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（自由主義與共和主義的）主要分歧在于對民主進程作用的不同理解。“自由主義”認為，民主進程的作用在于根據(jù)社會的不同利益來安排國家，其中，國家是公共管理機器，社會是私人及其社會勞動按照市場經(jīng)濟規(guī)律進行交換的系統(tǒng)。這里，公民政治意志形成意義上的政治，其作用在于聯(lián)合和貫徹私人的社會利益，用以對抗國家，因為國家追求的是用行政手段行使政治權(quán)力，以實現(xiàn)集體目標。
“共和主義”則認為，政治的功能不僅僅在于管理；相反，政治是整個社會化進程的構(gòu)成因素。政治是一種道德生活關(guān)系的反思形式。政治是一種媒介，有了政治，自發(fā)的團結(jié)共同體的成員就可以意識到他們相互之間的依賴性，就可以作為公民把已有的相互承認的關(guān)系有意識、有意志地發(fā)展和塑造成為一個自由和平等的法人聯(lián)合體。自由主義關(guān)于國家和社會的建筑術(shù)因此而有了重大的改變。除了國家機關(guān)自上而下的管理機制和分散的市場管理機制之外，也就是說，除了行政權(quán)力和私人利益之外，還有第三種社會一體化的源泉，這就是團結(jié)（Solidaritaet）。
這是一種平面上的溝通或交往，由此而建立起來的政治意志，無論從發(fā)生或規(guī)范的角度，都應(yīng)當享有優(yōu)先性。公民的自決實踐有了新的社會基礎(chǔ)，不再受公共行政管理和經(jīng)濟社會私人交往的約束。有了這個基礎(chǔ)，政治交往就可以避免被國家機器所消耗，以及與市場結(jié)構(gòu)相同化。在共和主義概念當中，政治公共領(lǐng)域以及作為其基礎(chǔ)的公民社會獲得了一種策略意義。兩者都必須確保公民的溝通實踐具有整合力和自主性「1。政治交往與經(jīng)濟社會的分離，符合行政權(quán)力與交往權(quán)力之間的結(jié)合，而交往權(quán)力來源于政治意見和意志的形成過程。
上述兩種相互沖突的命題導(dǎo)致了不同的結(jié)論：
a）首先，公民概念各不相同。自由主義認為，公民的地位是由主體權(quán)利確定的，而主體權(quán)利是公民面對國家和其他公民所固有的。作為主體權(quán)利的承擔者，公民受國家的保護，只要他們在法律范圍內(nèi)追求自己的私人利益，就不受國家的非法干預(yù)。主體權(quán)利是消極權(quán)利（negativeRechte），它們確保法人在一定的活動范圍內(nèi)不會受到外部的強制。政治權(quán)利具有相同的結(jié)構(gòu)：它們能使公民的私人利益得到充分的滿足，以致于這些私人利益最終經(jīng)過選舉、議會以及政府的形成與其他私人利益融合成為一種政治意志，并對行政權(quán)力產(chǎn)生影響。這樣，公民就可以斷定國家在行使暴力過程中是否代表了公民的利益「2。
共和主義認為，公民的地位不能按照消極自由（negativeFreiheiten）的模式來確定，因為消極自由是私人所享有的。公民權(quán)主要是政治參與權(quán)和政治交往權(quán)，因而更多的是積極自由（posotiveFreiheiten）。它們不僅確保公民不受外在的強制，還確保公民能參與共同的實踐，而只有通過共同的實踐，公民才能讓自己成為自己希望成為的角色，即成為一個自由和平等的政治共同體中具有責任感的主體「3。因此，政治過程的目的不僅是要讓公民來限制國家的行為-但這些公民必須在行使私人權(quán)利和享有前政治自由的時候，已經(jīng)獲得穩(wěn)定的自主性。同樣，政治過程在國家與社會之間發(fā)揮的也不主要是一種粘合的作用，因為民主的國家暴力并不是原始意義上的暴力。這種暴力更多的是來源于公民在自決實踐中通過交往而行使的權(quán)力，其合法性基礎(chǔ)在于：通過公共自由的制度化，來保護公民的這種自決實踐「4。國家的存在，原本不是要保護平等的主體權(quán)利，而是要保障意見和意志形成過程中的包容性。在此過程中，自由而平等的公民會就大家共同關(guān)心的目的和規(guī)范達成共識。這樣，共和主義理解的公民就遠不是唯自己的利益是從了。
b）自由主義和共和主義圍繞著古典法人（作為主體權(quán)利的承擔者）所展開的爭論，暴露出了它們在法律概念本身上的沖突。自由主義認為，法律秩序的意義在于明確具體情況下一定主體所具有的實際權(quán)利；共和主義則認為，這些主體權(quán)利應(yīng)歸功于一種客觀的法律秩序，它促使并確保公民在平等、自主和相互尊重基礎(chǔ)上共同生活，并達成一致。在前者看來，法律秩序建立在主體權(quán)利基礎(chǔ)上；而在后者看來，主體權(quán)利的客觀內(nèi)涵更重要一些。
當然，上述兩種截然對立的法律概念并沒有涉及到法律的主體間性內(nèi)涵，有了這些內(nèi)涵，對權(quán)利和義務(wù)的相互遵守才會在對等的承認關(guān)系中成為可能。共和主義說到底還是不能接受這樣一種法律概念：即個人的同一性及其主體權(quán)利與共同體的同一性同等重要，只有在共同體當中，個人才有可能同時作為個體和集體成員而相互承認。這種法律概念把法律的正當性與法律形成的民主程序緊緊地聯(lián)系在一起，并由此而在民眾的自決實踐和法律的公正宰制之間建立起一種內(nèi)在聯(lián)系：
“對共和主義者來說，權(quán)利說到底不過是主要政治意志的抉擇，而對自由主義者來說，權(quán)利則是超政治理性或啟示的‘更高法則’?！埠椭髁x認為，共同體的對象，共同的善，在于其政治成功地確定、建立、實現(xiàn)和堅持了一系列的權(quán)利，而且十分合乎共同體的語境和習俗；而自由主義則不然，他們主張，更高的法律權(quán)利為權(quán)力要求提供了先驗結(jié)構(gòu)和先驗條件，以便使對不同利益的多元追求盡可能地獲得允許”「5。
被認為是積極自由的選舉權(quán)之所以會成為權(quán)利的范式，不僅是由于它對政治自決實踐具有構(gòu)成意義，而且也是因為從中可以清楚地看到，同等權(quán)利的個體在共同體中的包容性與他們所捍衛(wèi)的自主性以及所堅持的立場是如何聯(lián)系在一起的：
“要求在于，我們都很關(guān)心我們自己的利益，因為（1）我們是在相互合作與相互隔離之間進行選擇；（2）相互合作依靠的是彼此保證充分承認各自所具有的利益；（3）在高度多元化的當代美國社會里，這樣的保證之所以是可能的，僅僅是由于它起碼維護了一種偽裝的政治，即每個人都允許發(fā)出自己的聲音”「6。
這種從政治參與權(quán)和政治交往權(quán)中體現(xiàn)出來的結(jié)構(gòu)，經(jīng)過由權(quán)利構(gòu)成的立法過程而滲透到了一切法律當中。即便私法在允許私人自由追求自身目的的同時，也有義務(wù)對所有人都認可的策略行為加以限制。
c）自由主義和共和主義關(guān)于公民角色和法律的不同概念表明，他們對政治過程本質(zhì)的理解還充滿著根深蒂固的分歧。自由主義認為，政治就其本質(zhì)而言是圍繞著行政權(quán)力而展開的不同立場之間的斗爭。政治意見和政治意志在公共領(lǐng)域和議會中的形成過程，受到策略行為者的集體干預(yù)，而策略行為者的目的是為了捍衛(wèi)或爭取一定的權(quán)力。結(jié)果則是用選民對于個人和綱領(lǐng)的贊成來加以衡量。選民在投票過程中表達了自己的傾向性。他們的選擇和作為目的行為者的市場參與者的選擇行為在結(jié)構(gòu)上是相同的。各個政黨為了權(quán)力而你爭我奪，他們的目的都是一致的，但誰最終能獲得權(quán)力，則要由選民來決定。選票的投入和權(quán)力的產(chǎn)出，同樣都是策略行為。
共和主義認為，政治意見和政治意志在公共領(lǐng)域和議會中的形成過程所依循的，不是市場的結(jié)構(gòu)，而是一種獨特的公共交往結(jié)構(gòu)，其目的是為了達成溝通。公民自決實踐意義上的政治范式不是市場（Markt），而是對話（Dialog）。由此看來，交往權(quán)力與行政權(quán)力之間有著結(jié)構(gòu)上的不同，前者來自政治交往，表現(xiàn)為建立在話語基礎(chǔ)上的多數(shù)意見；后者則為國家機器所掌握。即便是角逐國家權(quán)力的政黨，也必須依靠帶有對話性質(zhì)的政治話語：
