時(shí)間：2023-08-30 09:16:25
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇民法典的法律條文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識(shí)！
（一）歷史法學(xué)派的產(chǎn)生與發(fā)展
18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)家。該學(xué)派在以后的發(fā)展演變中，逐漸成為資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，他最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，在對(duì)“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時(shí)，反對(duì)純理論的自然法學(xué)和法典化了自然思想。而系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)是薩維尼，他通過對(duì)法的產(chǎn)生，法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個(gè)問題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論要點(diǎn)。他指出“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專斷意識(shí)推動(dòng)的?！盵1]
歷史法學(xué)派通過自身不斷的優(yōu)化和總結(jié)升華，對(duì)近代民法學(xué)的形成和發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當(dāng)時(shí)法國學(xué)術(shù)界對(duì)法典的過度崇拜，忽視了習(xí)慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對(duì)象，阻礙了民法科學(xué)的發(fā)展。與此相反，德國的法學(xué)家朝著于對(duì)羅馬私法和日耳曼法的研究，創(chuàng)立一個(gè)龐大的民法體系，形成了近代民法學(xué)學(xué)科。
（二）歷史法學(xué)派對(duì)德國民法典的影響
19世紀(jì)，德國歷史法學(xué)派成為西方主流法學(xué)派。德國的歷史法學(xué)派首創(chuàng)用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創(chuàng)，但自始至終堅(jiān)持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學(xué)派，以致于后世的《德國民法典》被認(rèn)為是世界法律史上最優(yōu)秀的民法典之一。《德國民法典》成功之處不僅在于內(nèi)容科學(xué)，適應(yīng)和促進(jìn)了德國的發(fā)展，更重要的還在于法典結(jié)構(gòu)新穎、概念精準(zhǔn)、內(nèi)容完整統(tǒng)一，并且創(chuàng)設(shè)很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。
《德國民法典》的形成與發(fā)展與潘德克頓法學(xué)的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個(gè)方面：
一、立法內(nèi)容影響
隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，作為派系中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)派”。該法學(xué)以《學(xué)說匯篡》為基礎(chǔ)，發(fā)展中制定出了一套結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕穹ɡ碚摗?duì)《德國民法典》來說，首先是對(duì)其法典內(nèi)容的影響。潘德克頓法學(xué)確立了具體的民法權(quán)利及其法律根據(jù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)一步理清了不同質(zhì)的法律關(guān)系，并使得法律關(guān)系理論成為科學(xué)。法律關(guān)系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。對(duì)于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因?yàn)橛辛诉@些一般性的概念與原理，潘德克頓法學(xué)家才覺得有必要在物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等具體制度之前加上一個(gè)可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎(chǔ)，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。
二、編排體例影響
在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發(fā)，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節(jié)，也是由一般到個(gè)別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務(wù)關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹钒凑者@種體系安排，不僅使條理清晰、結(jié)構(gòu)緊湊，而且避免重復(fù)。
三、立法技術(shù)影響
在立法技術(shù)上，《德國民法典》深受潘德克頓法學(xué)注重體系和概念的影響，主要表現(xiàn)在：1、適度概括的規(guī)定方法：《德國民法典》在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項(xiàng)時(shí)，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內(nèi)容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點(diǎn)是不易羅列齊全，無法預(yù)見將來可能發(fā)生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規(guī)定，為以后的法官運(yùn)用該條留下可以發(fā)展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細(xì)密準(zhǔn)確、用語的嚴(yán)格準(zhǔn)確著稱。每一個(gè)概念用一個(gè)詞去表達(dá)。反過來，每個(gè)詞只表達(dá)一個(gè)概念，不同的詞所表達(dá)的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點(diǎn)，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時(shí)”等也都用得很嚴(yán)格。總之，在立法技術(shù)方面，《德國法學(xué)典》是可與任何一部重要的法典相媲美。
（三）《德國民法典》對(duì)我國的影響
在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對(duì)中國仍具有積極的借鑒意義?！兜聡穹ǖ洹分髦家苑墒前l(fā)展民族精神的體現(xiàn)為出發(fā)點(diǎn)，注重從民族的歷史中、從民族的風(fēng)俗習(xí)慣中去發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識(shí)法律。這種觀點(diǎn)雖不盡完美，但為我們認(rèn)識(shí)法律提供了一個(gè)新的視角。我們不能把法律絕對(duì)化為“民族精神”，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的法律往往是處于普遍性和個(gè)性之間的一個(gè)狀態(tài)，所以我們?cè)趯W(xué)習(xí)，吸納世界法律文明成果的同時(shí)，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當(dāng)前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預(yù)期的移植效果[4]。
總而言之，《德國民法典》作為人類思想發(fā)展及歷史法學(xué)發(fā)展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認(rèn)識(shí)法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學(xué)的觀點(diǎn)并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運(yùn)用其運(yùn)行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設(shè)所處的階段，完善法律體系，為中國現(xiàn)代化法制建設(shè)提供借鑒的方法和啟示。
參考文獻(xiàn)
[1]張磊.歷史法學(xué)派的宣言書——淺析《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》及薩維尼對(duì)歷史法學(xué)派的影響[J].法商論叢.2007（01）
[2]王謀寅.歷史法學(xué)派的主張及其當(dāng)代價(jià)值[J].巢湖學(xué)院學(xué)報(bào).2005（06）
二、民法規(guī)范的界定
界定民法規(guī)范的基礎(chǔ)和前提乃在于對(duì)其功能和作用以及它與相近概念的關(guān)系的深入思考。分析法學(xué)巨匠凱爾森教授有言:“我們對(duì)自己智力工作中那些擬用作工具的術(shù)語可以隨意地界定,問題只在于它們是否符合我們意欲達(dá)到的理論目的?！雹谝虼?確定法律規(guī)范的科學(xué)涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個(gè)概念的目的。顯而易見,這與我們對(duì)“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū),即突破對(duì)概念的實(shí)體論理解,而代之以功能論。對(duì)概念的實(shí)體論理解實(shí)質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質(zhì)問題乃是貫穿于哲學(xué)史古今的一個(gè)大課題,其突出表現(xiàn)當(dāng)推中世紀(jì)唯實(shí)論和唯名論的爭(zhēng)執(zhí)。唯實(shí)論認(rèn)為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實(shí)的世界之間存在著一種嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)。”③而唯名論則認(rèn)為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒有直接的、忠實(shí)的復(fù)本和對(duì)應(yīng)物”。①
概念的實(shí)體論理解與唯實(shí)論的思想相互一致,而唯實(shí)論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學(xué)史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國古典哲學(xué)的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點(diǎn),概念是本原和實(shí)體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認(rèn)為概念并非抽象的實(shí)體,其確切涵義只有在使用的過程中在具體的語境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實(shí)體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個(gè)詞的意義就是它在語言中的使用。”②這一思想在新分析法學(xué)的倡導(dǎo)者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領(lǐng)域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開而孤立地去看,而應(yīng)將它們放回到它們?cè)谄渲邪缪莳?dú)特角色的句子中去,從而進(jìn)行整體的衡量?！雹圻@一思想自19世紀(jì)中葉實(shí)證主義興起,特別是自20世紀(jì)分析哲學(xué)成為西方哲學(xué)的主導(dǎo)特征以來,已獲普遍認(rèn)同。法律術(shù)語的意義取決于這些術(shù)語被使用的語境、使用這些術(shù)語的人以及使用這些術(shù)語的目的。因此,在研究法律概念時(shí),不應(yīng)問該概念的本質(zhì)是什么,而應(yīng)問該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎(chǔ),我們才能對(duì)法律規(guī)范這個(gè)概念進(jìn)行建構(gòu)。據(jù)此,本文對(duì)民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。
關(guān)于這個(gè)界定,需要作三點(diǎn)說明。其一,民法規(guī)范在整個(gè)民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務(wù)性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點(diǎn)而得到證明,因?yàn)椤笆欠袷谟铏?quán)利或設(shè)定義務(wù)是檢驗(yàn)一個(gè)法條是不是法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)?！雹萜涠?民法的根本功能在于調(diào)整市民社會(huì),而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當(dāng)仁不讓地承擔(dān)著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個(gè)知識(shí)或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學(xué)將“細(xì)胞”、馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)將“商品”作為其相關(guān)研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點(diǎn),我們可以說,民法規(guī)范就是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。
我國法理學(xué)界對(duì)法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認(rèn)為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn),⑥或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過法律條文表達(dá)的、由條件假設(shè)和后果歸結(jié)兩項(xiàng)要素構(gòu)成的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的準(zhǔn)則,或者賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國內(nèi)有代表性的幾部法理學(xué)教材對(duì)法律規(guī)范的界定。它們的共同點(diǎn)在于都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范是關(guān)于法律上權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過,這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認(rèn)為,從功能要求上說,法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細(xì)胞,故而“最小單元”就是其題中應(yīng)有之意。
三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)
關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學(xué)界有三種觀點(diǎn)。第一種是傳統(tǒng)三要素說,認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說,認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說,認(rèn)為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認(rèn)為,這三種關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)都存在著缺陷。為敘述簡(jiǎn)潔,有必要明了這三種觀點(diǎn)相互之間的關(guān)系。一方面,第三種觀點(diǎn)實(shí)際上包括了第一種觀點(diǎn),因?yàn)榍罢叩摹皸l件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點(diǎn)實(shí)際上與第三種觀點(diǎn)相同,因?yàn)榍罢叩摹靶袨槟Ｊ健北旧砭桶撕笳叩摹皸l件”和“行為模式”。①這樣一來,目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點(diǎn),盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實(shí)屬相同。簡(jiǎn)而言之,它們都認(rèn)為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個(gè)公式所代表的觀點(diǎn)都有哪些不科學(xué)之處呢?
