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篇1

古人行軍打仗，講究“兵馬未動(dòng)，糧草先行”，現(xiàn)代企業(yè)市場(chǎng)商戰(zhàn)，必然也必須重視“糧草”問(wèn)題——資金。企業(yè)從其成立一開始，就直接關(guān)系到“錢”的問(wèn)題，但是在中小企業(yè)的成長(zhǎng)過(guò)程中，融資是一件很困難的事情。面對(duì)銀行的種種限制，一些企業(yè)不得不采取了非正規(guī)的融資手段——企業(yè)民間集資，但這里面蘊(yùn)含著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、企業(yè)民間集資的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>

所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關(guān)的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質(zhì)相同的義務(wù)。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個(gè)基本特征：（1）未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；（2）向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金；（3）承諾在一定期限內(nèi)還本付息。

我國(guó)《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）易演變?yōu)椤胺欠Y”

何為“非法集資”呢？1999年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。概言之，非法集資有以下四個(gè)特點(diǎn)：

1.未經(jīng)過(guò)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資。

2.承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式。

3.向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌資資金。

4.以合法形式掩蓋非法集資的性質(zhì)。

非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點(diǎn)：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國(guó)人民銀行、證監(jiān)會(huì)、發(fā)改委等多個(gè)部門的批準(zhǔn)，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權(quán)憑證的方式或名義向社會(huì)不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲(chǔ)蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認(rèn)定為集資詐騙罪。實(shí)踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒(méi)有非法占有目的或者無(wú)充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽(yáng)本色控股集團(tuán)有限公司原董事長(zhǎng)吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬(wàn)新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒(méi)有有償還巨額債務(wù)的能力，具有非法占有的目的。作為商人應(yīng)以誠(chéng)信為本，一般來(lái)說(shuō)一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過(guò)民間借貸融資獲得資金后，因各種原因?qū)е聼o(wú)力償還，為了掩蓋無(wú)力償還的事實(shí)，虛構(gòu)事實(shí)，繼續(xù)融資，這將可能會(huì)導(dǎo)致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)椤霸p騙”。

《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

二、企業(yè)民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過(guò)銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效……”

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以由個(gè)人作為中介，財(cái)務(wù)處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)。實(shí)踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質(zhì)押或第三方保證擔(dān)保外，還會(huì)要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責(zé)任擔(dān)保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會(huì)被要求提供連帶責(zé)任擔(dān)保。通過(guò)自然人替身模式的轉(zhuǎn)換，實(shí)質(zhì)為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護(hù)。

（二）企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股計(jì)劃”

我國(guó)現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國(guó)人民銀行關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部集資管理的通知》（銀發(fā)[1989]174號(hào)）中規(guī)定了相關(guān)的法律程序：

1.企業(yè)內(nèi)部集資一般應(yīng)該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。

2.企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過(guò)企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動(dòng)資金總額。

3.企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)審查同意后，報(bào)中國(guó)人民銀行審批。

4.中國(guó)人民銀行對(duì)企業(yè)內(nèi)部集資實(shí)行統(tǒng)一管理，分級(jí)審批。

5.企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓，企業(yè)應(yīng)該在內(nèi)部制定專門機(jī)構(gòu)辦理內(nèi)部轉(zhuǎn)讓事宜。

6.對(duì)企業(yè)內(nèi)部集資活動(dòng)的日常監(jiān)督與管理，由當(dāng)?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，中國(guó)人民銀行要定期進(jìn)行檢查。

其實(shí)，企業(yè)內(nèi)部集資相當(dāng)于目前市場(chǎng)上非常流行的“員工持股計(jì)劃”（ESOPS）。員工持股計(jì)劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式。企業(yè)職工通過(guò)購(gòu)買企業(yè)部分股票（股權(quán)）而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權(quán)，并獲得相應(yīng)的管理權(quán)。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)（員工持股基金會(huì)）以借貸方式向員工募集購(gòu)股資金，員工購(gòu)買本公司的股票（股權(quán)）從而成為公司的所有者。

在我國(guó)，聯(lián)想是職工持股計(jì)劃的創(chuàng)立者。1994年，聯(lián)想創(chuàng)造性地成立了員工持股會(huì)，將35%的分紅權(quán)分到每個(gè)員工身上，并在2000年將其轉(zhuǎn)化為股權(quán)，使員工真正成為企業(yè)的主人，大大激發(fā)了員工的創(chuàng)造力，推動(dòng)了企業(yè)的發(fā)展。因此，在聯(lián)想歷史上，這次股權(quán)變動(dòng)被稱為“值得樹碑立傳的35%”。

（三）委托理財(cái)

委托理財(cái)是指客戶將資金或其他金融資產(chǎn)交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場(chǎng)或者以其他金融形勢(shì)進(jìn)行管理，所獲得的利益由雙方按約定進(jìn)行分配，或者由受托人收取代管費(fèi)。

近年來(lái)，隨著大量委托理財(cái)業(yè)務(wù)的實(shí)施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監(jiān)管人之間產(chǎn)生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關(guān)系都較為復(fù)雜，涉案金額巨大，社會(huì)影響面廣。

篇2

（一）易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>

所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關(guān)的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質(zhì)相同的義務(wù)。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個(gè)基本特征：（1）未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；（2）向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金；（3）承諾在一定期限內(nèi)還本付息。

我國(guó)《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）易演變?yōu)椤胺欠Y”

何為“非法集資”呢？1999年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。概言之，非法集資有以下四個(gè)特點(diǎn)：

1.未經(jīng)過(guò)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資。

2.承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式。

3.向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌資資金。

4.以合法形式掩蓋非法集資的性質(zhì)。

非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點(diǎn)：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國(guó)人民銀行、證監(jiān)會(huì)、發(fā)改委等多個(gè)部門的批準(zhǔn)，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權(quán)憑證的方式或名義向社會(huì)不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲(chǔ)蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認(rèn)定為集資詐騙罪。實(shí)踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒(méi)有非法占有目的或者無(wú)充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽(yáng)本色控股集團(tuán)有限公司原董事長(zhǎng)吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬(wàn)新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒(méi)有有償還巨額債務(wù)的能力，具有非法占有的目的。作為商人應(yīng)以誠(chéng)信為本，一般來(lái)說(shuō)一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過(guò)民間借貸融資獲得資金后，因各種原因?qū)е聼o(wú)力償還，為了掩蓋無(wú)力償還的事實(shí)，虛構(gòu)事實(shí)，繼續(xù)融資，這將可能會(huì)導(dǎo)致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)椤霸p騙”。

《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

二、企業(yè)民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過(guò)銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效……”

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以由個(gè)人作為中介，財(cái)務(wù)處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)。實(shí)踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質(zhì)押或第三方保證擔(dān)保外，還會(huì)要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責(zé)任擔(dān)保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會(huì)被要求提供連帶責(zé)任擔(dān)保。通過(guò)自然人替身模式的轉(zhuǎn)換，實(shí)質(zhì)為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護(hù)。

（二）企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股計(jì)劃”

我國(guó)現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國(guó)人民銀行關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部集資管理的通知》（銀發(fā)[1989]174號(hào)）中規(guī)定了相關(guān)的法律程序：

1.企業(yè)內(nèi)部集資一般應(yīng)該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。

2.企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過(guò)企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動(dòng)資金總額。

3.企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)審查同意后，報(bào)中國(guó)人民銀行審批。

4.中國(guó)人民銀行對(duì)企業(yè)內(nèi)部集資實(shí)行統(tǒng)一管理，分級(jí)審批。

5.企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓，企業(yè)應(yīng)該在內(nèi)部制定專門機(jī)構(gòu)辦理內(nèi)部轉(zhuǎn)讓事宜。

6.對(duì)企業(yè)內(nèi)部集資活動(dòng)的日常監(jiān)督與管理，由當(dāng)?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，中國(guó)人民銀行要定期進(jìn)行檢查。

其實(shí)，企業(yè)內(nèi)部集資相當(dāng)于目前市場(chǎng)上非常流行的“員工持股計(jì)劃”（ESOPS）。員工持股計(jì)劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式。企業(yè)職工通過(guò)購(gòu)買企業(yè)部分股票（股權(quán)）而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權(quán)，并獲得相應(yīng)的管理權(quán)。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)（員工持股基金會(huì)）以借貸方式向員工募集購(gòu)股資金，員工購(gòu)買本公司的股票（股權(quán)）從而成為公司的所有者。

在我國(guó)，聯(lián)想是職工持股計(jì)劃的創(chuàng)立者。1994年，聯(lián)想創(chuàng)造性地成立了員工持股會(huì)，將35%的分紅權(quán)分到每個(gè)員工身上，并在2000年將其轉(zhuǎn)化為股權(quán)，使員工真正成為企業(yè)的主人，大大激發(fā)了員工的創(chuàng)造力，推動(dòng)了企業(yè)的發(fā)展。因此，在聯(lián)想歷史上，這次股權(quán)變動(dòng)被稱為“值得樹碑立傳的35%”。

（三）委托理財(cái)

委托理財(cái)是指客戶將資金或其他金融資產(chǎn)交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場(chǎng)或者以其他金融形勢(shì)進(jìn)行管理，所獲得的利益由雙方按約定進(jìn)行分配，或者由受托人收取代管費(fèi)。

近年來(lái)，隨著大量委托理財(cái)業(yè)務(wù)的實(shí)施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監(jiān)管人之間產(chǎn)生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關(guān)系都較為復(fù)雜，涉案金額巨大，社會(huì)影響面廣。

篇3

吳英案之所以引起如此廣泛的關(guān)注，不僅在于非法集資案件在江浙一帶頻發(fā)，涉及面廣。也在于實(shí)踐中民間借貸與非法集資，非法吸收公眾存款與集資詐騙，往往交織在一起，很難區(qū)分。圍繞吳英是否應(yīng)處極刑的激烈爭(zhēng)議，事實(shí)上也是對(duì)民間借貸行為是否合法的長(zhǎng)期爭(zhēng)議。

罪與罰　細(xì)節(jié)仍需梳理

集資詐騙罪顧名思義，一為向社會(huì)公眾集資，一為詐騙行為。關(guān)注吳英案的人或多或少都有一些疑惑，吳英是怎樣向社會(huì)公眾集資的?采取了哪些詐騙手法，究竟騙了誰(shuí)?“騙”的錢又到哪里去了?

