

本章要點：(1)掌握無形資產(chǎn)的確認條件；(2)掌握研究與開發(fā)支出的確認條件；(3)掌握無形資產(chǎn)初始計量的核算；(4)掌握無形資產(chǎn)使用壽命的確定原則；(5)掌握無形資產(chǎn)攤銷原則；(6)熟悉無形資產(chǎn)處置和報廢。本章重點掌握研究與開發(fā)支出的確定條件及核算，無資產(chǎn)的初始計量和處置核算。掌握具有融資性質(zhì)的購入無形資產(chǎn)的核算。

第五章　投資性房地產(chǎn)

本章要點：(1)掌握投資性房地產(chǎn)概念和范圍；(2)掌握投資性房地產(chǎn)的確認條件；(3)掌握投資性房地產(chǎn)初始計量的核算；(4)掌握投資性房地產(chǎn)后續(xù)計量的核算；(5)掌握投資性房地產(chǎn)轉(zhuǎn)換的核算；(6)熟悉投資性房地產(chǎn)處置的核算。

第六章　金融資產(chǎn)

本章要點：(1)掌握金融資產(chǎn)的分類；(2)掌握金融資產(chǎn)初始計量的核算；(3)掌握采用實際利率確定金融資產(chǎn)攤余成本的方法；(4)掌握各類金融資產(chǎn)后續(xù)計量的核算；(5)掌握不同類金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)換的核算；(6)掌握金融資產(chǎn)減值損失的核算。

第七章　長期股權(quán)投資

本章要點：(1)掌握同一控制下的企業(yè)合并形成的長期股權(quán)投資初始投資成本的確定方法；(2)掌握非同一控制下的企業(yè)合并形成的長期股權(quán)投資初始投資成本的確定方法；(3)掌握以非企業(yè)合并方式取得的長期股權(quán)投資初始成本的確定方法；(4)掌握長期股權(quán)投資權(quán)益法核算；(5)掌握長期股權(quán)投資成本法核算；(6)熟悉長期股權(quán)投資處置的核算。本章學習注意和第十九章企業(yè)合并報表部分的學習結(jié)合起來，要會綜合運用。

第八章　非貨幣性資產(chǎn)交換

本章要點：(1)掌握非貨幣性資產(chǎn)交換的認定；(2)掌握非貨幣性資產(chǎn)交換具有商業(yè)實質(zhì)的條件；(3)掌握不涉及補價情況下的非貨幣性資產(chǎn)交換的核算；(4)掌握涉及補價情況下的非貨幣性資產(chǎn)交換的核算；(5)熟悉涉及多項資產(chǎn)的非貨幣性資產(chǎn)交換的核算。

第九章　資產(chǎn)減值

本章要點：(1)掌握認定資產(chǎn)可能發(fā)生減值的跡象；(2)掌握資產(chǎn)可收回金額的計量；(3)掌握資產(chǎn)減值損失的確定原則；(4)掌握資產(chǎn)組的認定方法及其減值的處理；(5)了解商譽減值的會計處理。本章重點掌握資產(chǎn)減值準則的適用范圍，知道按照減值準則計提的資產(chǎn)減值都不允許轉(zhuǎn)回。

第十章　負債

本章要點：(1)掌握一般納稅企業(yè)應交增值稅的核算；(2)掌握職工薪酬、長期借款、應付債券和長期應付款的核算；(3)熟悉應付股利的核算；(4)了解應交消費稅和應交營業(yè)稅的核算；(5)了解小規(guī)模納稅企業(yè)增值稅的核算。本章重點掌握實際利率法在應付債券核算中的運用。

第十一章　債務重組

本章要點：(1)掌握債務人對債務重組的會計處理；(2)掌握債權(quán)人對債務重組的會計處理；(3)熟悉債務重組方式。

第十二章　或有事項

本章要點：(1)掌握預計負債的確認條件；(2)掌握預計負債的計量原則；(3)掌握虧損合同和重組形成的或有事項的處理；(4)熟悉或有事項概念及常見或有事項；(5)了解或有事項的特征。

第十三章　收入

本章要點：(1)掌握銷售商品收入的確認和計量；(2)掌握提供勞務收入的確認和計量；(3)掌握讓渡資產(chǎn)使用權(quán)收入的確認和計量；(4)掌握建造合同收入和成本的確認和計量；(5)熟悉商業(yè)折扣、現(xiàn)金折扣、銷售折讓和銷售退回的處理。本章屬于重點章節(jié)，要注意和會計差錯、日后事項、利潤表等結(jié)合形成綜合題。

第十四章　借款費用

本章要點：(1)掌握借款費用的確認；(2)掌握借款費用資本化金額的確定；(3)掌握借款費用開始資本化的條件；(4)掌握借款費用暫停資本化的條件；(5)掌握借款費用停止資本化的條件。本章可以結(jié)合固定資產(chǎn)、外幣業(yè)務章節(jié)進行綜合考查。

