時間：2022-03-13 04:18:00
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇民法基本原則論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
一、 我國學(xué)術(shù)界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學(xué)部門法均十分注重對本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認(rèn)識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經(jīng)濟(jì)條件下重新評價和構(gòu)建我國民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學(xué)報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機(jī)制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國民訴法中規(guī)定誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關(guān)原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于它不設(shè)專章和專門條文對基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個民訴法典沒有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點(diǎn)在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據(jù)其司法實(shí)踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時國內(nèi)社會政治和資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個基本原則：一個是法院應(yīng)公正，并迅速的進(jìn)行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實(shí)信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進(jìn)行的順序，就訴訟的啟動、停止、進(jìn)行；系爭的標(biāo)的；法官裁判的事實(shí)范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護(hù)權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對訴訟控制的權(quán)力等基本問題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權(quán)利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點(diǎn)在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進(jìn)行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請求司法保護(hù)的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據(jù)等諸多問題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。
分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實(shí)踐來看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟(jì)使用。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實(shí)的體現(xiàn)和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認(rèn)識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學(xué)者自身認(rèn)識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國立法上對現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說了。近年來學(xué)者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價值等都進(jìn)行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。
其實(shí)以上幾個問題的根本是基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識也就當(dāng)然不同。
陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。
肖建國教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強(qiáng)調(diào)基本原則的強(qiáng)制性的來由以及通過思念途徑實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)制性；其二，基本原則的強(qiáng)制性；其三，基本原則的包容性，即強(qiáng)調(diào)它的抽象性。
占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實(shí)與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認(rèn)為對于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強(qiáng)制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨(dú)立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。
法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項(xiàng)原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實(shí)體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心?！箨懛ㄏ档乃栽V訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實(shí)際層面上，我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：
我們認(rèn)為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內(nèi)容的根本性
基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對如何進(jìn)行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項(xiàng)具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對基本原則的落實(shí)和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實(shí)的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點(diǎn)說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強(qiáng)制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實(shí)體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關(guān)于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項(xiàng)， 陳瑞華認(rèn)為有5項(xiàng)。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項(xiàng)，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來看，實(shí)則包括了第3項(xiàng)功能-“法官造法”功能。
對上述學(xué)說，肖建國教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點(diǎn)、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實(shí)現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對有關(guān)訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。立法者在設(shè)定基本原則時即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問題，可以通過基本原則表達(dá)價值取向上的關(guān)切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。
其實(shí)我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項(xiàng)功能無疑是必要和恰當(dāng)?shù)?。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是??？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強(qiáng)行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認(rèn)為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應(yīng)然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實(shí)然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨(dú)立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則等。
所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項(xiàng)：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對當(dāng)事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國籍的當(dāng)事人、無國籍的當(dāng)事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設(shè)立這個原則的目的是保護(hù)弱者，真正實(shí)現(xiàn)公平。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于強(qiáng)者可以憑借其經(jīng)濟(jì)上的巨大優(yōu)勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費(fèi)弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費(fèi)者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實(shí)現(xiàn)對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費(fèi)用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。
體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項(xiàng)：
1、訴訟經(jīng)濟(jì)原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費(fèi)用，加強(qiáng)當(dāng)事人對解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費(fèi)，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設(shè)置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運(yùn)用，并建立對當(dāng)事人和法官違反原則時的約束機(jī)制。
對構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn)，必須依靠良好的法治環(huán)境，因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法，在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關(guān)理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件，不論調(diào)解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法通則中規(guī)定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
參考文獻(xiàn)
2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)
5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題
6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)
7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象
8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定
9.民法與國家關(guān)系的再造
10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學(xué)考辨
12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)
13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制
14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)
15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命
16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)
17.民法的人文關(guān)懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性
19.民法規(guī)范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響
25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系
26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”
27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀
34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興
36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達(dá)
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心
41.民法與市民社會關(guān)系述要
42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題
43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考
44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇
45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考
46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)
49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)
53.論民法上的注意義務(wù)
54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實(shí)生活的介入
64.民法上的人
65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較
66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考
67.論民法的性質(zhì)與理念
68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思
69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)
70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定
71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法
75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑
78.論民法的社會功能
79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)
80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用
81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位
82.民法適用中的法律推理
83.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命
84.比較民法與判例研究的立場和使命
85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊(yùn)研究
86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角
87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一
88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化”
89.日本民法百年中的債法總論和契約法
90.比例原則在民法上的適用及展開
91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征
92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望
93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望
94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源
95.民法中“民”的詮釋
96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角
97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)
98.刑法與民法之間的交錯
99.俄羅斯社會轉(zhuǎn)型與民法法典化
100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排
101.一個分析框架:環(huán)境法與民法的對話
102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念
103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示
104.民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景
105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論
106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起
107.論市民社會與民法的本位
108.論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系
109.民法基本原則、價值和本位新思考
110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題
111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定
112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議
我國的《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則?！边@條規(guī)定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對于市場經(jīng)濟(jì)的一般性規(guī)則。在隨后制定和實(shí)施的《合同法》、《擔(dān)保法》等民事單行法中，也對這一規(guī)定進(jìn)行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應(yīng)用，因而具有一定的分析和研究意義。
一、公平原則在民法基本原則構(gòu)建中的兩個層次
公平原則屬于民法基本原則構(gòu)建中的一項(xiàng)基本原則，公平原則的本質(zhì)主要包括兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，公平是民事活動中的一種主要運(yùn)作模式，也就是公平運(yùn)作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應(yīng)用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運(yùn)行過程中得到了一貫性的應(yīng)用。
（一）公平運(yùn)作
在公平理念的基礎(chǔ)上，公平運(yùn)作指的是對于特定民事利益關(guān)系的合理性，司法主體和民事主體所進(jìn)行的評價與自我判斷。其主要特征表現(xiàn)在：第一，公平運(yùn)作是自我評判各類利益關(guān)系合理性的一種程序，由此可見，公平運(yùn)作中的公平一方面需要滿足立法者所承認(rèn)的公平理念，另一方面，公平運(yùn)作中的公平理念也會因人而異。第二，公平運(yùn)作主要針對的是實(shí)際的民事利益關(guān)系。利用公平理念進(jìn)行運(yùn)作的民事利益關(guān)系主要針對的是抽象的關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活過程中，通過民事事實(shí)，能夠?qū)⒚袷轮黧w之間較為抽象的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為更加具體的法律關(guān)系，從而具體化轉(zhuǎn)化之后的利益形態(tài)，公平運(yùn)作也就是對這部分民事利益關(guān)系進(jìn)行的一種評判。第三，公平運(yùn)作是以公平理念為指導(dǎo)形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實(shí)施各自行為過程中，在心中應(yīng)該建立起一座立法者和執(zhí)法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護(hù)的公平運(yùn)作模式。
（二）公平觀念
公平觀念指的是民法基本原則價值實(shí)現(xiàn)過程中，逐漸形成的一種固有的評價和判斷各類利益關(guān)系合理性的方法和標(biāo)準(zhǔn)。公平觀念的主要特點(diǎn)包括：第一，公平觀念是固有的評判各類民事利益關(guān)系合理性的方法。在社會群體的本質(zhì)中，所有人都有固有的評價各類民事利益關(guān)系合理性的評判方法和標(biāo)準(zhǔn)，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎(chǔ)的，也是立法者對其進(jìn)行主動選擇的結(jié)果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎(chǔ)，通過推導(dǎo)形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎(chǔ)是社會生活，但其形成后會被賦予相應(yīng)的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念標(biāo)準(zhǔn)意義。第二，公平觀念涉及的主要內(nèi)容為各類民事利益關(guān)系。人們的經(jīng)濟(jì)利益相當(dāng)是最為基礎(chǔ)的公平觀念內(nèi)容，民法是平等主體人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的主要調(diào)節(jié)系統(tǒng)，也必然會與多方面的利益產(chǎn)生直接的聯(lián)系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權(quán)和物權(quán)等相關(guān)關(guān)系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關(guān)注的主要內(nèi)容。第三，公平觀念實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)在于民法價值的實(shí)現(xiàn)，民法價值指的是對于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內(nèi)在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時，就一定會產(chǎn)生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經(jīng)紀(jì)人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應(yīng)滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產(chǎn)生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。
（三）公平運(yùn)作和公平觀念
由上述分析可知，公平運(yùn)作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關(guān)系合理性的主要方法和標(biāo)準(zhǔn)。公平運(yùn)作與公平觀念的主要區(qū)別在于其具有不同的內(nèi)涵位階、不同的評判性質(zhì)、不同的評判主體以及不同的民事利益屬性。