“話語指的是對待社會協(xié)作的一種態(tài)度，一種開放的態(tài)度，它允許經(jīng)過論證接受他者和自己的要求。話語中介是平等交換觀點-包括參與者提交他們自己對于他們所尊重的利益的看法……，在此過程中，只要作出選擇，就表明贊同一種判斷”「7。
因此，政治舞臺上上演的意見沖突所具有的就不僅僅是一種允許掌權(quán)的合法化力量，反復(fù)進行的政治話語對于政治統(tǒng)治的方式也有著制約作用。行政權(quán)力的行使必須具備政治基礎(chǔ)，并且不能越出根據(jù)民主程序制定的法律的雷池。
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以上是對兩種民主模式的比較，當前，這兩種民主模式是美國所謂“共同體主義”與“自由主義”爭論的焦點。共和主義民主模式既有其優(yōu)點，也有其不足。優(yōu)點在于，堅持通過交往把公民聯(lián)合起來，并堅持社會自我組織的激進民主意義，而且不把集體目標完全還原為不同私人利益之間的“調(diào)和”。不足則是過于理想化，并讓民主過程依附于公民的道德趨向（Tugend）。因為政治的核心不僅僅在于，或者說主要并不在于道德的自我理解問題。用道德來約束政治話語，是大錯特錯的。
當然，自我理解的話語可以讓公民清楚地認識到他們之所以會是一個民族、一個社群或一個國家的成員，他們之所以會居住在一定的地區(qū)，他們屬于什么樣的傳統(tǒng)，他們相互之間如何相處，又該如何對待少數(shù)民族和邊緣群體，他們理想的社會究竟是什么一個樣子。這種自我理解的話語是政治的重要組成部分。但是，在多元文化社會里，在具有重要政治意義的目的背后，一般都隱藏著一些利益和價值取向，它們對于共同體的認同，也就是說，對于主體間共有的生活方式，沒有任何構(gòu)成意義。這些利益和價值取向在共同體內(nèi)部相互沖突，不會有什么達成共識的可能，因此需要加以均衡，而這是道德話語所無法完成的，即便這種不再具有話語性質(zhì)的均衡結(jié)果受到了如下限制，即不允許危及到一種文化的基本價值。利益均衡表現(xiàn)為不同政黨之間的妥協(xié)，而這些政黨都具有一定的權(quán)力基礎(chǔ)和認可基礎(chǔ)。當然，這樣一種協(xié)商把合作意愿當作前提，也就是說，把這樣一種意志當作前提，即在尊重游戲規(guī)則的前提下獲得所有各方都能接受的結(jié)論，而不管各自是出于什么理由。但是，妥協(xié)過程并不表現(xiàn)為一種合理的話語形式，它把權(quán)力中立化，并且排斥策略行為。無論如何，妥協(xié)是否公平，關(guān)鍵要看前提和程序，而前提和程序本身又需要從公正的角度來加以合理論證和規(guī)范論證。與道德問題不同，公正問題并不是從一開始就涉及到某個集體。政治權(quán)利要想具有合法性，至少必須與道德的基本原則一致起來，而道德的基本原則要求超越一定的法律共同體，具有普遍有效性。
只有當我們充分注意到交往形式的多樣性的時候，話語政治概念才能與經(jīng)驗之間建立起關(guān)聯(lián)；而在這些交往形式中，共同意志的形成基礎(chǔ)不僅包括道德的自我理解，也包括利益的均衡與妥協(xié)、目的理性的手段選擇、道德論證以及法律關(guān)系的驗證等等。這里，米歇爾曼作為理想型提出來的兩種政治類型，通過合理的方式相互滲透，相互補充。只要相應(yīng)的交往形式得到充分的制度化，對話性政治和工具性政治就可以在話語中介中融合起來。也就是說，關(guān)鍵在于交往前提和程序，它們賦予了制度化的意見和意志形式以合法化的力量。我想提出第三種民主模式，它正是建立在一些交往前提之上，有了這些交往前提，政治過程就可以預(yù)測到它會帶來的理性后果，因為它在一種廣泛的意義上表現(xiàn)為話語樣式。
共和主義認為，國家是一個道德共同體；自由主義則認為，國家是經(jīng)濟社會的守衛(wèi)者。如果把話語政治的程序概念提升為民主理論的核心內(nèi)涵，就可以看到，它與共和主義的國家概念以及自由主義的國家概念之間都存在著諸多差別。接下來我將從政治的角度對上述三種民主模式進行比較。政治是我們迄今為止的討論中心，所謂政治，實際上就是民主的意見和意志形式，它是普選和代議的結(jié)果。
自由主義認為，民主的意見和意志形成過程僅僅表現(xiàn)為不同利益之間的妥協(xié)。在此過程中，妥協(xié)的原則得到了自由主義基本原理的證明，它們應(yīng)當通過普選權(quán)、代議制及其運作程序來確保結(jié)果的公平。相反，共和主義認為，民主的意見和意志形成過程應(yīng)當表現(xiàn)為一種道德的自我理解；話語在內(nèi)涵上依靠的是公民的文化共識，這種共識在對共和國奠基儀式的回憶過程中反復(fù)出現(xiàn)。話語理論吸收了兩方面的因素，用一種理想的商談和決策程序把它們?nèi)诤狭似饋?。這種民主程序在協(xié)商（Verhandlung）、自我理解的話語（Selbstverstaendigungsdiskurse）以及公正話語（Gerechtigkeitsdiskurse）之間建立起了一種有機的聯(lián)系，并證明了這樣一種假設(shè)，即在這些前提下，合理乃至公正的結(jié)果是可以取得的。這樣，實踐理性就從普遍主義的人權(quán)或一定共同體的道德當中抽身出來，還原成為話語原則和論證形式，它們從交往行為的有效性基礎(chǔ)，說到底，就是從語言交往結(jié)構(gòu)當中獲得了其規(guī)范內(nèi)涵「8。
通過對民主程序的結(jié)構(gòu)描述，我們也為國家和社會的概念規(guī)范化明確了方向。但前提必須是一種公共行政，這種公共行政在現(xiàn)代早期與歐洲的政治系統(tǒng)一同形成，并與資本主義經(jīng)濟系統(tǒng)之間有著功能上的互動。共和主義認為，公民的政治意見和意志的形成構(gòu)成了社會作為政治總體性的中介。社會的核心是國家；因為在公民的政治自決實踐過程中，共同體對自己有了清楚的意識，并通過公民的集體意志對自身施加影響。民主與社會的政治自我組織是同等重要的。由此形成了一種政治觀念，并對國家機器提出疑問。我們可以從阿倫特（HannahArendt）的政治著作中找到共和主義的論證思路：即必須充分激活政治公共領(lǐng)域，用以反對非政治民眾的公民私人主義（Privatismus）和政黨國家化所帶來的合法性，從而使得到恢復(fù)的公民資格具有非中心化的自我管理模式，并（重新）掌握官僚化的國家權(quán)力。
自由主義認為，國家機器與社會之間的分離是不可避免的，但可以用民主程序來加以銜接。一定的權(quán)力和利益均衡具有微弱的規(guī)范意義，這種規(guī)范意義無論如何都離不開法治國家的補充。關(guān)注自身利益的公民必須具備起碼的民主意志，而這種民主意志是憲法中的一個因素，它通過強制性的規(guī)范，比如基本法、權(quán)力分配以及行政管理的法律依據(jù)等，對國家權(quán)力加以規(guī)訓，并通過不同黨派以及執(zhí)政黨和反對黨之間的沖突，來促使國家權(quán)力充分關(guān)注到各種不同的社會利益和價值取向。這種以國家為中心的政治理解，肯定會放棄從實在論的角度認為公民具有集體行為能力的觀點。它所看重的不是對合理政治意志形式的投入，而是國家行為均衡效果的產(chǎn)出。自由主義的矛頭所針對的是國家權(quán)力對于私人自主的社會交往的阻力。自由主義模式的核心不是話語公民的民主自決，而是法治國家對于經(jīng)濟社會的規(guī)范化；按照自由主義的理解，經(jīng)濟社會應(yīng)當通過滿足私人的幸福期待，積極地為公民提供非政治的公共福利。
話語理論與民主程序之間的聯(lián)系，比自由主義要更加具有規(guī)范色彩，但與共和主義比較起來則又要遜色一些。話語理論從自由主義和共和主義那里各吸收了一些因素，并把它們重新組合起來。話語理論同意共和主義的看法，認為應(yīng)當把政治意見和意志的形成過程放到核心地位，但又不能把法治國家的憲法看作是次要的東西；相反，話語理論把法治國家的基本權(quán)利和原則看作是對如下問題的必要回應(yīng)：即民主程序所具有的充滿種種要求的交往前提如何才能得到制度化。話語理論并不認為，話語政治的現(xiàn)實必須依賴于具有集體行為能力的全體公民，而是認為，話語政治必須依靠相應(yīng)程序的制度化。話語理論的核心已不再是把國家當作中心的社會總體性概念，這種社會被認為是具有一定目的的龐大行為主體。同樣，話語理論也不把總體性落實到憲法的規(guī)范系統(tǒng)當中，因為憲法規(guī)范在不經(jīng)意之間按照市場交換模式對權(quán)力和利益加以均衡。話語理論徹底告別了意識哲學的思維模式，意識哲學認為，公民的自決實踐屬于一切社會主體，或者說，法律的匿名統(tǒng)治與個別主體之間的沖突是聯(lián)系在一起的。一方認為，公民是一個集體行為者，他代表整體，也服務(wù)于整體；而另一方則認為，每一個行為者在權(quán)力過程中都是相互依賴的變量，權(quán)力過程是盲目的，因為在個體的選擇行為之外，不可能有明確的集體抉擇（除非是在純粹比喻意義上來說）。
