首頁 > 優(yōu)秀范文 > 建筑合同法律法規(guī)
時間：2023-08-31 09:22:08
序論：速發(fā)表網結合其深厚的文秘經驗，特別為您篩選了11篇建筑合同法律法規(guī)范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
Abstract: "The people's Republic of China Contract Law” the 269th stipulation: "the construction contract is the contractor for construction, the developer pays the price of the contract. " Therefore, in accordance with the law of contract legislation original intention, the employer’s obligation is responsible for project development, financial support, material supply. With the domestic construction market competition intensifies, belt endowment contracts to already became the key of construction enterprises can obtain project. So we need to face up to the construction enterprises in the construction project of mat endowment phenomenon from different angles, and put forward the preventive underwritten risk strategy.
Key words: construction project; fund; risk and Prevention
中圖分類號：C42文獻標識碼：A
一、墊資的法律風險
所謂墊資的法律風險是指實踐中的墊資行為是否會被法律所禁止。根據1996年建設部等有關部委發(fā)出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止建筑企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資。圍繞建設部等部委的《通知》，很多業(yè)內人士和法律專家、學者提出了質疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律法規(guī)；而且根據最高人民法院針對該《通知》的答復，建設部等部委的《通知》不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動中不能依照該通知做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經解決了。
另外最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！痹谠撟钚碌乃痉ń忉屩?，最高人民法院明確承認了現(xiàn)實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理建筑企業(yè)在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規(guī)定。
總結上述國家對于建設工程中承包方墊資的態(tài)度，其實是有一個潛在的基本理論和發(fā)展脈絡的。筆者認為最基本的理論還是《合同法》的關于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規(guī)定，并且按照“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任。
根據不同的歷史環(huán)境和條件，國家還可能會通過不同的形式，對于實踐中比較過分的墊資行為加以規(guī)制。但是現(xiàn)在可以肯定地說，建設工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風險已經不存在了。
二、墊資的實際運作風險與防范
雖然建設工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風險已經解決了，但是在實踐中，各家企業(yè)的具體墊資行為是各不相同的。
1、“硬墊”屬于違法行為及其防范
所謂硬墊行為是指施工企業(yè)通過企業(yè)間資金借貸的方式，直接把資金借給發(fā)包方，這其實是一種企業(yè)間的資金拆借行為。最高人民法院對于企業(yè)間資金借貸的態(tài)度是絕對否定的，企業(yè)借貸行為是違反國家金融法規(guī)的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同，也是不受法律的保護的。相反，這種借貸行為產生的利息會被依法沒收，并且對于借貸雙方還要從企業(yè)行政管理體系進行處罰。
對于建筑企業(yè)把資金直接交給發(fā)包方的行為，筆者建議可以采取“迂回”的方式，比如“建設保證金”或是“項目投標保證金”等形式，這些形式的資金轉移是受國家法律保護的，而且相關法律法規(guī)并沒有對于這些保證金數(shù)量的上限作出明確的規(guī)定，所以就給建筑企業(yè)轉移資金提供了一定的空間。
但是在實際操作中，切忌違反以合法形式掩蓋非法目的，所以必須要首先存在真實的建設合同或者是建設項目的招投標，否則就成了不存在真實的法律基礎事實，雙方直接是為了轉移資金的行為了。
2、“軟墊”的風險及防范
所謂軟墊就是指采取不直接違反法律的方式，最終可以達到施工企業(yè)墊資的目的，主要的方式包括：建筑工程施工招投標的保證金、建筑合同的保證金等，這些墊資方式的總體特征就是，在不直接違反企業(yè)之間借貸的法律法規(guī)的前提下，確實達到了施工單位墊資施工的目的。
采取軟墊的方式對于發(fā)包方是沒有太大風險的，但是對于承包方卻存在著多重風險，因為這種墊資施工的行為，最本質的法律關系就是資金的現(xiàn)實轉移，在實踐操作中，資金一旦從己方轉移出去后，其面臨的回收風險是非常大的，這要考慮對方的償還能力、金融環(huán)境的波動、國家政策的變動等因素。
首先在發(fā)包方與承包方簽訂的建筑施工合同中，因為發(fā)包方占據著優(yōu)勢地位，所以承包方往往會放棄一些應得的權利，以換來在承包競爭中的優(yōu)勢。按照《合同法》和其他相關法律法規(guī)，施工單位如果因為發(fā)包方拖欠施工款，則可以按照法律法規(guī)的規(guī)定，行使對發(fā)包方財產權利的優(yōu)先受償權，因此有的發(fā)包方就會要求前來承包的企業(yè)，在簽訂建筑施工合同時明確放棄承包方的優(yōu)先權，筆者建議承包方切不可采納這種“霸王”條款，因為這就會使承包方的權利失去最有效的維護途徑。
其次有的發(fā)包方與承包方在簽訂建筑施工合同時，會采取簽訂兩份合同的方式，其中一份完全符合國家法律法規(guī)的規(guī)定，但是在另外的一份合同中，發(fā)包方就會要求施工單位放棄一部分應得的權利，或是另外的一些違反法律法規(guī)的事項。有的承包單位可能只看到前面那份“陽合同”，認為自己的行為和權利是受到法律保護的，殊不知在“陰合同”中，承包方的權利已經被剝奪了，而且還有可能會觸及法律法規(guī)的禁止性的規(guī)定，所以施工單位不應采取這種“陰陽合同”的方式，應當把所有問題在同樣合法有效的合同中，做出統(tǒng)一規(guī)定。