首先,并不是每一個(gè)法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務(wù)性法律規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對(duì)不需要法律后果。“授權(quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則?！跈?quán)性規(guī)范的特點(diǎn)是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對(duì)權(quán)利主體來說不具有強(qiáng)制性,它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為,也不強(qiáng)令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個(gè)自由選擇的空間?！雹谟纱丝梢?授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎(jiǎng)勵(lì)這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。”據(jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請(qǐng)撤銷該婚姻,也可以不申請(qǐng)撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會(huì)獎(jiǎng)勵(lì)該人,也不會(huì)制裁該人。
其次,即使對(duì)于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會(huì)導(dǎo)致法律權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說,“法律后果”和“行為模式”實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)東西,都是有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對(duì)它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來的做法,實(shí)質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對(duì)責(zé)任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說”的翻版。奧斯丁認(rèn)為,“不完善的法律,例如沒有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點(diǎn)的法律?！雹蹔W斯丁分析法學(xué)的“命令說”對(duì)法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實(shí)證主義所批判,足見強(qiáng)調(diào)責(zé)任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點(diǎn)非常片面。
最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問題,而法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系則屬于事物之間的關(guān)系問題。上述關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來表達(dá):如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實(shí)也是一種處理,只不過是否定意義的處理罷了,因?yàn)橹撇玫慕Y(jié)果必然會(huì)產(chǎn)生義務(wù),即第二性義務(wù)。④這樣一來,我們本欲分析“一個(gè)”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實(shí)際上談?wù)撝皟蓚€(gè)”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點(diǎn)的本質(zhì)缺陷:它們?cè)瓉硎窃谡務(wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系問題,而并不是在談?wù)撃场耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問題。
試舉例說明。《公司法》第172條規(guī)定:“公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外,不得另立會(huì)計(jì)賬簿。對(duì)公司資產(chǎn),不得以任何個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會(huì)計(jì)賬簿以外另立會(huì)計(jì)賬簿的,由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令改正,處以五萬元以上五十萬元以下的罰款。”這里,兩個(gè)法條代表了兩個(gè)各自獨(dú)立的法律規(guī)范,因?yàn)槊總€(gè)法條都是一個(gè)關(guān)于法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點(diǎn)卻認(rèn)為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認(rèn)為這兩個(gè)法條合起來才構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說本質(zhì)上不是在談?wù)摗耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。
造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯(cuò)誤地把相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)法律規(guī)范當(dāng)成了一個(gè)法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對(duì)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無限制地?cái)U(kuò)展下去,進(jìn)入法律規(guī)范間關(guān)系的分析領(lǐng)域,而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個(gè)規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個(gè)不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。
在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問題上,學(xué)界混淆了整個(gè)法律體系和作為整個(gè)法律體系的元素的部門法這兩者之間的科學(xué)區(qū)分,同時(shí)對(duì)民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務(wù)本位出發(fā)觀察問題,從而把一個(gè)本來簡(jiǎn)單的問題人為地復(fù)雜化了。綜上關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問題上,本文的觀點(diǎn)是:民法規(guī)范就是一個(gè)關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個(gè)部分。在這里,“假定”就是對(duì)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生條件的預(yù)設(shè),它與上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“條件”等同;“處理”就是對(duì)特定預(yù)設(shè)情況下的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“法律后果”,從而包括了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“制裁”。
對(duì)民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學(xué)上有如上根據(jù),而且在作為部門法學(xué)的民法學(xué)上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關(guān)系的理論相比照,我們會(huì)很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對(duì)民事法律事實(shí)的概括,而“處理”就是民事法律關(guān)系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關(guān)系,如人格權(quán)法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系,也包括保護(hù)性法律關(guān)系,如侵權(quán)責(zé)任發(fā)生時(shí),責(zé)任人和權(quán)利受侵人之間的法律關(guān)系。顯而易見,按照對(duì)民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國未來民法典中,侵權(quán)法無法獨(dú)立于債法。①
一、“廢”之觀點(diǎn)
認(rèn)為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點(diǎn)有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進(jìn)一步完善有關(guān)無因管理、不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。
第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔(dān)保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進(jìn)行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會(huì)導(dǎo)致法律條文的重復(fù)。
第三，對(duì)設(shè)立債權(quán)總則的實(shí)際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美?，債的履行、?dān)保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。
二、“存”之我見
筆者認(rèn)為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對(duì)以上三個(gè)觀點(diǎn)提出自己淺薄的反對(duì)之見：
(一)反對(duì)觀點(diǎn)一
首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個(gè)條文之間的獨(dú)立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進(jìn)行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財(cái)產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。
(二)反對(duì)觀點(diǎn)二
雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對(duì)合同法具有重要指導(dǎo)作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當(dāng)?shù)美?。?/p>
(三)反對(duì)觀點(diǎn)三