相反，話語理論在更高的層次上提出了一種關(guān)于交往過程的主體間性，它一方面表現(xiàn)為議會中的商談制度形式，另一方面則表現(xiàn)為政治公共領(lǐng)域交往系統(tǒng)中的商談制度形式。這些無主體的交往，無論是在作出決策的政治實體之外或之內(nèi)，都構(gòu)成了一個舞臺，好讓關(guān)于整個社會重大議題和需要管理的內(nèi)容的意見和意志能夠形成，并且多少具有合理性。非正式的意見形式貫徹在制度化的選舉抉擇和行政決策當中，通過它們，交往權(quán)力轉(zhuǎn)換成了行政權(quán)力。自由主義強調(diào)國家與社會之間的界限；而公民社會，作為自主的公共領(lǐng)域的社會基礎(chǔ)，與經(jīng)濟行為系統(tǒng)以及公共權(quán)力機關(guān)之間的區(qū)別同樣也在于此。根據(jù)這種民主概念，在規(guī)范意義上，要求把重心從金錢、行政權(quán)力轉(zhuǎn)移到團結(jié)頭上，而金錢、行政權(quán)力和團結(jié)這三種資源共同滿足了現(xiàn)代社會的一體化要求和控制要求。這里的規(guī)范意義是很明確的：團結(jié)作為一種社會一體化的力量，不再是僅僅來源于交往行為，它必須通過自主的公共領(lǐng)域以及民主意見和意志在法治國家制度中的形成程序進一步釋放出來，并且在面對其他兩種資源（金錢和行政權(quán)力）的時候能夠捍衛(wèi)自己的地位。
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這種觀念對于我們理解合法性和人民有著深遠的影響。自由主義認為，民主意志形式的功能只是為了使政治權(quán)力的運作具有合法性。選舉結(jié)果是獲得行政權(quán)力的許可證，而政府必須在公眾和議會面前證明對這種權(quán)力的行使具有合法性。共和主義認為，民主的意志形式還有更重要的功能，就是把社會建構(gòu)成為一個政治共同體，并讓人們在任何一種選擇中都能深切地感受到這一建構(gòu)活動的存在。政府之享有權(quán)力，成為不偏不倚的角色，不僅僅是經(jīng)過在不同的領(lǐng)導(dǎo)力量之間進行選擇，而且也依靠貫徹一定的政策。政府與其說是一個委員會，不如說是一種國家機器，它是自我管理的政治共同體的一個部分，而不是分制的國家權(quán)力的頂端。話語理論還提出了另外一種理解：意見和意志具有民主形式，對于政府和權(quán)力機關(guān)依靠權(quán)利和法律作出決策而言，其程序和交往前提是最重要的話語合理化力量。合理化不代表就是合法化，但又不全是權(quán)力的結(jié)構(gòu)化。行政權(quán)力只要一直都與一種民主的意見形式和意志形式聯(lián)系在一起，就會不斷地發(fā)生變化，因為這種意見形式和意志形式后來不僅左右著政治權(quán)力的運作，而且在一定程度上也規(guī)劃了政治權(quán)力的運作。除此之外，只有政治系統(tǒng)還在“活動”。政治系統(tǒng)是一個依靠集體決策的系統(tǒng)，公共領(lǐng)域的交往結(jié)構(gòu)則是一個范圍極其廣闊的感應(yīng)網(wǎng)絡(luò)，它們對整個社會問題的壓力作出反應(yīng)，并激發(fā)起許多意義重大的意見。公眾意見經(jīng)過民主程序成為交往權(quán)力，它自身不能發(fā)揮“宰制力量”，而只能把行政權(quán)力的行使引導(dǎo)到一定的路線上來。
人民概念來源于共和主義對現(xiàn)代早期概念的吸收和轉(zhuǎn)化。而現(xiàn)代早期的概念原來是和專制主義的統(tǒng)治聯(lián)系在一起的。國家是權(quán)力運作合法化的手段，被認為是權(quán)力的核心，可以凌駕于一切其他權(quán)力之上。盧梭把這一源于讓？博丹（JeanBodin）的思想轉(zhuǎn)化成全體民眾的意志，并把它與自由和平等的原始自我統(tǒng)治觀念融合起來，從而使之上升為現(xiàn)代的自主概念（Autonomie）。盡管盧梭的這一做法具有規(guī)范色彩，但人民過去還是一直和體現(xiàn)在民眾身上的意見聯(lián)系在一起，當然首先是和那些在場民眾的意見聯(lián)系在一起的。共和主義認為，這些在場的民眾是不能被代表的的載體：也就是說，這些民眾是自主的，就此而言，他們是不可代表的。逐步形成的權(quán)力，其基礎(chǔ)是公民的自決實踐，而不是其代表的自決實踐。自由主義用一種實在論的觀點對此提出了反駁意見，認為在民主法治國家中，來自人民的國家權(quán)力只能“通過選舉和同意，由具體的立法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)來加以行使”（比如德國基本法第22款第2節(jié)的規(guī)定）。
當然，上述兩種觀點無論是哪一種，都是從一種值得質(zhì)疑的國家概念和社會概念出發(fā)的，這種概念的基礎(chǔ)是整體與其部分的關(guān)系-這其中，整體不是由全體獨立的公民組成的，就是由憲法建構(gòu)起來的。相反，話語民主理論提出了一種非中心化的社會概念，這種社會和政治公共領(lǐng)域一起分化出來，成為一個感知、識別和處理一切社會問題的場域。如果放棄主體哲學的概念，就既不必具體落實到人民頭上，也無須被放逐到匿名的憲法當中?！白晕摇弊鳛樽越M織的法律共同體在無主體的交往形式中消失不見了，而無主體的交往形式緊緊地控制著意見和意志的話語形成過程，以致于其難免出錯的結(jié)果推測到了自身具有合理性。這樣，與人民觀念密切相關(guān)的直覺，不是遭到了否定，而是從主體間性的角度得到了闡釋。即便是已經(jīng)匿名的人民，也貫穿在民主程序和交往前提的法律功能當中，以便實現(xiàn)其交往權(quán)力。具體而言，交往權(quán)力對應(yīng)著的是法治國家制度當中意志形式與文化公共領(lǐng)域之間的互動，而文化公共領(lǐng)域自身的基礎(chǔ)與國家和經(jīng)濟領(lǐng)域的公民社會都保持一定的距離。
話語政治的規(guī)范理解盡管要求法律共同體具有一種話語的社會化形態(tài)，但是，這種社會化形態(tài)并沒有深入到整個社會當中，而法治國家政治系統(tǒng)的基礎(chǔ)是社會總體性。話語政治認為，自身也是復(fù)雜社會的組成部分，而復(fù)雜社會作為一個總體，是不能用規(guī)范的法律理論來加以審察的。從這個角度來說，話語民主理論所繼承的是一種偏離社會科學的視角，即政治系統(tǒng)既不是社會的頂端，也不是社會的核心，甚至也不是社會的基本結(jié)構(gòu)模式，而是眾多行為系統(tǒng)中的一個。由于話語政治為解決危及一體化的社會問題提供了保證，因此，話語政治在一定意義上必須通過法律媒介，與其他所有合法的行為領(lǐng)域建立起聯(lián)絡(luò)，而不要顧及這些領(lǐng)域是如何建構(gòu)和如何管理的。但是，政治系統(tǒng)并非只是象一般所認為的那樣，依賴于其他系統(tǒng)的運作，比如經(jīng)濟系統(tǒng)的財政政策；相反，話語政治與合理的生活世界語境之間有著緊密的聯(lián)系，在此過程中，話語政治要么是根據(jù)制度化的意見和意志形成過程中的形式程序，要么是依靠政治公共領(lǐng)域這個非政治的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。正是經(jīng)過話語過濾的政治交往依賴于生活世界的資源，比如自由的政治文化和清明的政治社會化，當然主要還是形成意見的直覺；生活世界的這些資源還在源源不斷地生成和更新，只是采用政治控制手段很難把它們挖掘出來。
注釋：
1，請參閱阿倫特（HannahArendt）：《論革命》（UeberRevolution），Muenchen，1965；以及《權(quán)力與暴力》（MachtundGewalt），Muenchen，1970.