將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運(yùn)作和公平觀念兩個層次是具有現(xiàn)實(shí)意義的，其意義和區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，有助于公平原則價值追求和價值定位的理解與掌握。公平原則的價值定位在于判斷民事利益關(guān)系的合理性，也就是公平原則主要關(guān)注合理負(fù)擔(dān)制作蛋糕的責(zé)任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個體正是在上述公平觀念的指導(dǎo)下，在行為過程中選擇出的合理的公平運(yùn)作模式，從而統(tǒng)一協(xié)調(diào)自己心中的公平。第三，有助于公平原則實(shí)際內(nèi)涵的理解與掌握。公平原則本質(zhì)是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實(shí)際內(nèi)涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運(yùn)作而言，能夠在實(shí)踐過程中總結(jié)出滿足公平觀念的公平運(yùn)作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結(jié)合來具體尋找出公平原則的實(shí)際內(nèi)容，從而為普通人運(yùn)用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發(fā)揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現(xiàn)在立法方面，是立法者對于各類不同的社會公平觀念進(jìn)行提煉總結(jié)所得的結(jié)果。公平運(yùn)作的基本內(nèi)容則主要表現(xiàn)于司法和適法的實(shí)踐過程中，能夠?yàn)槊袷轮黧w的行為提供指導(dǎo)，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標(biāo)準(zhǔn)。
二、民法基本原則中公平原則的體現(xiàn)
公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應(yīng)有的意義。因此，在民法立法過程中，時刻體現(xiàn)著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動過程中，公平觀念也是無處不在的。
《民法通則》作為我國基本的民法準(zhǔn)則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。第二，法人和公民根據(jù)法律規(guī)定需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，或是因?yàn)檫^錯違反義務(wù)或損害他人合理權(quán)益，都應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。第三，法律保護(hù)公民的基本合法繼承權(quán)利。第四，法律保護(hù)法人和公民的人身權(quán)利。第五，公民依法獲得受到法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)。第六，法律保護(hù)依法簽訂的合同。第七，法律保護(hù)宗教團(tuán)體和社會團(tuán)體的合法財產(chǎn)；法律保護(hù)公民的合法財產(chǎn)；法律保護(hù)集體的合法財產(chǎn)；國有財產(chǎn)是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護(hù)合法的行為。第九，法律保護(hù)公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護(hù)法人和公民的合法民事權(quán)益，且不受任何個人和組織的侵犯。
如前所述，公平觀念是對于民事利益關(guān)系進(jìn)行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結(jié)果。例如，在我國的《民法通則》中規(guī)定的，“公民的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)”以及“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個人財產(chǎn)”和“國家財產(chǎn)”保護(hù)不對等為基礎(chǔ)建立的，這也是立法者所認(rèn)為的公平，雖然，從社會發(fā)展的角度來看，這一規(guī)定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實(shí)施來看，公平觀念的這一體現(xiàn)方法是應(yīng)該堅(jiān)持的。
民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運(yùn)作在具體體現(xiàn)過程中具有復(fù)雜性較高的特點(diǎn)。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護(hù)”是符合公平原則的，然而在法律實(shí)踐過程中，公平觀念則主要體現(xiàn)在以何種價格成交某一拍賣物，有些人可能會認(rèn)為依據(jù)拍賣物的實(shí)際價值來確定拍賣物的成交價格是公平的，在根據(jù)法定的拍賣程序建立合約，從而體現(xiàn)公平原則。但在實(shí)際中，價值和價格通常是相互背離的，甚至?xí)霈F(xiàn)價格否定價值的現(xiàn)象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀(jì)念意義，則購買者通常愿意以高于其實(shí)際價值的價格購買，而若以公平觀念和公平運(yùn)作來看，這一現(xiàn)象則是不公平的。
商法的基本原則是對商法體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本準(zhǔn)則，確定商法原則首先涉及標(biāo)準(zhǔn)問題，采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來明確商法原則，學(xué)界沒有統(tǒng)一觀點(diǎn)，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態(tài)，目前學(xué)者的觀點(diǎn)主要有以下幾種。
第一種觀點(diǎn)是三標(biāo)準(zhǔn)說，即有明確的調(diào)整對象；明確區(qū)分是現(xiàn)代商法還是近代商法；嚴(yán)格區(qū)分是商法的一般原則還是基本原則。有學(xué)者提出了另外一種三標(biāo)準(zhǔn)說，即確立商法基本原則要從商事關(guān)系的本質(zhì)去認(rèn)識商法原則；著眼于商法產(chǎn)生的大背景；以發(fā)展的眼光看待商法基本原則。四標(biāo)準(zhǔn)說是指商法基本原則要反映商事關(guān)系的本質(zhì)；體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容；統(tǒng)轄商法的基本制度并適應(yīng)商法的國際化趨勢。八標(biāo)準(zhǔn)說主張商法的基本原則應(yīng)當(dāng)考慮商事立法的指導(dǎo)思想；要借鑒國外成功的立法經(jīng)驗(yàn)；要能夠滿足繁榮我國市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要；要符合準(zhǔn)則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內(nèi)容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導(dǎo)意義。還有一些學(xué)者提出了綜合標(biāo)準(zhǔn)說，即不要將民法基本原則當(dāng)成商法原則進(jìn)行重復(fù)表述，不要將商法的具體規(guī)則或制度拔高為商法的基本原則，不要機(jī)械地理解商法基本原則貫穿于商法規(guī)范的始終，不同的商法規(guī)范其價值取向仍有不同的重心。這些標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)者從不同角度出發(fā)提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點(diǎn)中提取了三個能夠有效，科學(xué)的確定商法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行一下剖析。
一、 商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的本質(zhì)—營利性
以區(qū)別于其他部門法尤其是民法
（一） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞商法的調(diào)整對象和商法的目的
商法的調(diào)整對象是商事法律關(guān)系，也就是商人在商事活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因?yàn)樗麄兊男袨槟康木哂袪I利性。商人從事商行為為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而商事活動在進(jìn)行過程中也確實(shí)產(chǎn)生了各種利益和價值，商法規(guī)范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應(yīng)當(dāng)與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導(dǎo)商主體營利，那么其可作為商法基本原則。
（二） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)區(qū)分于民法的基本原則
無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實(shí)質(zhì)意義上的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)的選擇，其存在對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯(lián)系卻又相互區(qū)別，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，民商法并行但不完全兼容，商法的內(nèi)容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調(diào)整范圍，它們的基本原則應(yīng)當(dāng)是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現(xiàn)的，如公平原則和誠實(shí)信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側(cè)重點(diǎn)不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認(rèn)同效益優(yōu)先，兼顧公平，商法中的公平主要體現(xiàn)在在民法規(guī)定之外賦予商主體更多的注意義務(wù)和更加嚴(yán)格的責(zé)任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導(dǎo)商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨(dú)立存在價值。
民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現(xiàn)，但商法作為獨(dú)立的部門法，其原則應(yīng)當(dāng)明確體現(xiàn)商法的特性，民法原則體現(xiàn)的是私法領(lǐng)域的一般原則，商法基本原則不應(yīng)當(dāng)為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進(jìn)行重復(fù)。
二、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的價值取向
商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產(chǎn)生的社會效果。而商法的基本原則是商法規(guī)則和商法價值的中間環(huán)節(jié)，是將商法價值轉(zhuǎn)化為連接規(guī)則的橋梁。筆者認(rèn)為商法的基本價值取向應(yīng)為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應(yīng)當(dāng)符合上述幾種價值追求。
（一）效益價值
效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產(chǎn)出，或者以同樣的資源消費(fèi)取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實(shí)現(xiàn)效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數(shù)增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。
（二）安全價值
商法之所以對于安全給予特別關(guān)注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產(chǎn)物，商主體為了達(dá)到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達(dá)到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護(hù)，商業(yè)就會陷入無序的狀態(tài)，其二是現(xiàn)代各國逐漸改變了司法領(lǐng)域的自由放任主義轉(zhuǎn)而采取必要的措施對其予以適當(dāng)干涉，其目的是關(guān)注社會利益，維護(hù)交易安全。
（三）公平價值
公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟(jì)，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)一方權(quán)利受到侵害時，公平合理的給予救濟(jì)，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務(wù)，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現(xiàn)了對商事交易中弱小的當(dāng)事人的特殊保護(hù)，商法交易中的公平原則不僅維護(hù)形式意義上的平等，還更注重實(shí)質(zhì)意義上的平等，是對社會整體利益的一種協(xié)調(diào)和保護(hù)。
三、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容
商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進(jìn)行合理的規(guī)制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進(jìn)行。
（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進(jìn)行
商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構(gòu)成的，商主體是經(jīng)濟(jì)體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩(wěn)，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關(guān)有大量缺陷，就會導(dǎo)致整個經(jīng)濟(jì)體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規(guī)模，資金，人員構(gòu)成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質(zhì)并能判斷交易風(fēng)險程度時，才可維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，在商主體的具體細(xì)節(jié)方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設(shè)定哪些財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進(jìn)行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩(wěn)定的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。
（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為
商行為是指商主體所從事的營業(yè)行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點(diǎn)。
商行為具有較高的技術(shù)性，尤其是商事交易中的票據(jù)行為，保險行為要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術(shù)，嚴(yán)格按照規(guī)范活動。
商行為應(yīng)當(dāng)具有公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護(hù)交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。
商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強(qiáng)調(diào)行為人的真實(shí)意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護(hù)交易安全。
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。
所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎(chǔ)性；二是導(dǎo)向性；三是抽象性。
民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：
1.基本原則是民事訴訟法學(xué)基本理論的重要組成部分和集中體現(xiàn)，是民事訴訟法學(xué)基本理論的條文化、法律化。
2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統(tǒng)帥，是制定各項(xiàng)程序制度的依據(jù)。
3.基本原則具有概括性強(qiáng)、適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，可以彌補(bǔ)立法的不足。
一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面:第一,它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源,是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二,作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì),是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。
為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵,必須首先明確它的特征:
第一，效力的始終性。
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn):一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終,另一種認(rèn)為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知,第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況,第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定,有十分明顯的注釋特點(diǎn),力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性,這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義,這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則,以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性。
表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ),在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化,體現(xiàn)了基本原則的要求,從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次,其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性。
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范,他并不具體的規(guī)定民事審判主體?訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù),也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范,那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。
通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。
二?民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序。
首先,現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別,否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識角度不同有關(guān),但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。
其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當(dāng)時職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。
（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛。
將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中,實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分,但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則,以規(guī)范性具體性?可操作性為特點(diǎn),他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性。
基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ),決定著其他制度、規(guī)則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實(shí),也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突,不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失。
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則,但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的,有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng),基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則,以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。
三?民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)
(一)對基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善
第一,辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn),強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù),但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力,而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán),未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定,因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造,使之反祖于辯論主義。
第二,處分原則
處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙,體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā),此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度,而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三,檢察監(jiān)督原則
檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論,審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性,必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù),因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀,法官素質(zhì)不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權(quán)主義仍較濃的情況下,民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利,以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。
第四,支持原則
建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持原則,是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于這一環(huán)節(jié),實(shí)質(zhì)上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義?基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn),而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn),無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定,現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù),除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義.從訴訟法理來看,權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán),基于不告不理原則,當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利,那么支持的理論基礎(chǔ)在哪里呢?
