時(shí)間：2023-09-03 15:18:58
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刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進(jìn)行訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范，都是為正確實(shí)施實(shí)體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，審判公開，
以民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟、合議制，在程序上實(shí)行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對(duì)已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區(qū)別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實(shí)體問(wèn)題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點(diǎn)。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實(shí)施，所要解決的實(shí)體問(wèn)題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟(jì)法的正確實(shí)施，所要解決的問(wèn)題是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭(zhēng)議糾紛問(wèn)題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實(shí)施所要解決的問(wèn)題是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭(zhēng)議糾紛，即維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民和法人組織合法權(quán)益的問(wèn)題。
二、三大訴訟法所解決的實(shí)體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實(shí)行國(guó)家干預(yù)原則，民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人處分原則；（三）兩者在證明責(zé)任的劃分、證明標(biāo)準(zhǔn)的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行而行政訴訟只能由人民法院進(jìn)行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任而在行政訴訟中由被告一方負(fù)舉證責(zé)任；（三）刑事訴訟解決的問(wèn)題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問(wèn)題，而行政訴訟所解決的問(wèn)題是國(guó)家行政機(jī)關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問(wèn)題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國(guó)家專門機(jī)關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當(dāng)事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；（二）民事訴訟法特有原則是：當(dāng)事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。
第三，證據(jù)制度方面：（一）在舉證責(zé)任上：刑事訴訟法實(shí)行控訴方負(fù)舉證責(zé)任，被告方不負(fù)舉證責(zé)任；民事訴訟法實(shí)行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，原告、被告都負(fù)有舉證責(zé)任；行政訴訟法實(shí)行被告負(fù)舉證責(zé)任。（二）在證明標(biāo)準(zhǔn)上：刑事訴訟法是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；民事訴訟法是合法證據(jù)優(yōu)勢(shì)；行政訴訟法是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。
第四，強(qiáng)制措施方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取的強(qiáng)制措施有：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對(duì)訴訟參與人和其他人可采取訓(xùn)誡、罰款、拘留、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)。
第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序；（二）刑事訴訟，要復(fù)雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復(fù)核程序。
三大訴訟法的區(qū)別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實(shí)體問(wèn)題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點(diǎn)。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實(shí)施，所要解決的實(shí)體問(wèn)題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟(jì)法的正確實(shí)施，所要解決的問(wèn)題是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭(zhēng)議糾紛問(wèn)題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實(shí)施所要解決的問(wèn)題是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭(zhēng)議糾紛，即維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民和法人組織合法權(quán)益的問(wèn)題。
二、三大訴訟法所解決的實(shí)體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實(shí)行國(guó)家干預(yù)原則，民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人處分原則；（三）兩者在證明責(zé)任的劃分、證明標(biāo)準(zhǔn)的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行而行政訴訟只能由人民法院進(jìn)行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任而在行政訴訟中由被告一方負(fù)舉證責(zé)任；（三）刑事訴訟解決的問(wèn)題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問(wèn)題，而行政訴訟所解決的問(wèn)題是國(guó)家行政機(jī)關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問(wèn)題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國(guó)家專門機(jī)關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當(dāng)事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；（二）民事訴訟法特有原則是：當(dāng)事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。
中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2011）30-0281-01
在大陸法系代表的法國(guó)，由于其行政法院獨(dú)成體系，實(shí)行行政法院和普通法院雙軌制，普通法院無(wú)權(quán)判斷具體行政行為的合法性，行政法院也無(wú)權(quán)處理平等主體之間的民事糾紛。此類問(wèn)題的解決主要依據(jù)附屬問(wèn)題所轄的先決問(wèn)題原則和審判前提原則從而避免了該類案件在普通法院和行政法院之間的不協(xié)調(diào)。日本在訴訟的類型上，設(shè)立了一種較具特色的當(dāng)事人之間關(guān)于公法上的法律關(guān)系的當(dāng)事人訴訟，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)根據(jù)先決問(wèn)題是否已為系屬之民事訴訟。行政訴訟與民事訴訟交叉主要有二種類型。第一類是以民事爭(zhēng)議為主，行政問(wèn)題作為附屬問(wèn)題的案件。這類案件的特點(diǎn)是：在本質(zhì)上屬于民事案件，爭(zhēng)議發(fā)生在平等的主體之間，不由行政行為引起，但由于行政行為的介入，民事爭(zhēng)議變得更加復(fù)雜；在這類案件的審理中，行政問(wèn)題具有重要地位，是民事審判的前提；當(dāng)事人在民事訴訟中沒(méi)有直接請(qǐng)求撤銷行政機(jī)關(guān)的行為，只是以行政行為違法為抗辮事由。第二類是以行政爭(zhēng)議為主，民事問(wèn)題作為附帶問(wèn)題的案件。這類案件的特點(diǎn)是：行政爭(zhēng)議處于核心地位，民事問(wèn)題只是作為附帶問(wèn)題出現(xiàn)；行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議有特定的關(guān)聯(lián)性；行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議可分離。
而我國(guó)，目前在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織時(shí)的處理方式上是“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”，這樣局面造成的后果也是顯而易見的：（1）法院的民事判決與行政判決相互矛盾或者在民事審判中疏于審查行政認(rèn)定事實(shí)導(dǎo)致民事判決錯(cuò)誤，從而影響司法公正形象；（2）錯(cuò)誤將行政賠償訴訟納入行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟范疇；（3）審理期限過(guò)長(zhǎng)，給當(dāng)事人造成訟累，影響社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定；（4）人民法院的兩個(gè)審判組織進(jìn)行審理，浪費(fèi)司法資源。
實(shí)踐中對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉的案件，有的將其作為單純的行政案件處理，有的將其作為單純的民事案件處理，有的則適用行政附帶民事訴訟。對(duì)此一般有兩種處理方式：
一、行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行
在這個(gè)問(wèn)題上又有所謂“先行后民”和“先民后行”之分?！跋刃泻竺瘛敝溉绻袷略V訟中涉及到具體行政行為的合法性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟，等待行政訴訟的判決，因?yàn)樾姓V訟的判決對(duì)民事訴訟具有預(yù)決的效力。（1）相當(dāng)數(shù)量的民事主體資格是通過(guò)一定行政行為賦予的，因此，如果對(duì)民事主體一定的民事主體資格產(chǎn)生爭(zhēng)議，就必須先行對(duì)行政許可行為或者行政確認(rèn)以提起行政訴訟的方式進(jìn)行審查；（2）行政行為是某些民事法律行為的法定程序要件，如房屋買賣只有進(jìn)行了過(guò)戶的行政登記行為才生效；（3）行政行為是某些民事權(quán)利與民事責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，如土地使用權(quán)的擁有是通過(guò)人民政府的行政確權(quán)行為而實(shí)現(xiàn)。這里行政行為事實(shí)上已經(jīng)成為民事訴訟的先決問(wèn)題。只是放眼其它國(guó)家和地區(qū)，在德國(guó)，已有不少學(xué)者對(duì)行政優(yōu)先原則提出質(zhì)疑，并認(rèn)為行政行為的合法性推定不符合法治國(guó)家原則。在臺(tái)灣地區(qū)，雖然也奉行行政優(yōu)先原則，但在實(shí)務(wù)中，也早已出現(xiàn)由民事判決對(duì)行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的突破。
一般而言，“先行后民”主要適用于民事爭(zhēng)議解決相較于單純行政爭(zhēng)議解決復(fù)雜一些或二者復(fù)雜相當(dāng)，且行政爭(zhēng)議又必須先行解決的情形，這一情形具體來(lái)說(shuō)有兩種：一是先提起行政訴訟解決行政爭(zhēng)議，然后等行政訴訟結(jié)束之后，再提起民事訴訟解決民事爭(zhēng)議；二是當(dāng)事人對(duì)行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉的案件先提起民事訴訟的，須先中止民事訴訟，等待當(dāng)事人提起行政訴訟，行政爭(zhēng)議解決后，再恢復(fù)民事訴訟。
二、行政訴訟與民事訴訟一并審理
即對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織的案件，人民法院在審理其中一種案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，由同一審判組織依據(jù)不同的訴訟程序?qū)ο嗷ソ豢椀牧硪话讣瑢徖聿⒆鞒霾门械乃痉ɑ顒?dòng)。其既包括以行政訴訟為主，附帶解決民事爭(zhēng)議；也包括以民事訴訟為主，附帶審理行政爭(zhēng)議。由此可見，所謂行政附帶民事訴訟是中國(guó)法學(xué)特有的概念，應(yīng)該屬于一并審理的一種方式。
一、民事與行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議的司法現(xiàn)狀分析
在傳統(tǒng)的行政法領(lǐng)域（命令型行政）如行政處罰、強(qiáng)制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現(xiàn)民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)越來(lái)越普遍，從而使行政機(jī)關(guān)處理、裁決平等主體之間的民事爭(zhēng)議成為現(xiàn)代國(guó)家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認(rèn)（引導(dǎo)型行政）中，案件交叉現(xiàn)象比率越來(lái)越高。
可以預(yù)測(cè)，隨著法治建設(shè)的完善和司法審判力度的加強(qiáng)，強(qiáng)制型行政的案件交叉比率會(huì)進(jìn)一步地呈下降趨勢(shì)，而引導(dǎo)型行政的案件，特別是如土地裁決、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等新型案件中，交叉的比率會(huì)大幅上升。
事實(shí)上，拿很多地方的行政案件審判實(shí)踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對(duì)這類案件，要求司法的積極回應(yīng)，在司法資源的配置方面，要對(duì)當(dāng)前比較突出的涉及房屋、土地爭(zhēng)議的行政、民事交叉案件給予更多的關(guān)注。
二、民事、行政交叉案件的司法實(shí)踐評(píng)析
由于訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門法時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生審理上的先后順序問(wèn)題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰(shuí)為主、以誰(shuí)為輔的附帶訴訟問(wèn)題。
鑒于民事、行政交叉案件的復(fù)雜性以及理論研究的不足和法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致司法審判在回應(yīng)此類案件時(shí)倍感困難，豍實(shí)踐做法也極不統(tǒng)一。
（一）審判法律依據(jù)不足
關(guān)于行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議出現(xiàn)交叉的案件，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前的法律依據(jù)略顯不足。
《民事訴訟法》作了一項(xiàng)非常原則性的規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結(jié)果。從法律條文的語(yǔ)義推論，在這種情況下，如果其他案件沒(méi)有審理，則似應(yīng)由民事訴訟解決相關(guān)的問(wèn)題，包括相互交叉的爭(zhēng)議。
而對(duì)于行政訴訟過(guò)程中的民事糾紛如何處理的問(wèn)題，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！痹撍痉ń忉寳l文簡(jiǎn)單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過(guò)窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語(yǔ)，沒(méi)有采用“行政附帶民事訴訟”的術(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒(méi)有被最高人民法院認(rèn)可。
可見，現(xiàn)有的法律規(guī)定根本無(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。
（二）司法實(shí)務(wù)的解決方案評(píng)析
在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)于關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議案件的處理方式各不相同。
1．行政行為作為證據(jù)審查的做法。這種實(shí)踐做法是針對(duì)民事訴訟中的行政附屬問(wèn)題的，即：如果是不涉及行政法規(guī)、行政規(guī)章適用的“事實(shí)性附屬問(wèn)題”或“證據(jù)性行政附屬問(wèn)題”，則可以成為民事爭(zhēng)訟質(zhì)疑的對(duì)象；對(duì)于不具有困難性的附屬問(wèn)題，人民法院只要依據(jù)法定程序，全面、客觀地審查核實(shí)證據(jù)即可。也就是說(shuō)，如果附屬問(wèn)題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時(shí)又不違反法律規(guī)定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據(jù)足以推翻公證證明時(shí)，可以不將其作為定案的證據(jù)。
另外，在這種實(shí)踐做法中，對(duì)于無(wú)效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認(rèn)定。因?yàn)闊o(wú)效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對(duì)這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識(shí)即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)具有判斷的能力。豎
按照以上證據(jù)審查的做法，雖然可以簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術(shù)要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國(guó)的無(wú)效行政行為制度尚未建立起來(lái)，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業(yè)化的問(wèn)題，有時(shí)甚至涉及政策考量。因此，過(guò)分強(qiáng)調(diào)訴訟制度的共性而忽略其特性的證據(jù)審查做法，是不值得提倡的。
2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議時(shí)，采取行政優(yōu)先的原則，按照民事訴訟法的規(guī)定中止民事案件的審理，建議當(dāng)事人通過(guò)行政訴訟先解決行政爭(zhēng)議，待行政案件審理完畢后，再根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。這種做法是目前司法實(shí)踐中的普遍做法。
先行政后民事的處理方式，會(huì)影響訴訟的審判效率，使當(dāng)事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導(dǎo)致重復(fù)訴訟，又浪費(fèi)司法資源，更重要的是加重了當(dāng)事人的訟累。正是對(duì)目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對(duì)行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十一條規(guī)定的將行政裁決中的民事、行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。