吳英集資詐騙究竟騙了誰(shuí)?從浙江高院回應(yīng)來(lái)看，這部分內(nèi)容是含糊的。吳英集資對(duì)象究竟是11個(gè)經(jīng)營(yíng)地下錢莊的“被害人”，還是這些地下錢莊的下線，那120多人和他們的下下線呢?厘清這里面的關(guān)系很重要，如果吳英案被害人包括11人的下線，那么理解為該11人是受吳英委托非法吸納公眾存款更為合理些，他們因此就成了吳英的共犯，判決書把這11人定為“受害人”就難以成立。如果受害人不包括那些下線，吳英向高利貸地下錢莊借錢就等同于向社會(huì)公眾集資，這樣認(rèn)定就過(guò)于簡(jiǎn)單而難以服眾了。

談到詐騙手法，浙江高院回應(yīng)認(rèn)為，吳英短時(shí)間大量虛假注冊(cè)公司，裝扮東陽(yáng)市本色一條街。買斷廣告位，集中推出宣傳廣告，給社會(huì)公眾造成其公司具有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的假象，以騙取更多的社會(huì)資金。疑問(wèn)在于吳英裝扮了這一條街，花了多少錢，如果是花了幾個(gè)億甚至更多的錢來(lái)投資企業(yè)建設(shè)顯示自己有實(shí)力，恐怕就算不上虛假宣傳。此外，認(rèn)定為虛假注冊(cè)行為應(yīng)謹(jǐn)慎，也應(yīng)依法定程序，草率認(rèn)定虛假注冊(cè)恐為不妥。這里需要考慮細(xì)節(jié)尚有很多，注冊(cè)公司的程序是否合法，注冊(cè)后是否投資硬件設(shè)施，其中多少公司尚在營(yíng)業(yè)中，公司近千名員工在做什么等等。

最大的疑問(wèn)在于吳英“騙來(lái)的錢”究竟哪里去了?從浙江高院回應(yīng)看到吳英揮霍了3000多萬(wàn)，其中2000萬(wàn)購(gòu)買了40多輛汽車。不知這么多汽車究竟是都由吳英一人使用，還是用在本色集團(tuán)旗下的汽車租賃公司和婚慶公司?拋開這3000多萬(wàn)不論，剩下的7個(gè)多億哪里去了?這些“詐騙款”又有多少用在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中?至今還是個(gè)謎。根據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>

其他疑問(wèn)還有很多，吳英的集資詐騙行為究竟是單位犯罪還是個(gè)人犯罪，到底是非法吸納公眾存款還是集資詐騙，這些罪名的認(rèn)定，都決定著吳英生與死。此次爭(zhēng)論的背后，也有對(duì)最高法院倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)、少殺慎殺理念的期待。而近5年來(lái)，浙江共有219人因集資詐騙罪被判罰。3年來(lái)，僅浙江省至少有10人因此罪被判處死刑或死刑緩期執(zhí)行。在嚴(yán)刑峻法下，為什么此類案件頻發(fā)?

情與理　融資尚待監(jiān)管

民間借貸、地下錢莊由來(lái)已久，近年來(lái)，民間借貸填補(bǔ)市場(chǎng)金融的情況愈演愈烈，一方面民間借貸市場(chǎng)的繁榮成為了中小企業(yè)融資的重要渠道，為一些中小企業(yè)解決了燃眉之急。另一方面，缺乏監(jiān)管的民間借貸也使企業(yè)背負(fù)高額的融資成本，進(jìn)而滋生諸多社會(huì)問(wèn)題。

對(duì)于民間借貸繁榮的現(xiàn)象是疏是堵，理論界基本不存在爭(zhēng)議。正確引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸，有助于中小企業(yè)融資難問(wèn)題的解決。今年1月6日，國(guó)務(wù)院總理在全國(guó)金融工作會(huì)議上明確表示，民間借貸是正規(guī)金融的補(bǔ)充，有一定的積極作用。但要完善法律、法規(guī)等制度框架，加強(qiáng)引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用。而如何規(guī)范首當(dāng)其沖要解決的，是厘清民間借貸和非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利貸等違法犯罪行為的區(qū)別。

篇4

二、刑法領(lǐng)域的立法規(guī)制現(xiàn)狀

刑法對(duì)于民間融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在對(duì)于非法集資類行為的規(guī)制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場(chǎng)的不斷完善和發(fā)展，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為在司法實(shí)踐中已不多見(jiàn)，即使出現(xiàn)，也較易認(rèn)定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實(shí)務(wù)的難點(diǎn)。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前，刑法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制仍然存在以下幾個(gè)問(wèn)題。1．視野的局限性導(dǎo)致刑法對(duì)民間融資規(guī)制的混亂與矛盾。在金融學(xué)領(lǐng)域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動(dòng)行為，不存在金融中介機(jī)構(gòu)的融資介入；間接融資就是金融中介機(jī)構(gòu)以自己的名義將資金供給方的資金集中起來(lái)，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動(dòng)。在現(xiàn)實(shí)生活中，民間融資行為主要表現(xiàn)為資金需求方與資金供給方的直接互動(dòng)，屬于直接融資。在刑法領(lǐng)域，規(guī)制直接融資行為的罪名僅限于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，而擅自發(fā)行股票、債券的行為在實(shí)踐中較易認(rèn)定并且也不多見(jiàn)。同時(shí)，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業(yè)務(wù)，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學(xué)者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規(guī)制了所有的非法集資行為。[4]不過(guò)，隨著“存款”一詞的日?；褂?，其含義已擴(kuò)充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學(xué)的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規(guī)制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規(guī)制直接融資行為的問(wèn)題，因?yàn)椤傲?xí)慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個(gè)法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場(chǎng)現(xiàn)象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規(guī)制對(duì)象。因此，刑法立法者、司法者、學(xué)者局限于刑法的視野，在缺乏對(duì)民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，導(dǎo)致刑法規(guī)定與適用的混亂與矛盾，主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。第一，刑法規(guī)定對(duì)非法集資行為的界定與前置法領(lǐng)域的沖突。根據(jù)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》及其相關(guān)規(guī)定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨(dú)立的行為方式。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名；[6]同時(shí)，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區(qū)別僅在于是否具有非法占有的目的。對(duì)相同法律概念界定的不一致嚴(yán)重破壞了法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，同時(shí)，也導(dǎo)致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環(huán)。第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對(duì)非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個(gè)罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節(jié)金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過(guò)于重視同一章節(jié)下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節(jié)的非法集資類犯罪內(nèi)部的刑罰均衡問(wèn)題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時(shí)容易產(chǎn)生較大的司法壓力，再加上現(xiàn)實(shí)生活中民間融資行為的復(fù)雜多樣性，稍微出現(xiàn)定罪偏差就可能導(dǎo)致犯罪人截然不同的刑罰后果。2．法律規(guī)定的抽象性與解釋的局限性導(dǎo)致刑法適用的擴(kuò)大化。拋開前述問(wèn)題，毫無(wú)疑問(wèn)的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規(guī)制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質(zhì)上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設(shè)置上也存在著生與死的巨大差距。根據(jù)最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區(qū)別兩者的關(guān)鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認(rèn)，在理論上，“非法占有的目的”是區(qū)別兩罪的關(guān)鍵，但是，在實(shí)踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。我國(guó)《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處”；第一百九十三條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大，處”如此抽象簡(jiǎn)潔的表述，無(wú)疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對(duì)此，需要極為嚴(yán)密謹(jǐn)慎的解釋才有可能避免適用的無(wú)限擴(kuò)大化。理論上一般認(rèn)為，“非法”是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，“公眾”是指不特定的多數(shù)人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場(chǎng)活動(dòng)的復(fù)雜多變而難以一言以蔽之。在司法實(shí)踐中，正是對(duì)這些復(fù)雜概念的簡(jiǎn)單機(jī)械化的解釋，使本可以先通過(guò)民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規(guī)制的范疇。《<最高人民法院關(guān)于審理非法集資類刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>說(shuō)明》指出，“針對(duì)實(shí)踐中對(duì)于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不統(tǒng)一的問(wèn)題《，解釋》第3條區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額三個(gè)方面對(duì)此作出了具體規(guī)定。”因此，在司法實(shí)踐中，“擾亂金融秩序”一般通過(guò)人數(shù)的多寡、社會(huì)影響的大小、金額的多少等要素來(lái)衡量；對(duì)于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說(shuō)明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動(dòng)往往時(shí)間較長(zhǎng)，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’?！钡牵绾握J(rèn)定“非法占有的目的”還是沒(méi)有明確，實(shí)踐中，仍然是通過(guò)資金的用途、是否歸還等要素來(lái)衡量；“詐騙方法”一般采取傳統(tǒng)的詐騙的理論構(gòu)造來(lái)理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在整個(gè)法治體系內(nèi)，僅僅機(jī)械地套用這些標(biāo)準(zhǔn)考量這些概念的合理性是值得懷疑的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)、金融活動(dòng)具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數(shù)多、社會(huì)影響大、金額巨大并不一定就實(shí)際造成金融秩序的擾亂，人數(shù)少、社會(huì)影響小、金額較少并一定不會(huì)擾亂金融秩序。從嚴(yán)格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應(yīng)該由法官來(lái)直接予以裁量，而是應(yīng)該由金融專家根據(jù)具體的金融數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統(tǒng)詐騙罪的理論構(gòu)造中，是指永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)、將其據(jù)為己有的意圖。在民間融資活動(dòng)中，很多資金需求方自始至終都沒(méi)有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、投資、投機(jī)等活動(dòng)創(chuàng)造收益、利人利己的目而進(jìn)行融資活動(dòng)。但由于市場(chǎng)存在風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、資金需求方自身監(jiān)管的疏忽，再加上缺乏有關(guān)部門的有效監(jiān)管與指導(dǎo)，資金供給方財(cái)產(chǎn)的回收具有極大的不確定性。為了維護(hù)市場(chǎng)金融秩序的安全和社會(huì)生活的穩(wěn)定，這種行為必須加以規(guī)制，但是刑法的介入必須避免提前化與過(guò)度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場(chǎng)金融活動(dòng)掛鉤，又區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙罪，不能簡(jiǎn)單地套用傳統(tǒng)的“非法占有為目的”?！霸p騙方法”同樣存在這樣的問(wèn)題。不同語(yǔ)境下對(duì)于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學(xué)者認(rèn)為，生活領(lǐng)域需要平穩(wěn)和誠(chéng)信，對(duì)欺騙的程度要求最低；市場(chǎng)需要自由和寬松，對(duì)欺騙程度要求較高；投資領(lǐng)域需要冒險(xiǎn)和超前，對(duì)欺騙程度要求最高；而投機(jī)領(lǐng)域是法外博弈，欺騙是應(yīng)有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認(rèn)的是“詐騙方法”在不同語(yǔ)境下的多元化。由此可見(jiàn)，法律規(guī)定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語(yǔ)境，便會(huì)導(dǎo)致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地?cái)U(kuò)大化。