再次承包方的權利維護主要是后置的，一般情況下，承包方往往會在施工過程中或施工完畢后，才發(fā)現(xiàn)發(fā)包方拖欠自己的工程款已經難以有效償還了。這種情況下，按照《民事訴訟法》的相關規(guī)定，施工單位在民事訴訟勝訴后，可以要求法院強制執(zhí)行對方的財產，還有自己承建的建筑工程項目。但是按照《拍賣法》和相關法律法規(guī)的規(guī)定，有些種類的標的物是不可以拍賣的，如國家財產、軍事設施等，如果施工單位在最初考察發(fā)包方的還款資質時，把這些財產納入將來可供拍賣的范圍內，那就會使施工單位的求償權落空，從而失去權力救濟的有效途徑。
三、施工企業(yè)墊資風險的防范策略
1、要對建設單位資信特別是首度合作的建設單位進行嚴格的資信調查，包括開發(fā)項目的真實性和建設單位的注冊情況、項目資金的來源以及到位情況、既往經營業(yè)績、履約能力以及社會信譽等各方面情況的調查。
2、爭取在合同條款中約定建設單位工程款支付保證，這個條款雖然在目前條件下還比較難以爭取，但是并非不可能，而一但爭取到該條款對施工企業(yè)墊資款的回收是極其有利的。
3、施工企業(yè)必須要加強合同控制和簽證管理工作。從合同的層面上把自己的權利規(guī)定充分，并且通過鑒證合同，保證合同的法律效力。
4、按照國際慣例深化中間結算，不放松竣工結算。建筑產品的結算周期很長，造價的爭議常導致拖欠款債權不落實，使施工企業(yè)訴訟無據。
參考文獻：
[1]李杰.建設工程價款支付與風險防范[J]. 法制與社會. 2009(18)
一、專項檢查情況
此次專項行動中，對重點行業(yè)、重點區(qū)域及發(fā)生過違反勞動保障法律法規(guī)行為的用人單位進行檢查，共檢查用工企業(yè)91戶，其中，建筑業(yè)30戶；制造業(yè)35戶；其它企業(yè)26戶，在檢查中，督促9戶用人單位為354名勞動者補簽了勞動合同。對違反勞動保障法律法規(guī)行為的，責令限期改正，共發(fā)放限期改正指令書9份，開展勞動保障政策宣傳咨詢，發(fā)放《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等勞動保障法律、法規(guī)和規(guī)章政策宣傳資料400余份，接待咨詢勞動保障相關政策的達113多人次，拓寬了《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》的宣傳途徑，擴大了宣傳影響力。督促9戶用人單位為職工繳納社會保險費25萬元。目前，農民工簽訂勞動合同率達到90%以上，社會保險參保率比去年也有很大的提高。在專項檢查中，主要檢查用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況及用人單位遵守國家關于工作時間和休息休假規(guī)定的情況、用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標準的情況、用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況，積極推進《社會保險法》的順利實施。同時，重點檢查企業(yè)是否有招用童工的違法行為及是否在女職工的特殊期間對其采取相應的保護措施。在此次專項檢查中所有企業(yè)沒有招用童工等嚴重違法現(xiàn)象。
二、存在問題
（一）部分企業(yè)未與勞動者簽訂勞動合同，導致產生勞資糾紛時無依無據，有損勞動者的合法權益。
（二）部分用工企業(yè)缺乏參保意識，沒有遵守社會保險法的相關規(guī)定，未給職工繳納社會保險費，當出現(xiàn)工傷事故時支付不起工傷賠償金，出現(xiàn)不必要的勞動糾紛。
（三）部分企業(yè)對勞動者采取的安全保護措施還不夠完善，已責令其限期整改。
三、今后工作
為了規(guī)范我縣企業(yè)的勞動用工行為，維護廣大勞動者合法權益，下一步應該做好以下工作：
（一）、進一步加強對用人單位執(zhí)行《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》的監(jiān)督檢查工作力度，進一步加強對用人單位貫徹執(zhí)行《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》情況的監(jiān)督檢查，及時發(fā)現(xiàn)查處違法行為大力加強對《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等勞動法律、法規(guī)的宣傳力度。讓企業(yè)和勞動者學法、懂法、用法、守法，讓相關勞動法律法規(guī)真正落到實處，充分發(fā)揮勞動保障監(jiān)察作用。
關鍵詞 建筑業(yè)法律 差異 見解
菲迪克（FIDIC）原是國際咨詢工程師聯(lián)合會的名稱，是其法文名稱（Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils）首字母的縮寫①。究其本義是指國際咨詢工程師聯(lián)合會這一獨立的國際組織。簡言之，F(xiàn)IDIC是集工業(yè)發(fā)達國家土木建筑業(yè)上百年的經驗，把工程技術、法律、經濟和管理等有機結合起來的一個合同條件，有人甚至將其稱之為國際承包工程的“圣經”。
一、FIDIC合同條款與中國建筑業(yè)法律的沖突
FIDIC合同條款雖然歷經40多年的不斷完善，但由于種種原因，F(xiàn)IDIC合同文本目前在中國大陸的適用過程中存在一些問題，特別是在法律機制方面同我國現(xiàn)有的法律內容也存在一定的差異。具體來說：
首先，兩者的法律基礎不同。FIDIC最早是在相對完善的市場經濟環(huán)境下產生的，從誕生之初就繼承了以英美為代表的英美普通法系的特點。但是適用于判例法的FIDIC合同條款在法律基礎上是有別于國內的以大陸法體系為基礎的條文法的適用環(huán)境的，因此，國內的建筑企業(yè)在應用FIDIC合同條款上要予以重視。
其次，兩者對監(jiān)理規(guī)定的不同。在FIDIC合同條款中對于監(jiān)理工程師的工作有著明確的規(guī)定，規(guī)定了監(jiān)理工程師享有較為廣泛的全面地對合同進行監(jiān)督、控制和管理的權力（包括質量否定權、計量確認權和支付簽認權）。而我國的建筑法在對監(jiān)理的職權的規(guī)定上則作了較大的限制，即由業(yè)主及其人員直接參與合同管理，行使合同批準、同意和決定權或監(jiān)理單位行使這些權力時應當同業(yè)主協(xié)商并經其同意。因此，監(jiān)理單位的監(jiān)理工作會常常受到業(yè)主的限制和干預。
再次，兩者對爭端解決的規(guī)定不同。在解決爭端問題上，F(xiàn)IDIC合同文本同國內的建設工程合同文本也有很大的不同，其中最明顯之處在于：“FIDIC合同要求雙方發(fā)生爭端后，必須先提交工程師予以解決，而在國內的合同文本中規(guī)定雙方發(fā)生爭端后，可以提交合同監(jiān)理單位予以解決②。”當然從形式上看，兩種解決方式表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中，前者規(guī)定了工程師的預決是必經程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選擇性程序。事實上，在具體的工程承包過程中，由工程師來對合同爭端進行調解則是一種較為經濟的手段，因為工程師對雙方在工程中的合同行為都有較為清楚地了解，也就能較為公正合理地解決問題。
二、沖突產生的原因與解決途徑
盡管從20世紀90年代以來，我國適時地頒布了很多新的建筑法規(guī)，有效地規(guī)范了建筑行業(yè)的各種行為，但是加入世界貿易組織后，我國現(xiàn)有的建筑業(yè)法律法規(guī)體系更是暴露出許多不足，具體來說：