3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當(dāng)事人或利害關(guān)系人，提出了若干個(gè)分屬于不同訴訟系列但又具有一定關(guān)聯(lián)性的訴訟請(qǐng)求，法院將這些不同訴訟請(qǐng)求并案處理的情況。豏即在行政訴訟過(guò)程中，法院在審查和確認(rèn)具體行政行為合法性的同時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關(guān)聯(lián)的民事爭(zhēng)議的活動(dòng)。豐由于行政附帶民事訴訟目前還沒(méi)有統(tǒng)一的制度設(shè)計(jì)，因此，現(xiàn)在理論研究和司法實(shí)踐中尚有很多問(wèn)題亟待解決。
事實(shí)上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔(dān)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，原告對(duì)此不負(fù)舉證責(zé)任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就難免造成在同一個(gè)審理程序中認(rèn)定事實(shí)相互沖突的現(xiàn)象。這樣，現(xiàn)實(shí)中的困難是難以克服的。
三、民事、行政交叉案件審理模式的重構(gòu)
民事與行政交叉糾紛，從本質(zhì)上而言，屬于以行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為中心并與此行政行為相關(guān)聯(lián)的行政糾紛和民事糾紛。對(duì)此，可以采用當(dāng)事人訴訟的模式解決這一問(wèn)題。
當(dāng)事人訴訟是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間與行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議時(shí)，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關(guān)系的問(wèn)題。在具體的制度設(shè)計(jì)上，涉及以下關(guān)鍵性的設(shè)計(jì)因素：
第一，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應(yīng)由人民法院哪個(gè)機(jī)構(gòu)處理是不可回避的問(wèn)題。由于當(dāng)事人訴訟是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人因?qū)τ绊懺摲申P(guān)系的行政行為異議而與另一方當(dāng)事人直接對(duì)抗的糾紛，雖然其最終的目的是對(duì)民事權(quán)利的訴求，但是，交叉訴訟產(chǎn)生的根本原因是行政機(jī)關(guān)具體行政行為對(duì)民事權(quán)益的調(diào)整和干預(yù)，當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心問(wèn)題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對(duì)于解決當(dāng)事人之間的民事糾紛往往具有至關(guān)重要的意義。因此，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行政審判庭。
第二，當(dāng)事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質(zhì)的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個(gè)不相關(guān)聯(lián)的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當(dāng)事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當(dāng)事人訴訟的受案范圍。
當(dāng)事人訴訟主要適用于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認(rèn)、行政許可等行為，同時(shí)這類行為必須至少形成三方法律關(guān)系，并形成民事爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議。只有在土地使用權(quán)出現(xiàn)爭(zhēng)議，相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)將本應(yīng)屬于自己的土地確權(quán)給其他人時(shí)，才出現(xiàn)民事和行政爭(zhēng)議交叉的情況，才能適用當(dāng)事人訴訟。
第三，當(dāng)事人訴訟的訴訟參與人。當(dāng)事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時(shí)要求解決行政行為而涉及到民事爭(zhēng)議。如果原告在行政訴訟中并未請(qǐng)求法院同時(shí)解決民事爭(zhēng)議，則法院一般不能采取當(dāng)事人訴訟的形式，這體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。
法院在決定適用當(dāng)事人訴訟的情況下，對(duì)訴訟的參與人應(yīng)做必要的技術(shù)性處理，即以民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。
第四，當(dāng)事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請(qǐng)求主要是撤銷、變更違法的具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法，同時(shí)要求解決民事爭(zhēng)議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷訴訟、確認(rèn)違法訴訟等訴訟類型。
在具體的審理原則上，由于當(dāng)事人訴訟所涉及到的是行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議兩類不同的爭(zhēng)議，而行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生主要是因行政權(quán)介入民事爭(zhēng)議造成的，因此，解決這兩類爭(zhēng)議的最終目的在于解決民事爭(zhēng)議。因而法院審理的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是民事爭(zhēng)議，在查清民事爭(zhēng)議的同時(shí)，行政行為的合法性問(wèn)題也就隨之解決。也就是說(shuō)，審理的原則應(yīng)以解決當(dāng)事人的民事糾紛為主，同時(shí)兼顧確定行政行為的合法性。
關(guān)鍵詞：處分權(quán)；保障；建議
一、民事訴訟處分權(quán)的含義
我國(guó)民事訴訟法第13條規(guī)定:“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！边@就是民訴法處分原則的規(guī)定,其核心是當(dāng)事人依法享有處分權(quán)。這一規(guī)定從基本原則高度保護(hù)了當(dāng)事人的處分權(quán)，防止法官權(quán)力的濫用，保障訴訟程序的正當(dāng)性。
（一）處分權(quán)的含義
處分原則作為民事訴訟法特有的一項(xiàng)原則,表明了民事訴訟的特質(zhì),是民事訴訟原則的靈魂所在。處分原則是指在民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志支配、決定自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分原則的內(nèi)涵包括以下三個(gè)方面內(nèi)容：
（1）意思自治，即我國(guó)民法上的私法自治，是指當(dāng)事人依法享有處分
權(quán)，當(dāng)事人的處分行為對(duì)民事訴訟進(jìn)行有決定性作用。也就是說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟的開始、訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容和范圍以及訴訟的終結(jié)。
（2）權(quán)力制約，即當(dāng)事人的處分行為對(duì)法院的審判行為具有約束作用。比如訴訟的開始由當(dāng)事人決定，法院原則上是受當(dāng)事人處分行為的約束，而不能依職權(quán)開始訴訟程序，法院對(duì)民事案件的審理也是受當(dāng)事人請(qǐng)求內(nèi)容和范圍的限制的等等，處分權(quán)的行使必然產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。
（3）權(quán)利保障，法院的任務(wù)不是在民事訴訟中限制當(dāng)事人的處分權(quán)而是應(yīng)當(dāng)尊重和保障當(dāng)事人充分行使處分權(quán)。民事訴訟處分原則的核心是當(dāng)事人的處分權(quán)。
（二）處分權(quán)的內(nèi)容及表現(xiàn)形式處分原則在民事訴訟中具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面（非全部）：
1．發(fā)動(dòng)訴訟程序的權(quán)利。權(quán)、上訴權(quán)、和解權(quán)、撤訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)等都屬于是當(dāng)事人的程序發(fā)動(dòng)權(quán)。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人面臨多種選擇，可以選擇私下解決（即不通過(guò)法院等國(guó)家機(jī)關(guān)），也可以選擇仲裁，也可以選擇訴訟程序向法院?！安桓娌焕怼闭求w現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的尊重，當(dāng)事人提起上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彽榷际切惺乖V訟發(fā)動(dòng)權(quán)的表現(xiàn)，是處分權(quán)的具體內(nèi)容。
2．選擇裁判者。當(dāng)事人可以通過(guò)仲裁協(xié)議確定由哪一個(gè)仲裁委員會(huì)、哪些仲裁員行使仲裁權(quán)；對(duì)于合同糾紛及其他涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛，當(dāng)事人有權(quán)以協(xié)議方式選擇管轄法院； 在民事訴訟中， 當(dāng)事人可以申請(qǐng)回避、可以提出管轄權(quán)異議等，都直接或間接地體現(xiàn)了對(duì)裁判者的選擇權(quán)。
3．確定爭(zhēng)點(diǎn)。在民事訴訟中，通過(guò)一定的程序由雙方當(dāng)事人整理和確定爭(zhēng)點(diǎn)。若一方申請(qǐng)放棄，則視為該爭(zhēng)點(diǎn)不存在且系于該爭(zhēng)點(diǎn)的實(shí)體權(quán)利也視為放棄或歸為對(duì)方當(dāng)事人。舍棄、自認(rèn)等行為均視為消滅爭(zhēng)點(diǎn)的行為。
二、我國(guó)民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的限制
在我國(guó)，當(dāng)事人處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，應(yīng)在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進(jìn)行，不得損害國(guó)家、集體和社會(huì)的利益，也不得損害其他公民的合法權(quán)利。我國(guó)民事訴訟法在確立處分原則的同時(shí)還確立了國(guó)家干預(yù)制度，具體表現(xiàn)為人民法院對(duì)當(dāng)事人處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利實(shí)行監(jiān)督，若當(dāng)事人的處分行為超越了法律的范圍，人民法院有權(quán)力進(jìn)行干預(yù)。
1．對(duì)處分原則的限制在民事訴訟法中的典型體現(xiàn)是民事訴訟法關(guān)于當(dāng)事人撤訴的規(guī)定。我國(guó)《民事訴訟法》第131 條第1 款規(guī)定：“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否允許，由人民法院裁定?！薄睹袷略V訟法》沒(méi)有規(guī)定何種情況下，法院應(yīng)當(dāng)予準(zhǔn)許，哪些情形下又應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的撤訴申請(qǐng)，但有一點(diǎn)是肯定的，即人民法院有權(quán)駁回當(dāng)事人撤訴的申請(qǐng)，而繼續(xù)使訴訟繼續(xù)進(jìn)行。
2．在民事訴訟的一些子程序甚至主程序的啟動(dòng)方面，當(dāng)事人的處分權(quán)受到很大的限制。在這些程序中，法院可以在沒(méi)有當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下啟動(dòng)?！睹袷略V訟法》第92 條第1 款規(guī)定：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施”。
3．根據(jù)處分原則，訴訟請(qǐng)求的范圍由當(dāng)事人自己決定。這既包括一審時(shí)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求范圍，也包括上訴審法院在審理上訴案件時(shí)，也必須在上訴人提出的上訴請(qǐng)求范圍內(nèi)進(jìn)行審理并作出上訴審判決。但《意見》第180 條規(guī)定“第二審人民法院依照民事訴訟法第151 條的規(guī)定，對(duì)上訴人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請(qǐng)求以外原判決確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正?！痹撘?guī)定實(shí)質(zhì)上使二審法院獲得了超出上訴人請(qǐng)求范圍作出判決的權(quán)力。
三、保障當(dāng)事人處分權(quán)的幾點(diǎn)建議
受長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式及前蘇聯(lián)民事訴訟立法的影響，我國(guó)《民事訴訟法》雖然確立了處分原則，但同時(shí)也十分強(qiáng)調(diào)對(duì)事實(shí)探知的絕對(duì)化認(rèn)識(shí)及法官的職權(quán)干預(yù)。因此，我國(guó)民事訴訟立法對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的限制是“擴(kuò)大化”了的限制。而且，這些過(guò)多的限制不僅無(wú)法達(dá)到立法目的，而且已經(jīng)使處分原則趨向于“非原則化”。因而，對(duì)處分權(quán)的限制亟需改革完善！
1．保障當(dāng)事人的程序啟動(dòng)權(quán)。民事訴訟程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人決定，法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動(dòng)開始。這不僅是民事案件的性質(zhì)決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對(duì)訴訟程序的啟動(dòng)只有堅(jiān)持“不告不理”原則，才能維持其公正和中立的社會(huì)形象。
2．賦予并規(guī)范法官的釋明權(quán)。處分權(quán)的力度過(guò)強(qiáng)，訴訟對(duì)當(dāng)事人的過(guò)分依賴，一旦當(dāng)事人自己不能發(fā)揮其應(yīng)有的主動(dòng)性或主動(dòng)的行為不適當(dāng)或變形時(shí)，反而會(huì)影響對(duì)當(dāng)事人自身權(quán)利的保護(hù)和訴訟的實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)，如因當(dāng)事人的法律意識(shí)偏差問(wèn)題而處分了某項(xiàng)權(quán)利可能會(huì)對(duì)其不利，就應(yīng)考慮如何通過(guò)法院或法官的能動(dòng)作用彌補(bǔ)這一缺陷。法官的釋明權(quán)就可以使處分權(quán)與民事訴訟之制度目的達(dá)成一致。
3．保障當(dāng)事人在執(zhí)行程序中的處分權(quán)。我國(guó)《民事訴訟法》第二百一十二條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！彼^由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行，就是在當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，可由法院主動(dòng)開始執(zhí)行，這是侵犯民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的。沒(méi)有申請(qǐng)執(zhí)行可能有以下幾種情況：（1）權(quán)利人忘記了申請(qǐng)執(zhí)行；（2）基于某種原因權(quán)利人不愿申請(qǐng)執(zhí)行；（3） 權(quán)利人自愿放棄執(zhí)行；（4）基于客觀原因阻礙權(quán)利人申請(qǐng)執(zhí)行。對(duì)于因客觀原因不能申請(qǐng)執(zhí)行的，法律設(shè)定了除斥期間制度。對(duì)于前三種情形，法院沒(méi)有必要代替權(quán)利人行使權(quán)利，法院也不能主觀上判斷不申請(qǐng)執(zhí)行屬于哪種情況。如果可以主動(dòng)依職權(quán)開始執(zhí)行程序，那么對(duì)于超過(guò)申請(qǐng)期限，權(quán)利人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，法院不受理執(zhí)行的行為就缺乏正當(dāng)性了。（上海海事大學(xué) 法學(xué)院；上海；浦東；200135））
參考文獻(xiàn)：
［1］ 李逸萌．論民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的保障［J］．企業(yè)導(dǎo)報(bào)．2009，(5)：l 56-158
［2］ 姚萍．對(duì)完善民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的探討［J］．法學(xué)研究． 2008，（11）：37-38
自愿合法調(diào)解，是我國(guó)民事訴訟的一個(gè)鮮明特點(diǎn)，也是一個(gè)特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時(shí)，對(duì)能夠調(diào)解的案件應(yīng)根據(jù)自愿和合法的要求，以說(shuō)服勸導(dǎo)的方式，促使?fàn)幾h雙方互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。
貫徹自愿合法調(diào)解原則，不僅能夠簡(jiǎn)化訴訟程序，減輕當(dāng)事人訟累和法院的工作負(fù)擔(dān)，還有助于化解當(dāng)事人之間的對(duì)抗情緒，促使當(dāng)事人自愿履行義務(wù)，增強(qiáng)團(tuán)結(jié)。
二、法院調(diào)解原則的適用
適用法院調(diào)解原則，解決民事糾紛，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
1、調(diào)解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時(shí)，對(duì)能夠調(diào)解解決的，應(yīng)盡量以調(diào)解的方式處理。但不適合進(jìn)行調(diào)解的案件，例如，確認(rèn)合同無(wú)效的案件，適用特別程序?qū)徖淼陌讣龋粦?yīng)調(diào)解結(jié)案。
2、調(diào)解應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿進(jìn)行，除法律有明確規(guī)定的以外，調(diào)解并非審理民事案件的必經(jīng)程序。不能為了片面追求用調(diào)解方式結(jié)案的比例，強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。同時(shí)，調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議的內(nèi)容，也必須完全出于當(dāng)事人的意愿。
3、調(diào)解作為一種結(jié)案方式，應(yīng)和判決一樣，符合法律規(guī)定。調(diào)解合法包括兩層含義：
一是人民法院調(diào)解必須嚴(yán)格依照民事訴訟規(guī)定的程序進(jìn)行；新晨
Abstract:This article first analyzes our international civil jurisdiction, and then proposes some suggestions for the improvement ofthe jurisdictionin combination ofthe tendency of international civil procedure law and problems raised from judicial practice.