三、法治體系下民間融資刑法合理有效規(guī)制的建議

（一）總體建議——立法體系的銜接性完善

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動(dòng)行為中區(qū)分罪與非罪，必須堅(jiān)守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內(nèi)的保障法角色，而刑法保障作用的體現(xiàn)在法定犯領(lǐng)域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢(shì)不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對(duì)匱乏阻礙了刑法威懾、預(yù)防機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。因此，“刑法僅能在保護(hù)社會(huì)必要時(shí)始能介入?！盵8]而刑法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域保障作用的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該建立在前置法明確的介入無(wú)效。正如前文所述，在我國(guó)的法治體系下，前置法對(duì)于民間融資規(guī)制的缺失導(dǎo)致了刑法提早、過(guò)度的介入；而這種介入不僅沒(méi)有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對(duì)于民間融資的行為從行為方式、結(jié)果、責(zé)任予以明確的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時(shí)機(jī)由于前置法的規(guī)定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過(guò)度的介入；同時(shí)，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預(yù)防機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。鑒于金融領(lǐng)域是國(guó)家經(jīng)濟(jì)的財(cái)富源頭，以及非法集資行為對(duì)于金融領(lǐng)域的危害，各個(gè)國(guó)家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國(guó)對(duì)以高利回報(bào)為誘餌、以虛假經(jīng)營(yíng)方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過(guò)證券法中的證券詐騙罪加以規(guī)制，并且采取“實(shí)質(zhì)重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤(rùn)為目的、投入資金、在共同事業(yè)中、利潤(rùn)來(lái)自于他人的努力等四項(xiàng)特征，均可納入證券的范圍。相較于美國(guó)，我國(guó)對(duì)于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實(shí)由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動(dòng)無(wú)法適用《證券法》予以處罰；若數(shù)額、人數(shù)等因素達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，只能予以刑法規(guī)制，導(dǎo)致刑法過(guò)度的介入，打擊了金融市場(chǎng)參與者的積極性。德國(guó)信用業(yè)法規(guī)定，對(duì)于實(shí)施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業(yè)務(wù)罪定性。如果是故意實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)判處三年以下監(jiān)禁或者罰金；如果是過(guò)失實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)判處一年以下監(jiān)禁或者罰金；對(duì)于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發(fā)生在銷售有價(jià)證券、股權(quán)憑證或者股份的投資業(yè)務(wù)中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對(duì)象并且在宣傳中實(shí)施了欺詐的犯罪。相較于德國(guó)，我國(guó)對(duì)于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區(qū)分出于個(gè)人目的、商業(yè)目的、投機(jī)目的。國(guó)外的成熟經(jīng)驗(yàn)表明，前置法領(lǐng)域立法的明確與協(xié)調(diào)對(duì)于刑法領(lǐng)域相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定具有重大意義。目前，我國(guó)關(guān)于民間融資前置法領(lǐng)域的立法已不少見(jiàn)，但對(duì)于民間融資這個(gè)巨大而又復(fù)雜的金融市場(chǎng)而言，卻是分散而不成體系的。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)金融國(guó)情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國(guó)的金融立法體系，將民間這個(gè)巨大的融資市場(chǎng)納入明確、協(xié)調(diào)、完整的立法規(guī)制體系。雖然中國(guó)古語(yǔ)有言“各人自掃門前雪”，各部門法應(yīng)該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統(tǒng)一是構(gòu)建社會(huì)主義法治體系的關(guān)鍵。尤其在刑法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領(lǐng)域的規(guī)定，因此，刑法領(lǐng)域的立法者、學(xué)者應(yīng)該積極呼吁前置法相關(guān)領(lǐng)域的立法完善，保證前置法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與共同發(fā)展。

篇5

近年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間融資日益活躍，非法集資活動(dòng)也呈上升趨勢(shì)。非法集資行為嚴(yán)重破壞國(guó)家的金融秩序，侵犯人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全。此類行為還具有涉及區(qū)域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點(diǎn)，處置不當(dāng)極易引發(fā)群體性事件。由于對(duì)非法集資相關(guān)法律在認(rèn)識(shí)上的不一致，特別是對(duì)民間借貸與非法集資的界分存在爭(zhēng)議，導(dǎo)致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧，嚴(yán)重影響了對(duì)非法集資活動(dòng)的打擊效果。如何透過(guò)相似的行為表象，把握行為的本質(zhì)，通過(guò)法律區(qū)分不同的集資行為，是當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界較為關(guān)注的課題。

一、非法集資的概念和表現(xiàn)形式

非法集資不是一個(gè)確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡(jiǎn)單來(lái)講，非法集資是指通過(guò)非正常融資渠道獲得社會(huì)公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。1999年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》第1條對(duì)非法集資做出了較為詳細(xì)的定義：非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

在界定了非法集資的定義后，為了在實(shí)踐中具有更好的指導(dǎo)意義，權(quán)威部門又對(duì)非法集資活動(dòng)的各種表現(xiàn)形式進(jìn)行了概括。2000年中國(guó)人民銀行認(rèn)定，各類非法集資活動(dòng)的形式有七種表現(xiàn)形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非法集資行為有了更加多樣的表現(xiàn)形式，在歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，2007年國(guó)務(wù)院法制辦又將非法集資活動(dòng)歸結(jié)為十二種類型。

二、非法集資行為的司法認(rèn)定

（一）非法集資行為并不一定是犯罪

非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會(huì)危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產(chǎn)難以變現(xiàn)或根本無(wú)資產(chǎn)，極易引發(fā)群體性事件，危及社會(huì)穩(wěn)定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或?qū)е铝似渌缸?。但這并不意味著非法集資行為一實(shí)施就構(gòu)成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學(xué)上看，兩者之間是交叉關(guān)系。而且我國(guó)刑法中并沒(méi)有規(guī)定專門的“非法集資罪”，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，不能簡(jiǎn)單將非法集資行為與犯罪行為劃等號(hào)。從本質(zhì)講，非法集資行為違反了國(guó)家對(duì)金融行業(yè)的管理秩序，首先適用的法律應(yīng)當(dāng)是《商業(yè)銀行法》等規(guī)范金融行業(yè)秩序的法律法規(guī)，只有當(dāng)行為嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，超出金融法律法規(guī)調(diào)整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護(hù)法的性質(zhì)共同決定的。而且非法集資活動(dòng)的行政監(jiān)管范圍、行政監(jiān)管態(tài)度以及相關(guān)行政性規(guī)范如何認(rèn)定非法集資活動(dòng)對(duì)于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。

（二）非法集資行為涉及的罪名

1997年《刑法》修訂時(shí)，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”一起放在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和最高人民檢察院的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立案、定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)給予了細(xì)致規(guī)定。

三、當(dāng)前辦理非法集資案件難點(diǎn)問(wèn)題探析

（一）關(guān)于“公眾”的認(rèn)定

無(wú)論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構(gòu)成的客觀方面都要求向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾吸收資金。如何認(rèn)定“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，成為區(qū)分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關(guān)鍵點(diǎn)。

對(duì)于“社會(huì)不特定對(duì)象”的認(rèn)定，學(xué)界多在“公眾”一詞上做文章，認(rèn)為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構(gòu)成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對(duì)而言。實(shí)際上，存在無(wú)數(shù)可以對(duì)人群加以劃分的標(biāo)準(zhǔn)，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會(huì)公眾區(qū)分開來(lái)。豍非法吸收公眾存款針對(duì)的對(duì)象從廣義來(lái)講是不特定的，但是如果仔細(xì)分析，其針對(duì)的對(duì)象是有富余資金的人群，而不是針對(duì)那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來(lái)劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來(lái)，這種行為是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？

筆者認(rèn)為“不特定對(duì)象”判斷的落腳點(diǎn)應(yīng)放在人員的社會(huì)性和不可控性，具體可以從以下兩個(gè)方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯(lián)系。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因?yàn)閭€(gè)人的親朋好友在數(shù)量上畢竟有限，數(shù)量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關(guān)系在其中，是為“義”，而不是單純?yōu)椤袄?。其次出資者和集資額可能隨時(shí)增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的，這一特點(diǎn)也是非法集資與民間借貸的不同。對(duì)于民間借貸，不論其資金數(shù)額的大小，總有一個(gè)固定的額度，因此所涉及的出資者實(shí)際是有限的，達(dá)到預(yù)期目的后該集資行為在人數(shù)和數(shù)量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒(méi)有預(yù)期數(shù)額，多多益善，沒(méi)有上限，只要集資者對(duì)出資者不加以控制，那就存在少數(shù)人向多數(shù)人擴(kuò)散的可能性。

（二）對(duì)“吸收存款目的”的考量

篇6

    一、當(dāng)前我國(guó)民間借貸現(xiàn)狀

    民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進(jìn)行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔(dān)保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當(dāng)行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進(jìn)入“全城借貸”態(tài)勢(shì)。

    中國(guó)人民銀行溫州市中心支行(簡(jiǎn)稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項(xiàng)調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個(gè)月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會(huì)等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達(dá)到560億元人民幣,有89%的家庭個(gè)人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。

    二、我國(guó)現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問(wèn)題

    (一)民間借貸的法律法規(guī)不完善

    現(xiàn)今,我國(guó)民間借貸常用的法律條文比較零散,散見(jiàn)于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、國(guó)務(wù)院的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》等等相關(guān)法律法規(guī),沒(méi)有形成民間借貸的一個(gè)比較完整的法律體系,在司法實(shí)踐中不具有很強(qiáng)的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。

    (二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范

    民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無(wú)法獲得來(lái)自國(guó)家財(cái)政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問(wèn)題的解答》規(guī)定:“對(duì)企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳?！睆倪@個(gè)角度來(lái)看,最高法院的司法解釋,最高法院對(duì)企業(yè)之間借款是不認(rèn)可的。按照1998年國(guó)務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定,沒(méi)有中國(guó)的人民銀行的批準(zhǔn)“違規(guī)貸款”是非法金融活動(dòng)。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來(lái),在不同層面對(duì)民間借貸的法律法規(guī)并沒(méi)有形成適應(yīng)融資的概念和實(shí)踐的主體概念。

    (三)民間借貸的監(jiān)管缺失

    事實(shí)上,由于強(qiáng)大的市場(chǎng)需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒(méi)有被“堵”住,反而越來(lái)越壯大,成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國(guó)有關(guān)部門對(duì)民間借貸活動(dòng)卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國(guó)務(wù)院明確了銀監(jiān)會(huì)牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機(jī)制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會(huì)開展有關(guān)工作?！吨袊?guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中對(duì)銀行業(yè)管理的非法金融活動(dòng)的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)不明確,監(jiān)管無(wú)力的銀行部門和其他部門根本無(wú)法對(duì)民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。

    (四)民間借貸的利率問(wèn)題

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件作適當(dāng)?shù)目刂?民間借貸利息不能超過(guò)4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護(hù)。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我國(guó)民間借貸立法的建議

    (一)制定民間借貸的法律

    根據(jù)我國(guó)金融市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)制那些以營(yíng)利為目的并專門從事借貸經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)性民間借貸。對(duì)于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù),不會(huì)對(duì)其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無(wú)需引入過(guò)多的國(guó)家干預(yù)。因?yàn)閺哪撤N程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢(shì)和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)。

    按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個(gè)部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)之外的,以營(yíng)利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的經(jīng)營(yíng)性民間借貸行為。而第三部分應(yīng)是當(dāng)前民間借貸立法的重點(diǎn)之一。規(guī)制經(jīng)營(yíng)性民間借貸的專門立法,應(yīng)重點(diǎn)對(duì)放貸主體的準(zhǔn)入、資金來(lái)源、借貸利率等進(jìn)行規(guī)范。

    (二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則

    通過(guò)立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。目前我國(guó)尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會(huì)各界對(duì)此意見(jiàn)不一。由于民間借貸作為一種金融活動(dòng),面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險(xiǎn),且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復(fù)雜,單個(gè)機(jī)構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導(dǎo)致民間借貸活動(dòng)或畸形發(fā)展或萎靡不振?！抖鯛柖嗨故腥嗣裾?guī)范民間借貸暫行辦法》在此問(wèn)題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實(shí)行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機(jī)制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實(shí)踐中會(huì)不會(huì)出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實(shí)踐檢驗(yàn)?？傮w來(lái)說(shuō),落實(shí)民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé),也是未來(lái)民間借貸立法的重點(diǎn)。

    (三)放松民間借貸的限制

    目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動(dòng)。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來(lái)或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的民間借貸。針對(duì)這一特征,對(duì)非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式,既不應(yīng)像對(duì)待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應(yīng)像對(duì)待經(jīng)營(yíng)性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻,而應(yīng)分類定性,區(qū)別對(duì)待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見(jiàn)》(浙高法發(fā)〔2010〕4號(hào)),明確企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為,可不作無(wú)效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》認(rèn)可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對(duì)非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對(duì)待,值得借鑒。因此,通過(guò)列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時(shí),仍然應(yīng)當(dāng)保留立法對(duì)非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對(duì)于以放貸為營(yíng)生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營(yíng)性借貸的專門立法來(lái)規(guī)制。