第十五章　所得稅

本章要點：(1)掌握資產(chǎn)計稅基礎(chǔ)的確定；(2)掌握負債計稅基礎(chǔ)的確定；(3)掌握應納稅暫時性差異和可抵扣暫時性差異的確定；(4)掌握遞延所得稅資產(chǎn)和遞延所得稅負債的確認；(5)掌握所得稅費用的確認和計量。本章屬于重點章節(jié)，要注意結(jié)合教材收入、日后事項、財務報告等章節(jié)內(nèi)容進行綜合訓練。

第十六章　會計政策、會計估計變更和差錯更正

本章要點：(1)掌握會計政策變更的條件；(2)掌握會計政策變更的會計處理；(3)掌握會計估計變更的會計處理；(4)掌握前期差錯更正的會計處理；(5)熟悉會計估計變更的條件。本章也屬于重要章節(jié)內(nèi)容，在學習時也要注意結(jié)合日后事項等章節(jié)內(nèi)容進行綜合訓練。

第十七章　資產(chǎn)負債表日后事項

本章要點：(1)掌握資產(chǎn)負債表日后事項的概念；(2)掌握資產(chǎn)負債表日后事項涵蓋的期間；(3)掌握資產(chǎn)負債表日后調(diào)整事項的概念及處理方法；(4)掌握資產(chǎn)負債表日后非調(diào)整事項的概念及處理方法。本章屬于重點章節(jié)，要注意結(jié)合差錯、所得稅和財務報告的章節(jié)內(nèi)容進行綜合訓練。

第十八章　外幣折算

本章要點：(1)掌握外幣交易的會計處理；(2)掌握非惡性通貨膨脹經(jīng)濟中外幣財務報表的折算方法；(3)熟悉境外經(jīng)營處置的會計處理；(4)熟悉記賬本位幣的確定方法；(5)了解惡性通貨膨脹經(jīng)濟中外幣財務報表的折算方法。

第十九章　財務報告

本章要點：(1)掌握資產(chǎn)負債表的內(nèi)容、格式和編制方法；(2)掌握利潤表的內(nèi)容、格式和編制方法；(3)掌握現(xiàn)金流量表的內(nèi)容、格式和編制方法；(4)掌握所有者權(quán)益變動表的內(nèi)容、格式和編制方法；(5)掌握每股收益的計算方法；(6)掌握合并財務報表的概念和合并財務報表范圍的確定原則；(7)掌握合并資產(chǎn)負債表的內(nèi)容、格式和編制方法；(8)掌握合并利潤表的內(nèi)容、格式和編

制方法；(9)掌握合并現(xiàn)金流量表的內(nèi)容、格式和編制方法；(10)掌握合并所有者權(quán)益變動表的內(nèi)容、格式和編制方法；(11)掌握分部報告的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和編制方法；(12)掌握關(guān)聯(lián)方的判斷原則和披露要求；(13)熟悉附注的概念和報表重要項目的說明。本章歷來屬于考試重點內(nèi)容，經(jīng)常出現(xiàn)綜合題，學習時要非常重視。另外，在關(guān)聯(lián)方判斷、分部報告等方面也經(jīng)常出現(xiàn)客觀題。

第二十章　行政事業(yè)單位會計

本章要點：(1)掌握行政事業(yè)單位資產(chǎn)和負債的核算；(2)掌握行政事業(yè)單位凈資產(chǎn)的核算；(3)掌握行政事業(yè)單位收入和支出的核算；(4)掌握國庫集中收付制度；(5)熟悉行政事業(yè)單位會計報表。本章重點掌握資產(chǎn)、負債、凈資產(chǎn)、收入和支出的內(nèi)容及核算。本章從歷年考試情況來看，沒有考過主觀題，分值一般在2―4分。

《經(jīng)濟法》要點及變化

第一章　經(jīng)濟法總論

本章要點：(1)掌握經(jīng)濟法律關(guān)系的要素，經(jīng)濟法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅；(2)掌握法律行為和；(3)掌握經(jīng)濟糾紛的解決途徑；(4)熟悉經(jīng)濟法的淵源；(5)熟悉違反經(jīng)濟法的法律責任；(6)了解經(jīng)濟法的概念、經(jīng)濟法律關(guān)系的概念、經(jīng)濟法實施的概念。

第二章　公司法律制度

本章要點：(1)掌握公司法人財產(chǎn)權(quán)與公司股東權(quán)利；(2)掌握有限責任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)；(3)掌握有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；(4)掌握股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)；(5)掌握股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓；(6)掌握公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務；(7)掌握公司債券的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓；(8)掌握公司財務、會計的基本要求和公司利潤分配；(9)熟悉公司的登記管理；(10)熟悉一人有限責任公司和國有獨資公司的特別規(guī)定；(11)熟悉上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定；(12)熟悉股東訴訟；(13)熟悉公司的合并、分立、增資、減資；(14)熟悉公司的解散與清算；(15)了解公司的概念和種類，公司法的概念；(16)了解公司債券的概念和種類；(17)了解違反公司法的法律責任。