Key words: international civil jurisdiction; generaljurisdiction; exclusive jurisdiction; agreement jurisdiction
國(guó)際民事管轄權(quán)制度是指一國(guó)法院或具有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)受理、審判具有國(guó)際因素的民事案件的權(quán)限。這是國(guó)際民事訴訟法領(lǐng)域所特有的現(xiàn)象，它所涉及和要解決的是就某一特定的國(guó)際民事案件究竟由哪一個(gè)國(guó)家的法院來(lái)審理的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)不斷加強(qiáng)，國(guó)際民事案件的數(shù)量不斷增加，如何保證公平地處理這些國(guó)際民事糾紛，將直接影響到我國(guó)的國(guó)際形象及國(guó)際化進(jìn)程。我國(guó)有關(guān)法律雖然對(duì)國(guó)際民事管轄權(quán)作了規(guī)定，但有關(guān)制度已經(jīng)滯后于當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)和法學(xué)理論發(fā)展的要求。
一、中國(guó)有關(guān)法律對(duì)國(guó)際民事管轄權(quán)的規(guī)定及其存在的缺陷
我國(guó)行使國(guó)際民事管轄權(quán)的依據(jù)主要包括國(guó)際立法和國(guó)內(nèi)立法。就國(guó)際立法來(lái)說(shuō)，我國(guó)到目前為止參加的國(guó)際條約只有：1953年加入的《國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》，1958年加入的《統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》和1980年加入的《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》等幾個(gè)專門性國(guó)際公約［1］。就國(guó)內(nèi)立法來(lái)說(shuō)，我國(guó)在《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》和《海事訴訟特別程序法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法〉若干問(wèn)題的解釋》中，對(duì)我國(guó)的國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)作了專門的規(guī)定，大致歸納為以下幾個(gè)方面：
1．一般管轄
按照我國(guó)《民事訴訟法》第237條、第22條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，國(guó)際民事案件中一般管轄權(quán)的確定以地域管轄為原則，而且一般都是以被告所在地作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。所以，凡是國(guó)際民事案件中被告的住所地在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，我國(guó)法院就有管轄權(quán)。如果被告的住所地與經(jīng)常居住地不一致，只要其經(jīng)常居住地在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，我國(guó)法院也有管轄權(quán)。
綜觀我國(guó)對(duì)一般管轄的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定過(guò)于原則和簡(jiǎn)單。在我國(guó)《民事訴訟法》關(guān)于“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”一編中，只有4個(gè)條文對(duì)國(guó)際民事管轄權(quán)進(jìn)行了直接規(guī)定，其他的便只好參照《民事訴訟法》中有關(guān)國(guó)內(nèi)民事管轄權(quán)的規(guī)定辦理。這種做法如果說(shuō)與以前世界經(jīng)濟(jì)一體化不很發(fā)達(dá)的狀況還相適應(yīng)的話，那現(xiàn)在已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。這與世界上其他國(guó)家專門制定國(guó)際私法法典來(lái)規(guī)范國(guó)際民事訴訟的做法也有差距。另外，國(guó)內(nèi)民事管轄權(quán)的確定與國(guó)際民事管轄權(quán)的確定存在著區(qū)別，因此在絕大部分內(nèi)容上籠統(tǒng)地規(guī)定參照國(guó)內(nèi)民事訴訟來(lái)辦理，不是很妥當(dāng)。
中圖分類號(hào)：D925.1
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
根據(jù)憲法和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，傳統(tǒng)意義上民事訴訟檢察監(jiān)督的方式包括抗訴和檢察建議兩種。近幾年來(lái)，隨著實(shí)踐中民事糾紛和侵害公共利益、社會(huì)利益等案件不斷出現(xiàn)的新情況和新變化，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中不斷創(chuàng)造性的開展工作，通過(guò)督促、支持、提起共益訴訟等方式，踐行和實(shí)現(xiàn)了憲法和民事訴訟法賦予其對(duì)民事訴訟進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。
從科學(xué)立法和法治規(guī)律上講，這些創(chuàng)新性的舉措有些存在法律依據(jù)上的瑕疵，不符合建設(shè)法治國(guó)家的要求和方向；但從實(shí)際效果和實(shí)證角度上講，這些舉措起到了良好的社會(huì)效果和實(shí)際作用，給國(guó)家和社會(huì)挽回了巨額損失，起到了檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)起得作用，彌補(bǔ)了立法粗陋和制度缺位帶來(lái)的漏洞。應(yīng)該說(shuō)，這些制度是具有中國(guó)特色的，具有實(shí)用主義的色彩，體現(xiàn)了國(guó)人特有的智慧，其中有變革時(shí)期的無(wú)奈也有創(chuàng)新帶來(lái)的驚喜。當(dāng)然，司法實(shí)踐嚴(yán)格依照法律進(jìn)行，這是我們從事法學(xué)研究和法律實(shí)踐所應(yīng)該追求和遵照的基本原則。同時(shí)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新變化也應(yīng)該引起立法的重視，當(dāng)檢察監(jiān)督實(shí)踐發(fā)展超出甚至偏離現(xiàn)有法律規(guī)定到一定程度的時(shí)候，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)司法實(shí)踐中發(fā)生的新變化加以評(píng)價(jià)、作出回應(yīng)，或肯定或否定，從而從根本上推動(dòng)檢察監(jiān)督制度的完善。
在司法實(shí)踐中民事訴訟檢查監(jiān)督方式主要有：
一、民事抗訴
民事抗訴制度是檢察機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)審判機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定行使法律監(jiān)督權(quán)，對(duì)認(rèn)為確有錯(cuò)誤的判決依法提出抗訴而由人民法院重新審判的制度。民事抗訴的實(shí)質(zhì)是在訴訟程序已終結(jié)的情況下，通過(guò)法律監(jiān)督程序由檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)審判機(jī)關(guān)重新認(rèn)定案件事實(shí)和所適用法律，以保護(hù)民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一種特別的救濟(jì)程序?，F(xiàn)行抗訴制度最大優(yōu)勢(shì)就是它必然引起法院的再審，監(jiān)督效力強(qiáng)，監(jiān)督效果好。
二、督促
督促是近些年來(lái)我國(guó)檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)造性的開展的一項(xiàng)對(duì)民事訴訟進(jìn)行監(jiān)督的新的方式。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)各種渠道發(fā)現(xiàn)存在遭受損害的國(guó)有資產(chǎn)或社會(huì)公共利益，本可通過(guò)提起民事訴訟獲得司法救濟(jì)的案件，但由于監(jiān)管部門或國(guó)有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責(zé)，沒(méi)有或者怠于的，檢察機(jī)關(guān)通過(guò)督促有關(guān)監(jiān)管部門或國(guó)有單位履行職責(zé)，依法提起民事訴訟從而保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。
近年來(lái)，督促作為民事檢察工作的制度創(chuàng)新，通過(guò)實(shí)踐中的不斷完善和積累以及相關(guān)規(guī)范性文件的制定出臺(tái)，逐步走向成熟，取得了良好的社會(huì)效果，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)和社會(huì)公共利益的保護(hù)作出了較大的貢獻(xiàn)。督促拓展了民行檢察監(jiān)督的空間，為做好基層檢察院民行檢察工作提供了新思路。
三、支持
支持是檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟進(jìn)行監(jiān)督的又一重要方式。民事訴訟法第十五條規(guī)定，機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院。
2001年，最高人民檢察院在《關(guān)于加強(qiáng)民事行政檢察工作若干問(wèn)題的意見》中也提出：積極穩(wěn)妥地開展支持工作，對(duì)侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的案件，支持有權(quán)的當(dāng)事人向人民法院提起民事、行政訴訟。據(jù)此，當(dāng)社會(huì)公益、社會(huì)弱勢(shì)群體或個(gè)人的合法權(quán)益遭受重大侵害且當(dāng)訴權(quán)的訴訟主體因缺乏訴訟能力等原因未提訟時(shí)，檢察機(jī)關(guān)支持有訴權(quán)的訴訟主體提訟。在社會(huì)公益急需予以維護(hù)的現(xiàn)實(shí)情況下，檢察機(jī)關(guān)通過(guò)支持原告的方式參與到民行訴訟中，解決了法律缺少具體授權(quán)的難題。為了使支持工作逐步深入、更加規(guī)范，各地檢察機(jī)關(guān)積極展開調(diào)查研究，加強(qiáng)與法院、監(jiān)管部門的溝通聯(lián)系，并對(duì)支持的操作程序制定了相關(guān)規(guī)定。
四、檢察建議
所謂民事訴訟檢察建議，是指人民檢察院對(duì)人民法院民事審判活動(dòng)和民事判決、裁定中存在的不足以引起抗訴的問(wèn)題，提出糾正意見，提請(qǐng)人民法院自行糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督方式。檢察建議在刑事司法實(shí)踐中比較普遍，而在民事訴訟檢察監(jiān)督之中應(yīng)用還不夠廣泛。檢察機(jī)關(guān)結(jié)合履行法律監(jiān)督職能和執(zhí)法辦案活動(dòng)開展民事檢察建議工作，有利于更好地促進(jìn)有關(guān)單位完善制度，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制約，有利于宣傳法制，教育群眾，預(yù)防和減少違法犯罪，增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的辦案效果。
《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第四十七條規(guī)定“有下列情形之一的，人民檢察院可以向人民法院提出檢察建議:(一)原判決、裁定符合抗訴條件，人民檢察院與人民法院協(xié)商一致，人民法院同意再審的；(二)原裁定確有錯(cuò)誤，但依法不能啟動(dòng)再審程序予以救濟(jì)的；(三)人民法院對(duì)抗訴案件再審的庭審活動(dòng)違反法律規(guī)定的；(四)應(yīng)當(dāng)向人民法院提出檢察建議的其他情況。第四十八條規(guī)定了人民檢察院可向有關(guān)單位提出檢察建議的三種情形:第一，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者企業(yè)事業(yè)單位存在制度隱患的；第二，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、企業(yè)事業(yè)單位工作人員嚴(yán)重違背職責(zé)，應(yīng)當(dāng)追究其紀(jì)律責(zé)任的；第三，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)單位提出檢察建議的其他情形。
2009年最高人民檢察院印發(fā)了《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》從檢察建議的提出原則、發(fā)送對(duì)象、內(nèi)容要求、適用范圍、提出程序、制發(fā)主體、審批程序等方面作了明確規(guī)定。這對(duì)推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)立足法律監(jiān)督職能，積極開展檢察建議工作，進(jìn)一步促進(jìn)民事訴訟檢察監(jiān)督工作具有重要意義。
五、公益訴訟
一、由一則案例引出的問(wèn)題
甲與乙系夫妻，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，甲與乙共同購(gòu)買了房屋1套，但該房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的產(chǎn)權(quán)人僅為甲一人。后甲與乙感情不和，甲一人持房屋產(chǎn)權(quán)證將房屋出賣給了丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，并到房管局辦理了變更登記。房管部門向丙頒發(fā)了房屋產(chǎn)權(quán)證。乙得知后，以房管局為被告向法院提起行政訴訟，要求撤銷頒發(fā)給丙的房地產(chǎn)權(quán)證。法院經(jīng)審理認(rèn)為，房屋系甲與乙在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購(gòu)，應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。房管局在頒證時(shí)未審查房屋共有人是否同意即向丙頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證，屬認(rèn)定事實(shí)不清，遂判決撤銷該頒證行為。