對(duì)于債權(quán)總則的實(shí)效功能批判，筆者認(rèn)為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對(duì)債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當(dāng)對(duì)比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點(diǎn)，然后判斷。為何物權(quán)總則對(duì)于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因?yàn)榭倓t本身就反映了各個(gè)具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對(duì)世權(quán)角度進(jìn)行理解，由于物權(quán)是對(duì)世權(quán)，是基于“法定”原則認(rèn)可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點(diǎn)、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對(duì)同一和固定，即使各個(gè)具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對(duì)物權(quán)各個(gè)權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對(duì)人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當(dāng)?shù)摹耙舛ㄐ浴保绾贤ǖ囊馑甲灾卧瓌t決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對(duì)合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個(gè)條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對(duì)于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當(dāng)?shù)美袨檫M(jìn)行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對(duì)比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因?yàn)槎弑旧砭陀休^大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實(shí)用性。
三、對(duì)債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考
綜觀整部《侵權(quán)責(zé)任法》可以發(fā)現(xiàn)其具有以下特點(diǎn)：
1.民族性?！肚謾?quán)責(zé)任法》具有濃厚的民族色彩，滲透了諸多民族因素。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》的過程中，立法者大膽吸收了中華民族歷史與現(xiàn)實(shí)所形成和積淀的傳統(tǒng)、文化、習(xí)慣、風(fēng)俗等法律資源，打破了迷信外國法的法學(xué)研究思潮，在法律術(shù)語、體系結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計(jì)、規(guī)則制定方面都體現(xiàn)出中華民族的特色。這是中國民事立法自物權(quán)法制定時(shí)開啟的一種科學(xué)態(tài)度。具而言之有四：(1)在法律術(shù)語上，《侵權(quán)責(zé)任法》有許多用語與學(xué)術(shù)界長期接受的大陸法系國家侵權(quán)行為法的用語不同，如法律名稱的選擇，[2]當(dāng)事人稱謂的改變使得行為主體與責(zé)任主體分離的現(xiàn)象[3]出現(xiàn)。(2)在體系結(jié)構(gòu)上，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)《中華人民共和國民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)所創(chuàng)設(shè)的“民事責(zé)任”傳統(tǒng)的吸納很好地分離了違約責(zé)任的內(nèi)容而保存了侵權(quán)民事責(zé)任體系的完整性及邏輯性，成為整個(gè)法律的基本體系框架；并遵循“從行為到事件”、“從一般到特殊”、“從抽象到具體”的邏輯思路。(3)在制度設(shè)計(jì)方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的民族性體現(xiàn)在按照中華民族的現(xiàn)實(shí)情況設(shè)計(jì)制度并充分考慮了民族傳統(tǒng)。前者如《侵權(quán)責(zé)任法》第17條關(guān)于“同命同價(jià)”的規(guī)定有利于縮小城鄉(xiāng)對(duì)立，后者如《侵權(quán)責(zé)任法》第16條關(guān)于人身傷害損害賠償項(xiàng)目的規(guī)定符合中華民族關(guān)于家庭在社會(huì)中地位的狀況。(4)在規(guī)則制定上，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則，就是基于中國傳統(tǒng)“見者有份”的人情關(guān)系處理原則來確定的。
2.先進(jìn)性?！肚謾?quán)責(zé)任法》一方面吸收了世界各國關(guān)于侵權(quán)行為法的先進(jìn)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使得其制度設(shè)計(jì)適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展；另一方面，創(chuàng)造性地規(guī)定了一些新的制度，引領(lǐng)著侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢(shì)。詳言之：(1)在規(guī)范技術(shù)上，《侵權(quán)責(zé)任法》兼采“一般條款”與“具體列舉”相結(jié)合的立法技術(shù)，[4]以第6條規(guī)定了關(guān)于過錯(cuò)歸責(zé)的一般條款，以第5章到第11章列舉規(guī)定了各種比較成熟的具體侵權(quán)類型，并遵循“從一般到特殊”、“從行為到物件”、“從自己行為到他人行為”的邏輯順序。(2)在法律制度的設(shè)計(jì)上，《侵權(quán)責(zé)任法》吸收了兩大法系國家的最新理論發(fā)展，并結(jié)合我國國情來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，使得相關(guān)制度具有國際水平。英美法長期發(fā)展形成的隱私權(quán)制度、過錯(cuò)認(rèn)定與因果關(guān)系認(rèn)定的客觀化，德國法的一般人格權(quán)制度、安全保障義務(wù)制度在《侵權(quán)責(zé)任法》中都有體現(xiàn)，如《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的“民事權(quán)益”就首次將長期游離于我國學(xué)術(shù)界的隱私權(quán)明確規(guī)定為民事權(quán)利，第11條規(guī)定的共同侵權(quán)行為的共同性認(rèn)定采取的就是“客觀聯(lián)絡(luò)”標(biāo)準(zhǔn)。這些均代表了現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展方向。
3.開放性(包容性)。法律的開放性是與封閉性相對(duì)應(yīng)的，是指法律能夠容納全部現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求并能適應(yīng)法律自身不斷發(fā)展需要的特性。從這種意義上講，法律的開放性也就是法律的包容性。《侵權(quán)責(zé)任法》體系結(jié)構(gòu)具有良好的開放性和很強(qiáng)的包容性。
在侵權(quán)行為立法模式上，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在借鑒代表“20世紀(jì)歐洲侵權(quán)行為法發(fā)展的最高成就”[5]的《荷蘭民法典》第6—162條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改造，克服了《德國民法典》侵權(quán)行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象之不足，成為純粹的侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)客體的范圍標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地體現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》的開放性。除《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉的18種權(quán)利，其他民事權(quán)利和利益的保護(hù)在找不到相應(yīng)的法律規(guī)范時(shí)，理論上都可解釋為受該條第1款的保護(hù)。
4.時(shí)代性。時(shí)代性是指立法反映了當(dāng)前時(shí)代的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化發(fā)展情況，具有時(shí)代的印跡。21世紀(jì)的社會(huì)是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，適應(yīng)了時(shí)展的需要。
總之，我們?cè)谶M(jìn)行理解與適用以及未來修法、立法時(shí)，應(yīng)充分注意這些立法特點(diǎn)，加以堅(jiān)持并不斷完善，更好地實(shí)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第1條所定之立法目的，使之成為具有范式意義的侵權(quán)責(zé)任法。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》的解釋論
《侵權(quán)責(zé)任法》需要解釋的內(nèi)容主要有3大類：制度創(chuàng)新的解釋、法律擴(kuò)張的解釋、法律補(bǔ)充的解釋。
在《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的制度中，相較于此前我國已有的法律，制度創(chuàng)新非常普遍。因?yàn)樵凇肚謾?quán)責(zé)任法》實(shí)施之前的我國侵權(quán)行為法主要是《民法通則》的規(guī)定，而《民法通則》的相關(guān)條文非常有限，《侵權(quán)責(zé)任法》中的絕大部分制度都是創(chuàng)新的。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》用7個(gè)條文規(guī)定共同侵權(quán)行為，涉及《民法通則》第130條未作規(guī)定的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、共同侵權(quán)行為的種類、分別侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別、連帶責(zé)任與單獨(dú)責(zé)任的適用條件等問題。沒有理論上的解釋，是很難正確適用這些規(guī)定的。
《侵權(quán)責(zé)任法》有些條文的規(guī)范技術(shù)采取的是列舉式，目的是便于在實(shí)踐中把握。但是，任何列舉都無法窮盡現(xiàn)實(shí)情況，當(dāng)新的現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，能否適用列舉的條文，就需要對(duì)條文的目的進(jìn)行擴(kuò)張解釋。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)對(duì)象，雖然條文列舉了18種權(quán)利，但還是用了一個(gè)“等”字。當(dāng)出現(xiàn)死者人格利益保護(hù)、第三人侵害債權(quán)、純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)是否能夠適用該條規(guī)定，需要對(duì)法律進(jìn)行解釋才能確定。這樣的解釋需求在侵權(quán)責(zé)任法中的很多領(lǐng)域都有體現(xiàn)，如第22條中的精神損害賠償對(duì)違約行為能否適用、第4條中的“民事優(yōu)先”除了損害賠償以外的責(zé)任方式是否適用、第37條中的安全保障義務(wù)存在的領(lǐng)域還有哪些、醫(yī)療損害賠償中的舉證責(zé)任倒置適用范圍有多大，等等。
法律條文總是有限的，而現(xiàn)實(shí)社會(huì)的情況總是無窮的。任何成文法規(guī)定總會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意預(yù)留與無意隱藏之分。對(duì)于前者往往是基于立法技術(shù)上的需要而留下的，需要作目的性解釋。例如，關(guān)于人身損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中就沒有規(guī)定，這是因?yàn)檫^于精細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)不宜在法律中規(guī)定，需留給司法實(shí)踐中的執(zhí)法者根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變化來具體把握；又如，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定了過錯(cuò)和因果關(guān)系兩個(gè)條件而沒有規(guī)定損害的條件，這就是說，是否要求有損害要根據(jù)具體的責(zé)任承擔(dān)方式來確定。對(duì)于后者往往是理論研究的不足或現(xiàn)實(shí)還沒有出現(xiàn)類似的情況而造成的疏漏，需要作創(chuàng)制性的解釋。例如，因?yàn)樾枰獜睦碚撋蠈?duì)扶養(yǎng)費(fèi)與殘疾賠償金、扶養(yǎng)費(fèi)與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償金之間的關(guān)系作進(jìn)一步的研究，所以《侵權(quán)責(zé)任法》第16條對(duì)扶養(yǎng)費(fèi)就沒有作明確的規(guī)定，在判斷扶養(yǎng)費(fèi)是否死亡賠償金所包含的項(xiàng)目時(shí)可以直接適用《民法通則》第119條的規(guī)定。