第三章　個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度

本章要點：(1)掌握個人獨資企業(yè)的設(shè)立、投資人及事務管理；(2)掌握普通合伙企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，包括合伙企業(yè)的設(shè)立、合伙企業(yè)財產(chǎn)、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人關(guān)系、入伙與退伙、特殊的普通合伙企業(yè)；(3)掌握有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定，包括有限合伙企業(yè)的設(shè)立、有限合伙企業(yè)事務執(zhí)行、有限合伙企業(yè)財產(chǎn)出質(zhì)與轉(zhuǎn)讓、有限合伙人債務清償、有限合伙企業(yè)入伙與退伙、合伙人性質(zhì)轉(zhuǎn)變的特殊規(guī)定；(4)熟悉個人獨資企業(yè)的解散和清算；(5)熟悉合伙企業(yè)的解散和清算；(6)了解個人獨資企業(yè)的概念、個人獨資企業(yè)法的概念；(7)了解違反個人獨資企業(yè)法的法律責任；(8)了解合伙的概念、合伙企業(yè)的概念、合伙企業(yè)法的概念；(9)了解普通合伙企業(yè)的概念、有限合伙企業(yè)的概念；(10)了解違反合伙企業(yè)法的法律責任。

第四章　外商投資企業(yè)法律制度

本章要點：(1)掌握外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)；(2)掌握中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本與投資總額、合營各方的出資方式和出資期限、出資額的轉(zhuǎn)讓、組織形式和組織機構(gòu)、財務會計管理；(3)掌握中外合作經(jīng)營企業(yè)的注冊資本、投資與合作條件、組織形式和組織機構(gòu)、經(jīng)營管理；(4)掌握外資企業(yè)的注冊資本、外國投資者的出資、財務會計管理；(5)熟悉外商投資企業(yè)的投資項目；(6)熟悉中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立、合營期限、解散和清算；(7)熟悉中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立、合作期限、解散和清算；(8)熟悉外資企業(yè)的設(shè)立、組織形式和組織機構(gòu)、經(jīng)營期限、終止和清算；(9)了解外商投資企業(yè)的概念、種類、權(quán)利和義務；(10)了解中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的概念。本章大綱與07年相比，其變化為“合營企業(yè)投資者分期出資的總期限的規(guī)定”已經(jīng)在今年的大綱中刪除。

第五章　企業(yè)破產(chǎn)法律制度

本章要點：(1)掌握破產(chǎn)界限、破產(chǎn)申請和受理；(2)掌握破產(chǎn)管理人；(3)掌握債務人財產(chǎn)；(4)掌握破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆眨?5)掌握債權(quán)申報；(6)掌握債權(quán)人會議；(7)掌握破產(chǎn)清算；(8)熟悉重整；(9)熟悉和解；(10)了解破產(chǎn)的概念、企業(yè)破產(chǎn)法的概念；(11)了解違反破產(chǎn)法的法律責任。

第六章　證券法律制度

本章要點：(1)掌握證券發(fā)行的一般規(guī)定、股票的發(fā)行、公司債券的發(fā)行、證券投資基金的發(fā)行；(2)掌握證券交易的一般規(guī)則、證券上市、持續(xù)信息公開、禁止的交易行為；(3)掌握上市公司的收購；(4)熟悉證券的發(fā)行程序；(5)了解證券的概念、證券市場的概念、證券法的概念；(6)了解違反證券法的違法行為及其法律責任。

第七章　票據(jù)法律制度

本章要點：(1)掌握票據(jù)關(guān)系、票據(jù)行為、票據(jù)權(quán)利、票據(jù)抗辯、票據(jù)的偽造與變造；(2)掌握匯票的出票、背書、承兌、保證、付款及匯票的追索權(quán)；(3)掌握本票的出票和見票付款；(4)掌握支票的出票和付款；(5)熟悉匯票的概念、本票的概念、支票的概念；(6)了解票據(jù)與票據(jù)法的概念；(7)了解涉外票據(jù)的法律適用；(8)了解違反票據(jù)法的法律責任。

第八章　合同法律制度

本章要點：(1)掌握合同訂立的形式、合同主要條款、合同訂立方式、合同成立的時間和地點；(2)掌握合同的生效、有效合同、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同；(3)掌握合同履行的規(guī)則、抗辯權(quán)的行使、保全措施；(4)掌握合同擔保的主要方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金；(5)掌握合同的變更、合同的轉(zhuǎn)讓；(6)掌握合同權(quán)利義務終止的具體情形、合同權(quán)利義務終止的法律后果；(7)掌握違約責任的主要形式；(8)掌握買賣合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、技術(shù)合同；(9)熟悉格式條款、違約責任的免除；(10)熟悉供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、承攬合同、運輸合同、建設(shè)工程合同、保管合同、倉儲合同、委托合同；(11)了解合同的概念和分類、合同法的概念；(12)了解行紀合同、居間合同。本章與2007年考試大綱相比，在合同法部分沒有變化，但是在擔保法律制度部分加入了新頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定，變化非常大。