    (四)有效界定民間借貸與非法集資的界限

篇7

多年來(lái)，我國(guó)在行政與司法領(lǐng)域?qū)Ψ欠Y一直予以嚴(yán)厲遏制，但民間集資活動(dòng)卻仍呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，近年來(lái)隨著民間金融的崛起更是日趨規(guī)?；?，個(gè)別地區(qū)甚至出現(xiàn)危機(jī)化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數(shù)量均呈現(xiàn)明顯上升趨勢(shì)。近年來(lái)個(gè)別地區(qū)涉眾型民間債務(wù)違約事件的集中爆發(fā)給司法處理帶來(lái)相當(dāng)大的壓力。實(shí)務(wù)處理上的困境凸顯了理論準(zhǔn)備的不足與相關(guān)法律規(guī)定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個(gè)重要原因就是法律法規(guī)對(duì)正規(guī)民間融資與非法融資的界限沒(méi)有明確，需要在當(dāng)前金融轉(zhuǎn)型的背景下重新加以審視，其核心可歸結(jié)為兩個(gè)界限性問(wèn)題：（1）對(duì)一宗特定的涉眾型債務(wù)，非法集資或民間借貸的界分準(zhǔn)則，我們稱之為性質(zhì)邊界問(wèn)題。這個(gè)性質(zhì)邊界本應(yīng)是行政違法認(rèn)定與合法民間借貸之間的邊界，但由于現(xiàn)行相關(guān)刑事司法解釋規(guī)定人罪的數(shù)量化門檻相當(dāng)?shù)?，多?shù)進(jìn)入刑事處理，也可近似視為刑民分野。（2）對(duì)于一宗總體上業(yè)已確定進(jìn)入刑事程序的涉眾型債務(wù)，并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務(wù)都是非法集資，需要在總體定性的基礎(chǔ)上從內(nèi)部對(duì)所涉具體個(gè)別債務(wù)界分刑事處理的范圍。因?yàn)樯姹娦蛡鶆?wù)危機(jī)的形成有一個(gè)自然的時(shí)序發(fā)展過(guò)程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現(xiàn)局部違約，再進(jìn)而演變成全面性清償危機(jī)，直至被定性為非法集資。在總體定性基礎(chǔ)上再?gòu)膬?nèi)部界分性質(zhì)范圍并予以相關(guān)的刑民處置。我們稱之為內(nèi)部邊界或內(nèi)部處分問(wèn)題。

這兩個(gè)界限在當(dāng)前涉眾型民間債務(wù)違約事件處置上具有牽一發(fā)動(dòng)全身的中樞效應(yīng)，都牽涉到刑事處理的門檻問(wèn)題。刑事處理的門檻過(guò)低，會(huì)客觀上壓抑我國(guó)民間金融的發(fā)展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過(guò)高，也會(huì)造成對(duì)非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。

一、實(shí)踐中非法集資的認(rèn)定取向

考察當(dāng)前我國(guó)非法集資的司法處理，實(shí)踐中存在著三個(gè)比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結(jié)果取向。這三個(gè)取向直接投射出現(xiàn)行規(guī)范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。

（一）追隨行政取向

我國(guó)對(duì)非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個(gè)重要前提是“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，2010年11月22目最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《解釋》）將之改為“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定?！睆摹拔唇?jīng)批準(zhǔn)”到“違反金融法規(guī)”已經(jīng)體現(xiàn)了金融多元化和金融深化實(shí)踐進(jìn)程對(duì)司法的沖擊，卻沒(méi)有真正改變行政取向的本質(zhì)。我國(guó)正處于深刻的金融轉(zhuǎn)型過(guò)程中，對(duì)民間金融、金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管模式的認(rèn)識(shí)也將不斷深化，導(dǎo)致行政層面對(duì)非法集資的認(rèn)識(shí)勢(shì)必會(huì)是一個(gè)快速變化的過(guò)程。未來(lái)金融的發(fā)展不僅審批標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法約束，金融法規(guī)規(guī)制也可能常常滯后于實(shí)踐進(jìn)程。追隨行政取向的刑事規(guī)制將不僅反映為司法實(shí)踐中諸多困擾，也將越來(lái)越背離實(shí)際的社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程。

（二）表象化取向

在我國(guó)，《刑法》并沒(méi)有直接使用“非法集資罪”作為一個(gè)規(guī)范的罪名，但“非法集資”這個(gè)詞卻一直被廣泛應(yīng)用于行政機(jī)關(guān)與司法系統(tǒng)的文件中。實(shí)際上，“非法集資”應(yīng)該是一類罪的總稱，司法實(shí)踐中經(jīng)常用來(lái)處理非法集資活動(dòng)的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”?！督忉尅吩诖嘶A(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)展，將“承諾給付回報(bào)”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自發(fā)行基金份額的非法經(jīng)營(yíng)罪、明知非法集資虛假?gòu)V告納入非法集資犯罪體系?！督忉尅穼?shí)際上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動(dòng)的基礎(chǔ)性罪名，其余罪名則為非法集資活動(dòng)的特殊罪名。這樣，擴(kuò)充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當(dāng)重要的邊界意義。

《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”，并以聯(lián)立的方式規(guī)定了四個(gè)核心構(gòu)成要件，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”、“向社會(huì)公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報(bào)”、“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象”。同時(shí)規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！蹦壳霸谒痉▽?shí)踐中，對(duì)這些構(gòu)成要件在具體比照認(rèn)定上存在相當(dāng)?shù)臓?zhēng)議。

（三）結(jié)果取向

界分標(biāo)準(zhǔn)的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現(xiàn)了背離公認(rèn)法律準(zhǔn)則的結(jié)果先導(dǎo)的實(shí)用主義取向，盡管暫時(shí)會(huì)起作用，但長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看司法失范反而會(huì)更加劇民間金融領(lǐng)域的投機(jī)和道德風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前在辦理非法集資類犯罪的司法實(shí)踐過(guò)程中存在一種現(xiàn)象，即司法措施以集資者的成敗為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼鐒e。一般而言，對(duì)于成功的集資者，只要其沒(méi)有產(chǎn)生嚴(yán)重后果，就不予刑事追訴；對(duì)失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會(huì)的穩(wěn)定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執(zhí)法上也迎合社會(huì)通行的“以結(jié)果論英雄”的思維，將會(huì)明顯助長(zhǎng)投機(jī)和道德風(fēng)險(xiǎn)。

二、非法集資與民間借貸的實(shí)質(zhì)界分

以實(shí)踐中的三個(gè)取向所引發(fā)的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實(shí)質(zhì)層面去把握法律規(guī)制的真正目的，厘定實(shí)質(zhì)邊界。前已述及，《解釋》實(shí)際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動(dòng)的基礎(chǔ)性罪名，該罪對(duì)于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實(shí)質(zhì)內(nèi)核人手。

（一）非法吸收公眾存款的金融性內(nèi)核：實(shí)質(zhì)地使用金融工具

存款的本質(zhì)是一種以未來(lái)還本付息為內(nèi)容的銀行信用工具。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進(jìn)行的交易是基于對(duì)交易對(duì)方未來(lái)支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應(yīng)具有銀行的間接融資性質(zhì)和信用創(chuàng)造性質(zhì)。

從法律用語(yǔ)的高度嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應(yīng)是止于其公認(rèn)的金融學(xué)原義。

一是存款本質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應(yīng)當(dāng)脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國(guó)務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國(guó)務(wù)院[1998]247號(hào)）固守了這一理解，規(guī)定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)?！钡渌嚓P(guān)行政規(guī)范和司法解釋都把承諾的內(nèi)容擴(kuò)張到了“承諾給付回報(bào)”的內(nèi)容，即不限于還本付息的固定收益。

二是存款本質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)止于“銀行信用”范疇。銀行是專業(yè)的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。與“借款”一詞不同，銀行業(yè)是嚴(yán)格區(qū)分“存款”（信用業(yè)務(wù)）與“其他借入款”（非信用業(yè)務(wù)）的。因此，將融人資金直接投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是不符合“存款”的間接融資內(nèi)涵與信用創(chuàng)造內(nèi)涵的。2008年12月2日，浙江省高級(jí)法院、省檢察院、省公安廳相繼聯(lián)合會(huì)簽的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》第四條規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會(huì)不特定對(duì)象籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因經(jīng)營(yíng)虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)兌付本息引發(fā)糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對(duì)于其中后果嚴(yán)重，影響到社會(huì)穩(wěn)定的，應(yīng)當(dāng)按非法吸收公眾存款犯罪處理?！钡督忉尅凡⒉徽J(rèn)同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個(gè)條件的集資行為，均可認(rèn)定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時(shí)也規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但入罪與不入罪的觀念在法律上顯然是一種實(shí)質(zhì)性的差異。

《解釋》偏離“存款”的固有內(nèi)涵，通過(guò)在“還本付息”后添加“承諾給付回報(bào)”并在第二條羅列行為形式的方式來(lái)擴(kuò)充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調(diào)適面，是超越其本來(lái)作為金融范疇的眾允邊際的擴(kuò)張性解釋，漫無(wú)邊際地?cái)U(kuò)大解釋幾乎等于無(wú)邊界，易在實(shí)務(wù)中造成混淆。筆者認(rèn)為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當(dāng)非法集資一類罪的基礎(chǔ)罪名，其中的“存款”概念應(yīng)當(dāng)作為“金融工具”的典型代表來(lái)理解才具有相當(dāng)?shù)倪壿嫼侠硇?。集資的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產(chǎn)銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內(nèi)在實(shí)質(zhì)地“運(yùn)用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來(lái)，羅列的方法并不可取，因?yàn)殡y以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實(shí)質(zhì)約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當(dāng)非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，在?shí)務(wù)中易造成混淆，不少學(xué)者都曾提出質(zhì)疑與批評(píng)。

（二）非法吸收公眾存款的社會(huì)性內(nèi)核：具有抽象的外部性

《解釋》對(duì)非法吸收公眾存款罪的社會(huì)性要件作了“公開宣傳”與“不特定對(duì)象”的具體化要求，但具體化反而帶來(lái)實(shí)務(wù)中的大量爭(zhēng)議，于是就引發(fā)司法系統(tǒng)的進(jìn)一步指導(dǎo)意見(jiàn)試圖統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，實(shí)際上，社會(huì)性問(wèn)題的理解和判斷應(yīng)該抽象化而不是具體化，對(duì)此，結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的外部性理論來(lái)理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當(dāng)一個(gè)行動(dòng)的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時(shí)候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強(qiáng)加給沒(méi)有參加這一決策的人?！苯鹑诘母叨刃庞没匦詻Q定了系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化和傳染性的風(fēng)險(xiǎn)，金融行為的“多米諾骨牌”效應(yīng)是眾所周知的。外部性風(fēng)險(xiǎn)的原理說(shuō)明了集資的社會(huì)性不僅僅取決于集資對(duì)象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數(shù)的多寡，而是取決于集資主體社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)散延伸程度，判斷集資的社會(huì)性應(yīng)著力于從一個(gè)集資系統(tǒng)的外部性伸張的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模，社會(huì)性的判斷應(yīng)當(dāng)是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對(duì)象只有11人，但其聯(lián)系的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)非常廣闊，其中的最大集資對(duì)象林衛(wèi)平是經(jīng)營(yíng)規(guī)模較大的社會(huì)融資中介，聯(lián)系著龐大的資金供應(yīng)下線，而且吳英在當(dāng)?shù)赜绊懮醮?，其崩潰的外部性和宣示效?yīng)無(wú)疑是巨大的，其具備法律要求的社會(huì)性應(yīng)當(dāng)是明顯的，具體化不特定對(duì)象反而容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