2，請參閱米歇爾曼（F.I.Michelmann）：《政治真理與法律原則》（PoliticalTruthandtheRuleofLaw），載：TelAvivUuiversityStudiesinLaw，8，1988，第283頁。
3，關(guān)于積極自由和消極自由，請參閱查爾斯？泰勒（CharlesTaylor）：《什么是人的行為？》（WasistmenschlichesHandeln？），載其：《消極自由？》（NegativeFreiheit？），F(xiàn)rankfurtamMain，1988，第9頁及下兩頁。
4，F(xiàn).I.Michelmann，第284頁。
5，F(xiàn).I.Michelmann，ConceptionsofDemocracyinAmericanConstitutionalArgument：VotingRights，F(xiàn)loridaLawReview，41，1989，第446-447頁。
二是法律服務(wù)人員魚龍混雜。目前從事法律服務(wù)的人員主要有律師、法律服務(wù)人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機關(guān)、行政機關(guān)的現(xiàn)職工作人員。除此之外，在法律服務(wù)市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務(wù)的資格，卻冒充律師從事法律服務(wù)活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律上沒有統(tǒng)一的標準與統(tǒng)一的監(jiān)督機構(gòu)，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴重地擾亂了法律服務(wù)市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實施。
三是服務(wù)市場不健全，服務(wù)面過窄。目前的法律服務(wù)市場主要集中在糾紛解決領(lǐng)域，而對糾紛的預(yù)防方面參與不夠，整體來看，法律服務(wù)市場訴訟事務(wù)的比重遠遠大于非訴訟事務(wù)，這也是法律服務(wù)市場不健全、不成熟的一個表現(xiàn)。
二、規(guī)范法律服務(wù)市場的對策
一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護已不適應(yīng)強化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務(wù)，這樣才能更好地保護當事人的合法權(quán)益，維護法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務(wù)的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無償?shù)幕献有杏袃敺煞?wù)的行為無法可依，也就整頓了訴訟領(lǐng)域的服務(wù)秩序。
內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。
關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權(quán)利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務(wù)中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。
二、司法實務(wù)中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應(yīng)承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應(yīng)當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應(yīng)承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。
二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應(yīng)尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)當確認合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應(yīng)承擔保證責任。
一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應(yīng)尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當認定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應(yīng)對全部債務(wù)承擔保證責任。關(guān)于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機關(guān)報案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補充偵查并移送公安機關(guān)處理；同時認為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。
法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關(guān)，要求公安機關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對本案恢復(fù)審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對上述案例的歸類分析
從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關(guān)立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應(yīng)認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應(yīng)認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導(dǎo)，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。
三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務(wù)必要
私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應(yīng)向偵查機關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機關(guān)立案偵查的，應(yīng)當裁定中止審理；偵查機關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！?/p>
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。
構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實體上的處理及法律依據(jù)
借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。
[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)營者集中 審查標準 豁免制度
隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和全球經(jīng)濟一體化的進一步加深，經(jīng)營者集中在我國越來越多。經(jīng)營者集中對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經(jīng)濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經(jīng)濟規(guī)律，承認規(guī)模經(jīng)濟的合理性，允許經(jīng)濟集中和企業(yè)適度合并，同時又要預(yù)防經(jīng)營者以不法手段實施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導(dǎo)致一定市場或者行業(yè)內(nèi)竟爭的喪失。
經(jīng)營者集中一般界定為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的行為。經(jīng)濟力量的過度集中，有可能會出現(xiàn)損害競爭的壟斷結(jié)構(gòu)，各國都對此進行引導(dǎo)和規(guī)范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經(jīng)營者集中行為的審查標準和經(jīng)營者集中豁免制度。
一、我國經(jīng)營者集中行為的審查標準
經(jīng)營者集中是一種正常的經(jīng)濟現(xiàn)象，其本身并不必然違法，只有實質(zhì)上限制或排除競爭的經(jīng)營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經(jīng)營者集中進行控制是一種預(yù)防性制度，確立一個適當?shù)膶彶閷嶓w標準是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！苯?jīng)營者集中的主要審查內(nèi)容考慮下列因素：“（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素。”
從《反壟斷法》規(guī)定來看，我國經(jīng)營者集中行為的審查標準存在以下問題：
（一）實體標準不明確
我國經(jīng)營者集中的實體標準是“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關(guān)的配套性法律法規(guī)、實施指南等大多側(cè)重于《反壟斷法》的程序規(guī)定，實體標準的規(guī)范涉及較少，所以，經(jīng)營者集中實體標準最大的缺點在于標準不明確導(dǎo)致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經(jīng)營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結(jié)合我國經(jīng)營者集中現(xiàn)狀及已有相關(guān)法規(guī)對實體標準的規(guī)定，我國反壟斷法在控制經(jīng)營者集中行為時，應(yīng)將“經(jīng)營者集中具有或者可能具有實質(zhì)性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經(jīng)營者集中的實體標準，將經(jīng)營者集中的審查標準限定在一個明確的范圍之內(nèi)。
（二）審查標準模糊
歐美國家在界定經(jīng)營者集中行為時，采用了大量經(jīng)濟學方法，比如界定相關(guān)市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的界定標準規(guī)定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執(zhí)行要求。因此，涉及到經(jīng)營者集中界定標準的關(guān)鍵因素，比如“相關(guān)市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規(guī)范。
相關(guān)市場范圍極其重要，要審查經(jīng)營者集中是否實質(zhì)性減少競爭，需要明確經(jīng)營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執(zhí)法機關(guān)審查是否造成反競爭效果的前提?！跋嚓P(guān)市場” 要考慮產(chǎn)品市場和地域市場兩個因素，相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場，產(chǎn)品之間的替代性越高，相關(guān)市場的界定就越準確。相關(guān)地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業(yè)在多大的范圍內(nèi)對市場具有控制力，主要指企業(yè)產(chǎn)品的銷售范圍。
“相關(guān)市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經(jīng)營者是要實現(xiàn)最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產(chǎn)品的價格。隨著產(chǎn)品集合的變大，替代產(chǎn)品變少，最終形成一定程度上的產(chǎn)品集合，這個集合便是最后形成的相關(guān)產(chǎn)品市場。
市場份額是經(jīng)營者市場地位的指標之一，即特定經(jīng)營者的總產(chǎn)量、銷售量或者生產(chǎn)能力在特定的相關(guān)市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經(jīng)營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計算方面應(yīng)當考慮以下因素：第一，集中后經(jīng)營者的市場份額不等于經(jīng)營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經(jīng)營者市場份額估計過高；第二，要考慮經(jīng)營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業(yè)技術(shù)革新難易程度等因素，一定時間內(nèi)的市場份額占有優(yōu)勢是否容易被打破，要給予經(jīng)營者自辯的權(quán)利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數(shù)幾家大型企業(yè)手中掌控的生產(chǎn)份額的大小，少數(shù)集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數(shù)集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質(zhì)發(fā)生重要變化時進行消費轉(zhuǎn)向，即轉(zhuǎn)向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統(tǒng)計信息的進步，采用赫芬達爾指數(shù)（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數(shù)規(guī)定了三個安全等級，其中HHI<1000的經(jīng)營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經(jīng)營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關(guān)于經(jīng)營者集中豁免制度的規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的。（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”
我國經(jīng)營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關(guān)系的集中進行了豁免。“參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”和“參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”均形成了絕對的控制關(guān)系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中，例如，參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者有表決權(quán)的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權(quán)或者其他可以施加實質(zhì)影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經(jīng)營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業(yè)破產(chǎn)、潛在市場競爭、國家產(chǎn)業(yè)政策、國家經(jīng)濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規(guī)定不足。
建議我國經(jīng)營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實質(zhì)性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規(guī)定，這是我國在經(jīng)營者集中豁免領(lǐng)域中的一項空白。我國應(yīng)將這一制度引入反壟斷法當中，結(jié)合自己的國情有選擇地吸收采納。
一、引言
沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學理論的基礎(chǔ)上的。對沖突法的界定離不開對其法理學基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學理論卻互不相容。
沖突法理論認為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時，它既不是實體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。
而傳統(tǒng)法理學理論卻認為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點是具有明確性和預(yù)見性?？梢?，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。
造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學相對于其他法學學科的相對滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個矛盾就是由于我國法理學界對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念不加區(qū)分，認為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。
因此，對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念進行區(qū)分對于認識沖突法，乃至認識整個法學體系都是具有重要意義的
二、法律規(guī)范
探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會與社會規(guī)范的關(guān)系談起。
人類社會的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個人作出根據(jù)某種理由被認為有害于社會的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認為有利于社會的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。
可是，如果只提出某種行為模式而不提供動因，可能不會有人遵守。動因就是指在遵守時賦予某種利益，在違反時施以某種懲罰。深信某種動因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認為他的行為會導(dǎo)致來世的賞罰；遵守道德的人認為他的行為會引起社會上的正面與負面的評價。正是因為宗教和道德不僅為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動因，所以它們才成為約束人們行為的社會規(guī)范?？梢姡祟惿鐣蕾囉谏鐣?guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動因。
行為模式和動因構(gòu)成社會規(guī)范的有機組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動力。只有在這一動力的驅(qū)使下，人們才會遵照規(guī)定的行為模式去行為。
但是也有觀點認為，社會規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會規(guī)范，都是作為行為模式及其動因的統(tǒng)一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會規(guī)范，忽略動因的因素，就根本無法認識法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄。可見，只有從動因的角度，才能正確地認識法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的分別。如果社會規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。
法律規(guī)范的動因由法律后果和社會基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實是指法律在多大范圍的時間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。
法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實際上已經(jīng)不發(fā)生效力了?？傊?，“適用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)?！雹倏梢?，具有一定的效力范圍是法律規(guī)范作為一種社會規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。
因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個部分，所以，它不是法律規(guī)范。
三、規(guī)則
既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。
法律規(guī)則的概念在我國法界鮮有討論，多數(shù)學者認為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個概念。造成這種混淆的一個主要原因是：人們習慣用靜態(tài)的描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對于一個法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認可也是通過這樣的靜態(tài)的描述。這種對法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。
法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個概念。法律規(guī)則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規(guī)則的描述來適用法律規(guī)范解決爭議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會經(jīng)?？吹椒ㄔ骸皡⒖肌蹦骋环梢?guī)則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會再去適用，人們也不會再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念是能夠嚴格區(qū)分的。正如凱爾森所說： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?/p>