第九章　相關(guān)財政法律制度

本章要點：(1)掌握政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同、政府采購質(zhì)疑與投訴；(2)掌握行政單位國有資產(chǎn)配置和使用、評估和處置；(3)掌握事業(yè)單位國有資產(chǎn)配置和使用、評估和產(chǎn)權(quán)登記、處置；(4)掌握企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記、評估、轉(zhuǎn)讓；(5)掌握財政違法行為的行為主體、財政違法行為種類與制裁措施、財政執(zhí)法主體的權(quán)限、財政執(zhí)法程序；(6)熟悉政府采購當事人及其權(quán)利義務、政府采購監(jiān)督檢查、違反政府采購法的法律責任；

(7)熟悉行政單位國有資產(chǎn)管理機構(gòu)及其職責、監(jiān)督管理和法律責任；(8)熟悉事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理機構(gòu)及其職責、監(jiān)督管理和法律責任；(9)了解政府采購的概念和原則；(10)了解行政單位國有資產(chǎn)的概念、事業(yè)單位國有資產(chǎn)的概念、企業(yè)國有資產(chǎn)的概念。

《財務管理》要點及變化

第一章　財務管理總論

本章要點：(1)掌握財務管理的含義和內(nèi)容；(2)掌握財務管理的目標；(3)熟悉財務管理的經(jīng)濟環(huán)境、法律環(huán)境和金融環(huán)境；(4)了解相關(guān)利益群體的利益沖突及協(xié)調(diào)方法。

本章主要變化：(1)“每股收益”原來的定義，“每股收益，是企業(yè)實現(xiàn)的利潤同投入資本或股本數(shù)的比值”，修改后為“每股收益，是企業(yè)實現(xiàn)的歸屬于普通股股東的當期凈利潤同當期發(fā)行在外普通股的加權(quán)平均數(shù)的比值”；(2)“協(xié)調(diào)所有者與債權(quán)人矛盾的主要方法”表述有變化，把“附限制性條款的借款”改為“限制性借債”；(3)“經(jīng)濟周期”原來的敘述，“在不同的經(jīng)濟周期，企業(yè)應相應采取不同的財務管理策略”，修改后為：“在不同的階段，企業(yè)應相應采取不同的財務管理策略”；(4)“財務管理的法律環(huán)境”原來的敘述，“財務管理的法律環(huán)境，主要包括企業(yè)組織形式及公司治理的規(guī)定和稅收法規(guī)”，修改后為“財務管理的法律環(huán)境，主要包括企業(yè)組織形式及公司治理的有關(guān)規(guī)定和稅收法規(guī)”。

第二章　風險與收益分析

本章要點：(1)掌握資產(chǎn)的風險與收益的含義；(2)掌握資產(chǎn)風險的衡量方法；(3)掌握資產(chǎn)組合總風險的構(gòu)成及系統(tǒng)風險的衡量方法；(4)掌握資本資產(chǎn)定價模型及其運用(5)熟悉風險偏好的內(nèi)容；(6)了解套利定價理論。

本章主要變化：(1)概率計算的“方差”和“標準差”公式表示增加了一個“大括號”；(2)“風險中立者”的敘述把“他們選擇資產(chǎn)的唯一標準是預期收益的大小”改為“他們選擇資產(chǎn)的唯一標準是預期收益率的大小”(3)“資產(chǎn)組合的預期收益率”的表達式增加了一個“中括號”；(4)“資本資產(chǎn)定價模型”原來的內(nèi)容，“Rm表示市場平均收益率，通常用股票價格指數(shù)來代替”，修改為“Rm表示市場平均收益率，通常用股票價格指數(shù)的平均收益率來代替”；(5)“證券市場線”原來的內(nèi)容，“證券市場上任意一項資產(chǎn)或資產(chǎn)組合的系統(tǒng)風險系數(shù)和必要收益率都可以在證券市場線上找到對應的一點”，修改后為“任意一項資產(chǎn)或資產(chǎn)組合的系統(tǒng)風險系數(shù)和必要收益率都可以在證券市場線上找到對應的一點”；原來的表述，“在資本資產(chǎn)定價模型的理論框架下，假設(shè)市場是均衡的，則資本資產(chǎn)定價模型還可以描述為：預期收益率=必要收益率=Rf+B×(Rm-Rf)”，修改后的表述，“由于在資本資產(chǎn)定價模型的理論框架下，假設(shè)市場是均衡的，因此資本資產(chǎn)定價模型還可以描述為：預期收益率=必要收益率=Rf+B×(Rm-Rf)”。