第五,合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第六,平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時,人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規(guī)范,未涉及民訴程序的動態(tài)運(yùn)作過程,其只適用于涉外訴訟當(dāng)中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。
第七,人民調(diào)解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調(diào)解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義,構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ).其次,人民調(diào)解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中,有悖不告不理原則,導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張,無論調(diào)解是否成功已滲透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性,國家制定相應(yīng)法律規(guī)定,設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序,實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。
(三)補(bǔ)充誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝,甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言,倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴,故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。
誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”,這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制,濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在,不僅僅是當(dāng)事人濫用權(quán)?反訴權(quán)?上訴權(quán)等,而且當(dāng)事人證人作虛假陳述,違反真實(shí)義務(wù),甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán),故意規(guī)避法律,從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定,在存在合法懷疑的情形,有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規(guī)定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構(gòu)成惡意輕率地請求回避,是要負(fù)責(zé)任的。
2．禁止翻悔及矛盾舉動。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點(diǎn),但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3．權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利,其權(quán)利就隨著時間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思,如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益,就違反了誠實(shí)信用原則。
4．禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的,毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當(dāng)事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。
5．禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實(shí)用價值。并且辦案時間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件,某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
6．禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義,要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。
（四）小結(jié)
改變現(xiàn)行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設(shè)若干小節(jié),分別規(guī)定立法任務(wù)?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規(guī)定在基本制度一節(jié)中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規(guī)定；支持放入第一審普通程序,在第一節(jié)和受理中規(guī)定；調(diào)解原則可作為第8章調(diào)解的一般原則；民族自治地方變通補(bǔ)充立法拿到附則中去。
綜合以上分析，筆者認(rèn)為我國民事訴訟法基本原則應(yīng)定位為:訴訟權(quán)利平等原則、以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監(jiān)督原則、誠實(shí)信用原則。
參考資料：
1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
2、關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機(jī)械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有:
(一)國家主權(quán)原則
我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實(shí)行對外開放、國家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護(hù)國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實(shí)踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認(rèn)外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。
(三)國際條約優(yōu)先原則
我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞恚睹穹ㄍ▌t》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補(bǔ)缺原則
鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補(bǔ)缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學(xué)者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認(rèn)識不一，主要有以下幾種觀點(diǎn):( 1 )方法說一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。
正確認(rèn)識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關(guān)系到如何正確對待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個補(bǔ)充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。
二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因?yàn)槠渑c法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權(quán)相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權(quán)原則推翻的。它總是要讓位于國家主權(quán)原則，而不可能與國家主權(quán)等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系?！薄兑庖姟返倪@一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個補(bǔ)充性原則，是因?yàn)?一方面它在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。
首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。
采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對某種法律關(guān)系只規(guī)定一個固定聯(lián)結(jié)點(diǎn)去指引準(zhǔn)據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點(diǎn):靈活性、預(yù)見性與準(zhǔn)確性。由于該原則具有這些特點(diǎn)，其最先在合同和侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出，但其作用顯然已超出合同和侵權(quán)領(lǐng)域，同樣適用于涉外民事關(guān)系的其他領(lǐng)域。 我國《民法通則》對涉外民事關(guān)系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動產(chǎn)物權(quán)、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認(rèn)識未達(dá)成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領(lǐng)域里的所有問題都加以明文規(guī)定。
涉外民事關(guān)系是一種超越一國范圍的、具有多側(cè)面和多層次特點(diǎn)的特殊的社會關(guān)系，其法律適用涉及面廣，性質(zhì)復(fù)雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實(shí)踐中已發(fā)生的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的一個難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個補(bǔ)充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。
我國沖突法立法起步較晚，應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進(jìn)性、科學(xué)性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。
其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補(bǔ)充性原則。
最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權(quán)過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實(shí)踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補(bǔ)充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。
為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩(wěn)定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導(dǎo)原則，在制定沖突規(guī)范時，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，同時又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結(jié)點(diǎn)不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，這種做法增強(qiáng)了傳統(tǒng)沖突法在調(diào)整涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的活力，提高了法律的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。
通過以上對最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認(rèn)識它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關(guān)系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應(yīng)該是而且只能是法律適用的補(bǔ)充性原則。
三、最密切聯(lián)系原則在我國的應(yīng)用
我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進(jìn)成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應(yīng)用上有這樣一些特點(diǎn):
(一)范圍廣
除將之應(yīng)用于合同領(lǐng)域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用這一原則。
公序良俗原則是現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)重要基本原則，但由于其內(nèi)容的模糊性和不確定性，在實(shí)踐應(yīng)用中，存在諸多問題。
李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結(jié)婚的新房內(nèi)，法院認(rèn)為，屋內(nèi)是否發(fā)生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價值并無必然聯(lián)系，對要求賠償購房等經(jīng)濟(jì)損失不予支持。有觀點(diǎn)認(rèn)為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時間、地點(diǎn)發(fā)生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認(rèn)同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協(xié)議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對方人民幣5萬元?！狈ㄔ号袥Q該協(xié)議違反社會公德，無效[2]。很多人認(rèn)為，這個協(xié)議應(yīng)是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會所接受的并非傷風(fēng)敗俗的行為。
實(shí)踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對公序良俗原則的理解和認(rèn)定產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，因此，有必要對公序良俗原則在民事領(lǐng)域的應(yīng)用作進(jìn)一步的探討。
一、公序良俗的含義
公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達(dá)出同樣的精神[3]。
民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進(jìn)行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。
二、公序良俗原則在民事領(lǐng)域的具體應(yīng)用
公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領(lǐng)域，還包括立法者的民事立法活動領(lǐng)域和法官的民事審判活動領(lǐng)域。
(一)公序良俗原則在民事立法領(lǐng)域中的應(yīng)用
公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)，其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者認(rèn)識基本一致[4]。
我國社會主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此，立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護(hù)社會秩序和善良風(fēng)俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款。《民法通則》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第(三)項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導(dǎo)和影響。《民法通則》第八十三條規(guī)定:“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系?！痹凇独^承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。
2000年6月，廣東出臺《關(guān)于處理在婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財產(chǎn)問題的意見》地方性法規(guī)，規(guī)定男方給“二奶”的財產(chǎn)不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產(chǎn)。雖然立法的科學(xué)性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導(dǎo)行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應(yīng)的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。
(二)公序良俗原則在民事活動領(lǐng)域中的應(yīng)用
一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應(yīng)的民事法律法規(guī)。將其上升為強(qiáng)行法規(guī)后對社會成員產(chǎn)生具有普遍性的強(qiáng)制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養(yǎng)法》中規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性時，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養(yǎng)女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產(chǎn)生不良甚至是不法行為，以收養(yǎng)的合法形式掩蓋以非法為內(nèi)容的目的，造成性關(guān)系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。
另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實(shí)踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會導(dǎo)致社會的混亂，權(quán)利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。
(三)公序良俗原則在民事審判活動中的應(yīng)用
從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實(shí)施行為的合法性。若只是行為人活動的準(zhǔn)則，而非裁判準(zhǔn)則，導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點(diǎn)也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規(guī)定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規(guī)定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經(jīng)濟(jì)生活條件要求民法對法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據(jù)。
公序良俗原則在民事案件活動中的應(yīng)用，必然導(dǎo)致裁判者的自由裁量權(quán)，它并不是在爭議解決程序發(fā)生前作為一套具體、可直接操作的權(quán)利義務(wù)配置模式而存在，而是在具體的審理?xiàng)l件中才由裁判者依公序良俗原則負(fù)載的價值[5]來確定某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對不確定概念，如處理相鄰權(quán)中規(guī)定的“有利生產(chǎn)”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補(bǔ)充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預(yù)見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據(jù)公序良俗則直接為法律依據(jù)下判。
三、判斷公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)
由于公序良俗內(nèi)容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規(guī)范和限制，統(tǒng)一對公序良俗的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
(一)公序良俗的價值標(biāo)準(zhǔn)
“公序良俗”實(shí)質(zhì)上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確，并不是所有的秩序、利益、風(fēng)俗都是“公序良俗”，應(yīng)以正義、靈活、安全為價值標(biāo)尺。正義，即通過公序良俗原則實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實(shí)現(xiàn)的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進(jìn)行調(diào)整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預(yù)見法律對自己未來行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應(yīng)是有節(jié)制地使用。
(二)公序良俗的認(rèn)定對象
我們說，違反公序良俗的判斷對象，應(yīng)是當(dāng)事人所從事的法律行為，非當(dāng)事人約定實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施的行為。在“情人協(xié)議”案中，法院認(rèn)為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會公德，協(xié)議無效。而有人認(rèn)為雙方協(xié)議各自離婚并不傷風(fēng)敗俗。兩者的不同意見實(shí)際上是對“公序良俗”認(rèn)定的對象不同。一是對“離婚為條件的賠償”，一是針對“離婚”本身，當(dāng)然會產(chǎn)生不同的看法。本案中，當(dāng)事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認(rèn)為這是不道德的事情。但是，如果當(dāng)事人以不離婚就要求賠償，就會嚴(yán)重影響社會倫理道德觀念。因此，雖然當(dāng)事人協(xié)議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應(yīng)認(rèn)定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對象應(yīng)是民事行為的內(nèi)容。
其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據(jù)案件性質(zhì)考慮民事行為的動機(jī)。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭議。但我們假設(shè)，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房內(nèi)，可以認(rèn)定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應(yīng)認(rèn)定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內(nèi)容來看，往往難以認(rèn)定。但是，如果將動機(jī)納入判斷對象，就會非常的明了。當(dāng)然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，不能僅以當(dāng)事人的動機(jī)為準(zhǔn)，而必須綜合考慮法律行為的內(nèi)容及目的、當(dāng)事人的主觀動機(jī)等因素來確定。
公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用，把權(quán)利義務(wù)從“私有狀態(tài)”重新置于“公共領(lǐng)域”[6]，再由裁判者依其認(rèn)為正確的標(biāo)準(zhǔn)分配給當(dāng)事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會之間的民事利益，反映出現(xiàn)代民法的私法制衡。隨著社會的文明與發(fā)展，我們一方面強(qiáng)調(diào)權(quán)利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護(hù)。公序良俗原則的正確應(yīng)用，為我們權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了更美好的社會環(huán)境。
參考文獻(xiàn)
[1]黃澄.從“油漆工吊死在新房”一案談公序良俗的應(yīng)用[N].人民法院報， 2000-12-16.