法院之所以作出上述判決，其法律基礎(chǔ)在于依據(jù)我國(guó)《婚姻法》的一般規(guī)定認(rèn)定涉案房屋系甲乙夫妻共有財(cái)產(chǎn)。但是本案是行政訴訟案件而非民事確權(quán)案件，當(dāng)當(dāng)事人在行政訴訟中對(duì)頒證的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系即對(duì)房屋權(quán)屬產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，法院直接對(duì)當(dāng)事人的權(quán)屬作出認(rèn)定，在理論上尚需探討。司法實(shí)踐中，就房屋權(quán)屬爭(zhēng)議，當(dāng)事人往往同時(shí)進(jìn)行民事和行政訴訟，在此情形下，就出現(xiàn)民事和行政訴訟的關(guān)聯(lián)問(wèn)題。
二、民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件的概念
目前，國(guó)內(nèi)對(duì)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議相交叉、牽連并引起民事訴訟與行政訴訟相沖突的現(xiàn)象，究竟應(yīng)如何定義，尚無(wú)統(tǒng)一結(jié)論。有的稱之為行政附帶民事訴訟或民事訴訟中的行政附屬問(wèn)題，有的稱其為民事行政交叉案件，還有的稱為競(jìng)合（重合）訴訟。馬懷德教授稱其為行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互關(guān)聯(lián)案件。綜合以上各種概念，都是從不同角度對(duì)民事行政爭(zhēng)議相互關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的定義，應(yīng)當(dāng)說(shuō)都反映了這一法律問(wèn)題的某些特征。但筆者認(rèn)為，所謂附帶就必然有主訴，但無(wú)論是以行政附帶民事，還是民事附帶行政，都有以偏概全的問(wèn)題；而交叉說(shuō)，也只是反映了民事、行政爭(zhēng)議相互關(guān)聯(lián)的一種情形，而有時(shí)二者的關(guān)系并不是一種交叉，可能只是一種牽連而已，所以也不夠準(zhǔn)確；所謂重合競(jìng)合也未能全面、準(zhǔn)確概括二者的關(guān)系，而所謂民事訴訟中的附屬問(wèn)題，只是講了問(wèn)題的一個(gè)方面。因此，筆者傾向于將這一問(wèn)題定義為“民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件”，它是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上互為因果或互為前提、相互影響的案件。
三、民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件的處理模式及其選擇
在民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件日益增多的情況下，究竟如何解決和協(xié)調(diào)行政訴訟與民事訴訟，是分別進(jìn)行還是合并進(jìn)行，就是一個(gè)值得探討的關(guān)鍵問(wèn)題。
針對(duì)這種情況，近年來(lái)，我國(guó)學(xué)者提出了一些理論模式，并使其一度成為理論界和實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。主要是行政訴訟與民事訴訟是單獨(dú)進(jìn)行還是附帶審理的問(wèn)題。具體包括兩大問(wèn)題：一是民事訴訟中是否可以一并審理涉及的行政附屬問(wèn)題？一是行政訴訟中是否可以一并審理涉及的民事爭(zhēng)議問(wèn)題？第一個(gè)問(wèn)題就是所謂的“民事訴訟中的附屬問(wèn)題”；第二個(gè)問(wèn)題就是所謂的“行政附帶民事訴訟”問(wèn)題。
（一）民事訴訟中解決行政附屬問(wèn)題的可行性
所謂民事訴訟中的行政附屬問(wèn)題，是指民事爭(zhēng)議案件的審理和解決是以對(duì)相關(guān)的行政行為的合法性的正確認(rèn)識(shí)為前提，但該行政行為并非民事爭(zhēng)議案件的訴訟標(biāo)的，卻決定著民事案件的裁判結(jié)果。
在民事審判實(shí)踐中，有的法院往往對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為合法性不予審查，直接援用進(jìn)行裁判。一方當(dāng)事人在民事訴訟中知道對(duì)方持有行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的不利于自己民事訴訟的證據(jù)時(shí)，往往又針對(duì)該具體行政行為提起行政訴訟，由此而出現(xiàn)民事訴訟中作為有效證據(jù)適用的具體行政行為，在行政訴訟中被撤消或被確認(rèn)違法，當(dāng)事人又據(jù)此對(duì)民事案件申請(qǐng)?jiān)賹?，不僅嚴(yán)重?fù)p害了法院裁判的權(quán)威性，而且使當(dāng)事人陷入民事訴訟、行政訴訟和再審的累訟泥潭。也有的法院完全規(guī)避對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為合法性的審查，而直接根據(jù)案件事實(shí)和民事法律做出裁判，例如，在引人注目的“貴陽(yáng)老干媽公司訴湖南華越食品公司侵權(quán)”一案中，一審法院就尊重行政權(quán)，直接授用行政機(jī)關(guān)的行政行為，認(rèn)定湖南華越食品公司享有專利權(quán)；二審法院在完全撤開行政權(quán)，不考慮湖南華越食品公司是否享有專利權(quán)的問(wèn)題，直接切入實(shí)體，確認(rèn)湖南華越食品公司的行為系侵權(quán)行為 [1].
在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問(wèn)題，是一個(gè)我們無(wú)法回避的問(wèn)題。如何解決這個(gè)問(wèn)題？理論中目前主要有三種不同的主張[2]：（1）認(rèn)為人民法院在民事訴訟中無(wú)權(quán)審查具體行政行為的合法性，應(yīng)直接將其作為民事裁判的依據(jù)，其主要理由是：行政行為是具有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的具有法律約束力的行為，根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟發(fā)及有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，該行為非經(jīng)行政訴訟程序和行政程序，不得被改變，因此，民事訴訟中不能對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，否則屬民事審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。（2）認(rèn)為人民法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)避免對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而逕行運(yùn)用民事法律和其他事實(shí)根據(jù)作出裁判。（3）認(rèn)為民事訴訟中的人民法院可以審查行政行為的合法性。
筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問(wèn)題。其一，行政行為在民事訴訟中是作為當(dāng)事人支持自己主張或者抗辯理由的證據(jù)形式出現(xiàn)，根據(jù)證據(jù)審查規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，對(duì)行政行為的合法性審查，屬于人民法院的職責(zé)范圍。其二，也是最重要的一點(diǎn)，從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來(lái)看，盡管行政權(quán)與司法權(quán)是相互獨(dú)立的權(quán)利，但是，根據(jù)“司法最終解決原則”，司法權(quán)在一定意義上優(yōu)于行政權(quán)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，司法權(quán)可以通過(guò)一定程序介入，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。從現(xiàn)行法來(lái)看，這主要表現(xiàn)為通過(guò)行政訴訟程序，對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。盡管現(xiàn)行法對(duì)行政行為合法性予以審查的只能是賦予了行政審判庭而非民事審判庭，但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，行政審判庭、民事審判庭甚至刑事審判庭等都屬于法院內(nèi)部的分工問(wèn)題，它們行使的都是國(guó)家的司法權(quán)，相互之間并非矛盾對(duì)立關(guān)系，其內(nèi)部分工主要是為了更好地審理案件而已。因此，不能說(shuō)民事審判庭審查了行政行為的合法性，就等于越權(quán)審查。而且，從英美國(guó)家來(lái)看，其法院系統(tǒng)是單一的，行政案件與民事案件、刑事案件一樣，均有普通法院管轄，所有類型的案件都是由同一法院同樣的法官審理的，這也從一個(gè)側(cè)面表明，行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之間的只能并非必然對(duì)立。只要有利于案件得到公正迅捷的處理，是分開審理還是合并審理，都應(yīng)當(dāng)被允許。此外，民事、行政案件一并審理，也有利于避免民事審判結(jié)果與行政審判結(jié)果發(fā)生矛盾，避免由此而產(chǎn)生的訟累問(wèn)題。
（二）行政附帶民事訴訟的可行性
一般認(rèn)為，所謂行政附帶民事訴訟，是指法院在行政訴訟過(guò)程中，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決與行政訴訟相關(guān)的民事爭(zhēng)議的活動(dòng)。
對(duì)于民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件，選擇什么程序來(lái)解決這兩種性質(zhì)不同而又相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，學(xué)者們之間的一大分歧，就在于行政訴訟中能否提起附帶民事訴訟？有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟中不存在附帶民事的條件，即使一定要在行政訴訟中附帶民事訴訟對(duì)附帶的民事糾紛進(jìn)行解決，也將造成不利的影響，并會(huì)減弱行政訴訟制度的目的。因此，宜將行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分開審理[3].有的學(xué)者認(rèn)為，在行政訴訟中附帶解決民事爭(zhēng)議，不僅符合行政訴訟的目的，而且還能體現(xiàn)附帶訴訟的優(yōu)益性：實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，方便審理，符合判決的確定性、嚴(yán)肅性原則，維護(hù)司法統(tǒng)一，等等[4].
其實(shí)，隨著行政管理領(lǐng)域擴(kuò)大和行政機(jī)關(guān)的職能變化，越來(lái)越多的行政法律、法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政手段解決民事糾紛的權(quán)力，并且規(guī)定相對(duì)人對(duì)行政處理決定不服可以提起行政訴訟，如環(huán)境保護(hù)法、治安管理處罰法等，人民法院受理這類案件后，必然要涉及原相對(duì)人之間的民事權(quán)益。從“有權(quán)利必須有救濟(jì)”這一法治思想出發(fā)，立法賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)這類問(wèn)題的處理權(quán)和行政相對(duì)人的起訴權(quán)，就應(yīng)當(dāng)允許人民法院在審查具體行政行為的合法性的同時(shí)，附帶審理當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議，使當(dāng)事人的民事權(quán)利得到司法救濟(jì)[5].而且，筆者認(rèn)為，設(shè)立行政附帶民事訴訟制度，會(huì)產(chǎn)生以下兩個(gè)方面的積極作用：
其一，有利于簡(jiǎn)化程序，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的需要。行政附帶民事訴訟與刑事附帶民事訴訟一樣，可以達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，從法院的角度來(lái)講，把行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議合并在一個(gè)訴訟程序中審理，可以減少審判庭在審理內(nèi)容上的重復(fù)，使辦案經(jīng)費(fèi)降低，辦案時(shí)間縮短，訴訟成本減少，而工作效率會(huì)大大提高，并且能夠緩解當(dāng)前民事案件繁多、民事審判庭壓力過(guò)大的矛盾。其次，從當(dāng)事人的角度來(lái)講，倘若為解決一個(gè)問(wèn)題而必須向人民法院提起兩個(gè)訴訟，則必然會(huì)增加訟累，花費(fèi)大量的人力、物力，相反，允許當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟，則不存在這些問(wèn)題。
其二，有利于避免法院作出相互矛盾的判決。將行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分開審理，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序，一般情況下，法院對(duì)這兩種不同性質(zhì)的訴訟作出的判決不會(huì)發(fā)生什么矛盾，但是，在民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件中，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別由行政審判庭和民事審判庭審理，就難免會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)審判組織對(duì)相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題作出的判決相沖突的情形。從判決的既判力來(lái)講，生效的行政判決和民事判決都是法院代表國(guó)家作出的終審裁判，都具有法律約束力，不存在哪一個(gè)判決效力優(yōu)先的問(wèn)題。無(wú)論是認(rèn)可其中那一個(gè)判決，還是完全否定兩個(gè)判決，都不利于維護(hù)司法的尊嚴(yán)和法律適用的統(tǒng)一。與之相對(duì)，適用行政附帶民事訴訟制度，由同一審判庭對(duì)相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議一并審理，則不會(huì)出現(xiàn)內(nèi)容相互矛盾的判決。
當(dāng)然，關(guān)于行政附帶民事訴訟的范圍，由于認(rèn)識(shí)不一，各地司法實(shí)踐相互矛盾，嚴(yán)重影響了法律適用的統(tǒng)一性。其爭(zhēng)議主要集中在兩個(gè)問(wèn)題上：（1）行政賠償訴訟是否為行政附帶民事訴訟；（2）當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政裁決不服而提起的訴訟應(yīng)否為附帶民事訴訟[6].