第三章　資金時間價值與證券評價

本章要點：(1)掌握復利現(xiàn)值和終值的含義與計算方法；(2)掌握年金現(xiàn)值、年金終值的含義與計算方法；(3)掌握利率的計算，名義利率與實際利率的換算；(4)掌握股票收益率的計算，普通股的評價模型；(5)掌握債券收益率的計算，債券的估價模型；(6)熟悉現(xiàn)值系數(shù)、終值系數(shù)在計算資金時間價值中的運用；(7)熟悉股票和股票價格；(8)熟悉債券的含義和基本要素。

本章主要變化：(1)“股票”原來的定義是，“股票，是股份公司發(fā)行的、用以證明投資者的股東身份和權(quán)益，并據(jù)以獲得股利的一種可轉(zhuǎn)讓的證明”，修改后為“股票，是股份公司發(fā)行的、用以證明投資者的股東身份和權(quán)益，并據(jù)以獲得股利的一種可轉(zhuǎn)讓的有價證券”；(2)“普通股的價值”原來的敘述是，“普通股的價值(內(nèi)在價值)是由普通股產(chǎn)生的未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值決定的，股票給持有者帶來的未來現(xiàn)金流入包括兩部分：股利收入和股票出售時的資本利得”，修改后為“普通股的價值(內(nèi)在價值)是由普通股產(chǎn)生的未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值決定的，股票給持有者帶來的未來現(xiàn)金流人包括兩部分：股利收入和股票出售時的收入”；(3)“債券的收益”原來的敘述是?！皞氖找嬷饕▋煞矫娴膬?nèi)容：一是債券的利息收入；二是資本損益，即債券買入價與賣出價(在持有至到期的情況下為到期償還額)之間的差額”，修改后為“債券的收益主要包括兩方面的內(nèi)容：一是債券的利息收入；二是資本損益，即債券賣出價(在持有至到期的情況下為到期償還額)與買入價之間的差額”；(4)“持有期年均收益率”原來的敘述是，“持有時間較長(超過1年)的。應按每年復利一次計算持有期年均收益率(即計算使債券產(chǎn)生的現(xiàn)金流入量凈現(xiàn)值為零的折現(xiàn)率)”，修改后為“持有時間較長(超過1年)的，應按每年復利一次計算持有期年均收益率(即計算使債券投資產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈現(xiàn)值為零的折現(xiàn)率)”。

第四章　項目投資

本章要點：(1)掌握企業(yè)投資的類型、程序和應遵循的原則；(2)掌握單純固定資產(chǎn)投資項目和完整工業(yè)項目現(xiàn)金流量的內(nèi)容；(3)掌握流動資金投資、經(jīng)營成本和調(diào)整所得稅的具體估算方法；(4)掌握凈現(xiàn)金流量的計算公式和各種典型項目凈現(xiàn)金流量的簡化計算方法；(5)掌握靜態(tài)投資回收期、凈現(xiàn)值、內(nèi)部收益率的含義、計算方法及其優(yōu)缺點；(6)掌握完全具備、基本具備、完全不具備或基本不具備財務可行性的判斷標準和應用技巧；(7)掌握凈現(xiàn)值法、凈現(xiàn)值率法、差額投資內(nèi)部收益率法、年等額凈回收額法和計算期統(tǒng)一法在多方案比較決策中的應用技巧和適用范圍；(8)熟悉運營期自由現(xiàn)金流量和經(jīng)營期凈現(xiàn)金流量構(gòu)成內(nèi)容；熟悉項目資本金現(xiàn)金流量表與項目投資現(xiàn)金流量表的區(qū)別；(9)熟悉動態(tài)評價指標之間的關(guān)系；(10)了解互斥方案決策與財務可行性評價的關(guān)系；(11)了解多方案組合排隊投資決策。

本章主要變化：(1)“完整工業(yè)投資項目”原來的內(nèi)容，“完整工業(yè)投資項目簡稱新建項目，是以新增工業(yè)生產(chǎn)能力為主的投資項目，其投資內(nèi)容不僅包括固定資產(chǎn)投資，而且還包括流動資金投資的建設(shè)項目”，修改后為“完整工業(yè)投資項目，是以新增工業(yè)生產(chǎn)能力為主的投資項目，其投資內(nèi)容不僅包括固定資產(chǎn)投資，而且還包括流動資金投資”；(2)“本年流動資金需用數(shù)”的公式原來的內(nèi)容，“本年流動資金需用數(shù)=該年流動資金需用數(shù)-該年流動負債可用數(shù)”，修改后為“本年流動資金需用數(shù)=該年流動資產(chǎn)需用數(shù)-該年流動負債可用數(shù)”；(3)“完整工業(yè)項目終結(jié)點現(xiàn)金流量”原來的內(nèi)容，“顯然終結(jié)點所得稅后凈現(xiàn)金流量等于終結(jié)點那一年的經(jīng)營凈現(xiàn)金流量與該期回收額之和”，修改后為“顯然終結(jié)點所得稅后凈現(xiàn)金流量等于終結(jié)點那一年的經(jīng)營凈現(xiàn)金流量與該期回收額之和減去維持運營投資”；(4)更新改造項目