四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則
沖突法其實就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時間，地點，人物，行為四個要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時間，特定的地點，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時間，一定范圍的地點，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時在這四個范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在領(lǐng)土上施行的、具有刑事責任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對其的描述就是“適用范圍”。
沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實就是對“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律。這其實是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法?！逼渲小爸袊撕屯鈬说幕橐鲂Я栴}” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實就是對某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實與“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！雹谶@條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理學界未對法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學關(guān)于法律規(guī)范的真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過對法理學理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個概念，以便使沖突法理論與法理學理論相吻合。
參考書目
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〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
隨著對外開放的領(lǐng)域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應(yīng)地，學術(shù)論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術(shù)界同行的認可并占有一席之地，當務(wù)之急是在國際重要的學術(shù)刊物發(fā)表高水平學術(shù)論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術(shù)論文寫作規(guī)范是法律研究工作者的當務(wù)之急。
引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發(fā)讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領(lǐng)和激發(fā)閱讀興趣的作用，在整篇學術(shù)論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術(shù)論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術(shù)論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權(quán)威學術(shù)論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術(shù)論文引言，旨在準確地描述英文法律學術(shù)論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內(nèi)法律研究者對英文論文中引言寫作的規(guī)范意識，促進我國法律學者在國外權(quán)威法學期刊上發(fā)表高水平的學術(shù)論文。
二、理論依據(jù)
體裁是以交際目的為導(dǎo)向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結(jié)構(gòu)，并且對語篇的內(nèi)容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構(gòu)語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產(chǎn)物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯(lián)系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素?！?〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結(jié)構(gòu)，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現(xiàn)語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結(jié)構(gòu)的有效模式，但學術(shù)論文的多樣性必然導(dǎo)致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術(shù)語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應(yīng)?！?〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置?！?〕
筆者在分析英文法律學術(shù)論文中的引言語料時發(fā)現(xiàn)，英文法律學術(shù)論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結(jié)構(gòu)這三大語步的寫作規(guī)范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發(fā)現(xiàn)英文引言中的一些步驟，如定義關(guān)鍵術(shù)語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應(yīng)。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結(jié)合英文法律學術(shù)論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術(shù)論文類CARS模型（見表1）。
三、研究現(xiàn)狀
在當今國際學術(shù)界，體裁分析已被廣泛應(yīng)用于許多領(lǐng)域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發(fā)現(xiàn)某些特定學科論文引言里包含了CARS模式?jīng)]有的一些重要步驟，如定義術(shù)語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領(lǐng)域的論文的引言結(jié)構(gòu)也是語言學家們關(guān)注的焦點。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內(nèi)， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術(shù)語類語篇的模塊標注〔9〕等領(lǐng)域是體裁理論研究的焦點。與法律學術(shù)論文的相關(guān)問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規(guī)范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現(xiàn)狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應(yīng)用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內(nèi)法學研究的反思并推動其發(fā)展。
縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數(shù)是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數(shù)據(jù)支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內(nèi)法學學者了解國際法學刊物的寫作規(guī)范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內(nèi)外法律權(quán)威學術(shù)期刊共選取語料30篇，創(chuàng)建共計30240字數(shù)的小型英漢法律學術(shù)論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現(xiàn)代法學》。運用英文法律類學術(shù)論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結(jié)英漢法律論文中的引言語步分布以及實現(xiàn)形式差異，并深入探討其產(chǎn)生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術(shù)類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質(zhì)量的英語法律學術(shù)論文。
五、結(jié)果分析與討論
基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術(shù)論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領(lǐng)域開篇-闡述前期研究成果-設(shè)置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結(jié)構(gòu)。但英漢法律學術(shù)論文引言的宏觀整體結(jié)構(gòu)有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現(xiàn)在語步1（確立研究領(lǐng)域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結(jié)構(gòu)）。
（2）相比中文法律學術(shù)論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領(lǐng)域。引言開篇采用介紹研究領(lǐng)域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領(lǐng)域，涵蓋了相關(guān)領(lǐng)域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數(shù)千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領(lǐng)域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數(shù)語，甚至有2篇引言未介紹研究領(lǐng)域而直接進入了“設(shè)置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對于介紹研究領(lǐng)域的顯著差異主要源于國內(nèi)外不同的學術(shù)寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統(tǒng)的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發(fā)揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權(quán)，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
例1.現(xiàn)代法律一般都承認受教育權(quán)是一項基本人權(quán)，但各國的立法表述上不同，導(dǎo)致人們對受教育權(quán)性質(zhì)的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)》）
（3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結(jié)果，而中文法律論文引言涉及極少?！巴▓笱芯靠臻g”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領(lǐng)域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調(diào)當前研究的貢獻。
由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結(jié)果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術(shù)論文都在引言里通報了填補研究空間的結(jié)果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術(shù)品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結(jié)論：修訂法不能根本改變被告的權(quán)利，從而回答了一直備受關(guān)注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律學術(shù)論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結(jié)果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。
（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結(jié)構(gòu)，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結(jié)構(gòu)能幫助讀者掌握文章脈絡(luò)，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結(jié)構(gòu)可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結(jié)構(gòu)，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結(jié)構(gòu)，清楚地呈現(xiàn)了整個篇章結(jié)構(gòu)，使讀者能迅速地把握文章脈絡(luò)，選取自己的興趣點。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續(xù)閱讀，自己探尋文章脈絡(luò)。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
（1）確立研究領(lǐng)域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內(nèi)容，介紹相關(guān)背景知識來引領(lǐng)讀者進入研究領(lǐng)域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領(lǐng)域（見表3）。
55%的英文法律學術(shù)論文作者采用概括論題內(nèi)容來確立該論文的研究領(lǐng)域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內(nèi)容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領(lǐng)域，引導(dǎo)讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內(nèi)容是否與自己的研究息息相關(guān)或是否具有重要意義來決定是否繼續(xù)閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發(fā)揮了強調(diào)當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續(xù)往下讀的效果。
例5.近年來，隨著社會生活領(lǐng)域各種基本規(guī)范的確立，我國法治建設(shè)的中心已逐步從“立法”轉(zhuǎn)向“司法”，與司法相關(guān)的話題也逐漸成為實務(wù)界和學界議論的熱點。“法律原則如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數(shù)英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）。回顧前期研究成果這一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現(xiàn)的，它將當前研究與以往研究聯(lián)系到一起，既可以體現(xiàn)當前研究的重要性和貢獻，又可以為設(shè)置研究空間提供依據(jù)。然而，回顧前期研究成果并不是單純?yōu)榱嘶仡?，而是幫助作者：?）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術(shù)性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統(tǒng)緊密相關(guān)。西方國家個人主義根深蒂固，倡導(dǎo)消極禮貌策略，強調(diào)個人價值，〔13〕因此體現(xiàn)在學術(shù)寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調(diào)他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現(xiàn)了西方國家強調(diào)個人價值的價值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術(shù)尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。
在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統(tǒng)地用“學者們”概括，這就體現(xiàn)了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權(quán)利意識和法律信仰”的結(jié)論，但卻沒有明確指出得出這些結(jié)論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結(jié)論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術(shù)論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。
例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內(nèi)的“硬件”（包括足夠的執(zhí)法力度、完善的監(jiān)督機制以及高素質(zhì)的法律職業(yè)群體等等）之外，還需要社會環(huán)境的支持。如果環(huán)境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設(shè)。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現(xiàn)代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權(quán)利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現(xiàn)代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）
（3）在通報當前研究這一語步的實現(xiàn)形式上，英漢法律學術(shù)論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內(nèi)學者傾向于首先吸引讀者關(guān)注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導(dǎo)”等結(jié)構(gòu)，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關(guān)的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關(guān)立法有重要參考價值。（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的保留和解釋性聲明）
六、結(jié)語
從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術(shù)論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內(nèi)學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發(fā)揮空間，并激發(fā)讀者興趣。在確定研究領(lǐng)域，通報前期成果和介紹論文結(jié)構(gòu)等方面都較含糊籠統(tǒng)，讓讀者自行歸納，理清脈絡(luò)。
2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導(dǎo)的消極禮貌策略充分體現(xiàn)在英語法律學術(shù)論文中關(guān)于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術(shù)論文中既強調(diào)他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內(nèi)作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。
3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內(nèi)學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學術(shù)論文引言中所展現(xiàn)在宏觀語步結(jié)構(gòu)上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內(nèi)法律學者在撰寫英文法律學術(shù)論文時，必須把握英漢法律學術(shù)論文引言在體裁結(jié)構(gòu)方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術(shù)論文引言的體裁結(jié)構(gòu)，遵循系統(tǒng)規(guī)范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質(zhì)量。
〔參考文獻〕
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〔9〕黃萍，沈燕.學術(shù)語類語篇模塊標注的理論整合探索〔J〕.重慶大學學報（社會科學版），2010，（6）.
〔10〕鄧勇.法學論文中文摘要規(guī)范化探析〔J〕.當代法學，2005，（3）；誠.略評法學論文篇目之英譯〔J〕.云南大學學報法學版，2004，（4）；張少瑜.談?wù)劮▽W論文的學術(shù)規(guī)格〔J〕.法學評論，2000，（3）.