關(guān)于當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁決不服而提起的訴訟應(yīng)否為行政附帶民事訴訟的問(wèn)題，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張應(yīng)為行政附帶民事訴訟[7]；另一觀點(diǎn)則主張不應(yīng)為行政附帶民事訴訟，而應(yīng)為行政訴訟[8].作者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)以第三者的身份對(duì)平等的民事主體間的民事法律關(guān)系所作出的具有法律效力的裁決干預(yù)或影響了相對(duì)方的民事權(quán)利或義務(wù)，相對(duì)方不服向法院起訴，要求撤銷行政機(jī)關(guān)的裁決并要求人民法院重新確認(rèn)民事法律關(guān)系，這種訴訟既有行政爭(zhēng)議，又有民事爭(zhēng)議，并且兩者相互關(guān)聯(lián)，完全符合行政附帶民事訴訟的條件，應(yīng)為行政附帶民事訴訟。但必須指出的是，如果當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政裁決不服提起行政訴訟僅要求人民法院撤銷行政裁決而未同時(shí)要求人民法院重新確認(rèn)民事法律關(guān)系，應(yīng)為單純的行政訴訟。只有當(dāng)事人既要求撤銷行政裁判，又要求確認(rèn)民事法律關(guān)系，才為行政附帶民事訴訟。從現(xiàn)行司法解釋來(lái)看，司法解釋采取了第一種觀點(diǎn)，即最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋〉》第61條明確規(guī)定，“被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所作的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”
根據(jù)行政附帶民事訴訟的成立條件，結(jié)合行政審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的范圍至少包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：
（1）對(duì)權(quán)屬爭(zhēng)議的行政裁決不服而引起的行政附帶民事訴訟。具體包括：其一，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人之間的權(quán)屬爭(zhēng)議所作出的裁決，要求撤銷裁決并要求確認(rèn)該項(xiàng)權(quán)利歸自己享有而提起的訴訟。如當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)有關(guān)土地、河流、湖泊、礦產(chǎn)等自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬所作出的裁決而提起的訴訟。其二，當(dāng)事人一方不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與對(duì)方之間的權(quán)屬爭(zhēng)議所作出的裁決，要求撤銷裁決，而另一方則要求法院解決因?qū)Ψ降那謾?quán)行為造成的損害賠償問(wèn)題而提起的訴訟。
（2）對(duì)涉及民事?lián)p害賠償?shù)男姓脹Q不服而引起的行政附帶民事訴訟。具體包括：其一，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定，同時(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)就有關(guān)民事賠償問(wèn)題所作出的裁決也不服，要求撤銷或變更處罰決定，并就民事賠償問(wèn)題重新作出裁判而提起的訴訟。其二，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定并要求解決行政機(jī)關(guān)在作出處罰決定時(shí)理應(yīng)處理而未作出處理的民事?lián)p害賠償問(wèn)題而提起的訴訟。其三，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其民事賠償所作出的裁決，要求撤銷裁決并就損害賠償重新作出裁判而提起的訴訟。
（3）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定不服而引起的行政附帶民事訴訟。當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定不服，依法提起行政訴訟時(shí)，同時(shí)就與第三方的補(bǔ)償糾紛提起附帶民事訴訟。如房屋拆遷主管部門對(duì)拆遷人與被拆遷人之間的拆遷補(bǔ)償糾紛作出的行政裁決不服而提起的行政附帶民事訴訟。
（三）處理模式的選擇
盡管我們上面已經(jīng)探討了民事訴訟中解決行政附屬問(wèn)題的可行性和行政附帶民事訴訟的可行性，但是，就所有民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件而言，由于不同案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的關(guān)聯(lián)情況不同，有的案件形式上是民事爭(zhēng)議案件而實(shí)質(zhì)上是行政爭(zhēng)議案件，有的案件形式上是行政爭(zhēng)議案件而實(shí)質(zhì)上是民事爭(zhēng)議案件，有的案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議完全可以分開處理，因此，在處理程序上則不可能實(shí)行“一刀切”的做法。根據(jù)上文對(duì)民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件的類型化分析，不同類型的民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件應(yīng)當(dāng)適用不同的處理方式：對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的關(guān)聯(lián)案件，其行政訴訟與民事訴訟完全可以分別進(jìn)行；對(duì)于以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的關(guān)聯(lián)案件和以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的案件，則適用民事訴訟中解決行政附屬問(wèn)題和行政附帶民事訴訟的合并處理方式。這是一般規(guī)則，但也不能絕對(duì)。
筆者認(rèn)為，對(duì)于民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件，行政訴訟與民事訴訟是單獨(dú)進(jìn)行還是附帶進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：
第一，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟是分別審理還是附帶一并審理，要考慮行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系是否緊密。如果行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的聯(lián)系非常緊密，則采用附帶審理方式；如果不夠緊密，則單獨(dú)審理。是否緊密，應(yīng)當(dāng)考察行政爭(zhēng)議是否為民事爭(zhēng)議處理的前提或者民事爭(zhēng)議是否為行政爭(zhēng)議處理的前提，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議之間雖無(wú)依賴關(guān)系但在處理時(shí)是否便于分開裁決等。本文的案例就是一個(gè)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系非常緊密的案件，為了提高訴訟效率，及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將兩個(gè)糾紛合并審理。同時(shí)，由于案件本身以民事爭(zhēng)議為主，因此應(yīng)當(dāng)采取民事附帶行政的方式進(jìn)行審理。
第二，案件本身的復(fù)雜程度。在行政爭(zhēng)議為主或者以民事爭(zhēng)議為主的關(guān)聯(lián)案件，一般可以分別由不同的審判庭審理。但是，如果具體的案件本身比較復(fù)雜，由一個(gè)審判庭合并審理，可能使庭審過(guò)于復(fù)雜，不能減輕當(dāng)事人訴累，這種情況下，宜有兩個(gè)不同的審判庭分別處理兩個(gè)爭(zhēng)議。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要要考察該爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系是否簡(jiǎn)單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。就像本文案例那樣，房管部門對(duì)所頒發(fā)的房產(chǎn)證上面所記載的房屋類型進(jìn)行重新審核應(yīng)當(dāng)是比較簡(jiǎn)單的事情，不牽扯到復(fù)雜的法律關(guān)系，因此采取合并審理的方式不會(huì)增加案件的審理難度，適宜合并審理。
第三，法院的管轄問(wèn)題。由于行政訴訟與民事訴訟適用的管轄原則并不完全一致，因此，有可能出現(xiàn)某一行政爭(zhēng)議歸甲法院管轄而與此行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議歸乙法院管轄的情形。當(dāng)相互關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時(shí)，一般不能采用附帶訴訟的方式，除非當(dāng)事人的同意。
第四，尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。當(dāng)事人作為程序的主體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇相關(guān)的程序，以實(shí)現(xiàn)其利益的最大化。此即程序選擇權(quán)原理[9].對(duì)于民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇其所涉及的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是采取分別審理的形式還是合并審理的形式。當(dāng)然，當(dāng)事人運(yùn)用這種選擇權(quán)的前提是行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議符合合并審理的條件，否則，當(dāng)事人無(wú)權(quán)選擇。而且，當(dāng)事人一旦作出選擇，就不得翻悔。
四、行政訴訟與民事訴訟審理的先后順序
當(dāng)行政訴訟與民事訴訟分開審理時(shí)，首先要考慮的一個(gè)問(wèn)題，即是先進(jìn)行行政訴訟還是先進(jìn)行民事訴訟。對(duì)此，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)部門長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議。有人主張確立“先行后民”原則，即對(duì)民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件，在審理程序上，由行政庭對(duì)行政爭(zhēng)議案件作出判決，然后由民庭解決民事爭(zhēng)議；如果當(dāng)事人先提起民事訴訟，則應(yīng)先中止民事訴訟程序，由當(dāng)事人提起行政訴訟，待行政爭(zhēng)議案件有裁判結(jié)果后，再恢復(fù)民事訴訟程序。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“先行后民”是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，“先行后民”既有利于關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議的實(shí)際解決，也與法院的內(nèi)部分工相一致。也有人主張，對(duì)于此類案件，“先行后民”是一般方式，“先民后行”是特殊方式，“行民并行”是個(gè)別方式[10].