（三）建構(gòu)“擾亂金融秩序”的專業(yè)審查替代數(shù)量化入罪

在明確非法集資行為金融性與社會(huì)性實(shí)質(zhì)的基礎(chǔ)上，界分非法集資與合法民間借貸的關(guān)鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問(wèn)題。（1）由于長(zhǎng)期的銀行業(yè)集中思維的支配，金融從業(yè)審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認(rèn)定的門檻則很低，行政規(guī)范規(guī)定“凡未經(jīng)批準(zhǔn)，以任何名義，向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行集資活動(dòng)，均為亂集資?！保?）刑事處理則是采用追隨行政的導(dǎo)向，以“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)審批”或“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”為前提，相應(yīng)導(dǎo)致了低門檻；（3）刑事人罪標(biāo)準(zhǔn)目前采取數(shù)量化標(biāo)準(zhǔn)，且規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長(zhǎng)了金融業(yè)的集中與壟斷，另一方面也導(dǎo)致大量地動(dòng)用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規(guī)制的傾向十分明顯，可以說(shuō)是我們多年來(lái)對(duì)非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現(xiàn)象的重要制度根源。

值得注意的是，自1997年《刑法》設(shè)置非法吸收公眾存款罪以來(lái)，《刑法》第176條對(duì)非法吸收公眾存款未規(guī)定以數(shù)額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認(rèn)為，《刑法》此規(guī)定具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，把握了集資作為金融行為的入罪實(shí)質(zhì)——行為產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)并足以危及金融安全與秩序，實(shí)際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)?！督忉尅贰皵U(kuò)充”了非法吸收公眾存款作為基礎(chǔ)罪名，納入了超越“存款”內(nèi)涵的其他集資形式，卻對(duì)“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認(rèn)定不作規(guī)定，僅在第三條規(guī)定了從數(shù)額、人數(shù)、損失方面入罪的數(shù)量化基準(zhǔn)。雖然我們?cè)趯?shí)際處理集資類案件時(shí)不能不考慮集資的數(shù)額等數(shù)量化基準(zhǔn)，但是數(shù)量化也意味著簡(jiǎn)單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時(shí)，同樣數(shù)量的集資對(duì)金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當(dāng)大。筆者建議，強(qiáng)化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應(yīng)當(dāng)由金融監(jiān)管部門出具專業(yè)審查意見(jiàn)，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見(jiàn)進(jìn)入法庭審理（今后訴訟法可配置專業(yè)審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規(guī)定各方可申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭提出意見(jiàn)，被告方也應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定，法院則在各方意見(jiàn)充分交鋒的基礎(chǔ)上綜合各方意見(jiàn)作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實(shí)質(zhì)認(rèn)定設(shè)置程序保障，是確保各方申辯權(quán)的需要，也是刑事處理準(zhǔn)確性的重要保證。

三、以衡平原則統(tǒng)合刑民處分

處理一宗總體上確定進(jìn)入刑事處理的涉眾型債務(wù)事件，司法實(shí)務(wù)上核心難題在于要應(yīng)對(duì)隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強(qiáng)化了對(duì)“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無(wú)實(shí)質(zhì)金融風(fēng)險(xiǎn)的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風(fēng)險(xiǎn)越界的特殊情形下發(fā)生，我們就可以有針對(duì)地考慮特殊情形下特殊的利益結(jié)構(gòu)尋求特別的處置原則而最大限度地減少對(duì)固有法律規(guī)范的擾動(dòng)。

（一）刑民處分的統(tǒng)合一衡平原則

一旦確定進(jìn)入刑事處理，立即給此宗債務(wù)的諸關(guān)聯(lián)人之間利益格局和法律地位帶來(lái)深刻的變化，從本來(lái)諸關(guān)聯(lián)人分別共同指向債務(wù)人的利益訴求變成了關(guān)聯(lián)人互相之間的利益糾葛。而眾多關(guān)聯(lián)人所處的程序進(jìn)程不同，利益訴求也不同。一是形成各關(guān)聯(lián)人之間利益交錯(cuò)勾連的平面利益格局；二是化生出全體關(guān)聯(lián)人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會(huì)利益的問(wèn)題，這就發(fā)育成一個(gè)特殊的平面多層多維的利益構(gòu)造。我們?cè)械姆梢?guī)范通常是在考慮簡(jiǎn)單利益沖突的基礎(chǔ)上建構(gòu)，顯然難以適應(yīng)多維的利益沖突格局。目前我國(guó)沒(méi)有建立個(gè)人破產(chǎn)制度，對(duì)于刑民交叉問(wèn)題法律處分上的零星規(guī)定又缺乏詳盡統(tǒng)一的規(guī)范，法律、司法解釋的很多規(guī)定互相矛盾，令人無(wú)所適從。如果拘泥于當(dāng)前規(guī)定作為根據(jù)去尋求刑民處分問(wèn)題的解決方案，結(jié)果可能是無(wú)解，甚至造成更大的混亂。為適應(yīng)這一特殊的利益構(gòu)造，我們必須另尋它途。

非法集資被立案后關(guān)聯(lián)人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個(gè)復(fù)雜的博弈過(guò)程，要在多元利益性質(zhì)交叉混同的問(wèn)題上找到破解之道，首先要找到多元多維問(wèn)題的共同聯(lián)結(jié)點(diǎn)或均衡點(diǎn)，也就是相當(dāng)于將眾多性質(zhì)不同的約束條件聯(lián)立來(lái)尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優(yōu)”（Pareto OotimaJlty）不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)的。因此，要解決刑民交叉問(wèn)題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價(jià)值排序。價(jià)值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優(yōu)越性取代舊的法律?！庇⒚婪▏?guó)家的衡平法有其悠久的歷史，我們可以引用衡平法一些固有原則來(lái)應(yīng)對(duì)刑民處分中出現(xiàn)的具體法律問(wèn)題。衡平的精髓在于價(jià)值衡量基礎(chǔ)上的超越。筆者認(rèn)為，在這個(gè)場(chǎng)合司法處理的功能應(yīng)該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區(qū)的民間金融危機(jī)的實(shí)踐看來(lái)，有助于遏止整個(gè)市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)是司法處分上的首要考量，這是此類問(wèn)題處理上最大的衡平考量，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)外溢帶來(lái)的整體社會(huì)信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價(jià)值，就是司法要給社會(huì)民眾和關(guān)聯(lián)人整體提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，防止關(guān)聯(lián)人因?yàn)槊悦５牡却驴只怕?。這方面宣示一個(gè)確定刑事保護(hù)期間是必要的。其次，要考慮公平的價(jià)值，司法在完成其對(duì)犯罪懲罰的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)給關(guān)聯(lián)各方提供利益訴求充分表達(dá)的空間和利益在實(shí)體上的公平厘定。

（二）程序上的衡平——刑事保護(hù)期間

首先遇到的問(wèn)題是程序問(wèn)題，即當(dāng)進(jìn)入刑事程序后，債權(quán)人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數(shù)法院參照1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱“《若干規(guī)定》”）處理，但實(shí)踐中據(jù)此操作問(wèn)題不少。該規(guī)定第1條從原則上規(guī)定了糾紛與犯罪應(yīng)分開審理，且在第10條強(qiáng)調(diào)，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。但第11條卻又規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。由于不同法律事實(shí)、同一法律關(guān)系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時(shí)，都簡(jiǎn)單適用《若干規(guī)定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)。因此有學(xué)者建議將第11條“裁定駁回”的內(nèi)容刪去，或者對(duì)其進(jìn)行改造，強(qiáng)調(diào)由法院移交犯罪線索，實(shí)體部分視情況繼續(xù)審理或中止審理。但對(duì)于涉及金融債權(quán)案件，則多傾向于認(rèn)為銀行是合法的針對(duì)不特定客戶開展金融業(yè)務(wù)，對(duì)抵押借款的流向只要盡到相應(yīng)的審核責(zé)任即可，即使債務(wù)人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產(chǎn)生嚴(yán)重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個(gè)別債務(wù)的刑民性質(zhì)是困難而極端低效的，更關(guān)鍵的是難以為當(dāng)事人提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。

對(duì)這個(gè)問(wèn)題，筆者的看法是，一個(gè)合理的時(shí)間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場(chǎng)總體效應(yīng)上看會(huì)引起恐慌蔓延，這是最危險(xiǎn)的。非法集資犯罪雖然與破產(chǎn)有著性質(zhì)上的區(qū)別，但非法集資被立案后關(guān)聯(lián)人之間的利益格局卻與被宣告破產(chǎn)后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產(chǎn)保護(hù)上的一些制度作為借鑒的。破產(chǎn)法上一個(gè)重要制度是在破產(chǎn)程序開始前一段時(shí)間，破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易受到限制，這在美國(guó)叫“破產(chǎn)前轉(zhuǎn)移”，在法國(guó)叫“懷疑期間”。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條一34條也設(shè)置有類似制度。這些制度的本質(zhì)在于防止危機(jī)中的債務(wù)人或者關(guān)聯(lián)人的突擊性財(cái)產(chǎn)讓渡或轉(zhuǎn)移等具有高度道德風(fēng)險(xiǎn)的行為，對(duì)于非法集資危機(jī)中的債務(wù)人也同樣具備這樣的危險(xiǎn)行為。要確定一個(gè)合理的保護(hù)期作為，防止債務(wù)人惡意處分財(cái)產(chǎn)，也給這個(gè)期間的債權(quán)人提供刑事保護(hù)，否定這個(gè)期間法律行為的效力。

刑事保護(hù)期間的財(cái)產(chǎn)易，不論有無(wú)擔(dān)保，有無(wú)設(shè)置抵押，也不論對(duì)象（包括金融機(jī)構(gòu)），都強(qiáng)制進(jìn)入刑事處理領(lǐng)域，法院對(duì)發(fā)生在刑事保護(hù)期間的財(cái)產(chǎn)易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強(qiáng)調(diào)的是：判斷是否屬于保護(hù)期內(nèi)不是以借條落款的時(shí)間，而是以債權(quán)人將借款支付到債務(wù)人的實(shí)際到款日為準(zhǔn)。交易發(fā)生在此期間時(shí)點(diǎn)以前的債權(quán)人則可以自主決定報(bào)案進(jìn)入刑事處理或選擇進(jìn)行民事訴訟。刑事保護(hù)期間的設(shè)置解決了很多實(shí)務(wù)中的難題，為我們的范圍界分提供了一個(gè)合理化的界分基準(zhǔn)，為所有的利益相關(guān)人提供了一個(gè)合理預(yù)期。刑事保護(hù)期間的設(shè)置也符合“時(shí)間上在先的衡平法上的權(quán)利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因?yàn)榻y(tǒng)一的時(shí)間基準(zhǔn)體現(xiàn)了平等的精神。我們認(rèn)為，涉眾型債務(wù)危機(jī)的形成有一個(gè)自然的時(shí)序發(fā)展過(guò)程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現(xiàn)局部違約，再進(jìn)而演變成全面性清償危機(jī)，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認(rèn)定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會(huì)壓抑民間融資；而我們也無(wú)法精確逐一調(diào)查每一筆債務(wù)是合法的民間借貸還是與非法集資相關(guān)，這可能造成增加司法資源的耗費(fèi)；而對(duì)每一宗集資具體分析出范圍的界分點(diǎn)，實(shí)際上不準(zhǔn)確也不必要。在經(jīng)驗(yàn)與統(tǒng)計(jì)分析的基礎(chǔ)上，由相關(guān)司法解釋或法規(guī)給出一個(gè)合適的期限分界點(diǎn)是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護(hù)期間，不僅使原來(lái)機(jī)械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領(lǐng)域也具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識(shí)大為加強(qiáng)。