1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。
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（5）論文目錄：要求使用三級目錄；
（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；
（7）參考文獻參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。
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（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設(shè)置值20磅）；
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（4）頁碼居頁面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1．論文題目：用小二號黑體字居中打??；
2．正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；
3．標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”；二級標題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標題為“1”、“2”、“3”；四級標題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。
例：
一、醫(yī)療事故損害賠償責任的性質(zhì)
（一）特殊的過錯原則
1、醫(yī)療事故采取無過錯責任原則
（1）我國現(xiàn)行立法概況
4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。（操作：插入引用 腳注尾注）
腳注格式（腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：
（1）論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。
梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。
（3）網(wǎng)上作品類：
作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。
例：
李揚：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規(guī)類：
《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯數(shù)字表示）
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）
（5）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
三、參考文獻格式
1．參考文獻為小四號宋體字。一般應(yīng)將參考文獻區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。
2．具體格式：
（1）期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，《法律科學》，1995年第2期。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。
（3）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
四、其它事項
1．認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2．正文所有小標題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。
3．論文所有標點必須采用中文標點（除外文文獻外，一律不許使用英文標點）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標點符號和數(shù)字將直接影響論文得分。
4．注意論文的學術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學學位論文原創(chuàng)性聲明
原創(chuàng)性聲明
本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔。
論文作者簽名：
日期： 年 月 日
中圖分類號：G424 文獻標識碼：A
1 傳統(tǒng)模式運行現(xiàn)狀分析：“法學院”內(nèi)畢業(yè)論文存廢之爭
進入21世紀以來，有關(guān)“本科畢業(yè)論文存廢之爭”一直受到媒體與學界關(guān)注，成為中國高等教育的熱點話題。而《光明日報》在2012年5月7日、8日和18日分別刊載《取消本科畢業(yè)論文答辯可不可行》、《本科畢業(yè)論文存亡不應(yīng)一刀切》、《畢業(yè)論文應(yīng)加強而非取消》三篇文章，則直接讓這一場“存廢之爭”白熱化。相比其他人文社科專業(yè)，法學教育天然具有學術(shù)研究性和職業(yè)技能性雙重性特點，則直接導(dǎo)致各大高校法學院將這場“存廢之爭”延伸到實踐。
支持者認為，“本科畢業(yè)論文的問題不是應(yīng)不應(yīng)該取消，而是應(yīng)該如何加強，對以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為主的地方高校，同樣不例外”。①但大部分認為畢業(yè)論文制度應(yīng)該堅持，但應(yīng)該改良，是“對學生如何運用知識解決問題的綜合訓練，它能有效地培養(yǎng)學生的文獻檢索與運用、邏輯思維、動手、寫作能力”。②大部分高校法學院實踐中也持這種態(tài)度。取消者認為，“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”，應(yīng)用型人才目標定位下高校法學教育應(yīng)該重視對學生實踐能力的培養(yǎng)，視科研創(chuàng)新為生命的畢業(yè)論文與法律實踐性和應(yīng)用型培養(yǎng)目標相悖。悖論下畢業(yè)論文已是“人神共怒”，“與其目前這種尷尬局面，不如放棄”。③2008年底西南財經(jīng)大學法學院宣布取消畢業(yè)論文，以案例分析取代畢業(yè)論文。折衷者認為，應(yīng)該對待畢業(yè)論文應(yīng)改變原來“二元對立”的思維模式，改革傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式，適應(yīng)法學教育對科研創(chuàng)新能力和職業(yè)應(yīng)用能力的雙重要求。代表性模式是武漢東湖學院法學院實施的“雙軌制”。
正如有學者言，孤立地爭論畢業(yè)論文的“存”抑或“廢”本身沒有任何意義。畢業(yè)論文只是高校人才培養(yǎng)目標實現(xiàn)的一環(huán)，任何脫離高校人才培養(yǎng)目標定位的爭論都是空談。換句話說，如果畢業(yè)論文有利于高校人才培養(yǎng)目標的實現(xiàn)，則應(yīng)該堅持加強；反之，則應(yīng)該改革甚至取消。高校教育大眾化趨勢下，我國高等教育人才培養(yǎng)目標逐漸分化。獨立學院以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為目標，其法學教育定位為培養(yǎng)法律實務(wù)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，相比研究性法律人才，應(yīng)更重視學生法律實務(wù)操作能力的培養(yǎng)。至于傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式是否可以適應(yīng)獨立學院法學教育的需要，筆者以為將模式放到獨立學院培養(yǎng)目標下重新評析至關(guān)重要。
2 模式創(chuàng)新的必要：傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式評析
2.1 與培養(yǎng)目標不合
獨立學院作為我國高等本科辦學的新生力量，更多是依母體高校優(yōu)質(zhì)教育資源托建而成。然相比母體的法學院系“研究型”或“高端應(yīng)用型”法律人才的培養(yǎng)，獨立學院法學專業(yè)人才培養(yǎng)目標卻存在本質(zhì)的差異，更多應(yīng)定位為“普通應(yīng)用型”或“高端輔助類”法律人才，具體包括基層法官、檢察官、律師、公證員、律師助理、司法執(zhí)行人員以及在公司企業(yè)等其他機構(gòu)從事法律業(yè)務(wù)的人員等。顯然應(yīng)用型培養(yǎng)目標下，各獨立學院法學院專業(yè)應(yīng)該強調(diào)的是對學生法律實務(wù)能力的培養(yǎng)，即運用法律知識分析問題、解決問題的能力，而非照搬母體院校模式強調(diào)學術(shù)創(chuàng)新能力。故視學術(shù)創(chuàng)新為生命的傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式與獨立學院應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標不合。也正如有學者言：對本科生畢業(yè)論文的要求，說到底是對大學培養(yǎng)不同人才的要求，需要區(qū)別對待。不同的大學定位，不同的人才培養(yǎng)目標，對畢業(yè)論文的要求也應(yīng)有所不同。④
2.2 與重實踐理念不合
畢業(yè)論文屬于學術(shù)論文范疇，學術(shù)論文“不是寫出來的，是做科研做出來的，不進行科學研究寫出的文章不是學術(shù)論文”。⑤科研能力的培養(yǎng)是不能一蹴而就，“不是畢業(yè)論文寫作一門課程能解決的，不是指導(dǎo)老師一個人能解決的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰寫法學本科畢業(yè)論文的科研能力培養(yǎng)拓展并延伸到整個法學教育培養(yǎng)過程，在日常教學工作的各個環(huán)節(jié)都應(yīng)重視對學生科研理論創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。顯然這種能力培養(yǎng)理念，是與傳統(tǒng)“研究型”大學“重理論”教學理念相一致的。而隨著“應(yīng)用型”人才培養(yǎng)目標的確立，獨立學院教學理念由傳統(tǒng)“輕實踐”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸貙嵺`”已成趨勢與必然。當下獨立學院法學教育改革，課程設(shè)置、教學方法、師資隊伍建設(shè)等都重在圍繞“實踐性”展開，突出法學實踐教學的質(zhì)量決定了法學本科教育的質(zhì)量?？傊訌姫毩W院學生實踐能力的培養(yǎng)已經(jīng)成為重中之重，顯然不是畢業(yè)論文所強調(diào)的科研創(chuàng)新能力。
2.3 與學生智力不合