現(xiàn)金流量公式，刪除了“建設(shè)期末的凈現(xiàn)金流量=因舊固定資產(chǎn)提前報廢發(fā)生凈損失而抵減的所得稅額”；(5)“靜態(tài)投資回收期”原來的內(nèi)容，“靜態(tài)投資回收期(簡稱回收期)，是指以投資項目經(jīng)營凈現(xiàn)金流量抵償原始總投資所需要的全部時間”，修改后為“靜態(tài)投資回收期(簡稱回收期)，是指以投資項目經(jīng)營凈現(xiàn)金流量抵償原始投資所需要的全部時間”；(6)“凈現(xiàn)值率法”的內(nèi)容，刪除了“該法可用于原始投資額不同的投資方案的比較決策”。

第五章　證券投資

本章要點：(1)掌握證券投資的目的、特點、種類與基本程序；(2)掌握股票投資的目的、特點；股票投資的基本分析法與技術(shù)分析方法；(3)掌握債券投資的目的、特點；債券的投資決策方法與投資策略；(4)掌握投資基金的含義、種類；投資基金的價值與收益率的計算；基金投資的優(yōu)缺點；(5)熟悉商品期貨和金融期貨的含義和特點；熟悉商品期貨和金融期貨的投資決策；(6)熟悉優(yōu)先認股權(quán)的含義及其價值的計算；熟悉認股權(quán)證的投資決策；(7)熟悉期權(quán)的含義、特點及期權(quán)投資的方式；(8)了解可轉(zhuǎn)換債券的投資風險與策略。

本章主要變化：(1)修改了“證券投資的特點”，把“價格不穩(wěn)定”改為“價格不穩(wěn)定，投資風險較大”；(2)把“公司型基金的股東通過股東大會和董事會享有管理基金公司的權(quán)利”改為“公司型基金的股東通過股東大會和董事會享有管理基金資產(chǎn)的權(quán)利”；(3)對于開放式基金把“更不能把全部資本用來進行長線投資”改為“更不能把全部資產(chǎn)用來進行長線投資”；(4)把“除權(quán)優(yōu)先認股權(quán)”里“其優(yōu)先認股權(quán)的價值也按比例下降”改為“其優(yōu)先認股權(quán)的價值也相應下降”。

第六章　營運資金

本章要點：(1)掌握現(xiàn)金的持有動機與成本，掌握最佳現(xiàn)金持有量的計算；(2)掌握應收賬款的作用與成本，掌握信用政策的構(gòu)成與決策；(3)掌握存貨的功能與成本，掌握存貨的控制方法；(4)熟悉營運資金的含義與特點；(5)熟悉現(xiàn)金和應收賬款管理的主要內(nèi)容。

本章主要變化：(1)“經(jīng)濟進貨批量模型”原來的內(nèi)容，“經(jīng)濟進貨批量基本模型，是以許多假設(shè)為前提的，包括不允許出現(xiàn)缺貨情形，故不存在缺貨成本。此時與存貨訂購批量、批次直接相關(guān)的就只有進貨費用和儲存成本兩項。這樣，進貨費用與儲存成本總和最低水平下的進貨批量，就是經(jīng)濟進貨批量”，修改后為“經(jīng)濟進貨批量基本模型，是以許多假設(shè)為前提的，包括不允許出現(xiàn)缺貨情形，故不存在缺貨成本。此時與存貨訂購批量、批次直接相關(guān)的就只有進貨費用和儲存成本兩項。這樣，變動性進貨費用與變動性儲存成本總和最低水平下的進貨批量，就是經(jīng)濟進貨批量”；(2)“保險儲備量”的公式，修改后為“保險儲備量=l／2×(預計每天的最大耗用量x預計最長訂貨提前期一平均每天的正常耗用量×正常訂貨提前期)”，把原公式中的“訂貨提前期”改為“正常訂貨提前期”。