[2]民主與法制時報， 2006-12-18.
[3]梁彗星.關(guān)于我國民事審判制度的幾個問題[M].
一國采用何種夫妻財產(chǎn)制度模式，是受該國的立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣以及思想文化因素影響的。因此，關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的 法律 形式和內(nèi)容存在多種差異。我國夫妻財產(chǎn)制度的設(shè)立也受我國的社會生產(chǎn)力、社會基本經(jīng)濟(jì)制度、家庭職能、傳統(tǒng)文化等多方面因素的影響和制約。建國以來，我國夫妻財產(chǎn)制度立法也隨著《婚姻法》的修改而發(fā)生了重大的變化，從1950年的夫妻財產(chǎn)的一般共同財產(chǎn)制到1980年的夫妻財產(chǎn)婚后所得共同制和約定財產(chǎn)制度到2001年的夫妻共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制“三位一體”的夫妻財產(chǎn)制度。這一變化體現(xiàn)了我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平的變化和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展的要求。同時，也順應(yīng)了世界各國夫妻財產(chǎn)制立法的發(fā)展方向。
然而，我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)立法雖然比起1950年和1980年夫妻財產(chǎn)立法，有了很大的完善和進(jìn)步，可以說在我國夫妻財產(chǎn)立法上第一次真正地建立了夫妻財產(chǎn)制度和約定財產(chǎn)制度，但我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度仍然不夠完善和 科學(xué) ，仍有許多規(guī)定與相關(guān)的法律相沖突，不能適應(yīng)變化了的夫妻財產(chǎn)狀況和夫妻財產(chǎn)的多樣性變化，不能解決夫妻在財產(chǎn)方面產(chǎn)生的矛盾和解決非正常夫妻關(guān)系狀況下夫妻之間的財產(chǎn)問題，在總體結(jié)構(gòu)和制度結(jié)構(gòu)上都存在缺陷，不利于解決有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的實(shí)際問題和指導(dǎo)夫妻財產(chǎn)制的立法、司法實(shí)踐活動。因此有必要對我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行重構(gòu)。
一、現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制的結(jié)構(gòu)缺陷
1.總體結(jié)構(gòu)的缺陷—沒有原則性的規(guī)定
我國現(xiàn)行《婚姻法》沒有對夫妻財產(chǎn)制應(yīng)遵循的基本原則進(jìn)行專門的規(guī)定，而是一律委之于《民法通則》總的原則去調(diào)整和單純依照婚姻家庭篇的基本原則去規(guī)范，筆者認(rèn)為應(yīng)建立夫妻財產(chǎn)制應(yīng)遵循的基本原則:第一，“夫妻財產(chǎn)制是規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系之法律。從規(guī)定夫妻關(guān)系之點(diǎn)觀之，理應(yīng)屬于身份法之范圍，但從規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系觀之，其又脫不了財產(chǎn)法之性質(zhì)”。即夫妻財產(chǎn)關(guān)系必須依附于夫妻人身關(guān)系，以人身關(guān)系為存在的先決條件，所以夫妻財產(chǎn)制具有更多的身份法性質(zhì)，不同于民法中普通的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。第二，從民法和婚姻法的關(guān)系來看，夫妻財產(chǎn)關(guān)系和其他的民事法律關(guān)系一樣也發(fā)生在平等主體之間，因此，在我國的法律體系中，婚姻法是民法的一個組成部分，與其他民事法律有著特別密切的關(guān)系，作為民法基本法的《民法通則》確認(rèn)了一系列涉及婚姻家庭法律關(guān)系的法律原則，同時也應(yīng)注意，婚姻家庭法律關(guān)系和普通財產(chǎn)與人身法律關(guān)系存在著許多明顯的區(qū)別。比如，婚姻法所調(diào)整的是特定的親屬身份關(guān)系以及由親屬人身關(guān)系派生的財產(chǎn)關(guān)系，婚姻家庭關(guān)系的主體只能是 自然 人，公民結(jié)婚的民事權(quán)利能力受法律的特別限制，特定親屬之間的身份權(quán)不同于民法中一般的人身權(quán)，親屬之間的財產(chǎn)關(guān)系不同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不適用民法中的等價有償原則，夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系也在于此。因此，民法中的基本原則與婚姻法的基本原則之間是一般與個別的關(guān)系。第三，婚姻法的基本原則，是我國婚姻家庭立法的根本指導(dǎo)思想，統(tǒng)領(lǐng)我國婚姻立法的方向，婚姻家庭立法的任何規(guī)定不得與其基本原則相違背，但是，夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系是一種特殊的財產(chǎn)關(guān)系，夫妻財產(chǎn)制的建立不僅應(yīng)體現(xiàn)婚姻法所規(guī)定的平等、保護(hù)婦女的合法權(quán)益之外，還應(yīng)體現(xiàn)對夫妻之外的第三人的合法權(quán)益的保護(hù)，因?yàn)?，夫妻之間采用何種財產(chǎn)制度，以及夫妻對財產(chǎn)權(quán)的行使，會關(guān)系到社會上的其他人的利益，也會影響到社會的穩(wěn)定。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，夫妻的財產(chǎn)權(quán)不僅對內(nèi)，而且對外。對外表現(xiàn)在交易上，其交易行為必然會涉及到第三人的利益。因此，必然涉及到對第三人的保護(hù)問題。所以，僅僅依靠婚姻法的基本原則來對夫妻財產(chǎn)制的建立進(jìn)行調(diào)整是不夠的。第四，從國外的情況看，在以民法典為表現(xiàn)形式的大陸法系國家，夫妻財產(chǎn)立法在遵循民法典所規(guī)定的基本原則的同時，還針對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)，確立適合的具體原則，以指導(dǎo)其立法及司法活動。而在以單行法為表現(xiàn)形式的英美法系國家尹夫妻財產(chǎn)立法在符合民事法律總的基本規(guī)則的同時，也結(jié)合其自身的特點(diǎn)，通過法律規(guī)范的形式體現(xiàn)其具體原則的要求。所以，盡管在不同的法系和國家，法律原則的表現(xiàn)形式各不相同，如有的在法律中明確作了規(guī)定，而有的則沒有明文規(guī)定，但在其立法時，都有指導(dǎo)其立法工作的準(zhǔn)繩則是相同的。我國在進(jìn)行夫妻財產(chǎn)立法時，也應(yīng)從夫妻財產(chǎn)制自身的特點(diǎn)出發(fā)，確立適合于其的基本原則。
2.制度結(jié)構(gòu)缺陷—沒有建立非常法定財產(chǎn)制
從夫妻財產(chǎn)制的制度結(jié)構(gòu)來看，我國夫妻財產(chǎn)制的制度結(jié)構(gòu)不完整。在法定夫妻財產(chǎn)上只確立了常態(tài)下的夫妻財產(chǎn)制，即夫妻關(guān)系處于正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)制，沒有相應(yīng)建立非常態(tài)的特別夫妻財產(chǎn)制。因此，根據(jù)現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定就不能解決夫妻關(guān)系處于非正常情況下的夫妻財產(chǎn)問題。夫妻財產(chǎn)制是婚姻家庭制度的重要組成部分，夫妻財產(chǎn)關(guān)系對夫妻關(guān)系的影響也是不言而喻的。我國還處于社會主義初級階段，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還很薄弱。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，個人是自身利益的判斷者和追求者，即使在夫妻共同體的形式下，仍不能掩蓋其“經(jīng)濟(jì)人”的本質(zhì)?，F(xiàn)實(shí)生活中夫妻一方或雙方如為了逃避債務(wù)而假離婚;或是不堪債務(wù)的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致夫妻之間不得不離婚，以使對方能過上正常的生活;或是先決定離婚的一方往往采取轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)的方式達(dá)到其自身目的;或是在離婚訴訟階段，由于時間較長或者有可能反復(fù)起訴，此時對方財產(chǎn)權(quán)益受到侵害往往難以得到有效救濟(jì);或者是夫妻之間因感情不和而分居，根據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，分居期間的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，導(dǎo)致在此期間誠實(shí)勞動一方獲得的財產(chǎn)被分割，影響了其另一方的生產(chǎn)工作積極性;從保障債權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全的角度來看，當(dāng)夫妻一方個人破產(chǎn)時，另一方的債權(quán)人的債權(quán)就很難得到有效保障。如果設(shè)置一種夫妻關(guān)系處于非常態(tài)下的一種夫妻財產(chǎn)制度，在夫妻一方破產(chǎn)時，準(zhǔn)許另一方的債權(quán)人為確保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，請求人民法院通過適用這種制度的訴訟程序宣告改用分別財產(chǎn)制，分割其夫妻共同財產(chǎn)，則可以有效地保障交易安全，維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)市場的交易安全。如此等等，不一而足。由于取證及法律規(guī)定的疏漏，上述等情況出現(xiàn)時，對方或債權(quán)人的利益無法得到有效的救濟(jì)和切實(shí)的保護(hù)。這就反映了我國夫妻財產(chǎn)制在制度結(jié)構(gòu)上的固有缺陷。因此實(shí)有必要對我國的夫妻財產(chǎn)制度的總體結(jié)構(gòu)和制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行重構(gòu)。