獨立學院生源特點是獨立學院“獨”特性之一，與普通高校招收的“一本”、“二本”學生相比，他們在基礎(chǔ)知識、知識結(jié)構(gòu)、綜合素質(zhì)方面存在一定差距。但傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式的目標定位上顯然還是按照“一本”、“二本”的生源特點進行要求與設(shè)定，以此來指導(dǎo)獨立學院學生的畢業(yè)論文工作，勢必會挫傷學生的自信心，打擊學生對畢業(yè)論文寫作的積極性和主動性，只能感到力不從心。正如有學者言，“幾乎所有高校都要求畢業(yè)論文具有創(chuàng)新性。其實“創(chuàng)新”別說對大學生，對我們大學生的老師一生也未必能完成幾個。我們可以鼓勵創(chuàng)新，但不能把社會對高等教育中拔尖人才的期冀當成大學本科生的基本目標。”⑦筆者以為，忽略生源特點地強調(diào)畢業(yè)論文創(chuàng)新，強調(diào)“教育公平”是不切實際的，畢竟不可能讓所有大學生都寫出有創(chuàng)新、有學術(shù)價值的畢業(yè)論文。
綜上所述，傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式難以適合獨立學院法學教育應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標的需求，必須對其進行比較徹底的改革和創(chuàng)新。應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標下，構(gòu)建一套更強調(diào)應(yīng)用型和實踐性的畢業(yè)論文模式，顯得尤為重要。
3 模式創(chuàng)新的途徑：案例型畢業(yè)設(shè)計模式構(gòu)建
案例型畢業(yè)設(shè)計模式，將學生畢業(yè)設(shè)計與法學專業(yè)學生在司法機關(guān)、律所的畢業(yè)實習結(jié)合起來，圍繞實習過程中接觸的經(jīng)典案例，采用案例選擇、文書設(shè)計、模擬審判、案例分析“四步走”模式。相比傳統(tǒng)畢業(yè)論模式，實踐性是案例型畢業(yè)設(shè)計模式的靈魂。一方面，強調(diào)整個設(shè)計以具體案例為中心，要求學生從原告、被告、法官等多種角色的視野去閱讀案例，并運用所學理論去分析和解決案例中發(fā)現(xiàn)的問題，目的性強，有效地避免脫離實際的傾向，真正起到強化學生實踐能力培養(yǎng)的目的。另一方面，強調(diào)把設(shè)計與畢業(yè)實習結(jié)合，突破往?！伴]門造車”，要求學生在法院（或檢察院、律所）實習時去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，不僅提高了畢業(yè)實習質(zhì)量，也加強了“法律人”素質(zhì)的培養(yǎng)。
3.1 案例選擇
案例型畢業(yè)設(shè)計模式強調(diào)對學生法律實務(wù)能力的考核。按照這一模式，不僅對學生實務(wù)能力提出了更高的要求，給教師的指導(dǎo)也提出了更大的挑戰(zhàn)。案例選擇是整個模式的基礎(chǔ)，所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業(yè)論文設(shè)計的質(zhì)量。相比法學教學中案例教學法、模擬法庭中案例選擇注重專業(yè)性、典型性、現(xiàn)實性，以達到緊扣專業(yè)課程教學具體內(nèi)容，解決教學中的重點難點，提高學生課堂學習氛圍的目的，案例型畢業(yè)設(shè)計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素，這樣才有助于對獨立學院法學專業(yè)學生法律實務(wù)應(yīng)用能力的綜合考核。
其一，綜合性。畢業(yè)（論文）設(shè)計是對法學專業(yè)學生四年法學知識與技能學習的整體考核。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應(yīng)該有一定的跨越度，可以學科之間有跨越，也可以部門法之間跨越。其二，疑難性。過分簡單的案例讓學生覺得容易，無法激起學生畢業(yè)設(shè)計的興趣，也容易導(dǎo)致整個設(shè)計模式“走過場”；但是太難，又容易導(dǎo)致學生無所適從，整個模式停滯不前。所以指導(dǎo)老師在指導(dǎo)學生選擇案例的時候，應(yīng)該把握好“度”，合適的案例應(yīng)該是能讓學生經(jīng)過認真思考和分析后，運用所學的法學專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題。其三，不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性，不要強調(diào)一律得出一個正確的結(jié)論，正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們有終審權(quán)”。案例的不確定性能為學生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆，便于最大限度激活學生的思維并進行考核。
3.2 文書設(shè)計
法律文書被稱作“看得見的正義”，以其為載體所體現(xiàn)的司法直接體現(xiàn)法律的權(quán)威。在當代，法律文書作為一種重要的精密的司法技術(shù)，日益凸顯其重要性。⑧故對這一技術(shù)能力的掌握，將直接體現(xiàn)獨立學院法學專業(yè)法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)的質(zhì)量。獨立學院對法學專業(yè)學生文書設(shè)計能力考核時，筆者以為應(yīng)該強調(diào)文書設(shè)計的完整性和規(guī)范性。
其一，完整性。案例型畢業(yè)設(shè)計模式文書設(shè)計階段要求學生對整個案例所涉及的訴訟文書進行設(shè)計，因此對學生設(shè)計文書進行考核的第一個要素就應(yīng)該是其所設(shè)計文書是否完整。而一個案例所設(shè)計的文書是否完整，又直接取決于案例的性質(zhì)與案情需要。指導(dǎo)老師在指導(dǎo)時應(yīng)該把握好，也為指導(dǎo)老師對法律實務(wù)能力的掌握提出了更高的要求。其二，規(guī)范性。文書設(shè)計的規(guī)范性，一方面體現(xiàn)在格式規(guī)范性，不同種類的法律文書有不同的格式要求，此點較易把握；另一方面體現(xiàn)在文書語言規(guī)范性，此點更難把握，對學生法律應(yīng)用能力和綜合素質(zhì)能力提出了更高的要求。具體而言，文書用詞規(guī)范性應(yīng)從以下四個方面考核：表意準確、質(zhì)樸莊重、嚴謹意賅、邏輯嚴謹。⑨
3.3 模擬審判
通過模擬法庭進行模擬審判一直高校法學專業(yè)提高學生法律實務(wù)應(yīng)用能力的重要手段，也是法學實踐性課程教學的重要一環(huán)節(jié)。模擬法庭被定性為高校培養(yǎng)“法律人”的“職業(yè)訓練場”，從“法學院到法院的橋料”。但是相比模擬法庭，除了在角色分配、開庭程序等相同外，畢業(yè)設(shè)計模式下模擬審判有兩個重要的不同點上：其一，案例的二次選擇性。畢業(yè)設(shè)計模式要求每個學生都要根據(jù)自己實習的單位進行案例選擇、文書設(shè)計，但對模擬審判案例進行選擇時，要求指導(dǎo)老師在學生提供的案例進行二次選擇，依據(jù)指導(dǎo)的人數(shù)在本組指導(dǎo)學生提供案例中選出一兩個更典型、更能對學生法律審判實務(wù)能力考核的案例進行角色分配和審判。其二，審判的“實戰(zhàn)性”。相比傳統(tǒng)模擬法庭教學，更多是圍繞教學需要（尤其是訴訟法教學），重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”，設(shè)計模式下的模擬審判，不僅要求學生熟練掌握整個庭審程序，還更強調(diào)對學生法律審判實務(wù)應(yīng)用、應(yīng)變能力的考核，故應(yīng)該重視過程的“實戰(zhàn)性”或“對抗性”，而畢業(yè)設(shè)計案例選擇環(huán)節(jié)要求案例的不確定性，也為“實戰(zhàn)”預(yù)留了空間。
3.4 案例分析
模擬審判的結(jié)束并非意味整個畢業(yè)設(shè)計的結(jié)束，還要求學生根據(jù)選擇或參與的案例選擇角度進行分析總結(jié)，一方面考核學生發(fā)現(xiàn)、解決問題的能力，另一方面也促使學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現(xiàn)代法律人素質(zhì)。而根據(jù)選取的角度不同，案例分析可以包括評述型、分析型。
其一，評述型。這種類型要求學生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結(jié)，如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性，文書的寫作是否規(guī)范、案例審判時證據(jù)是否確實充分、辯論是否有理有據(jù)、運用法律是否得當?shù)鹊取？隙ǔ晒?，指出不足，啟發(fā)以后更深入地學習，也進一步提升了學生法律實踐技能。其二，分析型。學生在圍繞案例進行畢業(yè)設(shè)計時對其中的某一個問題感興趣，然后把問題挖掘出來，結(jié)合專業(yè)深度討論，提出觀點。這一類型不僅注重對學生分析問題、解決問題能力的考核，還強調(diào)觀點創(chuàng)新，要求學生有創(chuàng)新思維。分析型一方面適應(yīng)了對獨立學院法學專業(yè)學生能力“多元化”的需要，部分學生經(jīng)過四年法學知識學習后具備一定理論創(chuàng)新能力，甚至考上了研究生，即將跨入“研究型”法律人才培養(yǎng)模式，分析型案例分析為這部分學生畢業(yè)考核提出了更高的要求；另一方面也避免了對傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式進行改革，追求“一元化”、“一刀切”帶來的弊端。
高等教育大眾化背景下，高等教育出現(xiàn)多層次性、多類型性、專業(yè)差異性，因此，對畢業(yè)論文的要求和形式，也應(yīng)“因校制宜”、“因業(yè)制宜”。獨立學院 “應(yīng)用型”人才培養(yǎng)目標的定位，決定了其畢業(yè)論文模式考核指標的“應(yīng)用型”。法學專業(yè)案例型畢業(yè)設(shè)計模式的提出和構(gòu)建，為獨立學院畢業(yè)論文模式的改革與創(chuàng)新做出了建議性的嘗試。
基金項目：江西省教育廳2011年高等學?！案咝＊毩W院畢業(yè)論文模式的改革”教學改革研究項目（JXJG-11-86-11）
注釋
① 鞏建閩.畢業(yè)論文應(yīng)加強而非取消[N].光明日報，2012-05-15：002.
②③江勝清.論“本科畢業(yè)論文存廢之爭”對當前地方高校本科畢業(yè)論文的影響[J].宿州學院學報，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立場.本科畢業(yè)論文存亡不應(yīng)一刀切[N].光明日報，2012-05-08：002.
⑤ 楊曉旗.論創(chuàng)新型國家發(fā)展戰(zhàn)略下大學生科研能力的培養(yǎng)——關(guān)于當下本科畢業(yè)論文現(xiàn)狀的反思[J].中國科教創(chuàng)新導(dǎo)刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪濤.本科畢業(yè)論文質(zhì)量提升的路徑分析——以襄樊學院法學專業(yè)為例[J].襄樊職業(yè)技術(shù)學院學報，2012.11（1）：118-121.