一是，高層次的建筑法規(guī)數(shù)量太少，建筑領域某些方面的立法還是空白，如目前為全社會關注的建筑產品質量，至今尚無統(tǒng)一法規(guī)可依。國家在1993年頒布了《產品質量法》，對于提高我國的產品質量起到了很大作用。但由于建筑產品生產和使用中的特殊性，《產品質量法》又規(guī)定，建設工程不適應本法，因此，建筑產品質量的規(guī)范在國家立法上至今仍是一大空白。
二是，在我國現(xiàn)有的建筑法規(guī)中，一大部分法規(guī)、制度過于陳舊，如《建筑安裝工程承包合同條例》等都是1983年制定的，已大大滯后于當前改革與發(fā)展的形勢；另外，規(guī)章以下的低層次的規(guī)范性文件數(shù)量龐雜，法律效力不夠，其中多是部門規(guī)章或地方性法規(guī)、規(guī)章，且彼此之間多有矛盾之處，這對規(guī)范和解決建筑行業(yè)中存在的問題極為不利。
三是，在我國現(xiàn)有的建筑業(yè)法規(guī)中對市場準入方面的審批制度（或變相的審批制度，如不規(guī)范的核準制）嚴重違反了GATS的市場準入、禁止數(shù)量限制、國民待遇、最惠國待遇和透明度規(guī)則，而這也導致與這些制度配套的法規(guī)也就無法與國際接軌從而產生沖突③。
因此，加強建筑法律法規(guī)建設，建立并完善建筑法規(guī)體系，才是落實FIDIC合同條件的重要保證。具體來說，（1）要加快已有的法律法規(guī)的完善工作。一些出臺較早的建筑業(yè)的法律法規(guī)，由于社會經濟環(huán)境發(fā)生了很大的變化，已不能完全適應市場需要；有的規(guī)定不符合WTO規(guī)則和我國的對外承諾等等問題，亟待完善、調整和修訂。（2）要加快新的法律法規(guī)制度的建設。由于建筑行業(yè)市場化步伐加快，以及行業(yè)本身的管理、技術、企業(yè)經營方式等出現(xiàn)了許多新的變化，適時出臺針對性較強的專門法規(guī)也已經成為規(guī)范市場的重要命題了。（3）要加快建筑業(yè)法律法規(guī)配套制度的建設。從目前已經出臺的幾部與建筑業(yè)直接相關的國家法律來看，很多規(guī)定都存在“原則”有余，而針對性、操作性不強的問題。因此，由立法機關或司法機關出臺立法解釋和司法解釋也已經迫在眉睫了。比如《建筑法》以及仍需進一步做出更加完整解釋的《合同法》第286條等等。
總之，隨著我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，我們應根據加入WTO后我國建筑市場面臨的新情況、新問題、新要求，結合以前實踐中的經驗教訓，培養(yǎng)懂工程管理、經濟、技術的司法人員，建立完善的建筑市場法規(guī)體系及嚴格的執(zhí)法監(jiān)督體系，依法規(guī)范建筑市場。構建與市場經濟相適應的完善的法律體系是FIDIC合同條款得以落實的根本保證。
注釋：
2加強建筑工程合同管理的防范舉措
2.1加強合同評審管理為減少后續(xù)合同內容不規(guī)范引起的法律糾紛，簽訂工程合同前要進行評審管理。要堅持評審制度對合同簽訂程序、內容等進行梳理、評審，并成立專業(yè)小組對各項合同條款內容進行分析研究，通過法律顧問團隊的提早介入以及時查找出合同內容的潛在法律問題、缺陷與風險，從根本上防范合同糾紛，保證條款明確，減少合同漏洞，維護發(fā)包方與承包方的權益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等進行對照，做好評審管理，以保障企業(yè)信譽與經濟效益。
2.2加強合同方資信調查我國《合同法》中規(guī)定建設工程合同的制定要依據國家法定程序與投資計劃等可行性報告文件，首先要在了解工程立項情況的基礎上對發(fā)包方資金情況、法人代表情況、手續(xù)與資信情況等進行調查，明確發(fā)包方的業(yè)務資格與經營范圍；對承包方與分包方要進行執(zhí)業(yè)資格調查，以了解其是否具備相應企業(yè)法人資格與等級，了解其施工能力、資信與履約信用情況等，慎重選擇合作對象，以盡量減少合同法律糾紛的發(fā)生。
中圖分類號：G6420 文獻標志碼：A 文章編號：10052909（2015）05007504
2014年10月，教育部高等教育司整理并公布了近兩年各地本科就業(yè)率較低的專業(yè)，其中工程管理專業(yè)為河北省和安徽省本科就業(yè)率較低的專業(yè)[1]。作為省屬地方高校，
南通大學于2001年開始招收工程管理本科生，主要培養(yǎng)面向建筑企業(yè)工程一線的技術和管理人員。當前
工程管理專業(yè)就業(yè)率降低，除了與當前中國經濟增速放緩、房地產業(yè)不景氣和開設該專業(yè)的高校眾多等大背景有關之外，還與高校的人才培養(yǎng)體制有關。社會衡量高校工程管理專業(yè)人才培養(yǎng)質量高低的重要尺度是畢業(yè)生的執(zhí)業(yè)能力。住房和城鄉(xiāng)建設部高等教育工程管理專業(yè)評估委員會章程（2009年修訂）中明確其評估的目的是使該專業(yè)畢業(yè)生符合未來國家規(guī)定的申請參加相關專業(yè)國家注冊執(zhí)業(yè)資格考試的教育標準要求。因此，工程管理專業(yè)人才培養(yǎng)方案，尤其是核心課程的教學改革，應與執(zhí)業(yè)資格制度掛鉤，著力培養(yǎng)學生的執(zhí)業(yè)能力。
建設法規(guī)是絕大多數(shù)建設類執(zhí)業(yè)資格考試的必考科目之一，也是工程管理專業(yè)的核心課程。文章以選取建設法規(guī)課程為研究對象，面向建設類執(zhí)業(yè)資格考試，從教學大綱的修訂、教學內容的優(yōu)化、教學方法的創(chuàng)新、考核評價的改革等方面開展教學研究，旨在提高課程教學質量，使學生具備
較強的法律意識，掌握建設法規(guī)、法律的主要內容，并學以致用。
一、建設法規(guī)課程教學大綱的修訂
工程管理專業(yè)畢業(yè)生在其職業(yè)生涯中可能面臨建造師、監(jiān)理工程師、造價工程師、
咨詢工程師、房地產估價師等建設類執(zhí)業(yè)資格考試。而對南通大學歷屆畢業(yè)生的調研結果表明：大多數(shù)畢業(yè)生在施工現(xiàn)場從事施工管理和造價管理等工作，與其相關的建設類執(zhí)業(yè)資格考試主要涉及關于建造師、監(jiān)理工程師和造價工程師三類，因而文中的建設類執(zhí)業(yè)資格考試具體指以上三類。
建設類執(zhí)業(yè)資格考試根據其考試類型不同，其考試大綱中涉及的法律法規(guī)內容也稍有區(qū)別，但絕大數(shù)內容有交叉和相同之處，主要有建筑法、招標投標法、合同法、建設工程質量管理條例、建設工程安全生產管理條例等，詳見表1?？荚嚧缶V是針對建設類執(zhí)業(yè)資格考試的基本要求，是考試命題和復習備考的依據。課程教學大綱則是指導教學工作的綱領性文件，是人才培養(yǎng)方案的具體落實。為了使建設法規(guī)課程教學與建設類執(zhí)業(yè)資格考試接軌，有必要根據相關執(zhí)業(yè)資格考試大綱重新修訂建設法規(guī)課程教學大綱，既要避免相關課程內容之間的重復，
使教學活動達到本科學歷教育的要求，又要培養(yǎng)學生的執(zhí)業(yè)能力。工程管理專業(yè)課程體系應覆蓋建設類執(zhí)業(yè)資格考試大綱中涉及到的所有法律法規(guī)相關考點，對于類同的考點所對應的知識點在教學要求和課時分配時要有所側重，且應主要放在建設法規(guī)課程中講授。與此同時，建設法規(guī)課程教學大綱中的教學方法和考核方式也應根據建設類執(zhí)業(yè)資格考試予以全面改革。
二、建設法規(guī)課程教學內容的優(yōu)化