二、對現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行重構(gòu)
1.在總體結(jié)構(gòu)上增設(shè)原則性的規(guī)定
對我國夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行原則性的規(guī)定，有助于我們對具體條文的理解和解釋，具有提綱摯領(lǐng)的作用。夫妻之間因人身關(guān)系而產(chǎn)生的特殊財產(chǎn)關(guān)系，具有本身獨(dú)特的性質(zhì)，必須要有與之相適應(yīng)的基本原則來進(jìn)行規(guī)范，以指導(dǎo)夫妻財產(chǎn)立法、司法和有關(guān)的民事活動，而不能一味地依靠婚姻法的基本原則來進(jìn)行規(guī)范;確立適合于其的基本原則，能指導(dǎo)立法者選擇正確的夫妻財產(chǎn)制度，能為司法者作出正確的司法判決提供法律依據(jù)，能為當(dāng)事人進(jìn)行有關(guān)的民事活動提供行為指導(dǎo)。夫妻財產(chǎn)的基本原則的精神貫穿夫妻財產(chǎn)立法和司法的始終，從而為完善我國的夫妻財產(chǎn)制度提供立法的方向，最大限度地保護(hù)夫妻當(dāng)事人和第三人的合法財產(chǎn)權(quán)益。有助于婚姻當(dāng)事人對夫妻財產(chǎn)制的具體條文的理解，能為夫妻雙方選擇實(shí)行何種夫妻財產(chǎn)制的類型時提供法律指導(dǎo)。因此，我國在進(jìn)行夫妻財產(chǎn)立法時，應(yīng)從夫妻財產(chǎn)制自身的特點(diǎn)出發(fā)，確立其應(yīng)遵循的基本原則，以指導(dǎo)我國的夫妻財產(chǎn)立法和司法實(shí)踐活動。筆者認(rèn)為，在進(jìn)行夫妻財產(chǎn)立法時，我們有必要考慮增設(shè)以下原則:
(1)維護(hù)夫妻關(guān)系的倫理性，促進(jìn)男女平等。馬克思認(rèn)為，婚姻本質(zhì)上是一種倫理關(guān)系。黑格爾也認(rèn)為，婚姻實(shí)質(zhì)上是倫理關(guān)系。因此，因婚姻而產(chǎn)生的夫妻財產(chǎn)關(guān)系也具有倫理性。這就決定了因主體的特殊身份而產(chǎn)生的夫妻財產(chǎn)關(guān)系不具有等價、有償?shù)男再|(zhì)，這是夫妻財產(chǎn)關(guān)系與其他民事法律關(guān)系領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。男女雙方締結(jié)的婚姻，為物質(zhì)生活、性生活和精神生活的共同體，夫妻財產(chǎn)是婚姻共同體的物質(zhì)保障。所以維護(hù)婚姻的倫理性，是制定夫妻財產(chǎn)法應(yīng)予考慮的首要原則，當(dāng)然更是選擇法定夫妻財產(chǎn)制類型應(yīng)該考慮的首要原則。
法律的一個理念是追求正義的實(shí)現(xiàn)。正義所蘊(yùn)涵的公平、公正、平等等價值內(nèi)涵，是 政治 社會中所有價值體系追求的最高目標(biāo)。因而，在夫妻財產(chǎn)制的立法上，追求夫妻關(guān)系的平等既是社會正義的要求，也是男女平等原則在家庭領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是當(dāng)代各國的立法理念。筆者認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)立法上的男女平等，是婚姻倫理性的衍生，指立法承認(rèn)，男女雙方在生理上、身體上的差異和家庭分工的不同，肯定夫妻各依其所長對家庭的貢獻(xiàn)，賦予夫妻雙方對其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間協(xié)力創(chuàng)造的財富享有平等的所有權(quán)和管理權(quán)。
(2)保護(hù)交易的安全。夫妻財產(chǎn)制直接制約著涉及到夫妻財產(chǎn)的民事交易安全，在民事法領(lǐng)域，交易安全包括動的安全和靜的安全二方面。靜的安全是指對本來享有的利益，由法律加以保護(hù)，不容他人任意奪取;動的安全是指對取得利益的合法活動加以保護(hù)岡?！?現(xiàn)代 民法不同于古代民法的一個重要方面在于，現(xiàn)代民法不僅注重對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，同時也注重對交易安全的維護(hù)。當(dāng)對交易安全的維護(hù)與對所有權(quán)的保護(hù)發(fā)生沖突之時，現(xiàn)代民法優(yōu)先保護(hù)的是交易安全?！遍惢橐黾彝シㄗ鳛槊穹ǖ囊粋€組成部分，現(xiàn)代民法注重交易安全維護(hù)的理念也必然在其夫妻財產(chǎn)關(guān)系中得到體現(xiàn)，因?yàn)檎缌中阈巯壬?“夫妻財產(chǎn)制本來是規(guī)范夫妻內(nèi)部之財產(chǎn)關(guān)系，但近代以來，由于資本社會的發(fā)達(dá)，交易趨于頻繁，若夫妻中之一人與第三人為交易時，則涉及夫妻與第三人間之財產(chǎn)關(guān)系，亦即，制定夫妻財產(chǎn)制時，不僅須注意夫妻內(nèi)部之平等，尚須顧及交易之安全。因此，在當(dāng)今世界各國的夫妻財產(chǎn)立法中，維護(hù)交易安全的原則也是設(shè)立夫妻財產(chǎn)制時應(yīng)予考慮的目標(biāo)。而法律對交易安全的維護(hù)，實(shí)質(zhì)上是對交易活動中善意無過失者利益的保護(hù)。為了體現(xiàn)法律的這一保護(hù)精神，世界各國有關(guān)夫妻財產(chǎn)的立法在最有可能影響交易安全的領(lǐng)域，即夫妻約定財產(chǎn)制中，對夫妻財產(chǎn)協(xié)議的訂立、變更和廢止等都有形式要件與實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，并對其將要產(chǎn)生的法律效力作出明確規(guī)定。因此，在我國夫妻財產(chǎn)立法中有必要明確該原則，以指導(dǎo)我國的夫妻財產(chǎn)立法。
(3)兼顧個體利益與社會利益的均衡。法通過對人們的法律權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定，來分配和協(xié)調(diào)各種利益。如前所述，婚姻具有倫理性，男女雙方因婚姻而產(chǎn)生的夫妻財產(chǎn)關(guān)系也具有倫理性，其與一般的民事財產(chǎn)關(guān)系的最大區(qū)別，在于其對婚姻及其所產(chǎn)生的家庭的保障功能和福利屬性，保護(hù)“弱者”和“利他”是夫妻財產(chǎn)制，特別是法定夫妻財產(chǎn)制的首要功能。但是，我們在看到夫妻財產(chǎn)制的公法功能的同時，也應(yīng)該看到其私法屬性。夫妻財產(chǎn)關(guān)系雖然有其特殊性，但它畢竟是民事財產(chǎn)關(guān)系的一種，作為民法組成部分的婚姻法，對其主體的財產(chǎn)權(quán)利仍然應(yīng)該予以重視和保護(hù)。因此在選擇法定夫妻財產(chǎn)制類型時，應(yīng)采取社會本位為主、個人本位為輔的立法原則，既要重視夫妻財產(chǎn)關(guān)系與民事財產(chǎn)關(guān)系的特殊性，又不能忽視其與其他民財產(chǎn)關(guān)系的共性。在夫妻財產(chǎn)制創(chuàng)制的過程中，既需要尊重公民個體對其財產(chǎn)的權(quán)利，給予其行使財產(chǎn)權(quán)利的自由，也需要注意協(xié)調(diào)與社會的關(guān)系，兼顧到社會的利益。因此，有必要明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)立法的這一原則。
2.在制度結(jié)構(gòu)上增設(shè)非常法定對產(chǎn)制
我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制是在1980年《婚姻法》的基礎(chǔ)上經(jīng)過多次修改而形成的以夫妻共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制的“三位一體”的夫妻財產(chǎn)制度，其有財產(chǎn)制，是法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制的例外，同時與法定財產(chǎn)制或約定財產(chǎn)制并存。它們?nèi)咧g各自獨(dú)立，互相配合，構(gòu)成了新型的、完善的和科學(xué)的普通夫妻財產(chǎn)制，以滿足公民在正常情況下的各種生產(chǎn)生活需求。但是，如果出現(xiàn)了一些特殊的情況，例如夫或妻一方有正當(dāng)理由要求改變原來的共同財產(chǎn)制而又協(xié)商不成時，或者即使沒有什么原因，一方確實(shí)希望分割雙方共同財產(chǎn)的等等。而上述幾種財產(chǎn)制就不能解決這類間題。因此，有必要設(shè)計(jì)一種合理的制度以滿足當(dāng)事人的要求、適應(yīng)實(shí)際生活中的復(fù)雜情況，這種制度就是非常法定財產(chǎn)制，此制度在我國的 臺灣 地區(qū)、瑞士婚姻法以及法國和德國的立法中都有相應(yīng)的規(guī)定。
非常法定財產(chǎn)制是相對于普通財產(chǎn)制而言的夫妻財產(chǎn)制，它是指在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律規(guī)定或夫妻一方或債權(quán)人的申請由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設(shè)立的共同財產(chǎn)制而最后適用分別財產(chǎn)制的一項(xiàng)財產(chǎn)制度，其實(shí)際后果是改變共同財產(chǎn)制為分別財產(chǎn)制。設(shè)計(jì)這制度是為了解決一些特殊情況，以此來維護(hù)當(dāng)事人、債權(quán)人的利益，促進(jìn)社會保障。因此我國應(yīng)建立由夫妻共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制和非常法定財產(chǎn)制“四位一體”的夫妻財產(chǎn)制度。具體表示為:
其中就共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制作簡要探討，主要就非常法定財產(chǎn)制進(jìn)行探討:
(1)法定財產(chǎn)制，繼續(xù)以婚后所得共同制為主，但采用限制的婚后所得共同制，即以共同財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制的基本模式，將某些婚后所得的財產(chǎn)作除外規(guī)定，對“婚后所得共同”加以限制。同時將婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)中明顯具有人身性和體現(xiàn)個人價值以及其他應(yīng)當(dāng)歸個人所有的財產(chǎn)，以個人特有財產(chǎn)的形式規(guī)定為個人所有。這樣限制的婚后所得共同制，能體現(xiàn)夫妻之間的本質(zhì)特征，對保障社會主義婚姻家庭的穩(wěn)定，增進(jìn)夫妻感情和維護(hù)男女平等、保護(hù)婦女權(quán)益起到了重要的作用;同時又能體現(xiàn)、尊重和實(shí)現(xiàn)個人的價值，徹底保護(hù)個人的權(quán)利，尊重個人的意愿。我國現(xiàn)行的法定夫妻財產(chǎn)制，筆者認(rèn)為就是限制的婚后所得共同制，只是某些規(guī)定具有不合理性，比如將婚后繼承或受贈與的財產(chǎn)規(guī)定為共同財產(chǎn)，就與繼承法和合同法的規(guī)定相沖突，其次，對于特有財產(chǎn)沒有對婚前的特有財產(chǎn)于婚后產(chǎn)生的擎息和各類比賽的獎金、獎品等的歸屬作出具體規(guī)定。因此，我國法定財產(chǎn)制有許多需要完善的地方，在此不再討論。
(2)約定財產(chǎn)制，是夫妻以財產(chǎn)契約的形式?jīng)Q定婚姻財產(chǎn)關(guān)系的財產(chǎn)制度。在確認(rèn)夫妻約定財產(chǎn)制的國家中，大都規(guī)定了允許約定的范圍、程序和效力及限制事由。如瑞士民法規(guī)定:“締結(jié)夫妻財產(chǎn)契約，就采用本法所規(guī)定的財產(chǎn)制的一種?！?包括一般共同制、限定共同制等)又如德國民法規(guī)定:“夫妻財產(chǎn)制不得參照已失效的 法律 和外國的法律確定之?！蔽覈F(xiàn)行的夫妻約定財產(chǎn)制也規(guī)定了約定的時間、范圍和效力。但是，筆者認(rèn)為，為確保約定財產(chǎn)制的具體施行、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和家庭的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行完善。我國現(xiàn)行夫妻約定約定財產(chǎn)制存在諸如:沒有明確約定的具體時間、沒有規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定成立的條件、夫妻財產(chǎn)約定沒有程序性規(guī)定和缺乏公信力缺乏約定的無效、變更和撤銷的缺陷，應(yīng)對之進(jìn)行相應(yīng)的完善，使之更具實(shí)際操作性?？傊s定財產(chǎn)制，不但可以使當(dāng)事人的權(quán)利得到充分的保護(hù)，而且更能適應(yīng)當(dāng)前的 經(jīng)濟(jì) 和社會狀況，有利于穩(wěn)定家庭，實(shí)現(xiàn)男女平等。
(3)非常法定財產(chǎn)制。對于如何設(shè)置我國的非常法定財產(chǎn)制，筆者認(rèn)為我們可以參照其他國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，來設(shè)置適合我國婚姻家庭狀況和社會經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 水平的非常財產(chǎn)制度，因此，此制度至少應(yīng)包括有以下方面的內(nèi)容:
1)關(guān)于申請人的資格。確定申請人的資格，就是確定誰擁有申請權(quán)。依據(jù)實(shí)際情況，我們認(rèn)為，丈夫、妻子和任何一方的債權(quán)人擁有向人民法院提出申請的權(quán)利。其原因在于，丈夫或妻子都有可能無正當(dāng)理由干涉對方的生活方式、損害對方的權(quán)利，而債權(quán)人相對夫妻家庭來說，更是處于弱者的地位，只有賦予他以申請權(quán)，才能真正保護(hù)其債權(quán)。
2)適用非常財產(chǎn)制的程序和方式。適用非常財產(chǎn)制，必須經(jīng)由當(dāng)事人自己申請而發(fā)動，法院不能依職權(quán)主動進(jìn)行。人民法院受理后，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行審理，如果雙方對此沒有爭議的，以裁定的方式作出準(zhǔn)許的宣告，如雙方有爭議，則應(yīng)以判決的方式作出準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許的宣告。一旦作出準(zhǔn)許的裁定或判決，自宣告確定生效之日始發(fā)生分割財產(chǎn)和適用非常財產(chǎn)制的效力。
3)審理的內(nèi)容。人民法院雖然依當(dāng)事人的申請發(fā)動分割審理程序，但是在審理過程中，由于夫妻各方可能隱瞞實(shí)際財產(chǎn)而虛假申報，以致于損害另一方的財產(chǎn)利益，因而法官不應(yīng)僅根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)為審判的主導(dǎo)性資料，還應(yīng)當(dāng)以職權(quán)主動和積極地展開調(diào)查取證工作，并可請求當(dāng)事人的所在單位、住所地居民委員會、銀行和親屬朋友等有關(guān)組織和個人協(xié)助調(diào)查，切實(shí)查清各方的實(shí)際財產(chǎn)數(shù)額，避免漏查、少查。
4)提出申請的法定事由。由于非常財產(chǎn)制必須通過訴訟的方式進(jìn)行，因而，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定受案的法定事由并據(jù)此開始審理工作。根據(jù)其他國家對之的規(guī)定，筆者認(rèn)為這些事由起碼應(yīng)包括以下方面:一方提起訴訟要求分割雙方財產(chǎn)的;夫妻雙方分居達(dá)到一定期限的(一般為一年);一方受虐待、遭遺棄的;夫妻一方破產(chǎn)時另一方的債權(quán)人申請要求分割財產(chǎn)的;一方財產(chǎn)不足以清償個人債務(wù)的;一方不履行贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)的;一方有正當(dāng)理由處分財產(chǎn)另一方無理拒絕的;一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財產(chǎn)或共同管理的財產(chǎn)的;夫妻一方有其他嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)行為的。出現(xiàn)了上述事由時，當(dāng)事人可向法院提出申請，法院應(yīng)當(dāng)受理。
隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的重要性日益顯著，當(dāng)前，在國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的內(nèi)容主要體現(xiàn)平等性與合理性兩方面?，F(xiàn)階段，國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則作為基本原則有著積極的意義與深遠(yuǎn)的影響，它利于維護(hù)國與國的公平，利于推動世界經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。
一、公平的概況
(一)公平的概念
在法律中始終追求著公平與正義，但關(guān)于公平的概念，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法理學(xué)與政治學(xué)中存在一定的差異。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，公平主要是指平等的分配結(jié)果。通常情況下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對公平的闡述是借助蛋糕的等份分配實(shí)現(xiàn)的，此時社會主體均獲得了同等的利益，公平具有一定的算術(shù)意義。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，此類公平難以在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)，但在法律領(lǐng)域中有所運(yùn)用，如：民法中的賠償制度，利用公平的方法對責(zé)任主體的賠償數(shù)額進(jìn)行了分擔(dān)。在國際經(jīng)濟(jì)法中，分配結(jié)果中難以體現(xiàn)平等，主要是由于國際經(jīng)濟(jì)交往中各個國家的國力存在差異，因此，在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，其權(quán)利、義務(wù)與影響等各個方面的差距是明顯的。在政治學(xué)方面，公平主要是指平等的獲取機(jī)會。政治學(xué)理論中的平等具有幾何意義，此時的公平主要體現(xiàn)在社會主體的財產(chǎn)與榮譽(yù)等分配和其地位與貢獻(xiàn)等保持著正相關(guān)。
在法理學(xué)方面，公平主要是指自然人與法人擁有平等的法律地位，此時，在實(shí)體法與程序法中均擁有同樣的待遇。在國際法方面，公平主要是指反對文明國家對其他國家的公然歧視，對于任何主權(quán)國家而言，其地位是平等的、獨(dú)立的、排他的，在國際關(guān)系中，任何國家均沒有特殊待遇。雖然，該理論為國際秩序的建立提供了理論依據(jù)，利于公平、有序國際秩序的建立，但在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平仍未能實(shí)現(xiàn)，具有一定的局限性。
(二)國際經(jīng)濟(jì)法中公平的概念
在國際經(jīng)濟(jì)法中的公平主要是指在國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，主權(quán)國家擁有平等的地位，各個主權(quán)國家均可以參與國際經(jīng)濟(jì)法的制定、保持國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的交往與涉外經(jīng)濟(jì)活動的自主管理。在世界范圍內(nèi)，國家間開展經(jīng)濟(jì)活動過程中，國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)定所有主體是平等互利的、公平互惠的。
(三)公平原則的分歧