法律解釋可以說是伴隨著法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。法律的繁榮和發(fā)展離不開法律解釋學(xué)，法律的適用更是如此。在近代，對(duì)于法律的解釋只是“探求立法者的意志”而已。隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的發(fā)展，對(duì)“立法者意志”的探求逐漸讓位于“自由的科學(xué)探尋”。[6]而現(xiàn)代法律解釋的目的更注重法律條文的客觀存在，法律一經(jīng)制定就與立法者分離而成為一種客觀存在。[7]就《侵權(quán)責(zé)任法》而言，由于頒布時(shí)間不長，對(duì)于立法者意志的探討應(yīng)是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》解釋的目的，這不像頒布時(shí)間較長的法律需要通過解釋來使條文符合社會(huì)變遷的需求。對(duì)于新制度，通過語義解釋的方法進(jìn)行解釋才能盡顯條文的本來含義，但就《侵權(quán)責(zé)任法》中擴(kuò)張性條文的解釋而言，語義解釋難以奏效。因?yàn)闂l文的語義本身就沒有包含需要擴(kuò)張的內(nèi)容，無法給出其具體的含義，這就需要采用目的解釋和體系解釋的方法。例如，關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條是否適用于第三人侵害債權(quán)的行為，從立法目的看，《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的是絕對(duì)權(quán)利，作為相對(duì)權(quán)的債權(quán)是由合同法來加以規(guī)范的；而該規(guī)范是關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)客體范圍的規(guī)定，因此不能適用于第三人侵害債權(quán)的行為。又如，作為未來民法典一個(gè)組成部分的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然沒有規(guī)定，但根據(jù)作為未來民法典總則部分的《民法通則》關(guān)于扶養(yǎng)費(fèi)賠償項(xiàng)目的規(guī)定，亦應(yīng)理解為受害人可以提起賠償扶養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求。這既是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的擴(kuò)張性解釋，也是對(duì)其漏洞的補(bǔ)充。
對(duì)于法律漏洞的補(bǔ)充，有的是基于立法技術(shù)而有意留下的漏洞，在其他條文中已經(jīng)進(jìn)行了填補(bǔ)性規(guī)定，解釋時(shí)就要結(jié)合其他條文來進(jìn)行。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條沒有關(guān)于損害要件的規(guī)定，因此在解釋時(shí)應(yīng)結(jié)合該法第16條、第19條和第22條的規(guī)定才能適用。而對(duì)于因理論研究不足而存在的漏洞，則可以根據(jù)誠實(shí)信用原則、利益衡量原則加以填補(bǔ)。
三、侵權(quán)責(zé)任法的立法論
《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，立法發(fā)展的直接目標(biāo)就是編入未來民法典，立法研究的主要任務(wù)就是“入典”問題的研究。將《侵權(quán)責(zé)任法》置于未來民法典的體系中有以下問題值得研究：
1.名稱問題。一部法律的名稱承載著關(guān)于該法的豐富信息。在獨(dú)立存在的單行法中，將調(diào)整因侵權(quán)行為引起的法律關(guān)系的規(guī)范稱為“侵權(quán)責(zé)任法”是可以的，甚至在某種程度上還是立法的“創(chuàng)新”。但是，把侵權(quán)責(zé)任法置于民法典之中作為一編，再命名為“侵權(quán)責(zé)任法”編就不再妥當(dāng)了。因?yàn)榘凑铡睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，民事責(zé)任包括侵權(quán)民事責(zé)任與違約民事責(zé)任，如果侵權(quán)民事責(zé)任稱為“侵權(quán)責(zé)任法”編，那么與之相關(guān)的違約民事責(zé)任是否也要獨(dú)立成“違約責(zé)任法”編？果真如此，民法典中的合同編(合同法編)又將如何編排？是將合同法編中的違約責(zé)任內(nèi)容抽出來單獨(dú)成編，還是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)問題。侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)是指侵權(quán)責(zé)任的法律歸屬。在《民法通則》的制度設(shè)計(jì)中，侵權(quán)責(zé)任是作為民事責(zé)任的一種而存在的，與違約責(zé)任處于同等的地位。但是，《民法通則》是將民事責(zé)任作為一個(gè)制度整體來規(guī)定的，關(guān)于民事責(zé)任的一些共同性規(guī)則，像損益相抵、過失相抵、責(zé)任方式等，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任均可適用，規(guī)定在同一章(《民法通則》第6章)中并無體系上的沖突。但是，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任單獨(dú)成法時(shí)，侵權(quán)責(zé)任是全部民事責(zé)任還是仍為單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任？違約責(zé)任能否適用侵權(quán)責(zé)任法中的一般規(guī)定？這是侵權(quán)責(zé)任法在“入典”時(shí)必須解決的問題，且關(guān)涉民法典中制度安排的立法技術(shù)問題。
3.侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》的頒布實(shí)施本身就意味著侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布只是從形式上肯定了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編，而對(duì)于與獨(dú)立成編相關(guān)的諸多問題均無法得到明確的答案。關(guān)于獨(dú)立的原因，直接關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任法條文在民法典中的規(guī)范技術(shù)和規(guī)范方式。如果僅僅認(rèn)為侵權(quán)行為法的獨(dú)立主要在于滿足外在需求，即侵權(quán)行為法是因?yàn)榉砂l(fā)展的需要而要求有更大獨(dú)立的空間，[8]那么在規(guī)范技術(shù)上通過完全規(guī)范即可。但是，如果認(rèn)為侵權(quán)行為法的獨(dú)立是因?yàn)樵摲ㄗ陨韮?nèi)在需求而獨(dú)立，那么在規(guī)范技術(shù)上就主要以不完全規(guī)范為主了。關(guān)于獨(dú)立的性質(zhì)，直接關(guān)系到民法典中債法與侵權(quán)責(zé)任法關(guān)系的規(guī)范安排。如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法雖然獨(dú)立成編，但其獨(dú)立之后的性質(zhì)仍然是債法的一部分，那么對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法中的一些與債法總則相同的規(guī)范，即可合并于債法總則中規(guī)定而在侵權(quán)責(zé)任法編中省略。如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立于債法，有別于債法，那么債法總則的規(guī)定對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法來說無須服從，侵權(quán)責(zé)任法中的一般性規(guī)范即可繼續(xù)在侵權(quán)責(zé)任法編中規(guī)定。
4.侵權(quán)責(zé)任法與債法的關(guān)系問題。在傳統(tǒng)民法中，侵權(quán)行為是債的一個(gè)發(fā)生原因，侵權(quán)行為法是債法的一個(gè)組成部分。[9]然而，侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編使得其與債法的關(guān)系不明：是作為債法的一個(gè)分支還是獨(dú)立于債法之外？兩種不同的性質(zhì)必然有兩種不同的規(guī)范方式。
5.侵權(quán)責(zé)任法與物權(quán)法的關(guān)系問題。物權(quán)法是對(duì)作為絕對(duì)權(quán)利的物權(quán)進(jìn)行規(guī)范的法律，其中必然有關(guān)于物權(quán)的保護(hù)制度，這在《物權(quán)法》第3章中作了規(guī)定?！段餀?quán)法》第34條規(guī)定的返還原物、第35條規(guī)定的排除妨害、消除危險(xiǎn)被稱為物權(quán)保護(hù)的“物上請(qǐng)求權(quán)”保護(hù)方式；第37條規(guī)定的損害賠償被稱為“債上請(qǐng)求權(quán)”保護(hù)方式，而《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式中也規(guī)定有返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)的物上請(qǐng)求權(quán)和損害賠償?shù)膫险?qǐng)求權(quán)。在未來民法典中是將物上請(qǐng)求權(quán)規(guī)定于物權(quán)編中還是規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法編中，關(guān)涉物權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范適用問題，需要在“入典”時(shí)加以研究。
6.侵權(quán)責(zé)任法中的內(nèi)在制度發(fā)展問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖然反映了當(dāng)代侵權(quán)行為法發(fā)展的理論成果，但成文法的局限性決定其法律漏洞存在的必然性。這些被發(fā)現(xiàn)的法律漏洞需要在“入典”時(shí)予以填補(bǔ)，這就需要我們對(duì)內(nèi)在制度加以研究，如《侵權(quán)責(zé)任法》一般規(guī)定中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)理論，共同侵權(quán)行為中侵權(quán)人的追償權(quán)行使理論，各種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的適用條件理論，人身損害賠償中損害的理論，安全保障義務(wù)的配置理論，[10]等等。在《侵權(quán)責(zé)任法》的特別規(guī)定中，關(guān)于《中華人民共和國國家賠償法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)適用問題、產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償理論、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任的適用范圍理論、高危險(xiǎn)責(zé)任的危險(xiǎn)界定理論、醫(yī)療損害賠償責(zé)任中的因果關(guān)系理論、環(huán)境污染責(zé)任中的生態(tài)侵權(quán)理論、國際侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚摰?，均值得深入研究?/p>