（三）財(cái)物處分上的衡平——過(guò)失相抵

目前對(duì)涉眾型民間債務(wù)刑事判決后的財(cái)物處分上并無(wú)系統(tǒng)化的規(guī)范。按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第222條，（對(duì)扣押的犯罪嫌疑人的財(cái)物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機(jī)關(guān)按照人民法院的通知，上繳國(guó)庫(kù)或者返還受害人，并向人民法院送交執(zhí)行回單。《若干規(guī)定》第8條則規(guī)定當(dāng)事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當(dāng)前實(shí)務(wù)處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會(huì)表述涉案被害人及相應(yīng)的集資款本金數(shù)額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵(lì)受害人另行通過(guò)民事訴訟解決。

法院刑事判決后，刑事受害人應(yīng)基于因違法而無(wú)效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財(cái)產(chǎn)或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第58條規(guī)定，合同無(wú)效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還。……有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如下一些情形應(yīng)當(dāng)考慮過(guò)失相抵來(lái)衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因?yàn)樗麄兒捅桓嫒酥g有著共同的利益，平時(shí)往來(lái)嚴(yán)密，甚至于還居住在一起，對(duì)被告人非法集資的信息幾乎完全對(duì)稱，而民法上知情者一般作惡意認(rèn)定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白?！边@些人應(yīng)該后位受償或大幅度抵減其數(shù)額。（2）高利貸已得償者。因?yàn)楦呃J者在前期利息獲取上已多于一般的債權(quán)人，應(yīng)抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協(xié)助者（包括擔(dān)保追償者）。此類人對(duì)非法集資活動(dòng)具有推波助瀾的作用，應(yīng)具有明顯的過(guò)錯(cuò)，雖然其也因?yàn)榉欠Y受到損失，但應(yīng)考慮其過(guò)錯(cuò)核減其受償數(shù)額。對(duì)于擔(dān)保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當(dāng)于承認(rèn)前擔(dān)保行為無(wú)效，可參照《擔(dān)保法》第8條減少其受償額度。

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根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。其特征包括：

一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。二是承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息除以貨幣形式為主外，也有實(shí)物等其他形式。三是向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金。這里“不特定的對(duì)象”是指社會(huì)公眾，而不是指特定少數(shù)人。四是以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。

二、特殊“內(nèi)部集資”的主要形式與特點(diǎn)

特殊“內(nèi)部集資”就利用了上述非法集資定義中第三條對(duì)“特定少數(shù)人”的非禁止性，以第二條“承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息”為條件，規(guī)避有權(quán)機(jī)關(guān)的審查與監(jiān)管，形成第三條所謂的“向不特定的對(duì)象”籌集資金的現(xiàn)象，從而達(dá)到了內(nèi)部集資的目的。其主要形式有：

一是以內(nèi)部人名義轉(zhuǎn)借。如，某縣屬醫(yī)院因購(gòu)買大型醫(yī)療設(shè)備需要資金，受銀行信貸規(guī)模影響未能獲得足夠資金，便通過(guò)其內(nèi)部職工募集缺口資金，但由于該企業(yè)長(zhǎng)期通過(guò)內(nèi)部集資方式擴(kuò)大設(shè)備投入，致使企業(yè)內(nèi)部職工無(wú)力或者不愿意再投入，而最終以內(nèi)部職工名義在社會(huì)集資，而給出資人的債權(quán)憑證卻是以其內(nèi)部職工為債權(quán)人的收據(jù)憑證。

二是通過(guò)掮客募集后借入。這部分掮客主要是私營(yíng)企業(yè)主或高層管理人員的親屬或者朋友，通過(guò)這些人在各自工作圈及生活圈內(nèi)進(jìn)行宣傳，并以其個(gè)人的擔(dān)?；蛘咧苯右云鋫€(gè)人的名義借款后，轉(zhuǎn)借給企業(yè)使用。如某民營(yíng)建材企業(yè)，即通過(guò)公司經(jīng)理的親屬、同學(xué)等在各自工作的單位以高于銀行兩倍的利息，募集資金上百萬(wàn)元，常年周轉(zhuǎn)使用。

三是以準(zhǔn)備上市為名義集資。如某在新加坡上市的制藥公司，為達(dá)到在內(nèi)地A股市場(chǎng)上市的要求，向本公司職工每人集資10萬(wàn)元，并承諾在預(yù)期的三年內(nèi)上市后轉(zhuǎn)為股份，結(jié)果在一個(gè)月內(nèi)募集了2000萬(wàn)元資金。但據(jù)調(diào)查，該企業(yè)內(nèi)部職工中除高管人員參股外，絕大多數(shù)是社會(huì)公眾以其職工名義參與的。

上述幾例特殊“內(nèi)部集資”主要有以下特點(diǎn)：一是高息或者其他高預(yù)期利益誘惑。個(gè)別企業(yè)集資是銀行同期貸款利率的2-3倍，有的達(dá)到4倍。二是通過(guò)“中間人”轉(zhuǎn)借，從而達(dá)到以“內(nèi)部集資”規(guī)避“非法集資”之嫌。三是多為中小型民營(yíng)企業(yè)。四是急用。那些符合貸款條件卻急于使用流動(dòng)資金的企業(yè)，在銀行貸款審批下來(lái)之前，便通過(guò)這種方式募集資金，作短期周轉(zhuǎn)之用。

三、對(duì)特殊“內(nèi)部集資”的深層思考

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中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）26-0059-02

一、集資詐騙罪的構(gòu)成要件分析

（一）非法占有目的是集資詐騙罪的必要構(gòu)成要件

司法實(shí)踐中，由于非法占有純屬于主觀心理狀態(tài)，對(duì)于如何斷定非法占有一直是備受爭(zhēng)議的問(wèn)題，也是司法實(shí)踐中認(rèn)定是否構(gòu)成集資詐騙罪的難點(diǎn)。于是一些研究者建議取消以非法占有為目的的條件限制，將金融詐騙罪作為行為犯處理，以便于精確打擊金融犯罪[1]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有本身過(guò)于抽象，增加了刑偵工作的難度，而結(jié)合外在行為認(rèn)定容易導(dǎo)致客觀歸罪，將金融詐騙的目的行為取消，則減少了司法操作的難度。筆者認(rèn)為這樣不妥。集資詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，與詐騙罪的關(guān)系是一般與特殊的關(guān)系，刑法為了保護(hù)金融秩序的安全而特別規(guī)定了集資詐騙罪。所以集資詐騙罪應(yīng)具有詐騙罪的一般構(gòu)成要件。以非法占有為目的是詐騙罪的必要構(gòu)成要件，集資詐騙罪也不例外。根據(jù)我國(guó)的刑法理論,犯罪目的是行為人意圖通過(guò)犯罪行為所達(dá)到的犯罪結(jié)果的主觀反映。犯罪目的的實(shí)現(xiàn)正是希望性故意固有的基本特征[2]。集資詐騙罪的主觀特征是直接故意,如果沒(méi)有犯罪目的便不可能存在集資詐騙罪犯罪故意的希望意志,也就不會(huì)有該罪的直接故意[3]。非法占有為目的這一主觀要件也是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，非法發(fā)行股票、公司、債權(quán)罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。如果取消這一主觀要件，會(huì)導(dǎo)致與其他罪名無(wú)法區(qū)分，選擇適用的混亂。而集資詐騙罪又是金融犯罪中運(yùn)用很廣泛的一個(gè)罪名，這種適用時(shí)的混亂也會(huì)影響整個(gè)金融刑法的結(jié)構(gòu)。

（二）數(shù)額規(guī)定有無(wú)實(shí)際界定意義

金融犯罪大多數(shù)是數(shù)額犯，只有達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才能追究其刑事責(zé)任。有研究者指出，集資案件以數(shù)額限制可能不具有實(shí)際界定作用，反而易使集資違法得不到及時(shí)糾正，留小疾而釀大患[4]。這種觀點(diǎn)可能代表一部分人的想法，看似有一定道理。其實(shí)在國(guó)外的相關(guān)立法通例與我國(guó)的恰恰相反，如美國(guó)、德國(guó)、日本對(duì)于金融欺詐均規(guī)定為行為犯，不需達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成犯罪。但是，筆者認(rèn)為這一數(shù)額要求是有實(shí)質(zhì)意義的。首先，它是區(qū)分罪與非罪的界限，數(shù)額小的集資詐騙不作為刑事案件處理。刑罰不應(yīng)過(guò)多干預(yù)社會(huì)生活，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)處于轉(zhuǎn)型期，更應(yīng)保持一種“寬容”態(tài)度，否則會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈，抑制金融的創(chuàng)新。這也是刑罰必要性，謙抑性的必然要求，其次是節(jié)約司法資源，將本已“捉襟見(jiàn)肘”的司法資源更優(yōu)化配置的需要。符合刑事法治“輕輕重重”的刑事政策。再次，劃清了犯罪與行政處罰的界限。數(shù)額不足的，雖然到法院，構(gòu)成行政違法的可以移交行政機(jī)關(guān)依照相關(guān)金融法規(guī)給予相應(yīng)行政處罰。

二、金融困境下集資詐騙罪適用的克制性

（一）金融詐騙罪沖動(dòng)介入的消極效果

1.刑法功能——打擊犯罪，預(yù)防犯罪的錯(cuò)位

民間融資問(wèn)題，中小企業(yè)的融資問(wèn)題是國(guó)家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里要解決的問(wèn)題。透過(guò)近些年一系列嚴(yán)重的事件看到，與其說(shuō)這是犯罪或違背法律的問(wèn)題，倒不如說(shuō)是經(jīng)濟(jì)、金融問(wèn)題更合適。刑法是法律的最后一道防線，金融刑法為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，但是并應(yīng)該充當(dāng)“前鋒”，一旦出現(xiàn)問(wèn)題就直接動(dòng)之金融詐騙或非法吸收公眾存款處罰。法律的滯后性在某些時(shí)候會(huì)顯示出來(lái)，特別是在資本市場(chǎng)與法治發(fā)展的互動(dòng)上，更為明顯。按照滯后規(guī)定處罰，那么刑罰功能打擊犯罪，預(yù)防犯罪必將偏差。德國(guó)著名法學(xué)家耶林曾說(shuō)：“刑罰乃一把雙刃劍,用之不當(dāng),則國(guó)家和個(gè)人兩受其害?！盵5]

2.刑法社會(huì)效果甚微，教育警示意義不大

以吳英案為例，金融詐騙罪一審二審死刑，民意一片嘩然，對(duì)于是否構(gòu)成犯罪專家學(xué)者、各界人士尚存懷疑，死刑結(jié)果的宣判更是引來(lái)眾多的反對(duì)。金融刑法立法采金融管理本位主義，違背金融管理秩序是處罰的依據(jù)，而金融的屬性在于信用，信用的存在在于交易，金融交易秩序也是金融的重要部分。當(dāng)金融交易雙方自愿、互利時(shí)，國(guó)家法律應(yīng)該給予保護(hù)。比如吳英案，刑罰死緩，債務(wù)人的債務(wù)償還依然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。就像孫大午所說(shuō)，給她一些時(shí)間去經(jīng)營(yíng)去還債，按民間借貸處理，企業(yè)盈虧是常事，賺回來(lái)更好，繼續(xù)虧損可以走清算程序償還債務(wù)。這對(duì)于企業(yè)也好，債務(wù)人國(guó)家也好，都是有益的。