第七章　籌資方式

本章要點：(1)掌握籌資的分類和籌資渠道；掌握企業(yè)資金需要量預測的銷售額比率法、直線回歸法和高低點法；(2)掌握吸收直接投資、普通股、留存收益等權(quán)益性籌資的方式及其優(yōu)缺點；(3)掌握長期借款、債券、融資租賃等長期負債籌資的基本概念及其優(yōu)缺點；(4)掌握短期銀行借款、商業(yè)信用、短期融資券、應收賬款轉(zhuǎn)讓等短期負債籌資的含義及優(yōu)缺點；(5)熟悉可轉(zhuǎn)換債券的性質(zhì)、可轉(zhuǎn)換債券籌資的優(yōu)缺點；熟悉認股權(quán)證籌資的特征和優(yōu)缺點；(6)了解籌資的渠道與方式，籌資的基本原則；長期資金與短期資金的組合策略及對企業(yè)收益和風險的影響

本章主要變化：(1)“債券到期償還”原來的敘述是，“到期償還，是指當債券到期后還清債券所載明的義務，又包括分批償還和一次償還兩種”，修改后為“到期償還，是指債券到期時履行債券所載明的義務，又包括分批償還和一次償還兩種”；(2)“補償性余額”原來的表述是，“它是銀行要求借款人在銀行中保持按貸款限額或?qū)嶋H借款額的一定百分比計算的最低存款余額”，修改后為“它是銀行要求借款人在銀行中保持按貸款限額或名義借款額的一定百分比計算的最低存款余額”；(3)“短期籌資與長期籌資的組合”的內(nèi)容，刪除了“在企業(yè)資金來源總額中，短期資金與長期資金各自占有的比例，稱為籌資組合”。

第八章　綜合資金成本和資本結(jié)構(gòu)

本章要點：(1)掌握加權(quán)平均資金成本和邊際資金成本的計算方法；(2)掌握經(jīng)營杠桿、財務杠桿和復合杠桿的計量方法；(3)掌握資本結(jié)構(gòu)理論；(4)掌握最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)的每股利潤無差別點法、比較資金成本法、公司價值分析法；(5)熟悉成本按習性分類的方法；(6)熟悉資本結(jié)構(gòu)的調(diào)整方法；(7)熟悉經(jīng)營杠桿、財務杠桿和復合杠桿的概念及其相互關(guān)系；(8)熟悉經(jīng)營杠桿與經(jīng)營風險、財務杠桿與財務風險以及復合杠桿與企業(yè)風險的關(guān)系。

本章主要變化：修改了“公司價值分析法”，把“公司的資金成本也是最低的”改為“公司的加權(quán)平均資金成本也是最低的”，刪除了公式“公司的市場總價值股票的總價值+債券的總價值”及相關(guān)說明。

第九章　收益分配

本章要點：(1)掌握收益分配的基本原則；(2)掌握確定收益分配政策時應考慮的因素；(3)掌握股利理論；(4)掌握各種股利政策的基本原理、優(yōu)缺點和適用范圍；(5)掌握股利分配的程序；(6)掌握股利分配方案的確定；(7)熟悉股利的發(fā)放程序；(8)熟悉股票股利的含義和優(yōu)點；(9)熟悉股票分割的含義、特點及作用；(10)熟悉股票回購的含義、動機、方式及對股東的影響。

本章主要變化：(1)法律因素，把“為了保護債權(quán)人和股東的利益，法律法規(guī)會就公司的收益分配作出規(guī)定”改為“為了保護債權(quán)人和股東的利益，法律法規(guī)就公司的收益分配作出了規(guī)定”；(2)把“剩余股利政策，是指公司生產(chǎn)經(jīng)營所獲得的凈收益首先應滿足公司的資金需求”改為“剩余股利政策，是指公司生產(chǎn)經(jīng)營所獲得的凈收益首先應滿足公司的權(quán)益資金需求”；(3)固定股利支付率政策，把“由于公司的盈利能力在年度間是經(jīng)常變動的，因此，每年的股利也應當隨著公司收益的變動而變動”改為“由于公司的盈利能力在年度間是經(jīng)常變動的，因此，每年的股利也隨著公司收益的變動而變動”；(4)固定股利支付率政策，把“一成不變地奉行一種按固定比率發(fā)放股利政策的公司在實際中并不多見”改為“一成不變地奉行按固定比率發(fā)放股利政策的公司在實際中并不多見”；(5)低正常股利加額外股利政策，把“由于年份之間公司的盈利波動使得額外股利不斷變化”改為“年份之間公司的盈利波動使得額外股利不斷變化”；(6)股利分配程序，補充了“提取法定盈余公積金”；(7)股票股利，把“發(fā)放股票股利可以傳遞公司未來發(fā)展前景良好的信息，增強投資者的信息”改為“發(fā)放股票股利可以傳遞公司未來發(fā)展前景良好的信息，增強投資者的信心”；(8)股票分割，把“股票分割又稱股票拆細，即將一

張較大面值的股票拆成幾張較小面值的股票”改為“股票分割又稱股票拆細，即將一股股票拆分成多股股票的行為”。

第十章　財務預算

本章要點：(1)掌握彈性預算、零基預算、滾動預算的編制方法與優(yōu)缺點；(2)掌握現(xiàn)金預算的編制依據(jù)、編制流程和編制方法；(3)掌握預計利潤表和預計資產(chǎn)負債表的編制方法；(4)熟悉固定預算、增量預算及定期預算的編制方法與優(yōu)缺點；(5)了解財務預算的含義與功能及其在財務管理環(huán)節(jié)和全面預算體系中的地位。