總之，《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施并不意味著侵權(quán)責(zé)任立法研究的終結(jié)，而是一個(gè)新的開端。只有不斷進(jìn)行立法研究，《侵權(quán)責(zé)任法》才能獲得長久的生命力。
注釋:
[1]見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的解釋論》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國特色》，《法學(xué)家》2010年第2期。
[4]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》，《中國法學(xué)》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第37頁。
[6]參見[法]雅克蓋斯旦、吉勒古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第110頁。
[7]參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995版，第207頁。
一、民法基本原則
（一）民法基本原則的定義
民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導(dǎo)民事司法、立法和指導(dǎo)民事活動(dòng)的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實(shí)守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導(dǎo)思想是中國在民事立法上，確立的幾項(xiàng)民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對(duì)民事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，以期對(duì)民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動(dòng)的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當(dāng)共同遵守的規(guī)范和原則。
綜上，民法可以總結(jié)為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨(dú)特法律價(jià)值，且對(duì)民事活動(dòng)起積極引導(dǎo)作用的法律理念和法律規(guī)則。
（二）民法基本原則存在的原因解讀
1.保證法律的統(tǒng)一性
眾所周知，社會(huì)的復(fù)雜性源于社會(huì)成員的個(gè)體差異，因此個(gè)體與個(gè)體，個(gè)體與社會(huì)之間難免會(huì)存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時(shí)，需要兼顧普適性的要求，平衡社會(huì)各個(gè)主體間的利益關(guān)系，防止由于個(gè)體價(jià)值與制度設(shè)計(jì)上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進(jìn)行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計(jì)之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。
2.指引社會(huì)發(fā)展與主體行為
“對(duì)于一個(gè)法律時(shí)代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的平均類型。”即民法調(diào)整和指引的是抽象的社會(huì)和抽象的個(gè)體。在實(shí)際生活中，社會(huì)上的不同人具有不同的智力水平和利益標(biāo)準(zhǔn)，他們是一個(gè)個(gè)復(fù)雜而鮮活的個(gè)體，而民法的假定往往是不同的個(gè)體智力水平、思維模式、行為準(zhǔn)則及目的是大致相同的，這就導(dǎo)致了社會(huì)的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對(duì)具體的社會(huì)關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準(zhǔn)則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進(jìn)行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標(biāo)尺的作用。
3.理性社會(huì)需要
從某種意義上說，法律是用于檢驗(yàn)理性對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整的理想試驗(yàn)工具，同時(shí)也是對(duì)人類理性規(guī)范進(jìn)行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計(jì)不但是理性社會(huì)的需要，更是時(shí)代不斷發(fā)展的必然要求。
4.彌補(bǔ)成文法的局限性
民法典的關(guān)鍵價(jià)值不在于進(jìn)行多少制度設(shè)計(jì)，而在于通過基本原則來將價(jià)值追求凸顯出來，以實(shí)現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價(jià)值，促進(jìn)社會(huì)全面發(fā)展的重要作用。
（三）民法基本原則的功能
民法基本原則的作用有以下幾個(gè)方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導(dǎo)功能；第二，強(qiáng)調(diào)了法律信仰功能；第三，增強(qiáng)了國民對(duì)民法的認(rèn)同；第四，強(qiáng)化了人類的理性，第五，便利司法程序。
二、民法通則中兩類基本原則的理論反思
（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析
民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實(shí)信用”，在現(xiàn)實(shí)中，民法解決兩個(gè)問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計(jì)時(shí)考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補(bǔ)法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實(shí)守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補(bǔ)法規(guī)禁止性不足的條款。
第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護(hù)等一般理論思想。
綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實(shí)是把兩種完全不同的事物進(jìn)行有機(jī)的融合。
（二）對(duì)民法“基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思
在反思立法體例的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
第一，基本原則的“效力貫徹始終性”
首先，結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實(shí)守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補(bǔ)法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護(hù)等一般指導(dǎo)思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實(shí)踐上的弊端。第一，將“誠實(shí)守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個(gè)民法領(lǐng)域，而其實(shí)際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。
第二，基本原則的立法準(zhǔn)則作用和行為準(zhǔn)則作用
1.立法準(zhǔn)則作用
立法準(zhǔn)則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實(shí)上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔(dān)在立法時(shí)積極尊重和實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實(shí)是沒有一定的理論依據(jù)的。
2.行為準(zhǔn)則作用
經(jīng)實(shí)踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時(shí)調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導(dǎo)作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準(zhǔn)則功能。
三、民法基本原則的法典表達(dá)
在民法總則中還應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？綜上進(jìn)行回答。
第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。
第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。
第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域之中。
一、民法和人文關(guān)懷的概念
1.民法的概念
民法的概念要從兩方面來討論，一方面是它的實(shí)質(zhì)意義，另一方面是它的形式意義。民法起初是古羅馬人民為了維護(hù)社會(huì)生活的安全而制定的一部典章。首先，實(shí)質(zhì)意義的民法是由廣義民法和狹義民法組成，狹義的民法最初是在民商分立的國家實(shí)行的，由于我國獨(dú)特的立法例，所以沒有商法獨(dú)立的法律部門。廣義民法是法律規(guī)范的總稱，包括了全部的司法，在民法的范疇內(nèi)對(duì)主體和人身關(guān)系的調(diào)整以一種平等的態(tài)度達(dá)到問題的處理。其次，形式意義上的民法是用民法命名的編篡體例的成文法典，《民法通則》對(duì)民事活動(dòng)的規(guī)范形成了我國在民法上的形式意義，但是它沒有對(duì)民法典進(jìn)行整合，這也是我國民法在形式意義上的缺點(diǎn)。
2.人文關(guān)懷的概念
人文關(guān)懷起源于西方發(fā)達(dá)國家的傳統(tǒng)，核心價(jià)值是對(duì)人性和人的價(jià)值的尊重，認(rèn)為人需要個(gè)性解放和平等對(duì)待，涉及到人的理性和精神方面的描寫。從政治方面來說，人文關(guān)懷展現(xiàn)了對(duì)主體地位和個(gè)性差異的尊重，以人的自由發(fā)展為前提鼓勵(lì)人們用積極的態(tài)度去創(chuàng)造屬于每個(gè)人的價(jià)值。認(rèn)為人在社會(huì)和自身的發(fā)展中不僅處于核心的位置，更加注重對(duì)社會(huì)和個(gè)體價(jià)值中精神、生命、文化的追求。達(dá)到價(jià)值和目的的統(tǒng)一，從而改善人民的精神層面上的匱乏狀態(tài)。人文關(guān)懷不僅關(guān)心人的物質(zhì)需求也關(guān)心人的精神文化需求，從而促進(jìn)人全面發(fā)展。在人文關(guān)懷下的人們是用積極的態(tài)度對(duì)自我進(jìn)行發(fā)展，消除了外力脅迫的作用，在尊重人的差異性的情況下使民法典得到人們的認(rèn)可。
二、人文關(guān)懷構(gòu)建民法的價(jià)值理念
1.對(duì)人的自由和尊嚴(yán)的保障
民法自由的核心是尊重人格的主體自決，是作為人的基本要求，民法的尊嚴(yán)是人所不能轉(zhuǎn)讓和壓制的。隨著時(shí)間的推移，國際社會(huì)普遍認(rèn)為人文關(guān)懷下的民法應(yīng)該得到推廣。一方面強(qiáng)調(diào)了人的自由和尊嚴(yán)，《世界人權(quán)宣言》中規(guī)定“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上平等”，很多國家把這些內(nèi)容作為自己國家的法律。在民法中要體現(xiàn)出對(duì)人的尊嚴(yán)和人格的尊重，而且也要有自由發(fā)揮的空間。對(duì)隱私、權(quán)利和利益通過一般人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)。近幾年來，我國制定的民法典和“再法典化”都體現(xiàn)了對(duì)人格利益的保護(hù)，最終達(dá)到了保護(hù)法的完善。另一方面，保護(hù)人身自由和尊嚴(yán)的想法在侵權(quán)責(zé)任法為代表的制度中得到了全面的貫徹實(shí)施。損害賠償在傳統(tǒng)民法上得到了改變，成為了對(duì)財(cái)產(chǎn)賠償展開的調(diào)查。在法律保護(hù)的體系中，與利益相比，人格尊嚴(yán)和人身自由有著更高的優(yōu)勢(shì)，生命、健康優(yōu)先強(qiáng)化保護(hù)。在權(quán)利的原則上，人格權(quán)比財(cái)產(chǎn)權(quán)在克減則上更加嚴(yán)謹(jǐn)，但是人的生命權(quán)和健康權(quán)是不能克減的。隨著時(shí)間的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，人格尊嚴(yán)的保護(hù)將會(huì)越來越受到人們的關(guān)注