建設法規(guī)課程教學內容改革要著眼于基礎理論知識的應用和執(zhí)業(yè)能力的培養(yǎng)，及時更新、優(yōu)化，減少與相關課程教學內容的重復，提高教學效率。
一般情況下工程設計單位和業(yè)主會簽訂《工程設計合同》，工程設計單位依據每個工程建設單位的實際要求，給予特定的設計，他所做的工作是一種特別的服務。為了使工程建設單位與工程設計單位各負其責，分工合作，必須有相關的規(guī)定來予以執(zhí)行，在這種情況下，制訂合同勢在必行，設計單位對合同的各個條款要嚴格執(zhí)行，應允了就要做到。合同做為雙方公認的行為規(guī)則，對雙方的權利也都予以保證，能確保勘察設計單位的工作正常開展。
一、建設工程設計合同中存在的問題
1、主體身份無資格引起的無效合同
在現(xiàn)有合同形式中主體無資格主要有三種情況：
1）、以“xxx基礎建設辦公室”“xxx工程總指揮部”之類的名義做為負責主體簽訂的合同，因為沒有具體行為資格，所以簽訂的合同沒有法律效力。
2）、當前情況下，私人經濟發(fā)展迅速，一些個人沒有在工商行政部門領取營業(yè)證件，或者是雖然有營業(yè)證件，但是超出了相關證件規(guī)定的經營范圍，所以即使簽訂合同，法律也不會予以保護。
3）還有一種情況，就是有些單位或個人以前曾經有過營業(yè)證件，但是現(xiàn)在已經銷戶，或者是有過違法犯罪行為被工商行政管理部門已經收繳有關證件，現(xiàn)在為了個人私利，仍然冒用以前的名義，繼續(xù)和他人簽訂合同，這樣的合同也不受法律保護，屬于無效的。
2、合同內容不規(guī)范或粗糙引起的各種糾紛
這些情況在勘察設計行業(yè)的合同執(zhí)行中占的百分比最大。
主要有以下兩種情況：
（l）合同內容違規(guī)，例如有些建設施工單位為了追求最大的經濟效益，把相關城市規(guī)定的某些指標任意修改，或根本不通知勘察設計單位，這些指標有：城市綠化情況、建筑物高度標準、規(guī)模大小、使用材料標準等方面。按照自己的要求和愿望簽訂合同，結果造成設計工作白白浪費時間，還要重新制作，或影響了設計工作的正常進行，出現(xiàn)雙方爭辯，或更加過激的行為。
（2）委托、合同書內容粗糙形成的糾紛。因為每一個建設單位法人代表性格不相同，建設單位自身條件也不相同，所以簽訂的合同都有不同的針對性，又因為有些建筑單位的法人代表對建筑行業(yè)不熟悉，只是大概了解，有的干脆就是一點也不懂，基于上面的情況，那么在簽訂合同時，難免會有情況考慮不進去，但是在以后的工作中又要求設計單位履行沒有約定的條款，就會引發(fā)多種糾紛。
3、合同因無效產生不良后果
在現(xiàn)在的合同簽訂過程中，都有“法定代表人（簽字）”一欄，這個簽字，有相關的法律解釋，人在簽字時，必須要有單位法人的委托書，或者是委托證明，如果沒有的話，那么人就不應在合同上簽字。但是在實際經營運行中，勘察設計單位的工作千頭萬緒，市場競爭也異常劇烈，為了謀取最大的經濟利益，有時也受到時間、各種隨時出現(xiàn)的情況限制，也有自認為是做好事的，沒有經過法人代表的授權，就簽了字。而建筑單位，因其法人代表工作愈加繁忙，常常會指派秘書、項目負責人等到指定地點去簽訂合同，因為這些人不能完全掌握公司的全面情況，有時也會稀里糊涂地在合同上簽字。還有極少數(shù)人為了自身利益，與對方合謀，簽訂故意損害公司的合同。
二、解決方法
1、深入進行普法學習，開展行業(yè)法律教育。
勘察設計合同和工程建設息息相關，是我國科學技術發(fā)展的體現(xiàn)，是科學技術積累、分析的結果，它能夠把科技成果轉變?yōu)樯a力。每個企業(yè)機關都要認真學習有關法律法規(guī)，尤其是工程設計合同，對它的內容、各個分類都要詳細地分析學習，以期在實際應用中學以致用，每個企業(yè)都要努力學習有關企業(yè)的法律法規(guī)，提高自身的法律水平，才能使自己在社會主義的經濟大潮中不斷前進。
2、規(guī)范企業(yè)行為，凸顯合同重要性
勘察設計合同有著非常強的專業(yè)性，其包括的實物、價格、雙方權利、完成日期、工作方式、違約規(guī)定等，都涉及到管理部門認定的工作標準、地區(qū)不同、相關價格，還有不同種類等，與此同時，還包括很多的專業(yè)規(guī)定、操作流程、范圍標準等，我國經濟的不斷發(fā)展，市場經濟快速推進，工程合同更加顯出它的重要性，如果企業(yè)不能掌握有關經濟合同的法律法規(guī)，在實際操作中，不能遵守法律的相關規(guī)定，那么企業(yè)的發(fā)展就會步履維艱，在生產中會遇到許多法律法規(guī)的問題不能解決，所以，國家經濟法律法規(guī)的建立規(guī)范，對企業(yè)有著舉足輕重的作用。
3、增強法律體系建設，不斷加大執(zhí)法力度
我國經濟合同法律法規(guī)指的是在我國范圍內，使用法律有關條款，協(xié)調社會各方面的關系，使社會經濟穩(wěn)步前行，成為保護我國經濟順利發(fā)展的重要工具。在此層面上講，經濟法律不是短期內存在的，是我國法制化進程的一部分，在以后的經濟發(fā)展中，它要不斷充實、不斷加強、迅速發(fā)展。
4、充分利用現(xiàn)有法律，合理制訂書面合同
有關合同的制訂，在制訂合同時，雙方要把達成共識的各條各項全部寫進合同，形成文字，并由兩方的法人代表或者是人在合同上簽名蓋章，還要加蓋單位公章。隨時付清錢款的除外，為了保證合同的正式性和穩(wěn)固性，必須制訂書面合同。
書面合同，是社會經濟高度發(fā)展的產物，商品經濟迅猛發(fā)展，各個企業(yè)之間，企業(yè)與私人之間，有關經濟來往越來越頻繁，之間的關系也越來越繁復。簽訂書面合同，有效地約束了雙方的行為，能隨時提醒簽約人的責任意識，督促他們按合同辦事，雙方如果有意見分歧，處理起來也非常方便，有合同作為證據，很多事情都容易解決。
三、結語
要想解決現(xiàn)在的工程設計合同中的問題，還是要從兩方面入手：一是建立健全我國經濟有關法律法規(guī)，在全社會進行普法宣傳，鼓勵督促全民學法；二是企業(yè)自己要努力提升本身素質，把企業(yè)內部的合同管理抓嚴抓細，杜絕違法行為的發(fā)生。
參考文獻：
中圖分類號:G642文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)12-0227-02
中國建筑業(yè)法制化進程起步較晚,《中華人民共和國建筑法》在1998年3月1日才開始施行。隨著市場經濟的發(fā)展,中國的法制建設逐步完善與健全。目前,中國建筑法律制度主要有《建筑法》、《招標投標法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《建設工程勘察設計管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》等等。通過這些法律法規(guī)的內容來規(guī)范建筑市場,使建設活動在建筑市場中有秩序地進行。建設法規(guī)課程所涉及的內容正是上述法律法規(guī)的內容,學生學習建設法規(guī)課程,可以從法律的角度重新認識所學過的專業(yè)技術知識,逐步培養(yǎng)其成為懂技術、懂經濟、懂管理、懂法律的復合型、創(chuàng)新型,并能適應社會主義市場經濟和國際工程承包合同化市場的專門人才。所以,學習建設法規(guī)課程是非常有必要的。
一、目前在建設法規(guī)課程教學中存在的問題
1.教學方式陳舊。在高校中,建設法規(guī)課程的教學方式主要采用教師講學生聽的傳統(tǒng)教學模式,以滿堂灌為主,這樣不能充分調動學生學習的積極性和主動性,使學生學習起來枯燥乏味。
2.內容多、學時少。建設法規(guī)課程所涉及到的法律法規(guī)很多,而且每一部法律法規(guī)的內容也特別得多,如《合同法》共428條。建設法規(guī)作為一門課程,有的專業(yè)是必修課程,有的專業(yè)是選修課程,不同的學校所安排的學時也有所不同,不過一般在32學時左右,其學時是有限的,在課堂上不可能將每一部法律法規(guī)的條款全部給學生講解,這就需要教師來把握好重點。