筆者認(rèn)為，其實(shí)，不論是“先行后民”，還是“先民后行”，抑或“行民并行”，均有其一定的合理性和可行性，但是，無(wú)論其中哪一個(gè)原則，均不能涵蓋所有的民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件。不同的民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件的基本屬性不盡相同，其具體做法也應(yīng)有所不同。
具體而言，從行政訴訟與民事訴訟的相互關(guān)系出發(fā)，可以根據(jù)行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系作出正確選擇：（1）當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結(jié)果不會(huì)引起矛盾，也不會(huì)產(chǎn)生相互影響和相互依賴，孰先孰后并不影響兩種訴訟順利審結(jié)時(shí)，人民法院就應(yīng)實(shí)行“行民并行”，對(duì)民事訴訟和行政訴訟分別進(jìn)行審理。（2）當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件引起的民事訴訟和行政訴訟發(fā)生沖突，民事訴訟的處理結(jié)果必須以行政訴訟的處理結(jié)果為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)實(shí)行“先行后民”。（3）當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件引起的行政訴訟的處理結(jié)果必須以民事訴訟的處理結(jié)果為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)實(shí)行“先民后行”。
五、行政訴訟與附帶民事訴訟的沖突處理
行政訴訟與民事訴訟有一些共同適用的原則、制度和程序，也有一些各自特有的明顯不同的原則、制度和程序。正是這些區(qū)別，勢(shì)必造成行政附帶民事訴訟在適用法律上的相互沖突問(wèn)題，因而需要協(xié)調(diào)處理。筆者認(rèn)為，總體而言，行政訴訟與附帶民事訴訟的沖突可以歸為兩類：一是法律原則方面的沖突；二是訴訟程序方面的沖突。
法律原則方面的沖突：（1）處分原則上的沖突 行政訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)不享有對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，而在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方均享有實(shí)體上的處分權(quán)。那么，在行政附帶民事訴訟中，對(duì)行政機(jī)關(guān)已作出行政裁決的民事爭(zhēng)議部分，當(dāng)事人是否也能自由處分？作者認(rèn)為，對(duì)于附帶民事訴訟部分，也應(yīng)適用當(dāng)事人自由處分原則，因?yàn)榉稍谫x予行政機(jī)關(guān)主管部分民事爭(zhēng)議的職權(quán)的同時(shí)，但并未排除民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人雙方在不違背法律、法規(guī)規(guī)定的情況下對(duì)民事權(quán)益的自由處分權(quán)。因此，法院在審理行政附帶民事訴訟時(shí)，一方面，不能要求行政機(jī)關(guān)對(duì)依法作出的具體行政行為作出某些讓步，以求得爭(zhēng)議的解決；另一方面，也不能以行政機(jī)關(guān)已作裁決而限制當(dāng)事人就有關(guān)民事爭(zhēng)議部分的處分權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許附帶民事訴訟的當(dāng)事人作出有關(guān)讓步，放棄或者部分放棄自己的合法權(quán)益。（2）調(diào)解與反訴原則上的沖突 民事訴訟中適用調(diào)解原則和反訴原則，但行政訴訟中則不能適用調(diào)解原則和反訴原則。就行政附帶民事訴訟而言，既然當(dāng)事人對(duì)民事爭(zhēng)議部分有處分權(quán)，也就應(yīng)當(dāng)允許法院就附帶民事訴訟部分主持調(diào)解。在附帶民事訴訟中，被告仍然有權(quán)根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提出反訴。（3）舉證責(zé)任原則上的沖突 民事訴訟中一般實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，而行政訴訟中則要求被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。為此，法院在審理行政附帶民事訴訟時(shí)，對(duì)于行政訴訟部分和民事訴訟部分，應(yīng)當(dāng)分別適用各自的舉證責(zé)任規(guī)則。不過(guò)，考慮到附帶民事訴訟的原告在行政管理活動(dòng)中始終處于被動(dòng)地位，可能不了解行政機(jī)關(guān)作出行政行為所依據(jù)的事實(shí)和法律，因而在提供這類事實(shí)和法律的相關(guān)證據(jù)時(shí)，法院不宜過(guò)分強(qiáng)調(diào)原告的舉證責(zé)任，而應(yīng)把作為行政訴訟被告的行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任結(jié)合起來(lái)審查。（4）案件審理原則上的沖突 民事訴訟中，法院審理案件時(shí)要審查有關(guān)行為的合法性和合理性，且受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的限制；而在行政訴訟中，法院僅僅審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，且審查范圍不受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的限制。由于行政附帶民事訴訟是兩種訴訟的結(jié)合，因此，在行政附帶民事訴訟中，對(duì)行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分，應(yīng)當(dāng)分別適用各自的審理原則。
訴訟程序方面的沖突：（1）訴訟管轄上的沖突 根據(jù)管轄理論和我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，附帶民事訴訟與行政訴訟必須屬于同一法院管轄，并適用同一審判程序。然而，民事訴訟法規(guī)定的民事案件的一般管轄原則是“原告就被告”，而行政訴訟法規(guī)定行政訴訟一般由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題：當(dāng)附帶民事訴訟的被告與行政機(jī)關(guān)所在地不同時(shí)，究竟由哪一個(gè)法院管轄？筆者認(rèn)為，在行政附帶民事訴訟中，當(dāng)行政訴訟與附帶民事訴訟發(fā)生管轄沖突時(shí)，應(yīng)以行政訴訟管轄地為準(zhǔn)。如果當(dāng)事人就此提出異議，根據(jù)程序選擇權(quán)原理，當(dāng)事人完全可以另行單獨(dú)提起民事訴訟；一旦當(dāng)事人選擇了行政附帶民事訴訟的形式，就應(yīng)以行政訴訟管轄地來(lái)確定管轄法院。（2）訴訟時(shí)效上的沖突 根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出。對(duì)于申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起或復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。逾期不起訴的，當(dāng)事人將喪失勝訴權(quán)。民法通則則規(guī)定向人民法院請(qǐng)求民事權(quán)利救濟(jì)的一般訴訟時(shí)效為2年。這樣，可能出現(xiàn)一種情形：某一行政機(jī)關(guān)作出的包括有關(guān)民事權(quán)益爭(zhēng)議在內(nèi)的行政裁決因行政訴訟時(shí)效逾期而生效，但民事訴訟部分的時(shí)效尚未逾期的情況。這時(shí)，附帶民事訴訟是執(zhí)行行政訴訟時(shí)效還是執(zhí)行民事訴訟時(shí)效呢？筆者認(rèn)為，由于行政裁決因行政訴訟時(shí)效已過(guò)即發(fā)生法律效力，其中行政機(jī)關(guān)對(duì)于民事爭(zhēng)議部分的處理自然隨同行政裁決一并生效，這時(shí)，當(dāng)事人顯然不能繼續(xù)提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)執(zhí)行行政訴訟時(shí)效，但當(dāng)事人單獨(dú)提起民事訴訟的，則適用民事訴訟時(shí)效的規(guī)定。（3）審理方式、判決和上訴問(wèn)題上的沖突 人民法院審理行政附帶民事訴訟案件，一般情況下應(yīng)由同一審判組織通過(guò)開庭一并審理、一并判決（即兩案一判），但是，如果一并審理會(huì)造成過(guò)分遲延、影響行政訴訟結(jié)案的情況下，應(yīng)當(dāng)允許分別審理、分別判決（即兩案兩判）。行政訴訟與民事訴訟上訴審的審理原則有所不同，行政訴訟上訴審實(shí)行全面審查原則，而民事訴訟的上訴審則受上訴請(qǐng)求范圍的限制。在行政附帶民事訴訟中，如果當(dāng)事人對(duì)行政附帶民事訴訟中的兩份判決分別提出上訴或者僅對(duì)其中一份提出上訴，自然應(yīng)依照行政部分和民事部分分別適用各自相應(yīng)的審理原則。但是，如果行政附帶民事訴訟采取的是兩案一判的情形，當(dāng)事人提起上訴的，不管對(duì)判決的哪一部分提起上訴，因這種情況下行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系緊密，且為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，宜采取全面審查原則。（4）執(zhí)行上的沖突 民事訴訟中，被執(zhí)行人不履行生效裁判的，申請(qǐng)人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行：而行政訴訟的判決則可由人民法院和依法享有執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行。行政附帶民事訴訟的判決應(yīng)如何執(zhí)行呢？作者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決的情況來(lái)確定。如果屬兩案一判的，應(yīng)由人民法院來(lái)執(zhí)行。如果屬兩案兩判的，可以分別依照行政訴訟執(zhí)行程序和民事訴訟執(zhí)行程序的有關(guān)規(guī)定來(lái)決定執(zhí)行機(jī)關(guān)。
參考文獻(xiàn)
[1]參見王達(dá)：“司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系之探討——對(duì)‘老干媽’一案二審判決的異議”，載《法律適用》2001年第10期。
[2]楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第738頁(yè)。
[3]翟曉紅、呂利秋：“行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟”，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第48頁(yè)。
[4]張開恩：“行政附帶民事訴訟芻議”，載《河北法學(xué)》1998年第2期，第24—25頁(yè)。
[5]馬鳳鳴、宋金林：“論行政附帶民事訴訟制度”，載《人民司法》1997年第8期，第37頁(yè)。
[6]嚴(yán)本道：“行政附帶民事訴訟有關(guān)問(wèn)題探討”，載《法商研究》1999年第5期，第85—86頁(yè)。
[7]楊偉東：“行政附帶民事訴訟探略”，《行政法學(xué)研究》1998年第1期。
一、案例與問(wèn)題的提出
甲、乙二人于1947年在邵陽(yáng)市區(qū)合建一棟私房，建筑面積203平方米。1956年原邵陽(yáng)市人民委員會(huì)向他們頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)證，確認(rèn)系甲、乙二人共有。1958年在私營(yíng)房產(chǎn)社會(huì)主義改造中，甲申請(qǐng)將房產(chǎn)投入私改，并回老家鄉(xiāng)下居住。私改房屋面積157平方米，剩余房46平方米繼續(xù)由乙居住、管業(yè)。1988年乙以原產(chǎn)權(quán)證遺失為由，向邵陽(yáng)市房產(chǎn)局申請(qǐng)重新登記并被獲準(zhǔn)，但補(bǔ)發(fā)的產(chǎn)權(quán)證仍登記為甲、乙共有。1990年，乙數(shù)次要求房產(chǎn)局將其居住房屋變更登記為其一人所有。1993年4月20日，邵陽(yáng)市房產(chǎn)局發(fā)出公告，告知對(duì)乙現(xiàn)居住房產(chǎn)自30日內(nèi)無(wú)人提出異議即頒發(fā)新的產(chǎn)權(quán)證。公告的第2日即4月21日，邵陽(yáng)市產(chǎn)權(quán)局在登記表中的備注欄注明“自公告后無(wú)異議”，并于26日向乙頒發(fā)了第X號(hào)《房屋產(chǎn)權(quán)證》。乙去世后，其妻B作為繼承人于1998年繼承了該房產(chǎn)，并領(lǐng)取第Y號(hào)房產(chǎn)權(quán)證。2001年，甲認(rèn)為B取得的產(chǎn)權(quán)實(shí)為與他共有為由向邵陽(yáng)市房產(chǎn)局提出申請(qǐng)，要求撤銷B的產(chǎn)權(quán)證。同年11月，邵陽(yáng)市房產(chǎn)局作為注銷第Y號(hào)房屋所有權(quán)證的決定。但該決定未告知B有訴訟的權(quán)利與起訴期限。2003年7月，B向邵陽(yáng)市大祥區(qū)法院起訴，請(qǐng)求撤銷邵陽(yáng)市房產(chǎn)局注銷其產(chǎn)權(quán)證的決定，法院于同年9月以房產(chǎn)局注銷產(chǎn)權(quán)證所認(rèn)定的事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤為由判決撤銷房產(chǎn)局的注銷產(chǎn)權(quán)證的決定。同年10月甲去世，甲之妻A于同年12月22日向法院提出訴訟，請(qǐng)求撤銷房產(chǎn)局第Y號(hào)產(chǎn)權(quán)證，此案經(jīng)歷了大祥區(qū)法院一審和邵陽(yáng)市中級(jí)人民法院二審。一審、二審法院均認(rèn)為第Y號(hào)產(chǎn)權(quán)證應(yīng)以第X號(hào)產(chǎn)權(quán)證合法為依據(jù)，而邵陽(yáng)市產(chǎn)權(quán)局在頒發(fā)第X號(hào)產(chǎn)權(quán)證時(shí)程序違法，遂撤銷了第Y號(hào)產(chǎn)權(quán)證。
此后，A、B二人相繼去世。由于該房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議未得到最終解決，A、B二人的后人均聲稱對(duì)爭(zhēng)議房產(chǎn)具有所有權(quán)，且法院的兩次行政判決相互矛盾，于是多次上訪申訴。法院也多次復(fù)查，復(fù)查后也以法院行政判決書只針對(duì)房產(chǎn)局的頒證、注銷等行政行為的合法性進(jìn)行審理，未對(duì)房產(chǎn)的歸屬等民事法律關(guān)系進(jìn)行審理為由，駁回了當(dāng)事人的申訴。并建議當(dāng)事人可通過(guò)民事訴訟對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行確權(quán)。B的后人于2007年再次提起民事訴訟，要求對(duì)爭(zhēng)議房屋進(jìn)行重新確權(quán)。這一系列歷時(shí)7年的案件，3次行政判決，其間最初的訴訟當(dāng)事人相繼去世，官司“前赴后繼”，無(wú)論訴訟結(jié)果如何，對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都不是贏家。