2.對(duì)弱勢(shì)群體的特殊關(guān)愛
由于弱勢(shì)和弱能，弱勢(shì)群體普遍身處困境之中，這種困境主要體現(xiàn)為“六難”。即：就業(yè)難、生活難、住房難、醫(yī)療難、子女教育難和法律救助難。其中就有法律救助難的問題。正是因?yàn)榉删戎y，才導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定、影響了一定的生活。導(dǎo)致了一些人受到不公正待遇沒有非常完善的法律保障，申訴難，保障救援難。
在當(dāng)代社會(huì)中我們逢年過節(jié)給弱勢(shì)群體送溫暖雖也能救一時(shí)之急，卻是治標(biāo)不治本，難以從根本上解決問題。只有建立完善、全面的社會(huì)救助機(jī)制，健全社會(huì)福利、社會(huì)救濟(jì)、優(yōu)撫安置和政府、社會(huì)志愿者相結(jié)合的救助體制，才能將送溫暖活動(dòng)引向制度化、經(jīng)?；⑸鐣?huì)化。
近代民法認(rèn)為人與人之間應(yīng)該是平等無差別的，在調(diào)整主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身的關(guān)系時(shí)不考慮人的年齡、性別、文化程度和經(jīng)濟(jì)水平的高低，主要強(qiáng)調(diào)人格形式的平等。為了構(gòu)建和諧社會(huì)，每個(gè)人應(yīng)該具有基本的生存權(quán)和平等權(quán)。民法追求形式上的平等主要表現(xiàn)為承認(rèn)所有自然人的權(quán)利平等，在物權(quán)的領(lǐng)域中，不重視對(duì)財(cái)產(chǎn)分配和弱者關(guān)懷，而是端正對(duì)人類持物權(quán)資格的平等態(tài)度。在合同法領(lǐng)域中，只考慮到當(dāng)事人意識(shí)意義上的平等，對(duì)實(shí)際的判斷能力沒有過多關(guān)注。對(duì)弱者的關(guān)愛并不是一種形式上的表達(dá)，而是通過民法的人文主義化做到對(duì)形式正義缺陷方面的彌補(bǔ)，然而我國的民法典只能適當(dāng)兼顧實(shí)質(zhì)平等，不能追求以實(shí)質(zhì)平等為目的。
三、人文關(guān)懷與民法的未來走向
我國在國際上的地位逐漸提高，已經(jīng)成為世界的第二大經(jīng)濟(jì)體物質(zhì)財(cái)富和人民的生活都得到了很大的改變，本著以對(duì)人的關(guān)懷為出發(fā)點(diǎn)，制定一部具有中國特色的并且引入人文關(guān)懷的中國式的民法典，按照人文關(guān)懷的要求組成民法典的價(jià)值體系，展現(xiàn)出對(duì)人的終極關(guān)懷。在法律制定的過程中，要充分考慮到弱勢(shì)群體的訴求和利益，尊重其人格尊嚴(yán)，保證他們的合法權(quán)益。同時(shí)，要以人文關(guān)懷的理念組成民法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，弘揚(yáng)人文關(guān)懷精神。在司法執(zhí)行過程中，如果法律條文不完整，對(duì)法律的應(yīng)用在不違背法律的基本原則下，盡量做到對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)懷，使法律成為一種具有人的精神和正義感的民法典。
四、總結(jié)
人文關(guān)懷在法官的運(yùn)用下，改變了法律人情冷漠的一面，具備了情感的感性面。人文關(guān)懷的民法縮小了法官與群眾的距離，讓民法能在案件中起到積極作用。在法律的制定中要充分考慮到人文關(guān)懷的理念，保障人的尊嚴(yán)，也要體現(xiàn)出對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利和流轉(zhuǎn)中增加人權(quán)制度和侵權(quán)責(zé)任制度，弘揚(yáng)人文關(guān)懷，人文關(guān)懷是對(duì)人尊嚴(yán)的尊重表達(dá)出一種正義的觀念。民法應(yīng)該為人們的行為做指引，而不是人們服從強(qiáng)力的統(tǒng)治工具，對(duì)社會(huì)矛盾的化解也有重要的作用。
用土生阿耿的話來說，文學(xué)全是假的，一切好文章的作者都是在說假話，-虛假的可愛！比如，樹葉在跳舞，鳥兒在歌唱，星星在眨眼，月亮在微笑，···
——都是在胡說八道！你說，樹葉怎么會(huì)跳舞呢？鳥兒怎么會(huì)歌唱呢？星星怎么會(huì)眨眼呢？月亮怎么會(huì)微笑呢？
但是，恰恰是因著這一“假”，使得文學(xué)本身很可愛！可愛得能夠吸引無數(shù)男女老少，良辰美景、幸福時(shí)光、真摯愛情，皆跳動(dòng)于作家筆下！
那么，法學(xué)呢？用土生阿耿的話來說，法學(xué)全是真的，一切法律條文都是在反應(yīng)真實(shí)，-法學(xué)枯燥的可信！比如，借債換錢，殺人償命，···
這些樸素的法治觀念道出了人間真諦！借債怎么能不還呢？善人怎么不償命呢？當(dāng)然這里的“還錢”、“償命”只是一種表達(dá)，但理還是那個(gè)理！
問題是，文學(xué)的可愛里面能否來點(diǎn)可信？法學(xué)的可信里面能否來點(diǎn)可愛？
法律語言不應(yīng)該死板、俗套、晦澀，應(yīng)該讓人讀起來瑯瑯上口，聽起來欣欣悅耳！就像法國的一些著名作家，每天創(chuàng)作時(shí)都要讀讀《法國民法典？，所以然者何？皆因拿破侖先生制定的法典語言可愛也！
關(guān)鍵詞：民事訴訟；誠實(shí)信用原則；適用
誠實(shí)信用原則首現(xiàn)于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實(shí)信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學(xué)界開始重視誠實(shí)信用原則的研究。伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會(huì)上產(chǎn)生了嚴(yán)重的誠信危機(jī)。這導(dǎo)致了誠實(shí)信用原則研究成為熱點(diǎn)，這些研究最突出的特點(diǎn)就是誠實(shí)信用原則適用上的擴(kuò)張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規(guī)定民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。
一、誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展
（一）誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展
在民事訴訟中，誠實(shí)信用原則主要指在民事訴訟過程中，當(dāng)事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實(shí)、信用及公正的進(jìn)行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個(gè)標(biāo)志性的重要發(fā)展時(shí)期：首先是羅馬法時(shí)期，誠實(shí)信用原則首現(xiàn)于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實(shí)信用理論準(zhǔn)備時(shí)期。其次是近代民法時(shí)期，誠實(shí)信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時(shí)期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現(xiàn)。最后是現(xiàn)代民法時(shí)期，在這個(gè)時(shí)期，各國普遍確立誠實(shí)信用原則為民法的基本原則。
（二）誠實(shí)信用原則的適用范圍
誠實(shí)信用原則的適用范圍有三個(gè)層次：第一層次，誠實(shí)信用僅適用于某些特定范圍內(nèi)的契約。這個(gè)范圍通常由立法者來確定。優(yōu)士丁尼法中規(guī)定的誠實(shí)信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準(zhǔn)契約和某些物權(quán)關(guān)系四種類型。第二層次，誠實(shí)信用上升為債法的基本原則。如19世紀(jì)末，德國民法典中明確規(guī)定誠實(shí)信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實(shí)信用原則在整個(gè)民事法律關(guān)系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。
隨著20世紀(jì)以來經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，個(gè)體權(quán)利的濫用極大破壞社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)使人們認(rèn)識(shí)到，必須通過不斷強(qiáng)化社會(huì)本位意識(shí)，限制絕對(duì)私權(quán)，才能有效維護(hù)公共秩序、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定、推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步?；诖?，誠實(shí)信用原則的適用開始擴(kuò)張。誠實(shí)信用原則擴(kuò)張的重要一步是由民法向私法領(lǐng)域擴(kuò)張。它由補(bǔ)充性規(guī)范成為強(qiáng)制性規(guī)定，更從只適用于債權(quán)關(guān)系的原則成為私法領(lǐng)域的基本原則。另外，由于它內(nèi)容抽象，又可基于時(shí)代的不同而賦予新意義。誠實(shí)信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對(duì)法律的倫理性與當(dāng)事人間利益的均衡性有促進(jìn)與調(diào)節(jié)的作用。在私法領(lǐng)域中的擴(kuò)張主要表現(xiàn)在誠實(shí)信用原則在商法、合同法、保險(xiǎn)法中的適用。另外，現(xiàn)代法制的發(fā)展?fàn)顩r表明誠實(shí)信用原則由私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項(xiàng)判決表明誠實(shí)信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實(shí)信用原則也在適用。
二、誠實(shí)信用原則的適用
（一）誠實(shí)信用原則的適用基礎(chǔ)
一、法律規(guī)則模糊不清。法律規(guī)則的重要特征就是具有明確性，但是法律規(guī)則也是用文字表達(dá)的，這個(gè)表達(dá)方式由于語言形式和內(nèi)涵的有限性，使得法律規(guī)則常常與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生隔閡，我們用文字表達(dá)的法律規(guī)范的涵義與現(xiàn)實(shí)情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個(gè)法官的受教育程度、生活環(huán)境以及品質(zhì)等不同，他們對(duì)相同的法律條文有可能產(chǎn)生不同的理解。這說明了法律規(guī)則具有不確定性和模糊性。對(duì)于法律規(guī)則而言，符合法律原則的規(guī)定是其存在的前提，法律規(guī)則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據(jù)。
二、法律規(guī)則的內(nèi)容有漏洞。這里的漏洞是指關(guān)于某些法律問題，法律依據(jù)其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。所謂未設(shè)規(guī)定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當(dāng)下的法律條文找到合適的法律規(guī)則來解決。當(dāng)產(chǎn)生這樣的情況就表明出現(xiàn)法律漏洞，通常會(huì)有立法機(jī)關(guān)通過修改法律等方式來解決，但是法律本質(zhì)要求它具有穩(wěn)定性，況且修改法律得經(jīng)過特定的程序。所以，在司法實(shí)踐中，誠實(shí)信用原則賦予了法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)實(shí)際情況來彌補(bǔ)法律漏洞。