目前，國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則作為其基本原則存在爭議，不同學(xué)者根據(jù)不同角度、依據(jù)為國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的價值、構(gòu)成等進(jìn)行了闡述，具體的觀點(diǎn)如下：
一種觀點(diǎn)為公平原則應(yīng)作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則。學(xué)者對國際關(guān)系的演變進(jìn)行了研究，殖民體系與后殖民體系是導(dǎo)致發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)惡化的歷史原因，因此，發(fā)達(dá)國家要對發(fā)展中國家提供相應(yīng)的支持，此想法合情合理，符合法律的基本價值目標(biāo)，體現(xiàn)了公平與正義。
另一種觀點(diǎn)為公平原則主要是對國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的各方主體間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并保證其法律地位，但國際經(jīng)濟(jì)法中不能將公平原則作為基本原則，主要是由于它對國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范缺乏可行性。
二、國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則——公平原則
(一)構(gòu)成條件
國際經(jīng)濟(jì)法基本原則主要是指對國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的最基本法律原則，此時的原則得到了國際社會的廣泛認(rèn)可，它作為特殊形式表現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)法中。國際經(jīng)濟(jì)法中的基本原則，其構(gòu)成條件如下：
首先，彰顯國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神。法中所體現(xiàn)的基本精神可以稱之為立法者的價值取向。在國際經(jīng)濟(jì)活動中，國家作為重要的參與者，它參與著國際經(jīng)濟(jì)法的創(chuàng)設(shè)，因此，國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神便是參與國際經(jīng)濟(jì)活動國家的價值取向。國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神主要內(nèi)容為：在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，明確國家的主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)的平等性、神圣性，構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)的秩序，承擔(dān)條約義務(wù)等。
其次，適用性。國際經(jīng)濟(jì)法中的適用性主要是指在國際經(jīng)濟(jì)交往活動中，國際經(jīng)濟(jì)法在任何領(lǐng)域均可以使用，此時的基本原則從整體上把握著國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，借助國際經(jīng)濟(jì)法，對經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行著方向性的引導(dǎo)。
再次，穩(wěn)定性。國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系受諸多因素的影響，如：國際政治與經(jīng)濟(jì)環(huán)境等，使此關(guān)系具有動態(tài)性、復(fù)雜性與多樣性等特點(diǎn)。同時，在穩(wěn)定時期，國際經(jīng)濟(jì)法均有所發(fā)展。對于國際經(jīng)濟(jì)法中的基本原則而言，雖然它在逐漸變化，但在理論支持與實(shí)踐驗(yàn)證的基礎(chǔ)上，基本原則均彰顯著法的基本精神，引導(dǎo)著法的穩(wěn)定發(fā)展，因此，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則要具有一定的穩(wěn)定性。
最后，強(qiáng)制性。國際經(jīng)濟(jì)法的效力具有一定的強(qiáng)制性，在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，法律法規(guī)對特定活動進(jìn)行著強(qiáng)制的調(diào)整，在此基礎(chǔ)上，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則作用得到了發(fā)揮。在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的各個國家，要遵循國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，進(jìn)而其基本精神將得到實(shí)現(xiàn)，同時也能夠保證公平與正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
(二)主要依據(jù)
1.體現(xiàn)著國際社會的公理。公平原則彰顯著國際經(jīng)濟(jì)法的法律內(nèi)涵，表明了國際社會創(chuàng)設(shè)國際經(jīng)濟(jì)法的價值取向。在一定的時期內(nèi)，國際經(jīng)濟(jì)法的主體仍為主權(quán)國家，并且主權(quán)國家的經(jīng)濟(jì)制度直接影響著其對外的經(jīng)濟(jì)活動;同時，主權(quán)國家的國際經(jīng)濟(jì)活動目標(biāo)為實(shí)現(xiàn)國際收支的平衡、縮小貧富差距，促進(jìn)社會福利的增長等。公平原則的確定直接決定著國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是其可靠的基石。在現(xiàn)代社會，無論是國際法，還是國內(nèi)法，均要體現(xiàn)公平。因此，公平原則為國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。
2.擁有一定的歷史淵源。目前，世界體系中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家，二者面對的國家環(huán)境存在差異，發(fā)達(dá)國家在發(fā)展過程中，在殖民地獲取了大量的原材料，并對勞動力進(jìn)行了剝削，在此基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了財富的積累，進(jìn)而促進(jìn)了工業(yè)化的發(fā)展，但發(fā)展中國家的發(fā)展現(xiàn)狀不容樂觀，其面臨著惡劣的環(huán)境，此時的發(fā)展中國家均曾是殖民地，在政治與經(jīng)濟(jì)等方面均被控制過，在現(xiàn)代國際社會中，世界體系雖然被建立，但在全球化的環(huán)境下，發(fā)展中國家的自決權(quán)仍相對較少，在經(jīng)濟(jì)、政治等方面受到發(fā)達(dá)國家的影響與控制。因此，發(fā)展中國家在獨(dú)立后，其發(fā)展速度較為緩慢，為了實(shí)現(xiàn)國家的富強(qiáng)與繁榮，要求構(gòu)建公平合理的國際經(jīng)濟(jì)制度，并打破舊的國際經(jīng)濟(jì)秩序。發(fā)展中國家對公平有著實(shí)質(zhì)性的要求。
3.具備合理的價值支撐。國際經(jīng)濟(jì)法中的公平體現(xiàn)著雙重的價值，一方面，關(guān)于公平的概念要堅(jiān)持歷史的觀點(diǎn)，保持歷史的連貫性，將歷史與現(xiàn)實(shí)進(jìn)行有效的結(jié)合，此時發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟(jì)交往中，要對二者的差異給予考慮，并為后者提供相應(yīng)的優(yōu)惠待遇與發(fā)展機(jī)遇，具體的有貿(mào)易傾斜、技術(shù)支持與資金援助等;另一方面，在經(jīng)濟(jì)全球化與一體化的環(huán)境下，國際經(jīng)濟(jì)交往要堅(jiān)持公平互惠，發(fā)展中國家要擁有一定的發(fā)言權(quán)與決策權(quán)，在此基礎(chǔ)上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家才能夠?qū)崿F(xiàn)共同繁榮。
4.涉及國際經(jīng)濟(jì)法的各個方面。在國際經(jīng)濟(jì)法的各個方面均要體現(xiàn)公平的理念，通過國際條約與國內(nèi)法的制定，體現(xiàn)發(fā)展中國家的要求與意見，同時發(fā)達(dá)國家要對發(fā)展中國家提供關(guān)稅優(yōu)惠待遇、咨詢服務(wù)、資金支持與技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。
三、 國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的重要性與實(shí)踐
(一)公平原則的作用與意義
在發(fā)達(dá)國家發(fā)展過程中，借助發(fā)展中國家的資源與勞動力，實(shí)現(xiàn)了發(fā)展與壯大，此后，發(fā)達(dá)國家借助自身的優(yōu)勢再與發(fā)展中國家進(jìn)行競爭，此時的競爭雖然堅(jiān)持了公平原則，但在實(shí)質(zhì)上卻體現(xiàn)著嚴(yán)重的不公平，違背了公平原則。對于發(fā)展中國家而言，要積極利用公平原則，對發(fā)達(dá)國家的潛在剝削進(jìn)行停止，并爭取實(shí)質(zhì)性的平等，在此基礎(chǔ)上，世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才能夠趨于健康與穩(wěn)定。
公平原則的作用主要體現(xiàn)在以下兩方面：它指導(dǎo)著國家主體對法律法規(guī)進(jìn)行有效的運(yùn)用，面對新的情況，它彌補(bǔ)著法律規(guī)則;同時，它規(guī)范著國際經(jīng)濟(jì)活動，對不平等的貿(mào)易往來進(jìn)行著糾正，進(jìn)而逐漸形成了合理的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。公平原則對于法律的運(yùn)用與世界經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范均有著重要的作用，在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中公平互利是最佳的狀態(tài)，利于實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化的目標(biāo)，但如果雙方過于關(guān)注自身的利益，則會制約經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)與長遠(yuǎn)發(fā)展。