以上系列案反映出這樣一個(gè)問(wèn)題：由于行政機(jī)關(guān)的某些行政行為直接影響著行政相對(duì)人的民事權(quán)益，使得普通的行政爭(zhēng)議因交織著民事爭(zhēng)議而變得比較復(fù)雜。這類案件存在著兩種法律關(guān)系：一種是民事法律關(guān)系，另一種是行政法律關(guān)系。人民法院如何正確處理這類民事、行政交叉案件，《行政訴訟法》一直沒(méi)有明確的規(guī)定，《民事訴訟法》第136條中有一項(xiàng)極為概括之規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”①該司法解釋條文簡(jiǎn)單，僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過(guò)窄并且不具有可操作性?？梢?，此類案件的處理，亟待理論界的探討與立法上的界定。筆者認(rèn)為，民事附帶行政訴訟或者行政附帶民事訴訟，它們是“一并審理”的兩種具體操作形式，也解決此類交叉案件的最佳選擇。
二、民事附帶行政訴訟與行政附帶民事訴訟的必要性
（一）有利于迅速?gòu)氐捉鉀Q爭(zhēng)議，是訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求。民事、行政交叉案件中，當(dāng)事人在身份上有重疊，行政訴訟的當(dāng)事人也是民事訴訟的當(dāng)事人。將兩種爭(zhēng)議“一并審理”，對(duì)法院來(lái)講，可以減少審理內(nèi)容的重復(fù)，降低辦案經(jīng)費(fèi)，縮短辦案時(shí)間；對(duì)當(dāng)事人而言，可以減少訴累，盡快實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益，避免因多方奔波換取遲來(lái)的正義。
（二）有利于維護(hù)司法統(tǒng)一，避免作出相互矛盾的判決。行政附帶民事訴訟，或者民事附帶行政訴訟，這種“一并審理”的方式，有利于法院一并查清事實(shí)，分清責(zé)任，正確、及時(shí)地對(duì)全部案情統(tǒng)一考慮和審理，可以避免各個(gè)法院或各個(gè)審判庭各行其是就同一事實(shí)作出相互矛盾的判決。
（三）是解決現(xiàn)行審判方式弊端的需要。目前，由于立法上的空白和學(xué)術(shù)界的分歧，對(duì)民事、行政交叉案件，實(shí)踐中存在各種各樣的解決方式；對(duì)行政、民事糾紛分別訴訟、審理；單純以民事訴訟解決；民事附帶行政訴訟；行政附帶民事訴訟；行政民事關(guān)聯(lián)訴訟合并審理等等。因此，為了能夠及時(shí)、有效的解決爭(zhēng)議，必須克服目前實(shí)踐中各行其是的弊端，構(gòu)建與規(guī)范行政附帶民事訴訟、民事附帶民事訴訟的制度，是解決這一問(wèn)題的根本出路。
三、民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的可行性。
（一）民帶附帶行政訴訟的可行性
有些民事案件的審理和解決是以對(duì)相關(guān)的行政行為的合法性的正確認(rèn)定為前提，但該行政行為并非民事爭(zhēng)議案件的訴訟標(biāo)的，卻決定著民事案件的裁判結(jié)果。例如，原、被告打房屋確權(quán)官司，原告出具了房產(chǎn)部門的產(chǎn)權(quán)證書，被告對(duì)該產(chǎn)權(quán)證書提出質(zhì)疑，法院能否在民事案件中審查產(chǎn)權(quán)證的合法性。筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問(wèn)題。其一，行政行為在民事訴訟中是證據(jù)形式出現(xiàn)，根據(jù)證據(jù)審查規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，對(duì)行政行為的合法性審查，應(yīng)屬于人民法院的職責(zé)范圍。其二，也是最重要的一點(diǎn)，法院是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)，是最終裁判者，負(fù)有對(duì)所有社會(huì)主體的行為進(jìn)行司法性審查的義務(wù)。法院內(nèi)部的各種庭的劃分，只不過(guò)是為了解決現(xiàn)實(shí)生活存在的問(wèn)題，為人民提供解決爭(zhēng)議的方便而已。正如一學(xué)者指出的：“無(wú)論是民事訴訟程序還是行政訴訟程序都是由法院作為一個(gè)整體主持進(jìn)行的，各個(gè)職能庭無(wú)獨(dú)立對(duì)外的資格；法官接受‘人大’的任命也無(wú)民事審判庭法官和行政審判庭法官之分。”②對(duì)有關(guān)因行政行為的民事爭(zhēng)議的解決，人民法院應(yīng)該有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為合法性進(jìn)行審查，無(wú)論是由民庭審查還是由行政庭審查只不過(guò)是形式問(wèn)題，因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)都是由法院代表國(guó)家行使審判權(quán)。從國(guó)外的情況看，英美國(guó)家法院系統(tǒng)是單一的，行政案件與民事案件、刑事案件一樣，均由普通法院管轄，所有類型的案件都是由同一法院同樣的法官審理的，這也從一個(gè)側(cè)面表明，行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之間的職能并非必然對(duì)立。只要有利于案件得到公正迅捷的處理，是分開審理還是合并審理，都應(yīng)當(dāng)被允許。
最高人民法院的一些特殊規(guī)定已經(jīng)對(duì)民事附帶行政訴訟有了突破。2002年5月21日最高人民法院針對(duì)北京市高級(jí)人民法院請(qǐng)示所作的《關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問(wèn)題的批復(fù)》中指出：“對(duì)于人民法院受理的涉及專利權(quán)或者注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的民事訴訟，當(dāng)事人就同一專利或者商標(biāo)不服專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效宣告請(qǐng)求復(fù)審決定或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定而提起訴訟的行政案件，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審理；不服專利復(fù)審委員會(huì)或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審決定或者裁定的其他行政案件，由行政審判庭審理?！痹撆鷱?fù)明確規(guī)定將專利、商標(biāo)民事糾紛中涉及的行政案件交由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭一并審理。在專利、商標(biāo)民事訴訟中開創(chuàng)了一并審理行政案件的先河。
（二）行政附帶民事訴訟的可行性
我國(guó)現(xiàn)行的一些法律、法規(guī)，如《森林法》、《草原法》、《治安管理處罰法》、《藥品管理處罰法》、《食品衛(wèi)生法》等，已經(jīng)隱含著行政訴訟附帶民事訴訟的內(nèi)容，對(duì)確權(quán)、侵權(quán)等規(guī)定作出處罰或裁決，人民法院在審理不服這些行政行為的行政案件時(shí)，附帶解決相關(guān)聯(lián)的民事爭(zhēng)議，應(yīng)該是順理成章的。這與民事案件附帶提起行政訴訟的道理是一樣的。而且，對(duì)于附帶民事訴訟，在我國(guó)刑事附帶民事訴訟已有成功的經(jīng)驗(yàn)。
四、民事附帶行政訴訟與行政附帶民事訴訟的構(gòu)建
（一）應(yīng)以關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議的存在為前提
對(duì)于民事、行政交叉案件而言，有的案件形式上是民事爭(zhēng)議案件而實(shí)質(zhì)上是行政爭(zhēng)議案件，有的案件形式上是行政爭(zhēng)議案件而實(shí)質(zhì)上是民事爭(zhēng)議案件，有的案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議完全可以分開處理，因此，在處理程序上則不可能實(shí)行“一刀切”的做法。筆者認(rèn)為，對(duì)于民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件，行政訴訟與民事訴訟是單獨(dú)進(jìn)行還是附帶進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：
1、行政案件與民事爭(zhēng)議聯(lián)系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟是分別審理還是附帶一并審理，要考慮行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系是否緊密。如果行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的聯(lián)系非常緊密，則采用附帶審理方式；如果不夠緊密，則單獨(dú)審理。是否緊密，主要考察民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議是否存在內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性，即行政訴訟和民事訴訟所表現(xiàn)出的法律事實(shí)是否相同或基本相同，審判結(jié)果是相互影響。
2、案件本身的復(fù)雜程度。對(duì)以行政爭(zhēng)議為主或者以民事爭(zhēng)議為主的關(guān)聯(lián)案件，一般可以分別由不同的審判庭審理。但是，如果具體的案件本身比較復(fù)雜，由一個(gè)審判庭合并審理，則可能使庭審過(guò)于復(fù)雜，不能減輕當(dāng)事人訴累，這種情況下，宜由兩個(gè)不同的審判分別處理兩個(gè)爭(zhēng)議。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要要考察該爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系是否簡(jiǎn)單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。
3、法院的管轄問(wèn)題。由于行政訴訟與民事訴訟適用的管轄原則并不完全一致，因此，有可能出現(xiàn)某一行政爭(zhēng)議歸甲法院管轄而與此行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議歸乙法院管轄的情形。當(dāng)相互關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時(shí)，一般不能采用附帶訴訟的方式，除非當(dāng)事人的同意或上級(jí)法院指定。
4、尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。當(dāng)事人作為程序的主體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇相關(guān)的程序，以實(shí)現(xiàn)其利益的最大化。行政交叉案件，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇其所涉及的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是采取分別審理的形式還是合并審理的形式。
（二）行政、民事附帶訴訟的審理以具有預(yù)決力的訴訟為主訴，優(yōu)先審理。
行政爭(zhēng)議、民事爭(zhēng)議的一并審理應(yīng)該包括兩種情況：民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟。在涉及到個(gè)案時(shí)，到底依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定采用哪一種附帶訴訟形式則成為我們必須思考的一個(gè)問(wèn)題。民事附帶行政訴訟還是行政附帶民事訴訟，都是行政訴訟法律關(guān)系與民事訴訟法律關(guān)系的交織。當(dāng)一種訴訟法律關(guān)系糾紛的解決成為解決另一個(gè)訴訟法律關(guān)系糾紛的前提，或者說(shuō)一種訴訟法律關(guān)系的裁判結(jié)果成為另一訴訟法律關(guān)系審理的依據(jù)時(shí)，我們把前者稱為具有預(yù)決力的訴訟。在審理行政、民事爭(zhēng)議交織案件時(shí)，我們應(yīng)該把具有預(yù)決力的訴訟作為主訴，優(yōu)先審理，另一個(gè)作為附帶訴訟。當(dāng)民事糾紛的解決成為解決行政糾紛的前提時(shí)，我們采用民事附帶行政訴訟形式，由民庭審理；當(dāng)行政訴訟的裁判結(jié)果成為民事訴訟的依據(jù)時(shí)，我們采用行政附帶民事訴訟，由行政庭審理。③
1、民事附帶行政訴訟。民事附帶行政訴訟以解決民事訴訟為前提，它的裁判結(jié)果直接關(guān)系到行政訴訟的審理。就前文所述案件而言，應(yīng)該采用民事附帶行政訴訟來(lái)解決。該系列案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是房屋產(chǎn)權(quán)，也就是說(shuō)，首先應(yīng)確定甲、乙共建房屋經(jīng)私改后所乘房產(chǎn)的所有權(quán)。只有從民事法律制度上明確了爭(zhēng)議房屋的產(chǎn)權(quán)，才能進(jìn)一步確定房產(chǎn)局的第y號(hào)房屋所有權(quán)證的合法與否。因此應(yīng)該運(yùn)用民事附帶行政訴訟來(lái)審理本案，對(duì)爭(zhēng)議的房產(chǎn)徹底解決，可以做到一步到位。
2、行政附帶民事訴訟。行政附帶民事訴訟是指當(dāng)行政爭(zhēng)議的解決成為解決民事爭(zhēng)議的前提時(shí)，由人民法院行政庭一并對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交織案件進(jìn)行審理并作出裁決的制度。它要求民事糾紛的解決以行政糾紛的解決為前提，民事權(quán)利義務(wù)的確定有待于行政爭(zhēng)議的解決。具體而言，有以下種類：①行政裁決中的部分案件。如不服行政機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛裁決并對(duì)損害賠償或引發(fā)的民事爭(zhēng)議已處理不服而起訴的案件。②行政處罰中部分案件。如治安案件中，受害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)加害人給予的行政處罰過(guò)輕，要求加重處罰的，同時(shí)要求加害人賠償損失的，可以提起行政附帶民事訴訟。③行政許可和行政確認(rèn)中直接影響民事主體合法權(quán)益的案件。如行政許可相對(duì)人實(shí)施某種行為，第三方認(rèn)為侵犯了自己的權(quán)益，二者為此發(fā)生爭(zhēng)議，可提起行政附帶民事訴訟一并解決。
（三）行政訴訟與民事訴訟與附帶民事訴訟、附帶行政訴訟的沖突處理
民事訴訟與行政訴訟有一些共同適用的原則、制度和程序，也有一些各自特有的明顯不同的原則、制度和程序。正是這些區(qū)別，在行政附帶民事訴訟和民事附帶行政訴訟中在適用法律上勢(shì)必存在相互沖突的問(wèn)題，因而需要協(xié)調(diào)處理。筆者認(rèn)為，總體處理原則是：在處理行政爭(zhēng)議上適用行政訴訟法的程序，在處理民事爭(zhēng)議上適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
1、處分原則。雖然行政機(jī)關(guān)不享有實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，但民事主體雙方均享有實(shí)體上的處分權(quán)，所以無(wú)論行政附帶民事訴訟而是民事附帶民事訴訟，我們一方面不能要求行政機(jī)關(guān)對(duì)依法作出的具體行政行為作出讓步，以求得爭(zhēng)議的解決，另一方面，也不能以行政機(jī)關(guān)已作出裁決而限制當(dāng)事人就民事爭(zhēng)議部門的處分權(quán)利。
2、調(diào)解和反訴。由于行政訴訟不適用調(diào)解與反訴，因此，行政訴訟不論是為主而是附帶，都不能適用調(diào)解與反訴，在民事部分中，法院應(yīng)主持調(diào)解，民事被告也有權(quán)依民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定提出反訴。