三、法律規(guī)則失去法律效力。法律規(guī)則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機(jī)關(guān)廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會(huì)的發(fā)展，法律規(guī)則對(duì)某個(gè)問題的規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)人們的行為準(zhǔn)則，生活方式，法律規(guī)則已經(jīng)不符合立法規(guī)整目的，即法律出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。法官無法從現(xiàn)有的法律規(guī)則中找到適合的法律條文予以適用。此時(shí)，法官就可以利用誠實(shí)信用原則所具有的彈性加以適用。
四、法律規(guī)則顯失公平。法律推理要以法律規(guī)則的存在為基本前提，只有在適用法律規(guī)則必然導(dǎo)致明顯的違反法律的后果時(shí)，才能使用法律原則進(jìn)行推理。
（二）誠實(shí)信用原則的適用限定
一、窮盡法律規(guī)則。法律規(guī)則追求的是法律的可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區(qū)別。誠實(shí)信用原則的單獨(dú)適用是指當(dāng)出現(xiàn)不使用誠實(shí)信用原則就無法判決該案的現(xiàn)象時(shí)，即誠實(shí)信用原則是處理個(gè)案的唯一或核心依據(jù)，即誠實(shí)信用原則適用的前提條件即是具體規(guī)則的窮盡，方可適用法律原則。具體規(guī)則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規(guī)則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補(bǔ)法律缺陷。
二、不得弱化法律的權(quán)威。無論理論界還是司法界對(duì)誠實(shí)信用原則與具體規(guī)則之間適用的態(tài)度都是，具體規(guī)則窮盡才能適用誠實(shí)信用原則。在遇到?jīng)]有具體的法律規(guī)則可以適用的情況下，應(yīng)當(dāng)首先尋找其他方式來彌補(bǔ)法律漏洞。只有當(dāng)沒有具體的規(guī)定或具體規(guī)定或判例的適用將違反誠實(shí)信用原則，法官才可以適用自由裁量權(quán)，進(jìn)行有創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。比如對(duì)于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時(shí)適用法律條文與適用誠實(shí)信用原則，獲得的是同樣的結(jié)論時(shí)，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實(shí)信用原則。
三、適用結(jié)果不得違反正義。誠實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內(nèi)心來實(shí)現(xiàn)案件當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的衡平，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。 （三）誠實(shí)信用原則的適用情形
誠實(shí)信用原則已經(jīng)作為法律條文出現(xiàn)在我國民事訴訟法中，作為規(guī)范民事訴訟主體行為的一種原則，但因?yàn)樗亲鳛橐环N補(bǔ)充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應(yīng)該在的哪些環(huán)節(jié)或事項(xiàng)上適用，如何彌補(bǔ)或矯正民事訴訟中法律規(guī)定不足的問題，也就是如何落實(shí)誠實(shí)信用原則的問題。因?yàn)闆]有明確的具體適用范圍，所以誠實(shí)信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：
一、當(dāng)事人真實(shí)陳述，促進(jìn)訴訟。誠實(shí)信用原則的主要內(nèi)容就包括真實(shí)陳述，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)真實(shí)陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進(jìn)行，不得故意申請(qǐng)無理由的回避，不得故意拆分訴訟標(biāo)的，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進(jìn)行訴訟，促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，完成審判。
二、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟。當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟，從而獲得法律規(guī)則的不當(dāng)使用或不適用。例如當(dāng)事人濫用管轄權(quán)，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當(dāng)事人讓其所在國當(dāng)事人代為以實(shí)現(xiàn)規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)的情形也違反誠信原則。
三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個(gè)方面：第一，當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對(duì)方當(dāng)事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當(dāng)事人的行為不利于基于信賴當(dāng)事人先行行為的對(duì)方當(dāng)事人。另外，關(guān)于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當(dāng)事人的行為前后矛盾，還有可能對(duì)法官的判斷產(chǎn)生影響，因?yàn)橐袷乜陬^辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。
四、禁止濫用訴權(quán)。在現(xiàn)行訴訟制度下，當(dāng)事人具有某些訴權(quán)。如果當(dāng)事人沒有誠實(shí)信用地行使這些訴權(quán)，通過此權(quán)能行使所獲得的利益就不能被承認(rèn)。無正當(dāng)理由反復(fù)要求主審法官回避；期日指定申請(qǐng)權(quán)的濫用等都屬于濫用訴權(quán)。雖然訴權(quán)的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當(dāng)理由來判斷是否濫用。因?yàn)閼椃ūＵ显V訟當(dāng)事人的訴權(quán)，所以面對(duì)訴權(quán)的濫用，誠實(shí)信用原則的應(yīng)對(duì)也必須謹(jǐn)慎。
五、訴權(quán)的喪失。當(dāng)事人長期不行使訴權(quán)，使得另一方當(dāng)事人產(chǎn)生了一種期待，認(rèn)為當(dāng)事人可能不會(huì)行使該權(quán)能。當(dāng)此情況出現(xiàn)，當(dāng)事人如果繼續(xù)行使此權(quán)能，將有損另一方當(dāng)事人的期待權(quán)。為了保護(hù)這種期待權(quán)，當(dāng)事人的訴權(quán)喪失。在此情形下，當(dāng)事人繼續(xù)行使訴權(quán)是非法的。另外，在規(guī)定期限內(nèi)不行使權(quán)利，以獲得救濟(jì)的問題，也可以適用訴權(quán)喪失原則。訴權(quán)喪失與訴權(quán)因?yàn)E用而被禁止的情形是有區(qū)別的，訴權(quán)喪失是因當(dāng)事人的消極不作為而發(fā)生的，其結(jié)果是失權(quán)；訴權(quán)濫用而被禁止是因當(dāng)事人過于積極的作為而發(fā)生的，其結(jié)果是無效。從理論上來說，誠實(shí)信用原則適用于當(dāng)事人，也適用于法院以及用于規(guī)制法院的審判行為。法院作為誠實(shí)信用原則的實(shí)施主體，行使審判權(quán)力，所以，誠實(shí)信用原則作為一般性原則，它對(duì)法院審判行為的規(guī)制缺乏力度。
（四）誠實(shí)信用原則的救濟(jì)
在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人出于各種目的，或?yàn)榱送涎釉V訟進(jìn)程，或?yàn)榱烁蓴_法官對(duì)案件的審理，或?yàn)榱私o對(duì)方當(dāng)事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權(quán)，以期實(shí)現(xiàn)自己利益最大化，而且此種趨勢(shì)愈演愈烈。針對(duì)此嚴(yán)重局勢(shì)，在法律上必須予以遏制。
一、明確異議權(quán)制度。如果當(dāng)事人實(shí)施了不誠實(shí)履行訴訟義務(wù)等濫用訴權(quán)的行為，可以從幾方面入手來進(jìn)行規(guī)制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權(quán)以及濫用訴權(quán)的制裁措施；二是，明確賦予對(duì)方當(dāng)事人異議權(quán)，使其可以向案件受理法院提出異議申請(qǐng)，以遏制當(dāng)事人的濫用訴權(quán)行為；而且，賦予當(dāng)事人對(duì)于法院法官濫用審判權(quán)和自由裁量權(quán)行為的異議權(quán)。從訴訟主體著手以實(shí)現(xiàn)對(duì)訴權(quán)濫用的規(guī)制，以保證案件的公正審理。
二、引進(jìn)懲罰制度。在過去的司法實(shí)踐中，法院對(duì)當(dāng)事人濫用訴權(quán)，只是給予口頭警告，沒有給予嚴(yán)格的懲罰。而且，當(dāng)法院法官濫用自由裁量權(quán)時(shí)，沒有相應(yīng)的法律措施予以規(guī)制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實(shí)信用原則在具體案件審理上的應(yīng)用提供堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。針對(duì)當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了違反誠實(shí)信用原則的行為，相應(yīng)的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責(zé)任方面，對(duì)于違反誠實(shí)信用原則的當(dāng)事人，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行罰款、拘留等強(qiáng)制措施以及因故意延滯訴訟產(chǎn)生的相關(guān)訴訟費(fèi)用。在刑事責(zé)任方面，如果因當(dāng)事人的濫用訴訟權(quán)利，對(duì)另一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p害，構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
三、結(jié)語
誠實(shí)信用原則的適用對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義有著非常重大的意義。誠實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補(bǔ)法律規(guī)則漏洞的重要手段。誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的教導(dǎo)效益，對(duì)訴訟當(dāng)事人有一定的教化作用，同時(shí)也可以為司法解釋、指導(dǎo)性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據(jù)。但是，不能過分夸大誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的作用，也不能無限制適用誠實(shí)信用原則，它的適用必須符合條件，以期實(shí)現(xiàn)法律的一般正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