3.不同專業(yè)的重點把握不好。涉及建設工程的專業(yè)很多,如土木工程、工程管理、建筑學等專業(yè)都開設建設法規(guī)課程,但是建設法規(guī)課程的任課教師往往來自工程管理專業(yè)或土木工程專業(yè),在教學中往往以本專業(yè)的特點來給其他專業(yè)講授,這樣對其他專業(yè)來說,重點把握不好。
4.教材建設相對滯后。一本教材從擬定編寫到正式出版一般需要一年左右的時間,有些時間會更長,教材的內容是按照編寫時最新的法律法規(guī)來編寫的。當學生拿到教材時,有些法律法規(guī)可能進行了修訂,有些內容可能變化較大,這便不利于教學,也不利于學生課下自學、溫習。
5.缺乏“雙師型”教師。高校教師大多是在拿到相應的學歷證及學位證后直接來高校擔任主講教師的,學歷普遍較高,但是工程技術和管理的實踐經驗少,這便導致在課程教學過程中不能很好地將理論與實踐相結合。
二、建設法規(guī)課程改革探索
1.理論講授與案例教學相結合。傳統(tǒng)教學模式注重理論講授,不能充分調動學生學習的積極性和主動性,這一缺點可用案例教學來彌補。通過工程實際案例分析,強化學生的法律意識并調動學習的積極性和主動性。當然,案例教學也有弊端,其占用時間多,且不能將所要講授的內容全包含在內。所以,為了在規(guī)定的學時內將所要講授的內容講完,不能單純使用理論講授或單純使用案例教學,應將二者有效結合在一起?？梢愿鶕n程的具體內容采用不同的教學方式,如采用課堂講授理論中穿插案例,這便使難理解的條款變得簡單易懂;或采用課堂中分組進行案例討論,再由每組的代表發(fā)表本組的觀點,最后教師進行總結;或采用模擬法庭的形式來學習民事訴訟法的相關內容等等。另外,理論講授部分應著重講重點及難點,著重讓學生理解條款,而不是死記硬背條款的內容。因為大學生有一定的自學能力和理解能力,所以他們相對容易理解的就不必花太多的時間來講授,點到為止。
2.多媒體教學。多媒體教學有很多優(yōu)點:直觀形象、通俗易懂,增大信息量、有效擴展課時容量等。尤其是針對像建設法規(guī)內容特別多的課程,使用多媒體教學,相對板書教學而言,可以激發(fā)學生學習的興趣,調動其主動學習的積極性,而且可以給學生傳授解惑更多的建設法規(guī)知識從而提高教學效率。
3.注重因材施教。不同的專業(yè)所涉及建設法規(guī)的實踐應用是不同的。所以在建設法規(guī)課程教學中,即使不同的專業(yè)使用同一本教材,講授的內容也要根據專業(yè)的不同而不同,不能一概而論。因為將來學生就業(yè)本專業(yè)的工作較多,工作后為了發(fā)展很可能會參加相關專業(yè)的執(zhí)業(yè)資格考試,所以教師除了要結合學生所學專業(yè)的特點之外,還應結合建造師、城市規(guī)劃師、監(jiān)理工程師、造價工程師等相關專業(yè)的執(zhí)業(yè)資格考試中相關法規(guī)考試的內容來把握相關專業(yè)的重點。
4.講授的內容應注重時效性。建設法規(guī)教材的版本很多,每一版本都有其優(yōu)缺點。教師在征訂教材時盡可能征訂更加全面、時效性更強且具有可讀性的教材,使其起到很好的輔助教學作用。學生在學習建設法規(guī)時,教材有很重要的作用,但對教師來說,不能將教材的內容放在第一位,而應當把最新的具有權威性的法律法規(guī)放在第一位,一定要注重時效性。
5.注重“雙師型”教師的培養(yǎng)。高校應根據情況與相關企事業(yè)單位合作,積極為任課教師提供進修、實踐、頂崗鍛煉、帶薪培訓的機會,培養(yǎng)“雙師型”教師,以促使教師在教學中理論與實踐相結合。另外,可以外聘一些具有實踐經驗的校外人員,如律師、仲裁員、項目合同管理專家等來講學。
參考文獻:
[1]何佰洲.工程建設法規(guī)與案例:第2版[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社,2004.
《合同法》第二百八十三條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失;”
當前，我國的軌道交通項目進入大規(guī)模的建設和發(fā)展期，全國有22個城市開通了軌道交通運營線路，40個城市的在建線路超過4000公里。地鐵建設項目規(guī)模大、技術與質量要求高，建設周期漫長、資金投入巨大，建設過程所涉及的法律關系復雜，法律風險點較多，并具有易發(fā)性和多發(fā)性。地鐵建設工程管理和實施中的法律風險防范已成為實踐中亟待研究和解決的問題。
根據現(xiàn)行的相關法律法規(guī)，地鐵建設工程涉及到的法律問題主要包括合同法中合同效力、變更及違約責任等制度、物權法中相鄰關系制度、侵權法中經營損害和人身損害賠償制度等。本文結合合同法、物權法及侵權法及相關理論與制度，從建設業(yè)主角度對地鐵建設施工的法律風險進行分析，進而提出防控法律風險的建議。
一、地鐵建設施工的法律理論與制度
(一)合同理論與制度
1.合同訂立與履行：
《合同法》中建設工程合同部分，規(guī)范了地鐵建設工程合同的簽訂、履行以及在合同相關當事人法律責任的承擔。其中在合同的簽訂方面，具體規(guī)范了發(fā)包承包關系和建設施工合同簽訂的內容。在合同的履行方面，則規(guī)范了合同當事人的權利義務關系以及合同履行及建后移交的法律風險。在合同相關當事人法律責任方面，《合同法》具體規(guī)范了建設施工合同相關當事人施工安全質量的法律責任以及在工期和圖紙等方面的違約責任。
2.情勢變更：
《<合同法>司法解釋二》確立了情勢變更原則，在實踐中，施工市場價格變動的幅度已成為判斷能否依據情勢變更對合同進行變更或解除的依據。情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎發(fā)生重大變更導致的當事人權利義務的顯失平衡。因此，具體到地鐵建設施工中，如果市場價格變化幅度已然超出了合理預見范圍和商業(yè)風險范疇，繼續(xù)履行將致使施工單位蒙受巨大損失而破壞合同訂立的基礎，則可以適用情勢變更。
3.不可抗力：
《合同法》第一百一十七條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。在第一百一十八條進一步規(guī)定：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。從中地鐵可以參建各方可以適用不可抗力條款尋求救濟，但同時要注意法律對于不可抗力適用的限制。
(二)物權理論與制度
1.相鄰關系：
目前我國還未建立有關地鐵建設施工的專門立法和司法解釋，地鐵建設施工中涉及的相鄰關系通過《物權法》和《建筑法》進行規(guī)制?！段餀喾ā返谄哒麻_宗明義：不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。具體到地鐵建設中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等活動中，不得危及相鄰不動產的安全，給相鄰不動產權利人造成損害的應予以賠償。
同時《建筑法》也對相鄰關系進行了規(guī)制。其中第三十九條至第四十一條明確規(guī)定：建筑施工企業(yè)應當在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施;有條件的，應當對施工現(xiàn)場實行封閉管理。施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應當采取安全防護措施。此外，《建筑法》還規(guī)定了地鐵建設業(yè)主作為發(fā)包方的責任，主要規(guī)制了發(fā)包承包的程序、標準和責任承擔等內容。