3.削弱金融創(chuàng)新的積極性

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一、民間融資主體資格概述

中國(guó)人民銀行認(rèn)為，民間融資是相對(duì)于國(guó)家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)的資金往來(lái)而言的，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體（ 財(cái)政除外） 之間以貨幣資金為標(biāo)的的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們普遍認(rèn)同民間融資是處于政府政策管制之外的，與正規(guī)金融相對(duì)應(yīng)的，以營(yíng)利為目的的一種融資活動(dòng)。但是對(duì)民間融資的性質(zhì)，學(xué)者有著不同的意見(jiàn)。雖然融資行為本身是中性的，但是，由于融資目的、融資途徑、融資需求者等差異的存在，具體的融資行為所帶來(lái)的后果是不同的。以浙江東陽(yáng)吳英案件為例，且不論吳英案件的定性問(wèn)題，我們看到，當(dāng)“融資”數(shù)量十分龐大，如果采取放任的態(tài)度不加以干預(yù)，該融資行為的穩(wěn)定性會(huì)直接影響到一個(gè)行業(yè)甚至一個(gè)地區(qū)的金融穩(wěn)定性。因此，民間融資應(yīng)該包含具有合法屬性的民間融資和具有非法屬性的民間融資。

民間融資的類型主要有民間借貸、有價(jià)證券融資、票據(jù)貼現(xiàn)融資、企業(yè)內(nèi)部集資等。要對(duì)復(fù)雜多樣的融資行為進(jìn)行規(guī)制，有一個(gè)很重要的問(wèn)題就是對(duì)合法的融資行為進(jìn)行界定，以區(qū)別于非法的、需要干預(yù)的“融資行為”。同樣以吳英案件為例，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)沒(méi)有“吳英案”，完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也沒(méi)有“吳英案”，正是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)民間融資的界限問(wèn)題還不清晰，導(dǎo)致其存在著較大的自由裁量空間。雖然吳英案最后被定性為集資詐騙案，但是在三個(gè)關(guān)鍵的構(gòu)成要件（ 以非法占有為目的、使用詐騙方法、非法集資）上，吳英的集資行為，都有需要商榷的地方，這也是為什么吳英案引起如此大的社會(huì)反響的原因之一。合理的民間融資可以充分利用社會(huì)閑散資金，促進(jìn)官方金融資本來(lái)源渠道的多樣化，解決金融排斥的問(wèn)題，更是促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的一種有利途徑，因此我們要合理引導(dǎo)。

二、融資需求者的主體資格的界定

不同的法律部門對(duì)融資需求者的定義有所差異，在非法集資的問(wèn)題上就體現(xiàn)得很明顯。從民事法律關(guān)系角度看，融資需求者一般指為支付超過(guò)現(xiàn)金的購(gòu)貨款而采取貨幣交易手段，或?yàn)槿〉觅Y產(chǎn)而集資采取貨幣手段的自然人和法人。從刑事法律關(guān)系的角度看，根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為”。從該規(guī)定可以看出，刑事法律關(guān)系中的融資需求者也是自然人或者法人，這點(diǎn)與民事法律制度相關(guān)規(guī)定是一致的。但是，刑事法律制度著眼于融資形式去分析，如果“未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”進(jìn)行融資活動(dòng)，就會(huì)被判定是非法集資，即需要干預(yù)的“融資行為”。而民事法律制度著眼于融資目的，除了有專門規(guī)定的行為，只要是為了獲得更多的貨幣或者資產(chǎn)進(jìn)行貨幣交易，即為民法所承認(rèn)的融資，至于有沒(méi)有“依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”在所不問(wèn)。由于調(diào)整范圍的差異導(dǎo)致的法律關(guān)系交錯(cuò)，使得罪與非罪之間的界限并不明晰，實(shí)踐中大量的融資行為在合法借貸和非法集資邊緣徘徊。

人們對(duì)未知有著本能的恐懼，如果不解決罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，人們就無(wú)法判斷自己的行為到底是違法的還是合法的，就算是吳英，她在融資之初，一定也不會(huì)想到日后她因?yàn)椤敖琛钡腻X“太多”而葬送性命。在融資主體資格的問(wèn)題上，筆者有兩個(gè)建議。

一是設(shè)立民間融資“安全港”制度，用定量的方式定義合法的融資行為主體的資格?！鞍踩邸币?guī)則，或稱固定比率法，其規(guī)則的核心在于限制債權(quán)性融資額和權(quán)益性融資額的比例，當(dāng)企業(yè)的固定債務(wù)與股本的比率在限額內(nèi)時(shí)，則債務(wù)利息支出允許稅前扣除，否則“超過(guò)固定比率部分的債務(wù)利息支出不允許在稅前扣除，并將超過(guò)固定比率部分的債務(wù)利息視同股息征收所得稅?！毕鄬?duì)于正常交易規(guī)則而言，“安全港”規(guī)則具有剛性強(qiáng)、透明度高、操作容易等優(yōu)點(diǎn)。在民間融資的問(wèn)題上也可以借鑒上述規(guī)定建立自己的“安全港”規(guī)則體系，其首要解決的問(wèn)題就是在什么范圍內(nèi)進(jìn)行“融資”是安全的。作為全國(guó)首部民間融資管理地方性法規(guī)，在安全標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，條例指出：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂之日起十五日內(nèi)，將合同副本報(bào)送地方金融管理部門委托的民間融資行業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)備案：第一，單筆借款金額300萬(wàn)元以上的；第二，累計(jì)借款余額1 000萬(wàn)以上的；第三，單筆借款金額200萬(wàn)元以上不滿300萬(wàn)元，或者累計(jì)借款余額500萬(wàn)元以上不滿1 000萬(wàn)元，且涉及的融資供給者累計(jì)30人以上的?！边@是首次以立法形式規(guī)定大額民間借貸強(qiáng)制備案制度。該備案制度的突破性在于，放棄了定性規(guī)定，采取定量化的方式定義融資需求者的合法資格。換言之，當(dāng)融資需求者的行為是在規(guī)定的額度限度內(nèi)的，那么，該行為是可以被“容忍”的；一旦達(dá)到或者超過(guò)某個(gè)限度，那么融資需求者的行為就要受到相應(yīng)的規(guī)制。這種定量化的定義方式非常有利于管理部門的執(zhí)行，當(dāng)然，筆者認(rèn)為，由于各地經(jīng)濟(jì)生態(tài)環(huán)境存在著差異性，因此，“安全港”的額度應(yīng)該因地制宜?！鞍踩邸敝贫炔粌H去除了法律不確定性給中小微企業(yè)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，而且還有利于避免因融資額度大、涉及人數(shù)較多的民間融資演變而成的社會(huì)群體性事件。

二是設(shè)立公共服務(wù)機(jī)構(gòu)來(lái)服務(wù)民間融資需求者，并建立與之相關(guān)的具有程序性認(rèn)同的核準(zhǔn)、備案登記程序，人為干預(yù)融資需求者的資格認(rèn)定，引導(dǎo)集資者走合法程序?！懊耖g性”是民間融資的當(dāng)然之義，它意味著融資需求者的融資行為不同于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)的融資活動(dòng)，在民間融資中，融資主體更加多樣，融資程序相較欠缺嚴(yán)謹(jǐn)性，融資目的多樣化，融資需求者式更是五花八門。為了引導(dǎo)，同時(shí)也是為了規(guī)制融資需求者的行為，應(yīng)該設(shè)立相關(guān)的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。溫州的民間融資立法在這方面做了有益的嘗試，根據(jù)規(guī)定，為滿足和服務(wù)不同借貸人群的需求，有3類民間融資專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)會(huì)設(shè)立：一是民間資金管理企業(yè)，在轄區(qū)內(nèi)開展定向募集及資金管理工作；二是民間融資信息服務(wù)企業(yè)，其性質(zhì)為融資中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，提供資金供需信息交流、理財(cái)產(chǎn)品推介等服務(wù)；三是民間融資行業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，立足于行業(yè)高度為民間融資活動(dòng)提供服務(wù)。配套建立的具有程序性認(rèn)同的核準(zhǔn)、備案登記程序，是對(duì)融資需求者的資格進(jìn)行審查、保障資金雙方的安全的一種有力措施。當(dāng)然，在實(shí)施過(guò)程中，要注意精簡(jiǎn)審核程序。相較于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資，民間融資的優(yōu)勢(shì)就在于手續(xù)簡(jiǎn)便、靈活，這也是民間融資備受急需資金者青睞的重要原因。如果因?yàn)樾姓徟掷m(xù)等原因?qū)е旅耖g融資活動(dòng)陷入新的“難借”局面，就違背了設(shè)立公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的意義，甚至導(dǎo)致公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的架空。

三、融資供給者的主體資格問(wèn)題

李有星教授認(rèn)為融資供給者主體資格是否合法關(guān)鍵看資金來(lái)源，只要是自由資金借貸，原則上都要認(rèn)可，包括企業(yè)之間的借貸。融資供給者的資金來(lái)源當(dāng)然是一個(gè)非常重要的因素，在現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，資金的來(lái)源直接關(guān)系到交易的穩(wěn)定性和安全性，甚至涉及到罪與非罪的問(wèn)題。溫州的地方立法中對(duì)資金來(lái)源也在一些方面做出了限制：一是不得以轉(zhuǎn)貸牟利為目的套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金或吸收他人資金轉(zhuǎn)貸，二是資金供給者不得為特殊主體身份者，如國(guó)家公務(wù)人員和國(guó)家法定金融機(jī)構(gòu)的工作人員。

但是，筆者認(rèn)為，在民間融資這個(gè)問(wèn)題上，光是看資金來(lái)源是不夠的。在很多非法集資案件中，很多投資人是自有資金投資，可是，在投資選擇問(wèn)題上容易受大眾影響，容易產(chǎn)生盲目，失去理性經(jīng)濟(jì)人應(yīng)有的冷靜。一旦非法集資行為被暴露，這部分投資人也是最先開始失去冷靜的人，從而也導(dǎo)致了在非法集資案件中群體性問(wèn)題高發(fā)的原因。因此，在融資供給者的主體資格問(wèn)題上，除了資金來(lái)源，還應(yīng)該考慮融資供給者本身素質(zhì)，對(duì)其投資能力進(jìn)行評(píng)判，對(duì)其投資目的、投資選擇加以合理引導(dǎo)。

在ABS私募發(fā)行過(guò)程中，首先要求私募發(fā)行的對(duì)象或者說(shuō)受要約人必須具有特定資格。以美國(guó)為例，美國(guó)的法院判例認(rèn)為，如果發(fā)行人能夠自己照顧自己，則對(duì)這些人作出的發(fā)行要約就是一個(gè)“不涉及任何公開發(fā)行要約”的交易。至于什么叫“能夠自己照顧自己”，法院的解釋是：“私募發(fā)行的買方必須有足夠的經(jīng)驗(yàn)懂的需要索取什么信息，并能夠理解這些信息?！敝灰渥鳛楦挥薪?jīng)驗(yàn)的投資者能在占有充分、真實(shí)的信息基礎(chǔ)上正常行使其投資技能即滿足了立法要求。在上述判例基礎(chǔ)上，美國(guó)SEC先頒布了所謂的“Rule146”，規(guī)定發(fā)行人或發(fā)行人之人，必須于為要約前，合理地相信受要約者具有評(píng)估投資風(fēng)險(xiǎn)之上的知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)，或受要約者之資歷上，足以承擔(dān)投資之經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)。套用華爾街之術(shù)語(yǔ)，此一要求，無(wú)異要求受要約者必須是聰明的或者是富有的，兩者必須具備其一，但卻無(wú)須兩者兼?zhèn)洌雀挥杏致斆鳎?982年美國(guó)SEC頒布D條例，該條例對(duì)“特定資格的人”的認(rèn)定趨于具體化，并使用了“可信賴投資者”這個(gè)概念。