當(dāng)前，國際交往日益緊密，為了保證交往的高效性與合理性，要確定國際經(jīng)濟(jì)法原則，以此規(guī)范國際交往，公平原則作為其基本原則，利于維護(hù)世界經(jīng)濟(jì)的健康、良性發(fā)展，利于控制世界經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險;同時，公平原則體現(xiàn)著公平互利的道德理念。在經(jīng)濟(jì)全球化與一體化的背景下，公平原則的重要性日益顯著，在當(dāng)今的世界經(jīng)濟(jì)中，公平原則的運(yùn)用具有廣泛性與普遍性。
(二)公平原則的實(shí)踐
1.普惠制。在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，發(fā)展中國家面對著復(fù)雜的環(huán)境，為了實(shí)現(xiàn)公平原則的落實(shí)，利用《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)》對該原則給予了肯定，在國際經(jīng)濟(jì)合作過程中，發(fā)達(dá)國家要為發(fā)展中國家出口的產(chǎn)品提供優(yōu)惠的關(guān)稅制度。
在普惠制中，給惠國為發(fā)達(dá)國家，受惠國為發(fā)展中國家，該制度主要是指受惠國在銷售產(chǎn)品時，給惠國要接受更為優(yōu)惠的價格，在此基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并推動國際經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展。但在實(shí)際操作過程中，給惠國的優(yōu)惠方案制定依據(jù)為本國國內(nèi)法，因而擁有較大的自由裁量權(quán)。雖然普惠制規(guī)定給惠國要為受惠國提供關(guān)稅優(yōu)惠待遇，但并未規(guī)定給惠國必須履行此項(xiàng)義務(wù)。在國際經(jīng)濟(jì)交往過程中，給惠國的關(guān)稅優(yōu)惠待遇均以自身利益與政治需求來制定，普惠制的形式化較為明顯，它逐漸成為了發(fā)達(dá)國家的政治獎懲方法。因此，在國際經(jīng)濟(jì)法中要堅(jiān)持公平原則，進(jìn)而使普惠制發(fā)揮其積極的作用。
2.S&D條款。S&D條款主要是指《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，它對互惠進(jìn)行了闡述，即：互惠互利安排。此條款的法律依據(jù)為公平原則，其內(nèi)在精神也為公平原則，表明了公平原則的重要性。
根據(jù)S&D條款，發(fā)達(dá)國家要為發(fā)展中國家提供一定的優(yōu)惠待遇，但在WTO體制下，優(yōu)惠待遇受到了限制與轉(zhuǎn)化，因此，發(fā)展中國家要堅(jiān)持公平原則，以此維護(hù)自身得到合法與正當(dāng)權(quán)益。
綜上所述，在國際貿(mào)易不斷擴(kuò)大的背景下，世界范圍內(nèi)各個國家的競爭日益激烈，為了維護(hù)自身的權(quán)益，要堅(jiān)持公平原則。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，公平原則是重要的，它是世界經(jīng)濟(jì)健康、良性與有序發(fā)展的重要保障，同時利于維護(hù)國家主權(quán)的平等。相信，隨著公平原則作用的有效發(fā)揮，國際經(jīng)濟(jì)、國際關(guān)系也將更加和諧與穩(wěn)定。
作者：胡啟琛 來源：法制與社會 2015年21期
國際法基本原則的形成和發(fā)展經(jīng)歷了一個漫長的過程，它和其他國際法的所有原則、規(guī)則與制度一樣，國際法基本原則的形成與發(fā)展不是一蹴而就的，而是在整個國際法發(fā)展過程中逐步形成與完善的。哲學(xué)認(rèn)為事物是不斷發(fā)展的，作為國際法基本原則也是在不斷發(fā)展的。
一、誠信對國際法基本原則的發(fā)展
“誠信”作為社會治理的一個法律概念、術(shù)語、原則或規(guī)則，通常與“善意交替使用。一般認(rèn)為，雖然誠信概念可以追溯到人類社會的最初時期，其最直接的起源是羅馬法。所謂“誠信”，就是法律主體或法律行為者以忠實(shí)于自己的目標(biāo)的方式遵守承諾并為實(shí)現(xiàn)其達(dá)成的目標(biāo)真誠和有效地開展工作。如今，誠信原則在世界上所有法律體系中都發(fā)揮著重要作用，無論是歐洲大陸法系或者英美普通法系，還是社會主義法系，都以誠信作為基本的法律理念和原則。誠信原則適用的普遍性在于，它不僅是各國國內(nèi)法和區(qū)域法的基礎(chǔ)，而且構(gòu)成國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的核心。誠信原則適用的廣泛性在于，它不僅適用于以民商法為代表的私法領(lǐng)域，而且同樣也適用于憲法、行政法等公法領(lǐng)域。雖然誠信原則在歐美學(xué)者的國際法著作、教材或論文中已有比較廣泛的論述和傳播，但是在中國的國際法學(xué)界則缺少系統(tǒng)的闡釋。
在今天和未來國家間相互依存、彼此合作不斷加強(qiáng)和全球化不斷擴(kuò)展與深化的國際大環(huán)境下，主權(quán)國家推行誠信建設(shè)的戰(zhàn)略和舉措必須與國際法上的誠信原則相適應(yīng)。只有這樣主權(quán)國家的誠信建設(shè)才能與不斷提升做一個負(fù)責(zé)任的大國之戰(zhàn)略相匹配。這是因?yàn)?，在?dāng)今錯綜復(fù)雜的國際社會中，主權(quán)國家相互的誠信至關(guān)重要。誠信是維持正常國際秩序和構(gòu)建和諧世界的根本所在，是國際穩(wěn)定的可靠保障。聯(lián)合國國際法院前院長貝賈維法官曾指出，誠信能使一國預(yù)料其伙伴的行為舉止，國家遵守誠信就是考慮到其他國家的合法期待。
(一)誠信是一項(xiàng)一般法律原則
誠信作為一項(xiàng)一般法律原則，它起源于國內(nèi)法，其適用由來已久且適用領(lǐng)域廣泛。各國實(shí)踐表明，誠信原則的適用范圍已經(jīng)突破了商法、民法等私法領(lǐng)域，如今在公法領(lǐng)域也有較普遍的適用。誠信原則是世界上各大主要法系共有的一般法律原則。誠信原則之所以構(gòu)成一般法律原則，既適用于國內(nèi)法，又適用于國際法，其根本原因在于，誠信亦如正義、公平一樣體現(xiàn)的是法的本質(zhì)、精髓和基本價值。誠信原則作為國際法上的一般法律原則，其主要功能是解釋習(xí)慣國際法規(guī)則和條約條款，并在國際法規(guī)則缺失的情況下起到填補(bǔ)空白的作用。正如國內(nèi)民法學(xué)家王利明所指出的，“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進(jìn)行法律解釋時，必須受誠實(shí)信用原則的支配，始終維持公平正義”。這一精辟的論斷同樣適用于國際法。
(二)誠信是一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則
誠信作為一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則由來已久。被公認(rèn)為國際法鼻祖的格老秀斯在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》中就明確斷定，“誠信應(yīng)得到遵守不僅僅是其他原因，還有為了和平的希望不至于泡湯?！甭?lián)合國的一系列文件對誠信的反復(fù)重申同樣應(yīng)被視為已確認(rèn)誠信為習(xí)慣國際法規(guī)則。誠然，并非所有的國際法律文件均明確規(guī)定了誠信原則，甚至更多的公約并未對誠信作出明確規(guī)定。但是，這并不影響國際法律界認(rèn)可這些公約的解釋和義務(wù)的履行應(yīng)遵行誠信這一習(xí)慣國際法規(guī)則。
二、誠信構(gòu)成國際法基本原則的內(nèi)涵
誠信構(gòu)成國際法基本原則，作為國際法各領(lǐng)域早已確立的基本原則之一，甚至是最重要的基本原則，已經(jīng)成為國際法學(xué)界的普遍共識。如果沒有此項(xiàng)基本原則，整個國際法可能就將面臨著崩潰的危險。
首先，誠信之以所構(gòu)成國際法的基本原則，歸根結(jié)底是國際關(guān)系的特點(diǎn)所決定的。國際社會基本上是一個橫向關(guān)系的社會，盡管在特定的區(qū)域社會形成了一定程度的縱向權(quán)力結(jié)構(gòu)或超國家因素的治理結(jié)構(gòu)(如歐盟)。但在這個平行的社會結(jié)構(gòu)中，國家作為主要的行為主體，彼此之間是一種平等的關(guān)系，相互無管轄權(quán)。一個國家的獨(dú)立和管轄權(quán)要獲得他國或整個國際社會的承認(rèn)和尊重，除了自身具備國家的四個客觀要素(即確定的領(lǐng)土、定居的居民、政權(quán)組織和主權(quán))之外，其政權(quán)必須在國內(nèi)取信于民，即政權(quán)具有合法性和體現(xiàn)民意。在國際上，也要取信于其他國家或國際社會，做到國際誠信。國際誠信不僅需要國家靠自身的合法性和良好的國際形象或聲譽(yù)取信于其他國家，同時也需要其他國家真誠地表示承認(rèn)該國家實(shí)體存在的合法性并愿意與之建立外交關(guān)系和其他正常的關(guān)系。
其次，誠信是國際交往與合作的基礎(chǔ)。在當(dāng)代外交活動中，“建立信任機(jī)制”、“增進(jìn)信任”和“建立互信”已經(jīng)成為世界各國共同的呼聲。在當(dāng)代國際社會，不論各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的有何差異，真誠地開展合作不僅是各國的國際法義務(wù)，而且在各國治理和全球治理中必不可少，勢在必行。
最后，誠信符合國際法基本原則的構(gòu)成要件。國際法學(xué)者對于國際法基本原則概念的表述和理解并非完全一致，盡管大都認(rèn)可國際法體系中有基本原則和具體規(guī)則之分。例如，著名的英國國際法學(xué)家布朗使用的則是“國際法一般原則”概念，“是指習(xí)慣法規(guī)則、第38條第1款第3項(xiàng)(意指《國際法院規(guī)約》)中的一般法律原則或者是在現(xiàn)行國際法和國內(nèi)法的類推基礎(chǔ)上通過司法推理得出的邏輯判斷?！?/p>