2.地下空間權：
地鐵建設施工不可避免要涉及地下空間的利用開發(fā)?！段餀喾ā肥状我試曳傻男问矫鞔_了地下空間的權利，規(guī)定了城市地下空間建設用地使用權的獨立性。但總體而言，目前國家立法層面關于地下空間的規(guī)制還不盡明確，尤其在地下空間的施工安全管理領域存在制度空白，導致民事權利義務關系不明晰，因此容易產生糾紛。
值得注意的是，2012年廣州市出臺了《廣州市地下空間管理利用辦法》，詳細闡釋了地下空間施工的相關規(guī)范。其中第四十二條明確規(guī)定了地下空間開發(fā)利用過程中對已經依法設立的用益物權、建筑物或者構筑物造成妨礙或者實際損害的，應當依法承擔相應的民事責任。此外，該《辦法》對文物保護問題進行規(guī)定，明確了建設、設計及施工等各方當事人的法律責任。
(三)侵權理論與制度
1.注意義務：
地鐵建設施工中的侵權行為多屬于過失行為。在界定一個施工行為是否構成過失侵權時，除具備有實際損害結果這一要件外，還必須有一個條件，即建設施工方存在過失，過失即施工方具有法律所施加的注意義務，而其行為未達到所需的行為標準而違反該義務。我國《建筑法》相關條款規(guī)定了建設施工現(xiàn)場的相關注意義務當?shù)罔F建設施工行為違反了相關的注意義務，且該行為與損害結果有一定聯(lián)系(因果關系)則施工單位應當就該損害結果承擔賠償責任。
2.經營侵害：
在德國，經營權被視為一種絕對性權利。該權利對于營業(yè)這種持續(xù)的狀態(tài)進行保護，易言之該經營權制度主要保護尚未上升為財產權的經營利益，其保護的客體包括經營損失。 法國法通過適用一般性法律條款加以保護，而沒有創(chuàng)設經營權。就地鐵建設實踐而言，如果建設施工單位的過錯行為和商戶的經營損失之間存在直接的因果關系，那么建設施工單位應當予以一定補償。
實踐中，地鐵出口的商鋪通常在地鐵建成之后會增值。有觀點認為商戶因地鐵施工所遭受的經營性損害與地鐵建成之后增值可適用損益相抵規(guī)則，即指賠償權利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時，應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規(guī)則。 不容否認，商鋪在地鐵建成之后會增值是普遍現(xiàn)象，但這并不能作為其不予補償?shù)脑颍@只具有可能性，并沒有現(xiàn)實發(fā)生，不能以這種期待的利益作為減少賠償?shù)脑颉Ｍ瑫r，商鋪獲得增值，獲益最大的是沿街商鋪房屋的所有人，并不一定是經營者本人。如此一來，商戶的商鋪租金更有可能在地鐵建成以后提高，并不能獲得所謂的增值利益。因此，地鐵施工給商戶造成的經營性損害不宜適用損益相抵規(guī)則。
二、地鐵建設施工中的法律風險
(一)依據法律淵源分析法律風險
從理論的角度，法律風險應根據其不同的法律依據、法律淵源尋找對應的防范措施，因此有必要從法律淵源角度總結相關的法律風險，追溯相關法律風險產生的原因，從而更有針對性地從相關法律風險的淵源以及法律依據尋求解決法律風險的途徑。從法律淵源角度歸結法律風險是法律風險防范的基礎，有利于了解何謂“法律允許的范圍”以及“法律禁止的范圍”。當在事前預見可能產生及必然產生的法律風險點時，便可在“法律允許的范圍”的基礎上，規(guī)避“法律禁止的范圍”，依法以事前防范的方式固定參建各方主體的責任，以此達到減少法律風險的目的。
(二)地鐵建設工程的法律風險點
從施工流程的角度可將法律風險分為：合同訂立階段的法律風險、施工準備階段的法律風險、施工進行階段的法律風險以及施工后續(xù)階段的法律風險。
1.合同訂立階段的法律風險點：
性質不同的合同在訂立階段存在不同的法律風險，如施工合同應關注工期、管線資料以及管線遷改的條款;而合建合同則應重點關注圖紙施工、設施移交、商秘條款以及專利免責條款。
2.施工準備階段的法律風險點：
在準備施工階段，地鐵建設施工單位要對施工現(xiàn)場進行實地勘察，關注周邊地貌以及相鄰房屋的現(xiàn)狀。同時應充分了解是否已取得施工許可證、夜間施工許可。此外，鑒于建設方負有向施工方提供管線資料的義務，地鐵建設業(yè)主應通過委托調研、勘察等，將獲知的已建檔的管線資料全部提供給施工方。在履行支付安全防護措施費用的義務時，應關注圍蔽施工是否對商戶利益的影響。
3.施工進行階段的法律風險點：
在施工進行階段，地鐵建設業(yè)主不應為趕工期而壓縮合理工期，應定時對工程進行質量監(jiān)督。此外，在現(xiàn)階段應關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現(xiàn)問題以及對排水妨礙的投訴。與此同時，施工過程應重視監(jiān)理作用，以及施工人員是否挖爆地下未做標示或未建檔的管線、施工區(qū)域是否存在地下文物等。
4.施工后續(xù)階段的法律風險點：
在施工后續(xù)階段，仍應繼續(xù)關注是否對相鄰房屋權利人造成侵害后果。建設業(yè)主要避免未經竣工驗收而使用合建設施，并且注意合建單位是否拖延驗收相關合建設施。
三、地鐵建設工程的法律風險防控
(一)事前防范
1.施工準備階段：
在施工準備階段，施工單位要對施工現(xiàn)場進行實地勘察。依據物權法等法律規(guī)范，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系，提出地鐵建設施工的可行性方案，為相鄰權利人用水、排水和通行提供必要的便利。同時明確地鐵土建施工的相鄰損害責任，建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備時，不得危及相鄰不動產的安全。對于可能造成的損害，要提供相應地解決方案，力求從源頭上防范相鄰關系糾紛。同時應充分了解建設施工單位是否具備了建筑法及其相關行政法規(guī)要求的施工資質及相關許可。
2.施工進行階段：
在施工進行階段，建設業(yè)主和施工方應當嚴格按照法律法規(guī)和合同約定進行施工。這個階段應主要關注安全文明施工義務、工程進度及其質量監(jiān)督，以及對相鄰關系影響的可能性。從合同法的角度來說，建設業(yè)主不應為趕工期而壓縮合理工期，應當嚴格按照合同的約定給予施工單位充分的建設時間，同時定時對工程進行質量監(jiān)督，跟進工程完成情況，并做好總結與調整，一般情況下不得隨意變更合同內容。從物權法的角度來說，在這個階段建設施工方應當關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、建設施工現(xiàn)場所產生的廢物是否對相鄰關系人的生產生活造成了影響，以及相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現(xiàn)問題以及對排水妨礙的投訴等等。實踐中，相鄰關系糾紛很容易派生出經營損害或人身損害等侵權法的問題。例如，圍蔽施工對周邊商鋪造成經營損失的糾紛，土建施工中對相鄰房屋質量損害和排水妨礙的糾紛，以及建設施工現(xiàn)場可能造成的人身損害糾紛。
3.施工后續(xù)階段：
地鐵建設業(yè)主應當按照法律法規(guī)及合同約定驗收工程項目并完成相應的建后移交。對工程建后竣工的驗收是建筑法其相關行政法規(guī)規(guī)定的法定義務，同時也是一般建設施工合同的約定義務。要避免未經竣工驗收而使用合建設施，同時注意合作建設方是否拖延驗收相關合建設施。此外，在項目設備建后移交過程中，除了應當完成對技術資料、工程質量等內容進行確認驗收，還應依照建筑法及相關行政法規(guī)，嚴格建設工程驗收標準，符合法定的驗收程序，以避免法律風險。
(二)事后救濟
法律風險的事前防控并不能完全避免法律糾紛的出現(xiàn)，一旦糾紛發(fā)生，建設工程建設業(yè)主應積極采取相應的法律措施，承擔必要的責任，避免糾紛擴大，預防新的法律隱患產生。具體分析如下：