本章主要變化：(1)管理費用預算原來的公式，“某季度預計管理費用現(xiàn)金支出：(該年度預計管理費用-預計年折舊費-預計年攤銷費)，4”，修改后為“某季度預計管理費用現(xiàn)金支出=(該年度預計管理費用-管理費用中的預計年折舊費-預計年攤銷費)／4”；(2)現(xiàn)金預算原來的公式，“某期現(xiàn)金余缺=該期現(xiàn)金收入-該期現(xiàn)金支出，期末現(xiàn)金余額=現(xiàn)金余缺-現(xiàn)金的籌措與運用”，修改后為“某期現(xiàn)金余缺=期初現(xiàn)金余額+該期現(xiàn)金收入-該期現(xiàn)金支出，期末現(xiàn)金余額=現(xiàn)金余缺±現(xiàn)金的籌措與運用”。

第十一章　財務成本控制

本章要點：(1)掌握內(nèi)部控制的目標和基本要素；掌握財務控制的方法及與內(nèi)部控制的關(guān)系；(2)掌握成本中心、利潤中心和投資中心的含義、類型、特點及考核指標；(3)掌握標準成本控制的含義、標準成本的制定、成本差異的計算和分析方法；(4)熟悉內(nèi)部控制的原則與方法；(5)熟悉內(nèi)部結(jié)算價格、結(jié)算方式和責任成本的內(nèi)部結(jié)轉(zhuǎn)；(6)熟悉責任預算、責任報告的編制方法和業(yè)績考核的要求；(7)了解財務控制的意義與特征，了解財務控制的基本原則、種類與方法；(8)了解作業(yè)成本控制的基本原理、質(zhì)量成本控制程序；了解ERP在成本控制方面的作用。

本章主要變化：(1)把“利潤中心負責人可控制利潤總額”改為“利潤中心負責人可控利潤總額”；(2)把“一般情況下，在制定標準成本時，企業(yè)可以根據(jù)自身的技術(shù)條件和經(jīng)營水平，在以下三種不同的原則中進行選擇：一是理想標準成本，它是指在現(xiàn)有條件下所能達到的最優(yōu)的成本水平；二是以歷史平均成本作為標準成本，它是指過去較長時間內(nèi)所達到的成本的實際水平”改為“一般情況下，在制定標準成本時，企業(yè)可以根據(jù)自身的技術(shù)條件和經(jīng)營水平，在以下三種不同的標準成本中進行選擇：一是理想標準成本，它是指在現(xiàn)有條件下所能達到的最優(yōu)的成本水平；二是歷史平均成本，它是指過去較長時間內(nèi)所達到的成本的實際水平”；(3)把“用量差異=標準價格×(實際用量-標準用量)”改為“用量差異：標準價格×(實際產(chǎn)量下的實際用量-實際產(chǎn)量下的標準用量)”：(4)把“價格差異=(實際價格-標準價格)×實際用量”改為“價格差異=(實際價格-標準價格)×實際產(chǎn)量下的實際用量”：(5)把“可控差異，是指與主觀努力程度相聯(lián)系而形成的差異，又叫主觀差異”改為“可控差異，是指受主觀努力程度影響而形成的差異，又叫主觀差異”；(6)補充了“采用三差異法，能夠更好地說明生產(chǎn)能力利用程度和生產(chǎn)效率高低所導致的成本差異情況，便于分清責任”；(7)把質(zhì)量成本控制程序中的“應堅持預防為主的方針”改為“堅持預防為主的方針”；(8)把“確定最優(yōu)質(zhì)量成本的方法可參考合理比例法進行”改為“最優(yōu)質(zhì)量成本可參考合理比例法確定”；(9)把“ERP是整合了企業(yè)管理理念、業(yè)務流程、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、人力物力資源、計算機硬件、軟件和網(wǎng)絡(luò)資源于一體的企業(yè)資源管理系統(tǒng)”改為“ERP是集企業(yè)管理理念、業(yè)務流程、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、人力物力資源、計算機硬件、軟件和網(wǎng)絡(luò)資源于一體的企業(yè)資源管理系統(tǒng)”；(10)把“有了ERP，只使得及時生產(chǎn)系統(tǒng)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)和庫存管理的應用成為可能”改為“ERP使得及時生產(chǎn)系統(tǒng)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)和庫存管理的應用成為可能”；(11)把“利用ERP。只可以較好地確定在什么時間購進什么原材料或產(chǎn)品”改為“利用ERP可以較好地確定在什么時間購進什么原材料或產(chǎn)品”。