(一)國家開放大學法學本科畢業(yè)論文考核機制的現(xiàn)狀
畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學生專業(yè)素質(zhì)，達到專業(yè)培養(yǎng)目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關(guān)于“中央廣播電視大學人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點”法學專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。
1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學專業(yè)范圍，不能用?？飘厴I(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學術(shù)性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調(diào)查報告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字數(shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結(jié)合。
2．指導(dǎo)教師資格與職責。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。
3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業(yè)論文成績的認定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學員現(xiàn)場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。
(二)開放教育法學本科畢業(yè)論文考核機制中存在的問題
1．教學計劃中學術(shù)訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經(jīng)過專門的學術(shù)訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機關(guān)、公證機關(guān)、仲裁機關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學術(shù)論文技能的訓練。
2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學術(shù)功底差，但實踐經(jīng)驗豐富的學員興趣不大。學術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調(diào)動學員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學員的經(jīng)驗優(yōu)勢。
3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎(chǔ)知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數(shù)。導(dǎo)致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。
4．存在抄襲和購買論文的現(xiàn)象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構(gòu)成了學術(shù)腐敗。
二、開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化的機遇和挑戰(zhàn)
(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件
電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯(lián)辦，在教學和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個，這19個專業(yè)有獨立發(fā)放畢業(yè)證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業(yè)。國家開放大學可以自主設(shè)定教學計劃，決定畢業(yè)論文的形式。可以說國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業(yè)的改革提供了可能性。
(二)國家開放大學人才培養(yǎng)目標也需要開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化
開放教育的教學具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經(jīng)驗相結(jié)合，對學員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉(zhuǎn)變。
(三)開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化有利于法學教師自身素質(zhì)的提升
電大系統(tǒng)的法學教師在學歷、教學水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學教師業(yè)務(wù)培訓數(shù)量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。
三、普通高校法學本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試
(一)安徽財經(jīng)大學法學院
如果學生的學術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內(nèi)刊號的雜志上，或是提交社會實踐調(diào)查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。
(二)武漢大學東湖分校法學院
武漢大學東湖分校法學院實行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學專業(yè)114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］
(三)山東大學威海分校
法學本科生科研立項、“挑戰(zhàn)杯”全國大學生課外學術(shù)科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。
(四)中國政法大學
中國政法大學本科畢業(yè)論文除了學術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計和調(diào)研報告三種形式。［7］
(五)西南財經(jīng)大學法學院
2008年年底，西南財經(jīng)大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］
(六)華僑大學法學院
法學院要求畢業(yè)生在實習過程中，復(fù)印一個已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進行分析，并撰寫案例評析報告，內(nèi)容包括:案件的簡介、證據(jù)的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結(jié)論的事實與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評析報告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進行評分。［9］
四、開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計
國家開放大學可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。
(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文
論文的選題必須是法學專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學術(shù)規(guī)范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數(shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結(jié)合。根據(jù)開放教育法學本科學生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經(jīng)驗豐富，動手能力強的優(yōu)勢，而避免了理論基礎(chǔ)相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］
(二)調(diào)研報告
在課程教學過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學員將自己的工作實踐同法學專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對學員的調(diào)研活動及調(diào)研報告的撰寫進行指導(dǎo)，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調(diào)研報告原始材料應(yīng)真實可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強的典型性、實證性和時效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報告，調(diào)研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學理論，研究報告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實、方法科學、結(jié)論可靠，字數(shù)不少于10000字。
(三)模擬審判
模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環(huán)節(jié)，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導(dǎo)學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學員打分，審判過程中的學員演示表現(xiàn)占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績的40%。
(四)
鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應(yīng)符合學術(shù)規(guī)范，沒有學術(shù)不端行為。學校對學員上交的發(fā)表過的論文進行成績評定時要進行學術(shù)不端檢測。論文應(yīng)當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內(nèi)刊號的刊物上發(fā)表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字數(shù)在6000字以上的學術(shù)論文，應(yīng)具備申請認定的資格。
(五)審判卷宗
在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報告要符合格式要求，要對案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。
山西新聞網(wǎng) 山西日報
《太原理工大學學術(shù)道德規(guī)范》近日下發(fā)，重拳出擊規(guī)范學術(shù)行為
本報訊《太原理工大學學術(shù)道德規(guī)范》近日下發(fā)?！兑?guī)范》對全體在校師生學術(shù)行為作出嚴格規(guī)定，明確要求導(dǎo)師以身作則，對學生進行學術(shù)道德規(guī)范教育，如學生在校學習期間發(fā)表或撰寫學術(shù)論文、學位論文有弄虛作假、抄襲剽竊者，除對學生進行處理外，還將根據(jù)責任大小對導(dǎo)師做出相應(yīng)處罰。
文件要求教師加強自律，嚴謹求實，絕不弄虛作假，同時導(dǎo)師作為研究生學位論文審查的第一責任人，要對學生論文負責任。研究生在學期間署名指導(dǎo)教師姓名（不論第幾作者）的學術(shù)論文原始稿件，必須經(jīng)過指導(dǎo)教師審核同意。凡學生在校學習期間發(fā)表或撰寫學術(shù)論文、學位論文有弄虛作假、抄襲剽竊者，除對學生進行處理外，根據(jù)指導(dǎo)教師負有責任的大小，給予通報批評、暫緩招生、取消導(dǎo)師資格等相應(yīng)處罰。學生在校期間的學術(shù)活動因?qū)W術(shù)道德問題被他人訴諸法律，指導(dǎo)教師和學校將積極配合查清事實。如指導(dǎo)教師和學校無過錯，不承擔任何連帶責任。
同時，文件分別對老師、學生的抄襲與剽竊、捏造與篡改、偽造學術(shù)經(jīng)歷、不當署名、濫用學術(shù)信譽等學術(shù)道德不端行為作出明確處罰規(guī)定。違反學術(shù)道德規(guī)定的學生，情節(jié)輕微者，可給予責令改正、批評教育、延緩答辯、取消相關(guān)獎項和取消申請學位資格等處理；嚴重違反學術(shù)道德、影響惡劣者，給予記過、留校察看、勒令退學直至開除學籍處分；對已授予學位的學生，提交校學位評定委員會審核判定，對授予的學位予以撤銷。違反學術(shù)道德的教師，情節(jié)輕微者，給與警告、通報批評、記過、中止項目并責令其改正；對情節(jié)嚴重者則要給予降職、解職、辭退或開除等，并要求其終止項目，收繳剩余項目經(jīng)費，追繳已撥付項目經(jīng)費，在一定期限內(nèi)，不接受其國家科技計劃項目的申請。違反學術(shù)道德特別嚴重而觸犯法律者，由司法機關(guān)依法追究法律責任。同時，在人事錄用、專業(yè)技術(shù)職務(wù)晉升、學位授予、項目審批、考核評估、科研獎勵、評審或推薦評審優(yōu)秀成果之前，必須認真調(diào)查候選人遵守學術(shù)道德的情況，有明顯違反學術(shù)道德行為者，實行一票否決。 （李林霞）
問：學位申請人員、指導(dǎo)教師和學位授予單位都有哪些職責？
答：《辦法》規(guī)定，學位申請人員應(yīng)當恪守學術(shù)道德和學術(shù)規(guī)范，在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下獨立完成學位論文；指導(dǎo)教師應(yīng)當對學位申請人員進行學術(shù)道德、學術(shù)規(guī)范教育，對其學位論文研究和撰寫過程予以指導(dǎo)，對學位論文是否由其獨立完成進行審查；學位授予單位應(yīng)當加強學術(shù)誠信建設(shè)，健全學位論文審查制度，明確責任、規(guī)范程序，審核學位論文的真實性、原創(chuàng)性，還應(yīng)當將學位論文審查情況納入對學院（系）等學生培養(yǎng)部門的年度考核內(nèi)容。
問：《辦法》規(guī)定了哪些行為屬于學位論文作假行為？如何認定這些行為屬于學位論文作假行為？
答：《辦法》所規(guī)定的學位論文作假行為包括以下5種情形：購買、出售學位論文或者組織學位的；由他人、為他人學位論文或者組織學位論文的；剽竊他人作品和學術(shù)成果的；偽造數(shù)據(jù)的；有其他嚴重學位論文作假行為的。
《辦法》指出，如發(fā)現(xiàn)學位論文有作假嫌疑，學位授予單位應(yīng)當責成本單位學術(shù)委員會或?qū)W位評定委員會進行調(diào)查認定。必要時可以委托第三方專家組織或聘請專家組成專門機構(gòu)，對學位論文作假行為進行調(diào)查認定。學位授予單位也可根據(jù)本單位學風建設(shè)的實際情況，指定學風部門負責調(diào)查認定。
問：被認定為學位論文作假的個人和單位，將會受到哪些懲處？
答：《辦法》規(guī)定，學位申請人員出現(xiàn)學位論文購買、由他人、剽竊或偽造數(shù)據(jù)等作假行為時，未獲得學位的，學位授予單位可取消其學位申請資格；已獲得學位的，學位授予單位可撤銷其學位，并注銷學位證書，同時，從處理決定發(fā)出之日起3年內(nèi)，各學位授予單位不得再接受其學位申請；如果學位申請人員是在讀學生，還可開除其學籍；如果學位申請人員是在職人員，學位授予單位除給予其紀律處分外，還應(yīng)當通報其所在單位。
指導(dǎo)教師未履行學術(shù)道德和學術(shù)規(guī)范教育、論文指導(dǎo)和審查把關(guān)等職責，其指導(dǎo)學生的學位論文存在作假情形的，學位授予單位可以給予其警告、記過處分；情節(jié)嚴重的，可以降低崗位等級，直至開除或解除聘任合同。