1.相鄰關系糾紛：
由于此類糾紛往往關系群眾的重大財產安全和人身安全問題，首先，糾紛處理應先采用協(xié)商處理原則。相鄰方有權立即要求行為人停止侵害、消除危險。雙方應當協(xié)商實施補救措施，或者聘請專業(yè)人士就施工方案予以重新論證，以避免恢復施工后依舊存在的危險。對于相鄰方的損失，在雙方共同協(xié)商，或者聘請專業(yè)人士評估后，行為人應當予以賠償。
其次，利用相關的相鄰關系法規(guī)進行調處。關于建筑工程的新建、改建、擴建和裝飾裝修，有關法律法規(guī)作了明確的規(guī)定，如《物權法》第七章第九十一條規(guī)定：不動產權利人挖掘土地，建造建筑物，鋪設管線以及安裝設備等，不得危及相鄰不動產的安全。該條與《民法通則》第八十三條是調處建筑工程相鄰關系糾紛的原則性法律規(guī)定。此外，《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)也對建設工程相鄰關系糾紛中的具體問題做出了較為詳盡的規(guī)定。在調處中可以用這些相關規(guī)定作為勸說解決糾紛的依據，讓糾紛解決于萌芽狀態(tài)。
最后，嚴格責任與追償權的行使。對于地鐵土建施工涉及的相鄰關系糾紛，司法實踐中通常傾向于在施工方承擔直接責任的基礎上，存在過錯的業(yè)主承擔連帶責任，同時允許履行賠償義務的建設業(yè)主或施工方向第三方責任人行使追償權，以平衡土建施工安全管理責任。
2.侵權責任的承擔：
根據相關法律法規(guī)，地鐵的建設施工現(xiàn)場需要進行嚴格的安全管理，對于未盡到建設施工安全義務而造成第三人損害的單位應追究其法律責任。同時，侵權責任的因果關系認定是司法實踐的核心。對于地下土建施工等高危作業(yè)行為，侵權法實行舉證責任倒置，地鐵建設業(yè)主和施工單位應盡可能保留相關證據，否則如不能證明損害結果與己無關，則可能承擔責任。
同時還存在雙方都無過錯的情形。這是因為地鐵建設是公益事業(yè)，地鐵施工的行為是合法的，行為人并沒有主觀過錯。在沿街商鋪對其經營上的損失也無過錯情形下，根據《民法通則》第132 條規(guī)定的公平原則，沿街商鋪有權要求施工方對經營損失進行賠償。
3.合同糾紛的處理：
過失相抵作為現(xiàn)代民事?lián)p害賠償?shù)囊豁椫匾?guī)則，其法理基礎在于公平原則和責任自負原則，即不得將自己的過失所生之損害轉嫁他人，應由自己承擔。在具備其要件時，法院可依職權徑行減輕賠償義務人的賠償責任。關于減輕賠償責任依據的標準，我國民事審判實務上一般采用過錯程度說。其中《民法通則》第114條：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償?！痹谑┕ず贤`約中最常見的情況為工程延期，發(fā)包人指責承包人未按合同預定工期施工，承包人指責發(fā)包人未按時撥付工程款，實際情況是二者對工期延遲均有影響，此二者即為對工期延遲這一損害結果發(fā)生的共同原因。
地鐵工程承包合同損害賠償通常采用合理預見原則，即將損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼?、可預見的范圍內。因為地鐵工程建設合同往往標的額巨大、履行過程復雜、周期長、合同界面多，如采用全賠償原則，即違約方不僅應賠償對方因其違約而發(fā)生的實際損失，而且應賠償對方因合同履行而將得到的履行利益，其最終的賠償金額是合同當事人在簽署合同時難以合理預見的。而采用合理預見原則，將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預見的范圍內，而對于地鐵工程承包合同通常則限制在實際損失的范圍內。
四、結語
1、傳統(tǒng)建筑施工中存在著輕視合同的弊端
施工合同對于施工具有一定的預見性、約束性，而傳統(tǒng)的建筑施工中往往就存在著忽視合同的弊端，進而導致經常出現(xiàn)經濟糾紛?，F(xiàn)實中很多承包商認為和業(yè)主搞好關系沒有必要履行正規(guī)的合同文本，只是簡簡單單的就擬定了合同，沒有切實的了解工程建設的具體情況，亦或沒有完全明確施工方和業(yè)主的應有的權利和應付的責任。此時一旦施工中某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，就會直接影響到施工的質量、進程和責任歸屬等問題，最終給建筑施工帶來不必要的麻煩，同時也會給承包商帶來了無法挽回的合同風險。
2、管理人員擬定桌上桌下雙面合同的現(xiàn)象
通常來講，其中桌上合同是指由建設單位和施工人簽訂合同，然后到公正部門來公正，在合同管理部門進行備案，由此來證明施工合同的有效性和正規(guī)性，但是主要目的是為了應付上面有關部門的檢查；桌下合同即是指建設單位和施工人簽定的施工合同不夠正規(guī)，并不具備應有的法律效應，這將嚴重擾亂建筑行業(yè)的經濟秩序，造成不必要的糾紛。同時給建設單位和施工人正確的履行合同埋下很大的隱患，這也是目前建筑行業(yè)中經常出現(xiàn)的問題。另外不正規(guī)的施工合同，大都不合乎法律，進而對施工質量、施工進度及工程竣工結算造成嚴重的影響，并最終導致經濟糾紛、三角債等諸多不良現(xiàn)象的產生，此種現(xiàn)象的產生都與相關施工合同管理人員的素養(yǎng)有著密不可分的關系。
3、忽略合同的管理制度建設的弊端
在建筑行業(yè)里往往存在著對施工合同管理制度不夠重視的弊端。合同管理制度對于合同的擬定、合同的簽訂及合同的履行等都起著非同尋常的重要作用，而在傳統(tǒng)的合同管理中由于忽略了管理制度的建設，從而影響到工程的效益，甚至引發(fā)不必要的糾紛。
二、傳統(tǒng)建筑施工合同管理問題產生的原因
通過上述對傳統(tǒng)施工合同管理中存在的弊端的分析，我們有必要對傳統(tǒng)建筑施工合同管理問題產生的原因進行全面細致的分析。通常施工合同管理問題的產生是由多方面因素共同造成的，其具體內容如下：
1、傳統(tǒng)觀念導致合同風險意識不足
在現(xiàn)如今的建筑行業(yè)里，部分企業(yè)對施工合同管理所持有的傳統(tǒng)觀念，是導致施工合同管理中弊端產生的重要因素之一。目前，許多建筑行業(yè)管理人員對合同的管理仍帶有計劃經濟時期的色彩，即施工任務是由上級根據地域分工而下達的，在此基礎上施工企業(yè)在進行施工時只需按部就班的執(zhí)行上級下達的任務即可，不必考慮經營效益、經濟風險等問題。由此，計劃經濟年代實質上是不存在施工合同一說的，所以對于傳統(tǒng)觀念也就沒有施工合同管理的概念。然而現(xiàn)如今的建筑行業(yè)已逐步走向市場經濟，即施工任務不再由上級下達，而是通過競爭來實現(xiàn)的，在此種情況下無疑會加大各個施工單位的競爭壓力，他們必須承擔起施工過程中所存在的各種風險，從而明確的體現(xiàn)出施工合同管理的必要性。
2、缺乏施工合同管理的專業(yè)人才
建筑施工合同通常包含多方面的內容，并且其所涉及的內容具有較強的專業(yè)性，所以建筑工程中施工合同管理人才的缺乏，將直接影響到施工合同管理的有效性，進而導致施工合同管理中出現(xiàn)了一些問題，并在無形中增加了風險。隨著我國《合同法》、《招投標法》等相關法律法規(guī)的出臺，對建筑業(yè)中的合同管理人員提出了更高的要求，因此專業(yè)技術水平不高或未經過正規(guī)培訓的合同管理人員，往往不能有效把好合同擬定或簽訂的質量關，并且在工程施工中也不能切實的做好合同管理（尤其對合同變更的管理），亦或是不具備熟練掌握并運用相關的法律、法規(guī)的能力，而導致在進行合同履行和工程索賠管理上有所欠缺。由此足以說明，缺乏施工合同管理的專業(yè)人才將導致施工單位經濟風險問題的產生。
3、缺乏完善的施工合同管理制度