篇11

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

依據(jù)我國(guó)《刑法》，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，并達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額和情節(jié)的行為。

1集資詐騙罪的構(gòu)成

1.1主觀方面

目前學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，以非法占有為目的是本罪的必要要件。行為人主觀上是否具有非法占有為目的是區(qū)別于其它非法集資類犯罪的主要因素。而這也是司法實(shí)踐的困難所在，就需要通過(guò)客觀行為推定主觀目的，依據(jù)已經(jīng)查明的客觀事實(shí)，通過(guò)在大量實(shí)踐中總結(jié)歸納的行為規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則，做出正確的判斷。

2011年1月4日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中的第四條規(guī)定對(duì)“以非法占有為目的”做了細(xì)致的規(guī)定：使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

1.2客觀方面

集資詐騙罪的客觀方面為使用詐騙方法非法集資， 且數(shù)額達(dá)到較大的行為，即主要包括使用詐騙的方法、非法集資的行為、數(shù)額達(dá)到較大三方面。

1.2.1詐騙方法的理解

很多學(xué)者引用最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋》的規(guī)定對(duì)詐騙方法進(jìn)行了界定，指行為人采取虛構(gòu)集資用途、以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌， 騙取集資款的行為。而2011年1月4日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第四條的規(guī)定作了更為詳細(xì)的闡釋。

第一，虛構(gòu)資金用途。行為人往往虛構(gòu)投資發(fā)展、新興項(xiàng)目，并肆意吹噓該項(xiàng)目具有風(fēng)險(xiǎn)少、收益快、回報(bào)率高，抓住一般群體既希望取得收益但又害怕承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的心理，以此為誘餌打消投資者的顧慮。第二，使用虛假證明文件。為了更好地吸引公眾的眼球，增加信任度和知名度，行為人往往會(huì)使用虛假的證明文件，如專利證書、科研成果材料、獲獎(jiǎng)證書、資信證明等，有的甚至進(jìn)行篡改，把錯(cuò)誤的信息故意傳遞給投資者。第三，高回報(bào)利率作為誘餌。行為人抓住大眾只求回報(bào)，對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)無(wú)視的心態(tài)，打出比銀行同期存款利息高的回報(bào)來(lái)吸引投資者。在非法集資過(guò)程中使用欺騙、隱瞞這種惡劣的手段，使出資人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)且深信不疑，從而使行為人籌集資金更加容易，騙取資金數(shù)額越來(lái)越多，最終達(dá)到侵占他人資金的目的。

1.2.2非法集資的行為

集資可以分為有償與無(wú)償。根據(jù)學(xué)界的總結(jié)，無(wú)償集資即公益性集資應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格符合法定的條件、程序、方式等法律要件。而有償集資的形式則比較多，如融資租賃、股票債券的發(fā)行等，我國(guó)允許合法的有償集資活動(dòng)。判斷有償集資行為是否合法從以下幾方面考慮：主體必須是合法的組織或個(gè)人；集資的目的必須合法；集資的方式合法；且程序、條件等均應(yīng)符合法律規(guī)定。

而非法集資行為具有下面三個(gè)特點(diǎn)：（1）主體多元性， 單位或個(gè)人都可以成為主體。（2）對(duì)象廣泛性，對(duì)象必須是針對(duì)不特定的多數(shù)人。正是這個(gè)特點(diǎn)，使行為人能夠在短時(shí)間內(nèi)最大范圍的籌集到大量的公眾資金。相反，如果行為人針對(duì)的特定或不特定的少數(shù)人， 則不宜認(rèn)定， 因?yàn)椤叭绻欠Y的實(shí)際規(guī)?；驖撛谝?guī)模不達(dá)到一定程度， 就不是主要對(duì)直接融資秩序構(gòu)成威脅而是主要侵犯公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！保?）行為非法性，違反了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。我國(guó)《公司法》、《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)對(duì)集資規(guī)定了嚴(yán)格的法定程序和限制條件， 包括主體、對(duì)象、目的、方式、審批等各方面。但非法集資行為明顯違反了相關(guān)法律規(guī)定，不符合法定條件且不按法定程序辦事，導(dǎo)致投資者資金流失，甚至血本無(wú)歸。

1.2.3數(shù)額較大的理解

根據(jù)我國(guó)《刑法》第192條的規(guī)定，本罪以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件。2011年1月4日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)：個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬(wàn)元以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬(wàn)元以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”。但對(duì)“有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”未作具體規(guī)定。

1.3主體要件

本罪的主體無(wú)特殊要求為一般主體，包括自然人和單位。單位主體包括國(guó)有、集體所有的公司、企事業(yè)單位，依法設(shè)立的合作經(jīng)營(yíng)、合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)以及具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企事業(yè)單位。個(gè)人為進(jìn)行非法集資活動(dòng)而設(shè)立的公司、企事業(yè)單位實(shí)施非法集資行為的，或者設(shè)立后，以實(shí)施非法集資為主要活動(dòng)的， 或者盜用單位名義實(shí)施非法集資行為， 違法所得由個(gè)人私分的， 其主體應(yīng)視為個(gè)人。

1.4客體和對(duì)象

通常認(rèn)為，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，筆者贊同通說(shuō)。根據(jù)2011年1月4日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第四條的規(guī)定，集資詐騙罪表現(xiàn)為向“不特定的公眾” 非法募集資金 ?！安惶囟ǖ墓姟钡恼J(rèn)定對(duì)犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定有直接的影響，如果詐騙行為的對(duì)象是不特定的人則構(gòu)成集資詐騙罪，如果對(duì)象是親屬、朋友等一般不適宜定集資詐騙罪，涉嫌犯罪的，可以以其他詐騙類犯罪定罪處理。

2集資詐騙罪頻發(fā)的原因

集資詐騙多數(shù)發(fā)生在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，因其隱蔽性強(qiáng)、欺騙性強(qiáng)，成功率也較高，危害非常嚴(yán)重。其頻發(fā)原因主要有以下幾個(gè)方面：

2.1市場(chǎng)需求旺盛，中小企業(yè)融資困難

由于國(guó)家加強(qiáng)了投資規(guī)模、資金投放及使用等方面的控制，致使銀行對(duì)貸款對(duì)象的篩選更為嚴(yán)格，放貸條件也逐步提高，某些中小企業(yè)想要獲得最大限度的資金支持投入生產(chǎn)非常困難。而民間存在大量富余資金，某些中小企業(yè)為了收集資金，在民間非法集資，雙方達(dá)成借款共識(shí)，簽訂相關(guān)借貸手續(xù)，而且操作簡(jiǎn)便，有的甚至打個(gè)收條或者口頭協(xié)定即可，從而走上違法犯罪的道路。

2.2 參與者內(nèi)心貪婪放松戒備，缺乏防備意識(shí)

近年來(lái)群眾個(gè)人收入不斷增長(zhǎng)，個(gè)人財(cái)富得到一定的積累，但由于銀行普通存款利率低，而炒股之類的風(fēng)險(xiǎn)又大，群眾個(gè)人投資渠道比較狹窄，但又存在著利用存款獲利的想法，行為人正是抓住了眼下這種客觀情況，以高額回報(bào)為誘餌，而受害人在貪圖利益的心理驅(qū)使下，往往缺乏理性思考，難以作出正確判斷，導(dǎo)致上當(dāng)受騙。

2.3 監(jiān)管打擊力度不夠，缺少信息資源共享

政府金融監(jiān)督部門因監(jiān)管不嚴(yán)，監(jiān)管存在漏洞，因此對(duì)非法集資犯罪的社會(huì)控制力不高，給犯罪分子有可乘之機(jī)。同時(shí)，相關(guān)部門缺乏溝通、之間的有效信息傳遞不及時(shí)，欠缺主動(dòng)、協(xié)調(diào)、配合，造成不能及時(shí)取締和打擊的結(jié)果。而受害人因有利可圖，不到東窗事發(fā)錢財(cái)被卷跑時(shí)，是不會(huì)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而此時(shí)公安機(jī)關(guān)再立案?jìng)刹椋哟髠善齐y度大以及破案成本，甚至有些損失仍難以挽回，影響了打擊處理的成效。

3集資詐騙罪的防范

集資詐騙犯罪涉及面廣，社會(huì)影響大，有時(shí)甚至威脅到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定，因此做好打擊和防范工作就特別重要。

3.1加強(qiáng)法制宣傳，提高群眾防范意識(shí)

由于非法集資的特點(diǎn)以及群眾缺乏法制意識(shí)，多數(shù)時(shí)候不能正確區(qū)分合法與非法的界限，甚至在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，都不知如何保護(hù)。所以要通過(guò)有關(guān)職能部門利用電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播、電臺(tái)等各種媒體，向社會(huì)大眾宣傳預(yù)防對(duì)策，通過(guò)輿論媒體的廣而告知，使群眾擁有良好的投資理念，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、保護(hù)自身財(cái)產(chǎn)利益不受侵犯。

3.2提高執(zhí)法能力，聯(lián)合加大打擊力度

職能部門尤其是司法機(jī)關(guān)要及時(shí)了解社會(huì)動(dòng)態(tài)，以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)群眾財(cái)產(chǎn)為己任，在各職能的支配下加強(qiáng)合作，建立信息交流平臺(tái)，形成長(zhǎng)期有效的合作機(jī)制。此外，還要加強(qiáng)法律理論學(xué)習(xí)，提高準(zhǔn)確定性的能力，結(jié)合案件實(shí)際情況及在案證據(jù)作出合理的判斷，做到不枉不縱，從而加強(qiáng)對(duì)集資詐騙犯罪及有關(guān)犯罪的警示、監(jiān)控，抵制該類犯罪的發(fā)生。

3.3順應(yīng)客觀發(fā)展，創(chuàng)造出良好三環(huán)境

筆者這里所說(shuō)的“三環(huán)境”指的是法制環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。法制環(huán)境，就是要加強(qiáng)對(duì)民間借貸市場(chǎng)的調(diào)查分析，遵循客觀情況變化，及時(shí)制定和完善出相關(guān)法律法規(guī)，進(jìn)一步明確集資詐騙的定義和范圍， 使得有章可循、有法可依，為深化融資體制改革提供法律保障。經(jīng)濟(jì)環(huán)境，指的是要進(jìn)一步深化投融資體制改革，在合理合法的前提下，適當(dāng)考慮和適度放開，增加投資渠道， 引導(dǎo)城鄉(xiāng)居民個(gè)人投資合法化、安全化，正確引導(dǎo)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)， 適時(shí)放寬條件，加大中小企業(yè)的信貸支持力度，滿足正常需求。社會(huì)環(huán)境， 培育社會(huì)個(gè)體及企業(yè)的誠(chéng)信意識(shí)和法律意識(shí)，穩(wěn)定借貸秩序，以避免因借貸引起的矛盾，達(dá)到社會(huì)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。

參考文獻(xiàn)