參考文獻(xiàn)
[1] 胡云騰：《最高人民法院指導(dǎo)性案例參照與適用》，人民法院出版社2012年第1版。
[2] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年第1版。
[3] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年第3版。
[4] 徐國棟：《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992 年。
[5] 宋慧青.誠實(shí)信用原則適用研究[D].河南：鄭州大學(xué)，2007。.
中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.80 文章編號(hào)：1672-3309（2013）09-184-02
2012年2月8日，四川省彭州市通濟(jì)鎮(zhèn)麻柳村17組村民吳高亮，在家門口承包地的河道邊發(fā)現(xiàn)并掘出幾根烏木。其中，一根烏木長達(dá)34米、胸徑約 1.5 米、重達(dá)60余噸，據(jù)有關(guān)專家估算，這根烏木的價(jià)值高達(dá)數(shù)百萬元人民幣。吳高亮遂與地方政府通濟(jì)鎮(zhèn)就烏木歸屬發(fā)生爭(zhēng)議。因此本文擬從法解釋學(xué)角度探討烏木的法律性質(zhì)，進(jìn)而理出清晰的規(guī)則系統(tǒng)，作為烏木歸屬的適用依據(jù)。
一、烏木的法律性質(zhì)
（一）烏木是否屬于埋藏物
“埋藏物”是經(jīng)發(fā)現(xiàn)的但現(xiàn)今所有權(quán)人不明的包藏于地下的他人之物，埋藏物包藏于地下之前和之時(shí)都是以獨(dú)立之物的樣態(tài)存在的，因此早就存在所有權(quán)的歸屬問題。[1]民法中埋藏物最重要的特點(diǎn)，應(yīng)在于該物“不知屬于何人”，意思是“指埋藏物系屬有主，而其所有人不明而言”。[2]而烏木是埋入淤泥中的部分樹木，在缺氧、高壓狀態(tài)下，細(xì)菌等微生物的作用下，經(jīng)長達(dá)成千上萬年炭化而形成，我們能想象數(shù)千數(shù)萬年前存在對(duì)上述樹木的所有權(quán)嗎？形成烏木的樹木在數(shù)千萬年前的價(jià)值可以忽略不計(jì)，因此完全可以認(rèn)為當(dāng)時(shí)在其上不存在所有權(quán)而非所有權(quán)屬不明。因此，筆者認(rèn)為，烏木確定不屬于民法中埋藏物的范疇，因該物從來未曾有主，不可能存在“所有人不明”的條件，彭州政府引用《民法通則》第79條確實(shí)有誤。
（二） 烏木是否屬于礦產(chǎn)資源
1994年3月26日國務(wù)院《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》的附件礦產(chǎn)資源細(xì)目中，將礦產(chǎn)資源分成：（1）能源礦產(chǎn)；（2）金屬礦產(chǎn)；（3）非金屬礦產(chǎn)；（4）水氣礦產(chǎn)等。從該細(xì)則中并不能看出是否包含了烏木?？梢酝ㄟ^目的解釋探明立法者原意。目的解釋，是指通過探求制定法律文本的目的以及特定法律條文的立法目的，來闡釋法律的含義[3]?！兜V產(chǎn)資源法》第一條規(guī)定：“為了發(fā)展礦業(yè)，加強(qiáng)礦產(chǎn)資源的勘查、開發(fā)利用和保護(hù)工作，保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的當(dāng)前和長遠(yuǎn)的需要，根據(jù)中華人民共和國憲法，特制定本法。”據(jù)此我們可以推知礦產(chǎn)資源的立法者強(qiáng)調(diào)礦產(chǎn)資源具有開發(fā)利用或工業(yè)利用價(jià)值，用途上具有社會(huì)公共性，是社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，而本案中的烏木數(shù)量較少（僅七根），并無工業(yè)利用價(jià)值，用途上無公共性（加工后僅供個(gè)人欣賞），將其定義為礦產(chǎn)資源并適用相關(guān)法律亦明顯與《礦產(chǎn)資源法》的立法目的不符合。
（三） 烏木是否屬于天然孳息
首先，從語義上看，天然孳息是指自然物依自然規(guī)律所產(chǎn)生出來的新物，其應(yīng)當(dāng)能夠獨(dú)立于主物而存在。嚴(yán)格來講，天然孳息的產(chǎn)生必須經(jīng)歷一個(gè)有機(jī)增殖的過程，而烏木等無機(jī)物的形成過程則剛好相反，從生物化學(xué)角度上說，包含著烏木等無機(jī)物的土地整體不是在增殖，而是在衰減，稱烏木等屬于土地的天然孳息難謂允當(dāng)。
其次，從體系解釋角度，筆者認(rèn)為烏木屬于天然孳息與《物權(quán)法》條文相沖突。體系解釋，是指以法律條文在法律體系上的地位或相關(guān)法條之法意，闡明規(guī)范意旨的解釋方法。[4]烏木和煤炭兩者形成過程極為相似，在國家建立煤炭的所有權(quán)歸屬規(guī)則之前，烏木和煤炭則是具有相同的存在狀態(tài)的，此點(diǎn)當(dāng)不容置疑。如果認(rèn)為烏木為天然孳息，則煤炭亦顯屬天然孳息。有一種觀點(diǎn)可能認(rèn)為，此點(diǎn)并不能論證烏木不屬天然孳息，因?yàn)槊禾抗虨樘烊绘芟ⅲ矡o妨通過國家特別立法改變其所有權(quán)歸屬規(guī)則，如臺(tái)灣地區(qū)著名民法學(xué)者史尚寬、王澤鑒等人在其著述中莫不認(rèn)為礦石、煤炭屬天然孳息，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)煤礦所有權(quán)乃為國有。但是，史、王二人持有此觀點(diǎn)，是因?yàn)槠渑c臺(tái)灣地區(qū)“民法”條文規(guī)定相符。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第766條規(guī)定，“物之成分及其天然孳息，在分離后，除法律另有規(guī)定外，仍屬于其物之所有人”。本條所謂“法律另有規(guī)定”，除指涉“民法”其他條文之外，尚包括一些特別立法，如《礦業(yè)法》等。反觀我國大陸地區(qū)《物權(quán)法》規(guī)定，似與該條有所不同。但《物權(quán)法》第116條第1款規(guī)定：“天然孳息，歸原物所有權(quán)人所有；原物既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，歸用益物權(quán)人所有。當(dāng)事人另有約定的，從其約定?！痹摋l確立了天然孳息的歸屬規(guī)則，并有“當(dāng)事人另有約定”的但書，但惟獨(dú)缺“法律另有規(guī)定”的但書，如此，若認(rèn)煤炭屬天然孳息，則在當(dāng)事人無另外約定的情況下，其所有權(quán)或?qū)儆谕恋厣现靡嫖餀?quán)人，這與“自然資源歸國有”的法律規(guī)定顯然相悖。難道這是立法者的疏忽么？但綜觀《物權(quán)法》條文，多有但書規(guī)定，且主要有“當(dāng)事人另有約定”與“法律另有規(guī)定”兩種，根據(jù)具體情況不同，條文但書或?yàn)榍罢撸驗(yàn)楹笳?，或兼而有之?！段餀?quán)法》條文如此重視但書規(guī)定，而該條僅明定一種但書，缺另一種但書便以立法者的疏忽加以搪塞，并非明智之舉。更需要指出的是，《物權(quán)法》第114條在規(guī)定發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的處理規(guī)則的同時(shí)，又但書曰，“文物保護(hù)法等法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，該條規(guī)定顯然是考慮到有些埋藏物屬于文物范疇，不應(yīng)采用一般埋藏物的處理規(guī)則，而應(yīng)按《文物保護(hù)法》這一特別立法使其歸為國有。若同樣是原則與例外的問題，立法者又何必要在法律條文上厚此薄彼呢？因而，合理的解釋只能是，煤炭等自然資源并非天然孳息的例外，因?yàn)槠涓揪筒皇峭恋氐奶烊绘芟??；谇拔乃?，烏木亦不?yīng)屬天然孳息。
二、烏木應(yīng)為無主物
本案中的烏木既不屬于“埋藏物”，也不屬于“礦產(chǎn)資源”抑或“天然孳息”，使得相關(guān)法律的適用缺乏依據(jù)。筆者認(rèn)為，烏木應(yīng)為無主物，符合物權(quán)理論中的先占制度，可依此理論確定由發(fā)現(xiàn)人吳氏取得烏木的所有權(quán)。梁慧星在其 《裁判的方法》中言及法律漏洞的補(bǔ)充方法時(shí)，曾論述過 “比較法方法”。他在書中寫道：“本國法律上不存在這樣的條文，關(guān)于本案沒有法律規(guī)定，屬于存在法律漏洞，為了求得案件的解決……（可）將該外國法律上的規(guī)定視為一項(xiàng)法理規(guī)則，既然是一項(xiàng)法理規(guī)則，是現(xiàn)代民法理論上公認(rèn)的規(guī)則，我們當(dāng)然可以引來裁判案件。這就叫補(bǔ)充漏洞的比較法方法?！盵5]王澤鑒先生也認(rèn)為，參考外國立法及判例學(xué)說，以解釋本國法律，是現(xiàn)代文明國家的通例。[6]《 德國民法典》將先占的客體劃分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，《 德國民法典》 第958條規(guī)定：自主占有無主動(dòng)產(chǎn)的人，取得該物的所有權(quán)。日本將先占視為取得所有權(quán)的方式之一，同樣效仿德國采用二元主義立法?！度毡久穹ǖ洹返?39條規(guī)定：“無所有人的動(dòng)產(chǎn)，因以所有的意思占有而取得其所有權(quán)。無所有人的不動(dòng)產(chǎn)，歸國家所有?！?/p>
另外，在認(rèn)定烏木為無主物的同時(shí)，可承認(rèn)土地的用益物權(quán)人對(duì)土地下所埋之物享有獨(dú)占的先占權(quán)。史尚寬先生在論及此種先占權(quán)時(shí)稱，“有獨(dú)占的先占權(quán)人，如漁業(yè)權(quán)人，狩獵權(quán)人，對(duì)于一定之水面及林野，有獨(dú)占的先占權(quán)時(shí)，排除一般人之先占。無此特權(quán)之人，雖為先占，不得取得所有權(quán)，從而侵害人所占有之物，應(yīng)返還于獨(dú)占的先占權(quán)人。”“然特權(quán)人唯有獨(dú)占之先占權(quán)，對(duì)于其標(biāo)的物之魚魪或鳥獸，并無任何之占有，侵害人之侵害，唯限于獨(dú)占之先占權(quán)，而不為占有之侵害?！?[7]在本案中，若非用益物權(quán)人采掘到此烏木，此時(shí)烏木仍屬無主物，待用益物權(quán)人通過行使其先占權(quán)而表自主占有之意思時(shí)，始取得烏木之所有權(quán)。
然而，比較法解釋并非獨(dú)立的解釋方法，而是輔的、附加條件的。該解釋方法必須要和其他解釋方法配合來用。從社會(huì)學(xué)解釋的角度而言，將某種社會(huì)效果的因素考量引入法律解釋中，作為解釋文本在當(dāng)前社會(huì)生活中應(yīng)有的含義，有助于我們闡釋、探明法律文本的意義。[8]在我國，將烏木認(rèn)定為無主物并適用先占制度有重要意義。先占制度是法律分配正義的制度安排， 它的制度在于實(shí)現(xiàn)先占人的意愿， 通過行使一定的法律行為從而取得無主物的所有權(quán)，調(diào)整無主物的歸屬和利用，保障無主物在產(chǎn)生之后能通過先占制度而歸私人所有， 從而穩(wěn)定物權(quán)關(guān)系， 維護(hù)交易安全。我國已經(jīng)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，公有化應(yīng)該僅僅適用于那些使用時(shí)無法排他并可能產(chǎn)生巨大外部成本的財(cái)富，倘若范圍過寬，不僅會(huì)造成財(cái)富的低效率利用，更會(huì)挫傷民眾創(chuàng)造財(cái)富的積極性。具體到本案，當(dāng)?shù)卣噲D將烏木定義為埋藏物而收歸國有正是與民爭(zhēng)奪財(cái)富的行為，從長遠(yuǎn)角度看，如果每次遇到類似經(jīng)濟(jì)價(jià)值巨大的物都如此處理，危險(xiǎn)不言自明。
綜上，筆者認(rèn)為，本案中的烏木在被發(fā)現(xiàn)前不存在在先的所有權(quán)，應(yīng)是無主物，吳高亮因發(fā)現(xiàn)該烏木而通過先占取得了其所有權(quán)。
參考文獻(xiàn)：
[1] 龍衛(wèi)球.烏木權(quán)屬紛爭(zhēng)折射中國法理變遷[EB/OL].大河網(wǎng)http：//，2012-08-03.
[2] 王澤鑒.民法物權(quán)（通則·所有權(quán)）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：293.
[3][8] 王利明.法學(xué)方法論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：414 、440.
[4] 楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：107.
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
【參考文獻(xiàn)】