3、舉證責(zé)任。民事訴訟一般實(shí)行“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，而行政訴訟中被告負(fù)舉證責(zé)任，法院在一并審理民、行交叉案件時(shí)，對(duì)于行政訴訟部門和民事訴訟部門，應(yīng)當(dāng)分別適用各自的舉證責(zé)任規(guī)則。
4、審判組織。行政訴訟無(wú)簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，民事訴訟中，對(duì)于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件適用簡(jiǎn)易程序。對(duì)于一并審理的民、行交叉案件應(yīng)統(tǒng)一由一個(gè)審判組織來(lái)審理。因此，審判組織應(yīng)統(tǒng)一為合議庭，民事部分的審理也應(yīng)以普通程序來(lái)審理，不適用簡(jiǎn)易程序。
5、審理期限。行政訴訟法規(guī)定的審理期限為3個(gè)月，民事訴訟法規(guī)定普通程序的審理期限為6個(gè)月，筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)為3個(gè)月，民事附帶行政訴訟的審理期限一般也應(yīng)為3個(gè)月，如果3個(gè)月不能審結(jié)，附帶行政訴訟的部分也應(yīng)在3個(gè)月審結(jié)，并先行作出裁判。
6、判決方式和上訴。第一，人民法院審理行政附帶民事訴訟案件與民事附帶行政訴訟案件時(shí)，一般情況下應(yīng)由同一審判組織通過(guò)開庭一并審理、一并判決，“即兩案一判”。但是，如果一并審理會(huì)造成過(guò)分遲延、影響行政訴訟結(jié)案的情況下，應(yīng)當(dāng)允許分別審理、分別判決，“即兩案兩判”。第二，行政訴訟與民事訴訟上訴審的審理原則有所不同，行政訴訟上訴審實(shí)行全面審查原則，而民事訴訟的上訴審則受上訴請(qǐng)求范圍的限制。在“兩案兩判”中，如果當(dāng)事人對(duì)行政附帶民事訴訟中的兩份判決分別提出上訴或者僅對(duì)其中一份判決提出上訴，自然應(yīng)依照行政部分和民事部分分別適用各自相應(yīng)的審理原則。但是，如果采取的是“兩案一判”的情形，當(dāng)事人提起上訴的，不管對(duì)判決的哪一部分提起上訴，因這種情況下行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系緊密，且為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，宜采取全面審查原則。
注釋：
中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-3198（2012）03-0222-01
證明妨礙是指不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人因故意或過(guò)失以作為或不作為的方式使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人陷于舉證不能、使待證事實(shí)形成真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的情形。顯然，其非正義性不言而喻，必需通過(guò)相關(guān)法律的調(diào)整，使當(dāng)事人的舉證行為回歸常態(tài)，以最大程度地保障實(shí)體正義。
1 證明妨礙行為歸責(zé)的法理依據(jù)
關(guān)于證明妨礙行為規(guī)則的法理依據(jù)，理論上主要有訴訟促進(jìn)義務(wù)說(shuō)、經(jīng)驗(yàn)法則說(shuō)、實(shí)體法上義務(wù)違反說(shuō)和誠(chéng)實(shí)信用原則違反說(shuō)。
訴訟促進(jìn)義務(wù)說(shuō)（也稱訴訟協(xié)力義務(wù)違反說(shuō)）認(rèn)為，一旦進(jìn)入訴訟程序，依據(jù)訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人除了享有訴訟權(quán)利外，也有協(xié)助法庭保障訴訟順利進(jìn)行的義務(wù)，否則就是對(duì)該原則的違反，所以該義務(wù)要求當(dāng)事人即使明知該證據(jù)對(duì)自己不利也必須遵守真實(shí)義務(wù)以保障程序的順利進(jìn)行。
經(jīng)驗(yàn)法則說(shuō)認(rèn)為，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，如果舉證責(zé)任者主張的事實(shí)為假，相對(duì)方不但不會(huì)作隱匿證據(jù)、毀滅證據(jù)的行為，反而更愿意將這個(gè)證據(jù)提出使用。因此，證明妨礙行為乃出于相對(duì)方擔(dān)心舉證的結(jié)果于己不利，在這種情況下，應(yīng)給予相對(duì)方以訴訟上的不利益。
實(shí)體法義務(wù)違反說(shuō)主張，保存證據(jù)是合同上的附隨義務(wù)，不作成、不保管或不提交證據(jù)的行為是對(duì)實(shí)體法上義務(wù)的違反，其效果是將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換給證明妨礙者。
除以上三種觀點(diǎn)外，也有學(xué)者認(rèn)為證明妨礙歸責(zé)的法理依據(jù)應(yīng)當(dāng)是信義原則。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)證明妨礙行為進(jìn)行制裁的依據(jù)在于“信義原則所派生的與先行行為矛盾的舉動(dòng)的禁止”，即行為人不能通過(guò)使舉證責(zé)任者處于舉證不能的狀態(tài)來(lái)謀取利益，因?yàn)橐源酥\求訴訟上的利益的行為可以被看作與先行行為有矛盾，因此應(yīng)該予以禁止。此即訴訟法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，該原則包含了當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在進(jìn)行民事訴訟時(shí)必須誠(chéng)實(shí)和善意，不得因故意或過(guò)失而獲得訴訟上的不法利益，不得以不正當(dāng)?shù)氖侄涡纬捎欣谧约旱脑V訟狀態(tài)。
對(duì)上述前三種學(xué)說(shuō)應(yīng)一分為二地看，一方面，這三種學(xué)說(shuō)皆不能充分說(shuō)明對(duì)證明妨礙進(jìn)行規(guī)制的理論依據(jù)：訴訟促進(jìn)義務(wù)說(shuō)不能規(guī)制訴前實(shí)施的證明妨礙行為；經(jīng)驗(yàn)法則說(shuō)不能說(shuō)明因過(guò)失毀滅證據(jù)也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情形；實(shí)體法義務(wù)違反說(shuō)則無(wú)法解決實(shí)體法沒(méi)有規(guī)定保存證據(jù)義務(wù)時(shí)卻給予行為人以訴訟上的不利益這一問(wèn)題。另一方面，它們也具有一定的合理因素。但以任何一種學(xué)說(shuō)單獨(dú)作為法理依據(jù)，都無(wú)法作出合理解釋，因此，應(yīng)當(dāng)吸取三者之合理因素，采取多元化的立場(chǎng)折衷解釋，此即混合說(shuō)或折衷說(shuō)。一折衷說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分證明妨礙者不同的過(guò)錯(cuò)形態(tài)來(lái)加以說(shuō)明和解釋：在證明妨礙行為屬故意而為的情形下采取經(jīng)驗(yàn)法則說(shuō)，而在證明妨礙行為屬過(guò)失的情形下，則采取實(shí)體法義務(wù)違反說(shuō)。該種學(xué)說(shuō)合理的闡明了對(duì)不同類型妨礙行為進(jìn)行規(guī)制法理依據(jù)，具有說(shuō)服力。由于誠(chéng)實(shí)信用在訴訟法中的地位有如在實(shí)體法中的地位，具有基本性和最高性，應(yīng)當(dāng)貫穿民事訴訟活動(dòng)過(guò)程的始終，即任何一項(xiàng)訴訟制度的法理依據(jù)皆能找到其“美麗的身影”，自然也應(yīng)作為規(guī)制證明妨礙行為的法理基礎(chǔ)。但應(yīng)注意，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟的一般原則，它不能作為規(guī)制證明妨礙行為的特有依據(jù)。鑒于此，證明妨礙歸責(zé)的理論依據(jù)可概括為兩個(gè)層次：一為一般依據(jù)，即誠(chéng)實(shí)信用原則；二為特有依據(jù)，即混合說(shuō)。
2 我國(guó)規(guī)制證明妨礙行為的立法現(xiàn)狀及評(píng)析
我國(guó)民事訴訟法第102條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（1）偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；（2）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的?！钡摋l屬于公法制裁，未涉及對(duì)公民私權(quán)利的救濟(jì)。因此，最高人民法院于1998年的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第30條規(guī)定：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！弊源?，我國(guó)將證明妨礙行為與私法制裁后果相聯(lián)系。2002年的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條吸收了該條的精神，作了類似規(guī)定。該兩條文盡管在民事訴訟法的基礎(chǔ)上取得了明顯進(jìn)步，但從證明妨礙制度的相關(guān)理論和對(duì)比其他國(guó)家和地區(qū)的立法規(guī)定看，我國(guó)證明妨礙制度的立法仍不夠完善，其表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一，從法的解釋角度看，這兩個(gè)條文存在一些可詬病的缺陷：（1）要求提供證據(jù)的主體不明確。該條并沒(méi)有規(guī)定要求證據(jù)持有方提供證據(jù)的主體。（2）“正當(dāng)理由”的內(nèi)容界定不明確。法律內(nèi)容的模糊，不僅不利于司法實(shí)踐的操作，也容易導(dǎo)致當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議和間接法官自由裁量權(quán)的濫用。因此，應(yīng)該進(jìn)一步明確“正當(dāng)理由”的具體內(nèi)涵。（3）拒絕提出證據(jù)的法律后果不盡科學(xué)。該兩條規(guī)定的“推定該主張成立”實(shí)際上采取的是一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說(shuō)，這可能會(huì)導(dǎo)致案件事實(shí)的循環(huán)證明，不利于法官對(duì)事實(shí)形成內(nèi)心確信。（4）適用該兩條進(jìn)行推定的相關(guān)程序有待完善。由于其采取的是以法律推定的方式確認(rèn)當(dāng)事人的主張，故在程序上應(yīng)充分保障相關(guān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。
其二，對(duì)實(shí)行私法制裁的證明妨礙行為的種類規(guī)定單一。我國(guó)對(duì)證明妨礙行為實(shí)行私法制裁的現(xiàn)有規(guī)定僅限于“一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供”的情形，而對(duì)當(dāng)事人實(shí)行的故意毀損、滅失證據(jù)和拒絕接受詢問(wèn)等行為的私法制裁付之闕如。
其三，我國(guó)尚未規(guī)定證明妨礙行為的過(guò)失情形。
3 完善我國(guó)民事訴訟證明妨礙制度的設(shè)想
（1）完善取證制度，確保當(dāng)事人及其訴訟人取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)。江偉教授指出：“公正的程序設(shè)計(jì)應(yīng)該保障當(dāng)事人有足夠的手段收集到必要的證據(jù)?！币蚨p方當(dāng)事人在平等條件下?lián)碛蝎@取證據(jù)的方法途徑極為重要。盡管我國(guó)民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人及其訴訟人有收集證據(jù)的權(quán)利，但其并未賦予他們充分的收集證據(jù)的手段和程序，因而導(dǎo)致該項(xiàng)權(quán)利空洞化。取證權(quán)乃證明權(quán)之重要部分，其空洞化直接導(dǎo)致當(dāng)事人證明權(quán)陷入困境。因此，規(guī)制證明妨礙行為以保障當(dāng)事人之證明權(quán)，首當(dāng)其沖的就是要完善證據(jù)收集（即取證）制度，而完善取證制度之首要，在于擴(kuò)充取證主體收集證據(jù)的手段與程序，在此基礎(chǔ)上，再針對(duì)當(dāng)事人取證受阻的情形，對(duì)有拒不提供證據(jù)、毀損證據(jù)等妨礙行為的當(dāng)事人在法律上設(shè)置相應(yīng)的制裁措施，如承擔(dān)訴訟費(fèi)用、認(rèn)定主張者所主張的內(nèi)容和事實(shí)為真實(shí)、讓行為人賠償對(duì)方當(dāng)事人因妨礙行為所遭受的損失等。只有建立完備的取證制度，方可杜絕或減少證明妨礙行為的發(fā)生。
（2）擴(kuò)充對(duì)證明妨礙行為實(shí)行私法制裁的種類。將證明妨礙行為與訴訟上的不利后果相聯(lián)系是杜絕證明妨礙行為發(fā)生的最為有效措施，而證明妨礙行為范圍的大小則直接關(guān)系到對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)弱。實(shí)踐證明，對(duì)證明妨礙行為僅予以公法制裁，對(duì)杜絕證明妨礙行為發(fā)生的效果并不理想，因?yàn)楫?dāng)事人經(jīng)過(guò)權(quán)衡輕重，在能夠謀取更多私法上的利益時(shí)，則會(huì)不惜冒險(xiǎn)挑戰(zhàn)法院權(quán)威，以公法上并不嚴(yán)厲的懲治換取私法上更為可觀的利益。故應(yīng)對(duì)民事訴訟法第102條所規(guī)定的積極的證明妨礙行為課以私法制裁，同時(shí)適用至其他種類的證據(jù)，以最大限度的保障當(dāng)事人的證明權(quán)和實(shí)體權(quán)利。
（3）區(qū)分不同的證明妨礙情形，設(shè)置不同的制裁措施。證明妨礙行為主觀形態(tài)各異，應(yīng)區(qū)分不同的情形，規(guī)定不同的法律后果：對(duì)于故意行為，法官可依據(jù)自由心證直接認(rèn)定被妨礙事實(shí)為真；對(duì)于重大過(guò)失行為，則可降低證明標(biāo)準(zhǔn)，只要求對(duì)方當(dāng)事人的證明程度達(dá)到“低度蓋然性”即可；對(duì)于一般過(guò)失行為，仍按降低證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理，但證明程度應(yīng)比重大過(guò)失情形的要求要高，即達(dá)到“蓋然性優(yōu)越”的標(biāo)準(zhǔn)。
（4）建立妨礙方權(quán)利救濟(jì)制度。保護(hù)一種利益應(yīng)當(dāng)不以損害另一種利益為前提。民事訴訟是一個(gè)當(dāng)事人之間相互攻擊與防御的過(guò)程，為了防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利的濫用，在制度設(shè)計(jì)時(shí)也應(yīng)賦予妨礙行為人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)，以防隨意啟動(dòng)證明妨礙行為調(diào)查程序而損害“妨礙方”的權(quán)利，避免為了公正目的而設(shè)計(jì)的證明妨礙制度本身就存在不公正現(xiàn)象。
參考文獻(xiàn)