目前傳統(tǒng)施工合同問題產生的原因涵蓋了施工合同管理制度不夠完善的因素，即不能有效的實現(xiàn)合同規(guī)范化、科學化及法制化的發(fā)展要求。合同管理的不完善性其中一部分因素也是由上述兩點原因所引起的，進而在一定程度上決定了傳統(tǒng)合同管理存在的滯后性，一直處于合同管理客觀要求之后。合同管理發(fā)展至今經歷了從無到有，從有到完善，從完善到形成制度的3個發(fā)展過程，合同與合同管理并非同一概念，而合同管理制度的形成將對合同與合同管理進行細致的總結，所以施工企業(yè)或單位在出現(xiàn)合同相關的問題時，應加大對合同管理制度的重視。
4、合同法律因素
導致問題產生的合同法律因素包括施工單位的合同法律認識不足和我國合同法律出臺滯后兩個方面。從我國合同法律法規(guī)的出臺來講，自改革開放以來，我國的建筑業(yè)不斷的在發(fā)展，而與之相關的合同法卻屢屢滯后，從而導致合同管理中問題的產生；另外由于合同法出臺的滯后性從某種程度上決定了施工單位對合同法律的認識不足。
三、加強建筑施工合同管理的相關設想
建筑建設工程中，施工合同的管理師整個工程項目的總綱，同時更是和諧調節(jié)施工單位和業(yè)主間利益關系的最佳方案。為有效的避免工程中施工合同出現(xiàn)問題，提出以下兩點設想：
1、有效提高施工合同管理人員的素質
據上文所述，有效提高施工合同管理人員的素質已成為加強合同管理的首要任務，提高施工合同管理人員的素質可以通過高起點選擇的合同管理人才，高起點人才即指同時具有職業(yè)素質和專業(yè)素質的人才，并且根據市場發(fā)展不同時期的不同需求，適時適當?shù)慕M織合同管理人員的在職和培訓，以此來不斷提高合同管理人員的專業(yè)素養(yǎng)。另外在合同管理人員任職期間，定期的對其工作及學習內容進行監(jiān)察，同時鼓勵其參加相關的法律考試等活動，對于專業(yè)技能水平較高、不斷進取的合同管理人員要進行嘉獎，以此來激發(fā)其工作的積極性，從而實現(xiàn)高質量的合同管理。
2、建立健全合同管理制度
建立并健全合同管理制度對于防止合同問題的產生有著重要的意義。在當今的社會環(huán)境下，競爭壓力較大，應積極的根據我國的《合同法》等相關法律法規(guī)建立并健全合同管理制度。完善的合同管理制度，即企業(yè)通過建立由上而下的施工合同管理制度，實現(xiàn)對合同的全面管理。例如，目前部分企業(yè)不但總公司有專門的合同管理部門，而且在每個分公司也擁有獨立且完善的合同管理部門，以此來實現(xiàn)施工合同管理制度能夠遍及企業(yè)的各個層次和角落。除此之外，企業(yè)要建立健全合同管理制度應根據自身的實際情況，將合同管理徹底的深入到施工合同管理中的每個環(huán)節(jié)，從而切實的做到每個合同環(huán)節(jié)的管理都能夠有章可循、有法可依，這將有效的降低合同風險的存在。最后，企業(yè)還可以通過不斷的參與“誠信合同”等相關活動，以此來加強自身的競爭力。
總而言之，施工合同的管理在整個工程建筑中占有著不可或缺的重要地位，所以企業(yè)要避免因合同而產生的問題，就應切實的將加強施工合同管理作為工程項目管理的首要任務。不同的施工企業(yè)應根據自身的實際情況，以《合同法》為依據，建立并健全施工合同的管理制度，并有效的提高合同管理人員的整體素質，從而確保企業(yè)在充滿競爭的市場經濟中立于不敗之地。
參考文獻：
[1]楊亮亮.淺談建筑施工企業(yè)在合同管理中存在的問題及對策.現(xiàn)代商業(yè).2009.10.
[2]呂景祥.建筑施工合同管理中常見問題及對策.城市建設理論研究.2011.09.
面對新時期國家“十二五”規(guī)劃綱要對職業(yè)教育發(fā)展提出新要求，高等職業(yè)院校承擔起了轉變經濟發(fā)展方式所需人才培養(yǎng)的歷史重任。相應的，高職高專的人才培養(yǎng)目標已經由過去的“培養(yǎng)高素質技能型人才”調整為“培養(yǎng)高端技能型專門人才”。作為培養(yǎng)未來建筑業(yè)骨干力量的土木、建筑、工程管理類高職院校，也應培養(yǎng)適應法制化建設進程中既懂得土木、建筑、工程管理專業(yè)知識又掌握法律知識的專門人才[1]。在此背景下，對具有較強理論性和實踐性的《建設法規(guī)》課程教學內容及方法進行改革探索有著重要意義。
一、建設法規(guī)課程的特點
1.1 跨學科性、內容多
隨著我國建筑行業(yè)的飛速發(fā)展，人們?yōu)榱耸沟媒ㄔO法規(guī)所涉及到的內容更加全面，就將各個學科中的相關內容應用到建設法規(guī)中。建設法規(guī)的內容主要包含工程建設項目程序法規(guī)、建筑法、土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、工程建設執(zhí)業(yè)資格法規(guī)、建設工程合同法、房地產法規(guī)和相關法規(guī)[2]。
1.2 知識的抽象性
《建設法規(guī)》課程所涉及到的教學內容，并不像其他的工程類教學內容那樣比較直觀，可以通過公式、圖像或者實際案例來進行表達[3]。
1.3 課程政策性強，課時有限
《建設法規(guī)》課程內容政策性強，與國家經濟發(fā)展政策、法律法規(guī)和規(guī)范的變化及更新密切相關，但一般高職院校的授課時限僅有40個學時左右。
二、課程改革的內容和方法
2.1 及時更新教材內容，做到因材施教
基于《建設法規(guī)》課程的特點分析，我們在授課時應及時改進教學課程教材，把最新的建設法律法規(guī)應用到教學中；也可以把一些執(zhí)業(yè)資格考試（如建造師）真題作為練習題，以提高學生學習的積極性和興趣。同時，針對不同專業(yè)，在相關法律、法規(guī)和規(guī)范的教學內容上應有所區(qū)別。例如，建筑工程技術專業(yè)側重于建筑法、建設工程合同管理法和勘察設計法，工程造價專業(yè)側重于招投標法和合同法，工程監(jiān)理專業(yè)則側重于施工質量、安全和工程監(jiān)理法的學習等，在教學內容上做到因此施教。
2.2 教學方法多元化，提高教學效果
針對建設法規(guī)課程學時少、內容多的特點，既要保證完成教學任務，又要切實保證教學效果，必須將傳統(tǒng)教學手段與現(xiàn)代教學手段有機整合[4]?，F(xiàn)將《建設法規(guī)》課程部分授課內容可采用的教學方法總結如表2-1。
表2-1《建設法規(guī)》課程內容及授課方法表
注：講授法是教師通過簡明、生動的口頭語言向學生傳授知識、發(fā)展學生智力的方法；小組討論法是在教師的指導下，學生以小組為單位，圍繞教材的中心問題，各抒己見，通過討論或辯論活動，獲得知識或鞏固知識的一種教學方法；角色扮演、模擬演示：讓學生以老師的角色進行備課、授課及評論的一種教學方法；案例分析法：通過全程案例教學，幫助學生了解建設項目的過程，讓學生在分析案例過程中找到相應的法律條文，從而激發(fā)學生的思維潛力及協(xié)作學習能力的一種教學方法。
2.3優(yōu)化考核方式，提高學生自主能到性和實踐性
課程考試形式建議采取書面考核和課堂成績相結合的方式。其中，書面考核成績占40%，考核的形式可以以考卷或者論文的形式表現(xiàn)；課堂成績占60%，具體包括學生的出勤率、在課堂上討論時的參與程度和對案例分析的深入度等。這樣不僅能夠克服單純卷面考試的弊端，又能夠把學生參與課堂案例討論和模擬演練的積極性調動起來。
三、結語
本文對建設法規(guī)課程教學內容進行較系統(tǒng)的闡述，從崗位需求和學生的發(fā)展角度出發(fā)對教學方法嘗試改革，以培養(yǎng)學生今后進行相關專業(yè)工作“知法、懂法、用法”的法律意識和法律運用手段的能力。
參考文獻
[1]黃潔麗.《建設法規(guī)》課程教學方法改革中對案例教學法的應用[J].法制與經濟，2012，12（333）：123～124.
